rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-08-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1627/17
KIO 1627/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego
w dniu 23 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 4 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę Centrum
Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez
Agencja Rozwoju Pomorza Sp. A., Aleja
Grunwaldzka 472 D, 80-309 Gdańsk
przy udziale wykonawcy
Dragon Era Trade Corporation Ltd, 100004 Beijing, Jianguomen
Wai Street 24 A, East Ocean Centre 1702, PRC zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwoławczego
w dniu 23 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 4 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę Centrum
Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez
Agencja Rozwoju Pomorza Sp. A., Aleja
Grunwaldzka 472 D, 80-309 Gdańsk
przy udziale wykonawcy
Dragon Era Trade Corporation Ltd, 100004 Beijing, Jianguomen
Wai Street 24 A, East Ocean Centre 1702, PRC zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej
Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2
A, 80-172 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1627/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn: „Usługa utworzenia i prowadzenia biura świadczącego usługi na rzecz
promocji gospodarczej województwa pomorskiego i pomorskich firm w Chinach”, Nr
referencyjny ZP-01-4/2017, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 039-071055
z 24.02.2017
r., przez Agencję Rozwoju Pomorza Sp. A., Aleja Grunwaldzka 472 D, 80-309 Gdańsk
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 05 i 11.05.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wzywał Dragon Era Trade
Corporation Ltd, 100004 Beijing, Jianguomen Wai Street 24 A, East Ocean Centre 1702,
PRC zwana dalej: „Dragon Era Trade Corporation Ltd.” albo „Przystępującym” do wyjaśnień
w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Zostały one udzielone – 08 i 14.05.2017 r.
W dniu 26.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Dragon
Era Trade Corporation Ltd. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta –
Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172
Gdańsk zwane dalej: „Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o.”
albo
„Odwołującym”.
W dniu 04.08.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Centrum
Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o. wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie
pełnomocnictwa z 02.08.2017 r. udzielonego przez P.Z. oraz V-ce P.Z. osoby ujawnione
w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji.
Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że zaskarżając następujące czynności i zaniechania
Zamawiającego:
1. czynność - wezwanie Zamawiającego z 05.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade
Corporation LTD,
2. czynność - wezwanie Zamawiającego z 11.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade
Corporation LTD,
3. zaniechanie - nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty do Dragon Era Trade
Corporation LTD,
4. czynność - wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w dniu 26.07.2017 r.
Mając powyższe na uwadze zarzucił:
1. naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez nieodrzucenie oferty Dragon Era Trade Corporation LTD pomimo tego, że
Dragon Era Trade Corporation LTD nie wykazał że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 1,
2. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe sformułowanie wezwań skierowanych do
Dragon Era Trade Corporation LTD z 05.05.2017 r. oraz z 11.05.2017 r.,
Wnosił o rozstrzygnięcie odwołania w następujący sposób:
1. w przypadku uwzględnienia zarzutu numer 1, wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z 26.07.2017 r.,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Dragon Era Trade Corporation LTD na
podstawie art. 90 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
4) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania,
niezależnie od powyższego z ostrożności procesowej wnosił również o:
5) oddalenie wszystkich wniosków dowodowych Dragon Era Trade Corporation LTD,
zmierzających do wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, jeżeli Dragon Era
Trade Corporation LTD przystąpi do niniejszego postępowania i złoży takie wnioski
dowodowe;
6) pominięcie wszystkich twierdzeń Dragon Era Trade Corporation LTD, z których miałoby
wynikać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, jeżeli Dragon Era Trade Corporation
LTD przystąpi do niniejszego postępowania i przedstawi takie twierdzenia;
2. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 1, a uwzględnienia zarzutu numer 2, wnosił
o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z 26.07.2017 r.,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Dragon Era Trade Corporation LTD do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w ofercie,
z których będzie wynikało, że cena ta nie jest rażąco niska,
4) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania.
W ramach przedstawienia stanu faktycznego stwierdził: W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dane zostały wskazane we wstępie, złożone
zostały 3 oferty z następującymi cenami:
1) Partner of Promotion spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - 5.966.988,30 zł,
2) Odwołujący - 4.100.000 zł
3) Dragon Era Trade Corporation LTD - 2.459.508 zł.
Oferta Partner of Promotion spółki z ograniczoną odpowiedzialnością została odrzucona. Jak
widać z powyższego oferta Dragon Era Trade Corporation LTD zawierała bardzo niską cenę.
Cena tego Wykonawcy stanowiła 59% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(4.175.498 zł) oraz 77% kwoty, którą Zamawiający wskazał przed otwarciem ofert, jako
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający powziął
wątpliwości odnośnie do tego, czy cena zaoferowana przez Dragon Era Trade Corporation
LTD jest rażąco niska. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Dragon Era Trade
Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień pismem z 05.05.2017 r.
Z uwagi na fakt, że przedstawione wyjaśnienia z 08.05.2017 r. nie były wystarczające,
Zamawiający wezwał Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
ponownie do złożenia wyjaśnień pismem z 11.05.2017 r. Pismem z 14.05.2017 r. Dragon Era
Trade Corporation LTD udzielił drugich wyjaśnień. Powyższe wyjaśnienia Zamawiający uznał
za wystarczające i w dniu 26.07.2017 r. wybrał ofertę Dragon Era Trade Corporation LTD
jako najkorzystniejszą. Drugą najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
W ramach uzasadnienia ogólnego zarzutów. Zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp
Zamawiający był zobowiązany wezwać Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, albowiem oferta tego Wykonawcy zawierała cenę niższą o ponad 30% niż średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Jak wynika z wcześniejszych rozważań, cena
zaoferowana przez Dragon Era Trade Corporation LTD była niższa aż o 41%, aniżeliśrednia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie
i orzecznictwie w momencie zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp zaczyna obowiązywać
domniemanie, że cena zaoferowana przez Wykonawcę, wobec którego zastosowano art. 90
ust. 1 Pzp jest rażąco niska. Powyższe wynika zresztą wprost z przepisów prawa, albowiem
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”. Przytoczył wypowiedź doktryny odwołującą się
również do orzecznictwa - P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5,
Warszawa 2016, System Informacji Prawnej Legaiis, komentarz do art. 90 Pzp). W ocenie
Odwołującego Dragon Era Trade Corporation LTD nie udźwignął ciężaru dowodu i nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Z ostrożności procesowej,
na wypadek uznania, że Dragon Era Trade Corporation LTD nie był na podstawie wezwań
Zamawiającego zobowiązany do przedłożenia dowodów, w ocenie Odwołującego należy
uznać, że wezwania Zamawiającego skierowane do Dragon Era Trade Corporation LTD były
wadliwe. W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił szczegółowe uzasadnienie
sformułowanych zarzutów.
Zamawiający w dniu 07.08.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Dragon Era Trade
Corporation Ltd zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez reprezentanta prawnego
umocowanego na podstawie Certyfikatu Rejestracji Przedsiębiorstwa z 30.09.2015 r.
Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji
(w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy.
W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego: Dragon Era Trade Corporation Ltd.
W dniu 21.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Dragon Era Trade wniosło
pismo Przystępującego, w którym ustosunkowało się do treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Pismo
zostało podpisane przez reprezentanta prawnego jak wyżej. Przystępujący poprał wniosek
o odrzucenie odwołania sformułowany przez Zamawiającego.
W dniu 18.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w którym wnioskował po pierwsze o odrzucenie odwołania, po
drugie w wypadku nie uwzględnienia pierwszego wniosku o oddalenie w całości odwołania.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Niniejsza odpowiedź
została podpisana przez P.Z. oraz V-ce P.Z. osoby ujawnione w załączonym do
dokumentacji wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. Podniósł, że odwołanie
zostało
ono
wniesione
z
naruszeniem
terminu
do
wniesienia
odwołania.
Zamawiający stwierdził, że sprowadza się w zasadzie do zakwestionowania czynności
Zamawiającego, polegających na wezwaniu wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD
do wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania Zamawiającego
odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty. Wezwania były
skierowane do tego wykonawcy dnia 05 i 11.05.2017 r., zaś odpowiedzi wykonawcy na te
wezwania wpłynęły dnia 08 i 14.05.2017 r. Odwołujący nie był poinformowany o tych
czynnościach, co oznacza, że termin do wniesienia przez niego odwołania w stosunku do
tych czynności uregulowany jest w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie
wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 tego artykułu wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Jest oczywiste, że kwestię rażąco niskiej ceny
Zamawiający musi zbadać niezwłocznie po otwarciu ofert, gdyż pierwszą czynnością
Zamawiającego jest zbadanie, które oferty podlegają odrzuceniu. Powołując się na
stanowisko
Urzędu
Zamówień
Publicznych
(
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/procedura-uregulowana-w-art.-
24aa-ustawy-pzp,-tzw.-procedura-odwrocona)
: "Zgodnie z treścią art. 24aa ustawy Pzp zamawiający
może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw
dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. (...) W pierwszej kolejności dokonuje
on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz
kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do
wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na
najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada
oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub
2 ustawy Pzp". W niniejszym postępowaniu nie zastosowano procedury odwróconej, ale ma
to wpływ jedynie na dalsze kroki (dokonanie oceny podmiotowej w oparciu o JEDZ dopiero
po ocenie ofert). Niezmienne pozostaje, że w obu procedurach (odwróconej i zwykłej)
zamawiający najpierw dokonuje badania przesłanek odrzucenia ofert. Jednocześnie zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Skoro więc
w pierwszym miesiącu po otwarciu ofert odwołujący nie otrzymał informacji, iż oferta
wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD została odrzucona z powodu rażąco niskiej
ceny, mógł, przy zachowaniu należytej staranności, uzyskać informację, że zamawiający nie
zamierza dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Tymczasem od otwarcia ofert
dnia 04.05.2017 r. do dnia 01.08.2017 r. wykonawca nie zapoznawał się z dokumentacją
postępowania, nie prosił o informacje o wynikach zbadania przez zamawiającego kwestii
rażąco niskiej ceny najtańszej oferty. Zwlekanie 3 miesiące z zaskarżeniem czynności
i zaniechania Zamawiającego w sytuacji, gdy termin do złożenia odwołania wynosi 10 dni,
należy uznać za niedochowanie należytej staranności przez odwołującego, skutkujące
koniecznością odrzucenia jego odwołania. Przywołał wyrok KIO z 29.01.2014 r., sygn.. akt:
KIO 61/14): „W orzecznictwie przyjęto, że jeśli przedmiotem odwołania są zarzuty, które
dotyczą czynności, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę do wniesienia odwołania
we wcześniejszym terminie to w tej sytuacji mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po
terminie i z tych względów nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę. Przyjęcie odmiennego
stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu ort. 180 ust. 1 w zw. z art. 182
ust. 1-3 i art. 189 ust. 3 ustawy P.z.p., bowiem pozwalałoby w istocie na obejście prawa.”.
Nadto, wyrok KIO z 13.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2714/13 stwierdza, że: „1. Każdy
wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko zamawiającego odmawiające ich
ujawnienia, może powziąć z dniem otwarcia ofert, bądź w najbliższym terminie wyznaczonym
przez zamawiającego - na wniosek zainteresowanego wykonawcy, jako termin udostępnienia
ofert wykonawcom. Z tymi też terminami należy wiązać rozpoczęcie biegu terminu
wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p. na złożenie środka odwoławczego do Izby.
2. W przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 p.z.p., termin na wniesienie odwołania
na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy się również od daty —przy zachowaniu
należytej staranności - możliwości powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez wykonawcę.”. Podobnie sytuacja się
przedstawia w przypadku czynności badania rażąco niskiej ceny, która to czynność jako
związana z koniecznością odrzucenia oferty, musi być podjęta zaraz po otwarciu ofert,
a przed ich badaniem podmiotowym i oceną. Przytacza wyrok z 06.02.2013 r., sygn.. akt:
KIO 150/13: „W przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., termin na
wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy się również od
daty, w której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie
informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej
podjęcia wprost przez wykonawcę, tak jak np. po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty
-
zakończenia aukcji elektronicznej.”. Fakt, że Odwołujący zorientował się, że oferta
wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD nie została odrzucona z powodu rażąco
niskiej ceny dopiero z informacji o wyniku postępowania nie ma znaczenia, dla terminu
zaskarżenia przez niego czynności określonych w odwołaniu. Odwołujący się winien to
zrobić w terminie wskazanym w art. 182 ust. 3 Pzp.
W dniu 23.08.2017 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron oraz
uczestnika postepowania w związku z postanowieniem z 10.08.2017 r.
W toku posiedzenia - Przystępujący złożył pismo procesowe, gdzie w zakresie
wniosku o odrzucenie przedstawił uzupełniającą argumentację do wniosku o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stwierdził, że skoro Odwołujący nie
zapoznał się z treścią oferty Przystępującego, a pomimo uzyskania po wyborze
najkorzystniejszej oferty dokumentów w zakresie rażąco niskiej ceny (dwa wezwania
Zamawiającego
do
wyjaśnienia
rażąco
niskiej
ceny,
pismo
Przystępującego
z 08 i 14.05.2017 r.) Odwołujący nie przedstawił żadnych merytorycznych twierdzeń
i dowodów, które miałyby świadczyć o rażąco niskiej cenie Przystępującego, i przeprowadził
jedynie polemikę z treścią tych dokumentów, wskazać należy, iż już w 10 dni od terminu
składania ofert mógł wywieść odwołanie o zawartości merytorycznej (czysta polemika
z treścią ww. pism, bez konkretnych twierdzeń czemu cena jest rażąco niska i dowodów na
ich poparcie, nie stanowi zawartości merytorycznej) takiej samej jak te, które złożył po 3
miesiącach od otwarcia ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika dokonała
czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.
182 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Nadto, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, czynność wezwania dwukrotnie
Przystępującego w zakresie wyjaśnień odnośnie ceny rażąco niskiej jest czynnością,
o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W takim przypadku odwołanie - zgodnie ze
wskazanym przepisem - wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Podkreślenia także wymaga, że powyższe stanowisko zostało potwierdzone
w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III
CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy
rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1
ustawy Pzp wyraził pogląd, że: „ (…) gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez
wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę
uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do
wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji
zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego
w art. 182 ust. 1 p.z.p.(…)”.
Izba
przeanalizowała
argumentacje
przedstawioną
w
pisemnym
wniosku
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz przez Przystępującego w jego piśmie
złożonym na posiedzeniu, i jeśli nawet nie podziela wszystkich zawartych tam
szczegółowych tez, to wniosek co do istoty należy uznać za zasadny. Izba w toku
posiedzenia z udziałem stron oraz uczestnika postepowania zadała szereg pytań
Zamawiającemu oraz Odwołującemu celem ustalenia istotnych okoliczności w zakresie
zaistniałego stanu faktycznego.
Konieczne jest zauważenie, że w przedmiotowym stanie faktycznym dysproporcja
cenowa między ofertą wybrana, a pozostałymi była nadzwyczaj widoczna. Izba nie podziela
argumentacji Zamawiającego – w zakresie art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp. Przepis nadal stwierdza
- średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, czyli chodzi o wszystkie złożone
oferty, a nie tylko oferty które nie zostały odrzucone. Należy zauważyć, ze sam Zamawiający
formułując wezwanie 05.05.2017 r. – w jej treści potwierdza taka wykładnie przywołanego
przepisu. Jego późniejsze stanowisko w tym zakresie, Izba uznała za nietrafne.
Jednocześnie owa widoczna dysproporcja - wynika także z samego stanowiska
Odwołującego w odwołaniu, który kilka razy podkreśla istniejącą dysproporcję. Przywołuje to
na str. 4 i 5 odwołania (pkt 4 i 14 istniejące różnice cenowe i ich skale – przywołane powyżej
przy treści odwołania). W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący wiedze w tym zakresie
posiadał z datą otwarcia ofert i upublicznienia informacji w tym zakresie.
Izba zweryfikowała informacje z dokumentacji i potwierdziła, że zgodnie z listą
obecności – przedstawiciel Odwołującego był obecny przy otwarciu ofert. Nadto, sama
informacja z otwarcia został upubliczniona na stronie internetowej Zamawiającego.
Przy czym, Izba podkreśla że zaistniała dysproporcja mieściła się w obligu
skutkującym po stronie Zamawiającego koniecznością wezwania do wyjaśnień – z art. 90
ust. 1 a pkt 1 Pzp. Mimo, że w tym zakresie Ustawodawca po „dużej nowelizacja z 2016 r.”
przewidział jeden wyjątek od istniejącego obligu, to nie zmienia to istniejącego stanu
faktycznego. Wobec zaistniałych dysproporcji winno to dopingować Odwołującego do
weryfikacji czynności Zamawiającego lub zaniechań w tym zakresie, tzn. ustalenia czy ten
wyjątek w ocenie Zamawiającego zaistniał.
Izba podkreśla, że istniejące dysproporcje cenowe były nadzwyczaj widoczne, winny
więc, i jak wynika z odwołania były przedmiotem troski ze strony Odwołującego – tzn.
zachowania należytej staranności. Jednakże mimo informacji, że taki stan rzeczy ma miejsce
już na początku mają 2017 r. - nie podjął Odwołujący żadnych kroków celem weryfikacji
działań Zamawiającego w tym zakresie między datą otwarcia ofert (04.05.2017 r.),
a 01.08.2017 r. (jak oświadczył w swoim wniosku Zamawiający, a co Izba potwierdziła
weryfikując dokumentacje postepowania). Inaczej mówiąc nie sprostał temu, że przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, tym bardziej że miał wiedze o istniejących
okolicznościach już w dniu otwarcia ofert.
Należy także zauważyć, że w odwołaniu wprost jest zaskarżane wezwanie,
a dokładnie oba wezwania z maja 2017 r. oraz zaniechanie odrzucenia, a formalnie także
wybór.
W kwestii zaniechanie odrzucenia - Zamawiający zasadnie wskazał na art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp i konieczność po stronie Zamawiającego niezwłocznego informowania wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferta została odrzucona, powodach odrzucenia.
Jeżeli więc od daty otwarcia ofert Odwołujący wiedział o istniejących dysproporcjach, a nie
otrzymał informacji o odrzuceniu (należy zauważyć, że po nowelizacji odrzucenie nie musi
być jednoczesne z informacją o wynikach), to winienie dochować należytej staranności
i wnieść o wgląd, tym bardziej że czynności Zamawiającego odnośnie tego postępowania
przeciągały się i ostatecznie wynik został przekazany po trzech miesiącach – 26.07.2017 r.
Wniosek o taki wgląd był więc jak najbardziej uzasadniony z punktu widzenia interesów
Odwołującego także z punktu widzenia braku jakiejkolwiek informacji co do odrzucenia, czy
też wyniku przez prawie 3 miesiące. Z niewiadomych przyczyn mimo upływy wskazanego
okresu Odwołujący, jako profesjonalista, nie wykazywał woli w tym zakresie. Izba nie była
w stanie zweryfikować stanowiska Zamawiającego z posiedzenia, że Odwołujący
kontaktował telefonicznie i wiedział o działaniach Zamawiającego i weryfikacji
Przystępującego już pod innym kątem, powyższe bowiem stanowiłoby okoliczność
dodatkową świadczącą na niekorzyść Odwołującego.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania oraz podczas posiedzenia
(w wyniku złożenia dodatkowych kopii które nie znajdował się w przesłanej dokumentacji), że
jeszcze na początku lipca 2017 r. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające
w zakresie dostarczonych pod koniec czerwca dokumentów. Należy zauważyć, iż także
wobec Odwołującego było prowadzone postępowanie wyjaśniające co do treści zbożnej
oferty – co miało miejsce 05.05.2017 r. – odnośnie kosztów ujętych w zaoferowanej cenie.
Ta ostatnia okoliczność także świadczy o tym, że skoro był weryfikowany koszt w jego cenie
w maju, to tym bardziej Zamawiający zweryfikował kwestie ceny rażąco niskiej
w analogicznym okresie.
Izba przypomina, że protokół jest jawny od dnia otwarcia ofert. Zgodnie zaś
z informacją z wniosku Zamawiającego – kwestia oceny charakteru zaoferowanej ceny
w kontekście ceny rażąco niskiej oraz samych wyjaśnień znajdowała się w protokole Komisji
przetargowej z 16.05.2017 r. Izba potwierdził i zweryfikowała tą okoliczność. Nadto, należy
zgodzić się z tezami Zamawiającego z posiedzenia, że skoro z kolejnych protokołów Komisji
przetargowej (26.05.2017 r., 30.05.2017 r. i 02.06.2017 r.) wynika dopuszczenie oferty
Przystępującego i jej dalsza weryfikacja w zakresie konieczności dostarczenia dokumentów
podmiotowych /wezwanie z 05.06.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp „chyba że (…) oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (…)”/ oznacza to, że Zamawiający nie dostrzegł podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej.
W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
04.08.2017 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
04.08.2017 r., a nie w terminie 10 dni od dnia, w którym przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W myśl powołanych
przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby,
jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się
całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) -
postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu
podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia
przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej
Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2
A, 80-172 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1627/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn: „Usługa utworzenia i prowadzenia biura świadczącego usługi na rzecz
promocji gospodarczej województwa pomorskiego i pomorskich firm w Chinach”, Nr
referencyjny ZP-01-4/2017, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 039-071055
z 24.02.2017
r., przez Agencję Rozwoju Pomorza Sp. A., Aleja Grunwaldzka 472 D, 80-309 Gdańsk
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 05 i 11.05.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wzywał Dragon Era Trade
Corporation Ltd, 100004 Beijing, Jianguomen Wai Street 24 A, East Ocean Centre 1702,
PRC zwana dalej: „Dragon Era Trade Corporation Ltd.” albo „Przystępującym” do wyjaśnień
w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Zostały one udzielone – 08 i 14.05.2017 r.
W dniu 26.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Dragon
Era Trade Corporation Ltd. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta –
Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172
Gdańsk zwane dalej: „Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o.”
albo
„Odwołującym”.
W dniu 04.08.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Centrum
Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o. wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie
pełnomocnictwa z 02.08.2017 r. udzielonego przez P.Z. oraz V-ce P.Z. osoby ujawnione
w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji.
Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że zaskarżając następujące czynności i zaniechania
Zamawiającego:
1. czynność - wezwanie Zamawiającego z 05.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade
Corporation LTD,
2. czynność - wezwanie Zamawiającego z 11.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade
Corporation LTD,
3. zaniechanie - nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty do Dragon Era Trade
Corporation LTD,
4. czynność - wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w dniu 26.07.2017 r.
Mając powyższe na uwadze zarzucił:
1. naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez nieodrzucenie oferty Dragon Era Trade Corporation LTD pomimo tego, że
Dragon Era Trade Corporation LTD nie wykazał że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 1,
2. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe sformułowanie wezwań skierowanych do
Dragon Era Trade Corporation LTD z 05.05.2017 r. oraz z 11.05.2017 r.,
Wnosił o rozstrzygnięcie odwołania w następujący sposób:
1. w przypadku uwzględnienia zarzutu numer 1, wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z 26.07.2017 r.,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Dragon Era Trade Corporation LTD na
podstawie art. 90 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
4) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania,
niezależnie od powyższego z ostrożności procesowej wnosił również o:
5) oddalenie wszystkich wniosków dowodowych Dragon Era Trade Corporation LTD,
zmierzających do wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, jeżeli Dragon Era
Trade Corporation LTD przystąpi do niniejszego postępowania i złoży takie wnioski
dowodowe;
6) pominięcie wszystkich twierdzeń Dragon Era Trade Corporation LTD, z których miałoby
wynikać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, jeżeli Dragon Era Trade Corporation
LTD przystąpi do niniejszego postępowania i przedstawi takie twierdzenia;
2. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 1, a uwzględnienia zarzutu numer 2, wnosił
o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z 26.07.2017 r.,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Dragon Era Trade Corporation LTD do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w ofercie,
z których będzie wynikało, że cena ta nie jest rażąco niska,
4) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania.
W ramach przedstawienia stanu faktycznego stwierdził: W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dane zostały wskazane we wstępie, złożone
zostały 3 oferty z następującymi cenami:
1) Partner of Promotion spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - 5.966.988,30 zł,
2) Odwołujący - 4.100.000 zł
3) Dragon Era Trade Corporation LTD - 2.459.508 zł.
Oferta Partner of Promotion spółki z ograniczoną odpowiedzialnością została odrzucona. Jak
widać z powyższego oferta Dragon Era Trade Corporation LTD zawierała bardzo niską cenę.
Cena tego Wykonawcy stanowiła 59% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(4.175.498 zł) oraz 77% kwoty, którą Zamawiający wskazał przed otwarciem ofert, jako
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający powziął
wątpliwości odnośnie do tego, czy cena zaoferowana przez Dragon Era Trade Corporation
LTD jest rażąco niska. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Dragon Era Trade
Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień pismem z 05.05.2017 r.
Z uwagi na fakt, że przedstawione wyjaśnienia z 08.05.2017 r. nie były wystarczające,
Zamawiający wezwał Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
ponownie do złożenia wyjaśnień pismem z 11.05.2017 r. Pismem z 14.05.2017 r. Dragon Era
Trade Corporation LTD udzielił drugich wyjaśnień. Powyższe wyjaśnienia Zamawiający uznał
za wystarczające i w dniu 26.07.2017 r. wybrał ofertę Dragon Era Trade Corporation LTD
jako najkorzystniejszą. Drugą najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
W ramach uzasadnienia ogólnego zarzutów. Zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp
Zamawiający był zobowiązany wezwać Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, albowiem oferta tego Wykonawcy zawierała cenę niższą o ponad 30% niż średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Jak wynika z wcześniejszych rozważań, cena
zaoferowana przez Dragon Era Trade Corporation LTD była niższa aż o 41%, aniżeliśrednia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie
i orzecznictwie w momencie zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp zaczyna obowiązywać
domniemanie, że cena zaoferowana przez Wykonawcę, wobec którego zastosowano art. 90
ust. 1 Pzp jest rażąco niska. Powyższe wynika zresztą wprost z przepisów prawa, albowiem
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”. Przytoczył wypowiedź doktryny odwołującą się
również do orzecznictwa - P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5,
Warszawa 2016, System Informacji Prawnej Legaiis, komentarz do art. 90 Pzp). W ocenie
Odwołującego Dragon Era Trade Corporation LTD nie udźwignął ciężaru dowodu i nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Z ostrożności procesowej,
na wypadek uznania, że Dragon Era Trade Corporation LTD nie był na podstawie wezwań
Zamawiającego zobowiązany do przedłożenia dowodów, w ocenie Odwołującego należy
uznać, że wezwania Zamawiającego skierowane do Dragon Era Trade Corporation LTD były
wadliwe. W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił szczegółowe uzasadnienie
sformułowanych zarzutów.
Zamawiający w dniu 07.08.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Dragon Era Trade
Corporation Ltd zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez reprezentanta prawnego
umocowanego na podstawie Certyfikatu Rejestracji Przedsiębiorstwa z 30.09.2015 r.
Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji
(w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy.
W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego: Dragon Era Trade Corporation Ltd.
W dniu 21.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Dragon Era Trade wniosło
pismo Przystępującego, w którym ustosunkowało się do treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Pismo
zostało podpisane przez reprezentanta prawnego jak wyżej. Przystępujący poprał wniosek
o odrzucenie odwołania sformułowany przez Zamawiającego.
W dniu 18.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w którym wnioskował po pierwsze o odrzucenie odwołania, po
drugie w wypadku nie uwzględnienia pierwszego wniosku o oddalenie w całości odwołania.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Niniejsza odpowiedź
została podpisana przez P.Z. oraz V-ce P.Z. osoby ujawnione w załączonym do
dokumentacji wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. Podniósł, że odwołanie
zostało
ono
wniesione
z
naruszeniem
terminu
do
wniesienia
odwołania.
Zamawiający stwierdził, że sprowadza się w zasadzie do zakwestionowania czynności
Zamawiającego, polegających na wezwaniu wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD
do wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania Zamawiającego
odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty. Wezwania były
skierowane do tego wykonawcy dnia 05 i 11.05.2017 r., zaś odpowiedzi wykonawcy na te
wezwania wpłynęły dnia 08 i 14.05.2017 r. Odwołujący nie był poinformowany o tych
czynnościach, co oznacza, że termin do wniesienia przez niego odwołania w stosunku do
tych czynności uregulowany jest w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie
wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 tego artykułu wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Jest oczywiste, że kwestię rażąco niskiej ceny
Zamawiający musi zbadać niezwłocznie po otwarciu ofert, gdyż pierwszą czynnością
Zamawiającego jest zbadanie, które oferty podlegają odrzuceniu. Powołując się na
stanowisko
Urzędu
Zamówień
Publicznych
(
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/procedura-uregulowana-w-art.-
24aa-ustawy-pzp,-tzw.-procedura-odwrocona)
: "Zgodnie z treścią art. 24aa ustawy Pzp zamawiający
może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw
dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. (...) W pierwszej kolejności dokonuje
on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz
kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do
wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na
najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada
oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub
2 ustawy Pzp". W niniejszym postępowaniu nie zastosowano procedury odwróconej, ale ma
to wpływ jedynie na dalsze kroki (dokonanie oceny podmiotowej w oparciu o JEDZ dopiero
po ocenie ofert). Niezmienne pozostaje, że w obu procedurach (odwróconej i zwykłej)
zamawiający najpierw dokonuje badania przesłanek odrzucenia ofert. Jednocześnie zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Skoro więc
w pierwszym miesiącu po otwarciu ofert odwołujący nie otrzymał informacji, iż oferta
wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD została odrzucona z powodu rażąco niskiej
ceny, mógł, przy zachowaniu należytej staranności, uzyskać informację, że zamawiający nie
zamierza dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Tymczasem od otwarcia ofert
dnia 04.05.2017 r. do dnia 01.08.2017 r. wykonawca nie zapoznawał się z dokumentacją
postępowania, nie prosił o informacje o wynikach zbadania przez zamawiającego kwestii
rażąco niskiej ceny najtańszej oferty. Zwlekanie 3 miesiące z zaskarżeniem czynności
i zaniechania Zamawiającego w sytuacji, gdy termin do złożenia odwołania wynosi 10 dni,
należy uznać za niedochowanie należytej staranności przez odwołującego, skutkujące
koniecznością odrzucenia jego odwołania. Przywołał wyrok KIO z 29.01.2014 r., sygn.. akt:
KIO 61/14): „W orzecznictwie przyjęto, że jeśli przedmiotem odwołania są zarzuty, które
dotyczą czynności, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę do wniesienia odwołania
we wcześniejszym terminie to w tej sytuacji mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po
terminie i z tych względów nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę. Przyjęcie odmiennego
stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu ort. 180 ust. 1 w zw. z art. 182
ust. 1-3 i art. 189 ust. 3 ustawy P.z.p., bowiem pozwalałoby w istocie na obejście prawa.”.
Nadto, wyrok KIO z 13.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2714/13 stwierdza, że: „1. Każdy
wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko zamawiającego odmawiające ich
ujawnienia, może powziąć z dniem otwarcia ofert, bądź w najbliższym terminie wyznaczonym
przez zamawiającego - na wniosek zainteresowanego wykonawcy, jako termin udostępnienia
ofert wykonawcom. Z tymi też terminami należy wiązać rozpoczęcie biegu terminu
wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p. na złożenie środka odwoławczego do Izby.
2. W przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 p.z.p., termin na wniesienie odwołania
na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy się również od daty —przy zachowaniu
należytej staranności - możliwości powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez wykonawcę.”. Podobnie sytuacja się
przedstawia w przypadku czynności badania rażąco niskiej ceny, która to czynność jako
związana z koniecznością odrzucenia oferty, musi być podjęta zaraz po otwarciu ofert,
a przed ich badaniem podmiotowym i oceną. Przytacza wyrok z 06.02.2013 r., sygn.. akt:
KIO 150/13: „W przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., termin na
wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy się również od
daty, w której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie
informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej
podjęcia wprost przez wykonawcę, tak jak np. po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty
-
zakończenia aukcji elektronicznej.”. Fakt, że Odwołujący zorientował się, że oferta
wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD nie została odrzucona z powodu rażąco
niskiej ceny dopiero z informacji o wyniku postępowania nie ma znaczenia, dla terminu
zaskarżenia przez niego czynności określonych w odwołaniu. Odwołujący się winien to
zrobić w terminie wskazanym w art. 182 ust. 3 Pzp.
W dniu 23.08.2017 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron oraz
uczestnika postepowania w związku z postanowieniem z 10.08.2017 r.
W toku posiedzenia - Przystępujący złożył pismo procesowe, gdzie w zakresie
wniosku o odrzucenie przedstawił uzupełniającą argumentację do wniosku o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stwierdził, że skoro Odwołujący nie
zapoznał się z treścią oferty Przystępującego, a pomimo uzyskania po wyborze
najkorzystniejszej oferty dokumentów w zakresie rażąco niskiej ceny (dwa wezwania
Zamawiającego
do
wyjaśnienia
rażąco
niskiej
ceny,
pismo
Przystępującego
z 08 i 14.05.2017 r.) Odwołujący nie przedstawił żadnych merytorycznych twierdzeń
i dowodów, które miałyby świadczyć o rażąco niskiej cenie Przystępującego, i przeprowadził
jedynie polemikę z treścią tych dokumentów, wskazać należy, iż już w 10 dni od terminu
składania ofert mógł wywieść odwołanie o zawartości merytorycznej (czysta polemika
z treścią ww. pism, bez konkretnych twierdzeń czemu cena jest rażąco niska i dowodów na
ich poparcie, nie stanowi zawartości merytorycznej) takiej samej jak te, które złożył po 3
miesiącach od otwarcia ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika dokonała
czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.
182 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Nadto, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, czynność wezwania dwukrotnie
Przystępującego w zakresie wyjaśnień odnośnie ceny rażąco niskiej jest czynnością,
o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W takim przypadku odwołanie - zgodnie ze
wskazanym przepisem - wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Podkreślenia także wymaga, że powyższe stanowisko zostało potwierdzone
w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III
CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy
rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1
ustawy Pzp wyraził pogląd, że: „ (…) gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez
wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę
uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do
wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji
zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego
w art. 182 ust. 1 p.z.p.(…)”.
Izba
przeanalizowała
argumentacje
przedstawioną
w
pisemnym
wniosku
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz przez Przystępującego w jego piśmie
złożonym na posiedzeniu, i jeśli nawet nie podziela wszystkich zawartych tam
szczegółowych tez, to wniosek co do istoty należy uznać za zasadny. Izba w toku
posiedzenia z udziałem stron oraz uczestnika postepowania zadała szereg pytań
Zamawiającemu oraz Odwołującemu celem ustalenia istotnych okoliczności w zakresie
zaistniałego stanu faktycznego.
Konieczne jest zauważenie, że w przedmiotowym stanie faktycznym dysproporcja
cenowa między ofertą wybrana, a pozostałymi była nadzwyczaj widoczna. Izba nie podziela
argumentacji Zamawiającego – w zakresie art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp. Przepis nadal stwierdza
- średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, czyli chodzi o wszystkie złożone
oferty, a nie tylko oferty które nie zostały odrzucone. Należy zauważyć, ze sam Zamawiający
formułując wezwanie 05.05.2017 r. – w jej treści potwierdza taka wykładnie przywołanego
przepisu. Jego późniejsze stanowisko w tym zakresie, Izba uznała za nietrafne.
Jednocześnie owa widoczna dysproporcja - wynika także z samego stanowiska
Odwołującego w odwołaniu, który kilka razy podkreśla istniejącą dysproporcję. Przywołuje to
na str. 4 i 5 odwołania (pkt 4 i 14 istniejące różnice cenowe i ich skale – przywołane powyżej
przy treści odwołania). W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący wiedze w tym zakresie
posiadał z datą otwarcia ofert i upublicznienia informacji w tym zakresie.
Izba zweryfikowała informacje z dokumentacji i potwierdziła, że zgodnie z listą
obecności – przedstawiciel Odwołującego był obecny przy otwarciu ofert. Nadto, sama
informacja z otwarcia został upubliczniona na stronie internetowej Zamawiającego.
Przy czym, Izba podkreśla że zaistniała dysproporcja mieściła się w obligu
skutkującym po stronie Zamawiającego koniecznością wezwania do wyjaśnień – z art. 90
ust. 1 a pkt 1 Pzp. Mimo, że w tym zakresie Ustawodawca po „dużej nowelizacja z 2016 r.”
przewidział jeden wyjątek od istniejącego obligu, to nie zmienia to istniejącego stanu
faktycznego. Wobec zaistniałych dysproporcji winno to dopingować Odwołującego do
weryfikacji czynności Zamawiającego lub zaniechań w tym zakresie, tzn. ustalenia czy ten
wyjątek w ocenie Zamawiającego zaistniał.
Izba podkreśla, że istniejące dysproporcje cenowe były nadzwyczaj widoczne, winny
więc, i jak wynika z odwołania były przedmiotem troski ze strony Odwołującego – tzn.
zachowania należytej staranności. Jednakże mimo informacji, że taki stan rzeczy ma miejsce
już na początku mają 2017 r. - nie podjął Odwołujący żadnych kroków celem weryfikacji
działań Zamawiającego w tym zakresie między datą otwarcia ofert (04.05.2017 r.),
a 01.08.2017 r. (jak oświadczył w swoim wniosku Zamawiający, a co Izba potwierdziła
weryfikując dokumentacje postepowania). Inaczej mówiąc nie sprostał temu, że przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, tym bardziej że miał wiedze o istniejących
okolicznościach już w dniu otwarcia ofert.
Należy także zauważyć, że w odwołaniu wprost jest zaskarżane wezwanie,
a dokładnie oba wezwania z maja 2017 r. oraz zaniechanie odrzucenia, a formalnie także
wybór.
W kwestii zaniechanie odrzucenia - Zamawiający zasadnie wskazał na art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp i konieczność po stronie Zamawiającego niezwłocznego informowania wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferta została odrzucona, powodach odrzucenia.
Jeżeli więc od daty otwarcia ofert Odwołujący wiedział o istniejących dysproporcjach, a nie
otrzymał informacji o odrzuceniu (należy zauważyć, że po nowelizacji odrzucenie nie musi
być jednoczesne z informacją o wynikach), to winienie dochować należytej staranności
i wnieść o wgląd, tym bardziej że czynności Zamawiającego odnośnie tego postępowania
przeciągały się i ostatecznie wynik został przekazany po trzech miesiącach – 26.07.2017 r.
Wniosek o taki wgląd był więc jak najbardziej uzasadniony z punktu widzenia interesów
Odwołującego także z punktu widzenia braku jakiejkolwiek informacji co do odrzucenia, czy
też wyniku przez prawie 3 miesiące. Z niewiadomych przyczyn mimo upływy wskazanego
okresu Odwołujący, jako profesjonalista, nie wykazywał woli w tym zakresie. Izba nie była
w stanie zweryfikować stanowiska Zamawiającego z posiedzenia, że Odwołujący
kontaktował telefonicznie i wiedział o działaniach Zamawiającego i weryfikacji
Przystępującego już pod innym kątem, powyższe bowiem stanowiłoby okoliczność
dodatkową świadczącą na niekorzyść Odwołującego.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania oraz podczas posiedzenia
(w wyniku złożenia dodatkowych kopii które nie znajdował się w przesłanej dokumentacji), że
jeszcze na początku lipca 2017 r. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające
w zakresie dostarczonych pod koniec czerwca dokumentów. Należy zauważyć, iż także
wobec Odwołującego było prowadzone postępowanie wyjaśniające co do treści zbożnej
oferty – co miało miejsce 05.05.2017 r. – odnośnie kosztów ujętych w zaoferowanej cenie.
Ta ostatnia okoliczność także świadczy o tym, że skoro był weryfikowany koszt w jego cenie
w maju, to tym bardziej Zamawiający zweryfikował kwestie ceny rażąco niskiej
w analogicznym okresie.
Izba przypomina, że protokół jest jawny od dnia otwarcia ofert. Zgodnie zaś
z informacją z wniosku Zamawiającego – kwestia oceny charakteru zaoferowanej ceny
w kontekście ceny rażąco niskiej oraz samych wyjaśnień znajdowała się w protokole Komisji
przetargowej z 16.05.2017 r. Izba potwierdził i zweryfikowała tą okoliczność. Nadto, należy
zgodzić się z tezami Zamawiającego z posiedzenia, że skoro z kolejnych protokołów Komisji
przetargowej (26.05.2017 r., 30.05.2017 r. i 02.06.2017 r.) wynika dopuszczenie oferty
Przystępującego i jej dalsza weryfikacja w zakresie konieczności dostarczenia dokumentów
podmiotowych /wezwanie z 05.06.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp „chyba że (…) oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (…)”/ oznacza to, że Zamawiający nie dostrzegł podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej.
W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
04.08.2017 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
04.08.2017 r., a nie w terminie 10 dni od dnia, w którym przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W myśl powołanych
przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby,
jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się
całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) -
postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu
podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia
przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
