rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-11
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO1522/17
KIO1522/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M.S. i S.S.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Z.O. s.c. M.S., S.S. z siedzibą w G.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury
w Olsztynie, przy udziale wykonawcy J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. „D.” J.F. z siedzibą w L., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M.S. i S.S.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Z.O. s.c. M.S., S.S. z siedzibą w G.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury
w Olsztynie, przy udziale wykonawcy J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. „D.” J.F. z siedzibą w L., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.599,99 zł
(słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych 99/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1522/17
Uzasadnienie
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa budynku nr 11
(kościół garnizonowy) ze zmianą sposobu użytkowania nieużytkowego poddasza na
użytkowe na potrzeby działalności duszpasterskiej wraz z infrastrukturą techniczną (na
terenie kompleksu wojskowego B.), znak sprawy: 75/RB, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
29 maja 2017 r., pod nr 520093-N-2017.
18 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu m.in. o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – M.S. i S.S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Z.O. s.c. M.S.,
S.S. z siedzibą w G. oraz o uznaniu ich oferty za odrzuconą.
Powyższe czynności zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) w dniu 24 lipca 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 9
w zw. z art. 24 ust. 8 oraz art. 7 ust. 1Pzp, wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego
oraz o przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w unieważnieniu Postępowania,
bowiem jego oferta, w przypadku uwzględnienia odwołania, a w konsekwencji nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego
oferty, będzie ofertą najkorzystniejszą i jako taka zostałaby wybrana przez Zamawiającego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
wynika, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli zamawiający
przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w zaroszeniu do negocjacji, a nie upłynęły 3 lata od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
W ślad za powyższym Zamawiający w pkt VI SIWZ przewidział wykluczenie
wykonawcy na podstawie ww. przepisu. Nadto,Odwołujący realizując obowiązek wynikający
z pkt VII SIWZ złożył oświadczenie, że pomimo że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia
z Postępowania, to zarówno okoliczności czynu skutkującego niewykonaniem poprzedniej
umowy, jak i przedsięwzięte czynności naprawcze gwarantują prawidłową realizację zadania
objętego Postępowaniem.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na powyższej
podstawie, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczając
do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody,
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które relatywnie odpowiadają zapobieganiu
dalszym nieprawidłowościom w postępowaniu wykonawcy. W rezultacie, zgodnie z art 24
ust. 9 Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8 tego przepisu.Ocena całokształtu okoliczności wprawdzie będąca
uznaniową, w żadnym razie nie może służyć dla eliminowania wykonawcy w sposób
dowolny, ale winna mieć uzasadnienie znajdujące oparcie w ogólnych zasadach
postępowania, w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości.
Odwołujący wyjaśnił, że umowa nr 113/WB/2016 z 22 sierpnia 2016r. (dalej
„Umowa”), której niewykonanie stało się kanwą dla rozpoznawania obecnie złożonej oferty i
zastosowania dyspozycji wynikającej z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, dotyczyła wykonania robót
budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu programu inwestycji i dokumentacji
projektowo-kosztorysowej dla zadania: przebudowa systemu wentylacji pomieszczeń
warsztatu ślusarskiego w zakresie wentylacji technologicznej w budynku nr 18 dla potrzeb
RZI w Olsztynie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”.
Na skutek nienależytego wykonywania obowiązków pracownik Odwołującego,
koordynując realizację poszczególnych fez projektowych niezbędnych dla finalnego
sporządzenia Projektu Inwestycji oraz sporządzenia Zestawienie Kosztów Zadania,
dopuścił do ich nieterminowego wykonywania. W konsekwencji uzgodnienia terenowe
i formalne niezbędne dla realizacji projektu branży teletechnicznej z Regionem Wsparcia
Teleinformatycznego w Olsztynie przeprowadzone zostały w styczniu 2017 r. W ich wyniku
okazało się, że opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik do SIWZ, w swoim
zakresie rzeczowym zawierał istotne błędy w pkt IX ust. 2 tiret 17 i 18, które zostały
pierwotnie przyjęte jako prawidłowe podczas przygotowywania oferty przetargowej.
Powyższe kwestionowane postanowienia wskazywały, że w zakres rzeczowy wchodzi
budowa kanalizacji teletechnicznej o długości ok. 80 m wraz z budową 4 studni kablowych
oraz wciągnięcie kabla światłowodowego w istniejącą i projektowaną kanalizację
teletechniczną od budynku nr 18 do budynku nr 1 wraz z 1 łączeniem go do LCN i SUFO
o długości ok. 500m.Na skutek przeprowadzonych uzgodnień z przedstawicielem
wspomnianego Regionu Wsparcia Teleinformatycznego w Olsztynie okazało się, że łączna
długość niezbędnej do wybudowania kanalizacji teletechnicznej to nie 80 m, ale co najmniej
380 m. Różnica ta wynikała z niedopuszczalności – w świetle zaleceń służby Kontrwywiadu
Wojskowego
w
zakresie
zapewnienia
ochrony
elektromagnetycznej
systemów
teleinformatycznych
przeznaczonych
do
przetwarzania
informacji
niejawnych–
wciągnięcia kabla (a w zasadzie 4) światłowodowego w znaczną część istniejącej kanalizacji
teletechnicznej, co w rezultacie wymagałoby wybudowania nowej kanalizacji teletechnicznej
poprowadzonej w terenie zielonym poza dotychczas zakładanym terenem inwestycji.
Dodatkowo niezbędnym byłoby poniesienie kosztów na nie przewidzianą w opisie
przedmiotu zamówienia szafę krosującą (koszt ok. 15 000 zł) oraz znaczne zwiększenie
kosztów światłowodów. Łączny koszt dodatkowy wyniósłby co najmniej 100 000 zł.
Po dokonaniu analizy kosztów dodatkowych, nieprzyjętych do szacowania,
a koniecznych do wykonania Odwołujący, mając na uwadze zarówno powyższe okoliczności,
jak i nie mogąc działać na szkodę spółki, podjął decyzję o odstąpieniu od umowy, jak się
okazało w tym samym dniu w którym uczynił to Zamawiający, tj. 13 lutego 2017r.
Odwołujący podał, że zastrzeżenia, o których mowa wyżej zostały przekazane
Zamawiającemu na spotkaniu poprzedzającym ostateczne rozwiązanie umowy i miały
niewątpliwy wpływ na znaczne zwiększenie kwoty przeznaczonej na powyższą inwestycję
w nowym postępowaniu przetargowym dla tego zadania (nr 28/RB) i w konsekwencji
ustalenie wartości umowy na kwotę 612.540,00 zł (umowa z Odwołującym opiewała na
kwotę 388.050,00 zł).
Odwołujący uznając, że w toku przygotowywania oferty przetargowej w tym
postępowaniu winien był dokonać sprawdzenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia
oraz mając świadomość, że to na skutek nienależytego wykonywania obowiązków
koordynacyjnych jego pracownik spowodował nieterminową realizację projektu, dokonał
zmian organizacyjno-kadrowych. Powołał zespół pracowników weryfikujących na
poszczególnych etapach przygotowania ofert rzetelność opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie formalnym i faktycznym przez przeprowadzanie m.in. wizji terenowej, czyniąc
koordynatorem P.T.. Dodatkowo pracownik Odwołującego wyznaczony do kierowania
pracami projektowymi, a który winien był zaniedbań, G.K., został ukarany karą nagany, a
współpraca z B.P. „B.” sp. z o.o. z siedzibą w O. realizującą nieterminowo prace projektowe
w zakresie budownictwa została zerwana.Nadto, niezwłocznie po wezwaniu przez
Zamawiającego Odwołujący zapłacił karę umowną w wysokości 15% wartości brutto umowy.
Odwołujący dodał, że ponieważ niewykonana umowa zawarta była z Zamawiającym
przyczyny odstąpienia od jej realizacji były mu znane, tak jak i fakt uiszczenia kary umownej
oraz
podjęte
kroki
w
zakresie
wewnętrznych
zmian
organizacyjno-kadrowych.
Wyrazem uznania Odwołującego za wykonawcę rzetelnego było zaproszenie go – już w dniu
15 maja 2017r. – do złożenia oferty cenowej na wykonanie robót budowlanych w
postępowaniu nr 70/RB. Rzetelnie przygotowana oferta okazała się być najkorzystniejszą,
skutkiem czego było zawarcie umowy nr 59/WB/2017 z dnia 18 maja 2017r. na kwotę
441.965,90 zł brutto. Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania, a tym
samym nie odrzucił oferty, pomimo tego, że w ust. 8 zaproszenia do złożenia ofert zawarł
stosowne zastrzeżenie. Przedmiot umowy został zrealizowany i odebrany protokołem
odbioru końcowego z dnia 8 czerwca 2017r., gdzie wskazano, że jakość robót jest wzorowa,
realizacja robót została zakończona przed terminem, zaś wszelkie dokumenty, w tym
dokumenty powykonawcze branż budowlanej i elektrycznej teletechnicznej doręczone
terminowo.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, w pełni potwierdziło skuteczność wprowadzonych
zmian organizacyjno-kadrowych i dyscyplinujących. W świetle powyższego uznanie za
niewystarczające wyjaśnień Odwołującego złożonych w toku Postępowania jest
nieuzasadnione i arbitralne naruszając art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a opiera się na
„obawie” Zamawiającego.W żadnym razie nie można przyjąć, że Zamawiający zachował
zasady bezstronnego traktowania kontrahentów i przejrzystości Postępowania, gdy w maju
2017 r. uznał Odwołującego za rzetelnego powierzając mu realizację zadania, a w lipcu
2017 r. odmawia mu tego przymiotu, pomimo tożsamości okoliczności w jakich Odwołujący
się znajduje.
Odwołujący podkreślił, że jeżeli Zamawiający powziął właśnie w przedmiotowej
sprawie wątpliwości winien je zasygnalizować, a skoro tego zaniechał uniemożliwiając
Odwołującemu
przedstawienia
dodatkowych,
uzupełniających
dowodów
na
tzw.
samooczyszczenie, naruszył tym samym art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. umowy nr 113/WB/2016 Zawartej z Zamawiającym 22 sierpnia 2016 r. wraz
z załącznikiem w postaci opisu przedmiotu zamówienia – dowód O1,
2. oświadczenia z 13 lutego 2017 r. o odstąpieniu przez Odwołującego od ww.
umowy – dowód O2,
3. informacji z otwarcia ofert z 13 marca 2017 r. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nr 28/RB – dowód O3,
4. rozstrzygnięcia ww. postępowania z 18 kwietnia 2017 r. – dowód O4,
5. zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty cenowej z 15 maja 2017 r.,
zawiadomienia o terminie przeprowadzenia negocjacji z 16 maja 2017 r.,
informacji z otwarcia ofert z 17 maja 2017 r., protokołu komisyjnego odbioru
końcowego z 9 czerwca 2017 r. – dot. postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki nr 70/RB – dowodyO5 ,
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Na wstępie Zamawiający przytoczył okoliczności związane z niewykonaniem
wcześniejszego zamówienia, które stało się przyczyną wykluczenia Odwołującego
z Postępowania.
Wyjaśnił, że 13 lutego 2017 r. odstąpił od umowy z konsorcjum, którego liderem był
Odwołujący, dotyczącej wykonania robót budowlano montażowych po uprzednim
opracowaniu programu inwestycji i dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania –
przebudowa systemu wentylacji pomieszczeń warsztatu ślusarskiego w zakresie wentylacji
technologicznej w budynku nr 18 dla potrzeb RZI w Olsztynie w systemie
„zaprojektuj i wybuduj”, zawartej w postępowaniu nr 111/RB z 2016 r. (umowa nr
113/WB/2016 z 22 sierpnia 2016 r.).
Umowa opiewała na kwotę 388.050,00 zł brutto. W trakcie postępowania
przetargowego zostały złożone 3 oferty, nie stwierdzono rażąco niskiej ceny w ofercie
najkorzystniejszej (-24,05% w stosunku do wartości zamówienia brutto i -13,33% w stosunku
do średniej arytmetycznej ofert). Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę
510.956,76 zł brutto, średnia arytmetyczna cen ofert, złożonych w postępowaniu nr 111/RB
z 2016 r. wyniosła 447.730,00 zł.
Zgodnie z § 6 ust. 2 umowy wykonawca w terminie 4 tygodni od jej podpisania
powinien zorganizować na terenie realizowanego zadania naradę koordynacyjną w celu
przedstawienia
Zamawiającemu
i
Użytkownikowi
koncepcji
programu
inwestycji,
umożliwiającej akceptację proponowanych rozwiązań funkcjonalnych, technicznych i
materiałowych. Wykonawca do dnia 13 lutego 2017 r. tej narady nie zorganizował i nie
przedstawił koncepcji programu inwestycji.
Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 Wykonawca w terminie do 10 października 2016 r. miał
opracować i przedłożyć Zamawiającemu program inwestycji, a do 30 listopada 2016 r.
opracować dokumentację budowlaną wraz z pozyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia
na budowę. Wyszczególnionych opracowań Wykonawca do dnia 13 lutego 2017 r. nie złożył.
Przekazanie terenu budowy miało nastąpić do dnia 10 stycznia 2017 r., co określa § 2 ust. 3
umowy 113/WB/2016, a wykonanie robót budowlanych, tj. zakończenie całej umowy miało
nastąpić do dnia 17 sierpnia 2017 r.
Zamawiający pismami 11 października 2016 r., 20 grudnia 2016 r., 5 stycznia 2017 r.
1 lutego 2017 r. oraz 3 lutego 2017 r. wzywał Wykonawcę do wywiązywania się z
obowiązków umownych dotyczących opracowania dokumentacji budowlanej, które do dnia
13 lutego 2017 r. nie przyniosły oczekiwanego rezultatu.
Ponadto,sam Wykonawca, pismem z 13 lutego 2017 r. złożył oświadczenie
o odstąpieniu od umowy powołując się na niedoszacowanie ceny oferty.
W związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy na podstawie art. 491 §
1 K.c.z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. z powodu niewykonania umowy w
zakresie braku zorganizowania narady koordynacyjnej, braku opracowania i dostarczenia
Zamawiającemu programu inwestycji oraz kompletnej dokumentacji budowlanej wraz
z pozwoleniem na budowę, Wykonawcy naliczono karę umowną za odstąpienie,
zgodnie z § 18 ust. 6 umowy 113/WB/2016 w wysokości 15% całkowitego wynagrodzenia
brutto Wykonawcy, tj. 58.207,50 zł, która została uiszczona w dniu 8 marca 2017 r.
Zamawiający podkreślił, że wykluczenie Odwołującego miało miejsce w okresie 3 lat
od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (do odstąpienia od umowy
113/WB/2016 r. z winy Odwołującego doszło w dniu 13 lutego 2017 r., czyli graniczną datą
jest dzień 13 lutego 2020 r.).
Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył wraz z ofertą trzy oświadczenia
dotyczące przesłanek wykluczenia z Postępowania, w których oświadczył, że podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp, a następnie oświadczył, że odstąpienie od
umowy nastąpiło na jego wniosek, wobec braku w SIWZ wymagań dla robót
teletechnicznych, w tym miejsca włączenia i trasy sieci teletechnicznej, co skutkowało
błędnym przyjęciem zakresu robót. Odwołujący podał przy tym, że zapłacił naliczoną karę
umowną oraz, że zabezpieczył się na przyszłość przez powołanie zespołu pracowników
oddelegowanych do sprawdzenia prawidłowości sporządzanych ofert.
Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się z taką argumentacją. Postępowanie
111/RB z 2016 r. polegało na zleceniu robót w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, a więc rolą
Wykonawcy było przyjęcie odpowiednich rozwiązań projektowych. Ponadto Wykonawca nie
zgłaszał takich uwag na etapie postępowania i nie wniósł żadnych wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ. Zarówno w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ – załącznik nr 2 do SIWZ),
jak i w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU – załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający
opisał jakie opracowania mają wchodzić w skład projektu budowlano-wykonawczego branży
teletechnicznej oraz określił zakres rzeczowy w pkt V.2 OPZ, m. in. w branży teletechnicznej,
tj.:
− budowę kanalizacji teletechnicznej o długości około 80m wraz z budową 4
studnikablowych,
− wciągnięcie
kablaświatłowodowego
w
istniejącą
i
projektowaną
kanalizacjęteletechniczną od budynku nr 18 do budynku nr 1 wraz z włączeniem
go do LCNi SUFO o długości około 500m,
− budowa szafy RAC w pomieszczeniu nr 3 budynku nr 18,
− rozbudowa istniejącego systemu SAP budynku poprzez doprowadzenie sygnału
z budynku do pomieszczenia oficera dyżurnego i SUFO w budynku nr 1.
Odwołujący twierdził w oświadczeniu, że oszacował jedynie 100m kanalizacji
teletechnicznej, a rzeczywiście powinno być 1000m. Z kolei w odwołaniu powołał się na
przedstawiciela Regionu Wsparcia Teleinformatycznego (RWT), nie wskazując imienia
i nazwiska tej osoby, z którym dokonał uzgodnień na łączną długość niezbędnej do
wbudowania kanalizacji teletechnicznej na co najmniej 380m. Odwołujący powołał się
ponadto na zalecenia Służby Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) w zakresie zapewnienia
ochrony
elektromagnetycznej
systemów
teleinformatycznych
przeznaczonych
do
przetwarzania informacji niejawnych, z których ma rzekomo wynikać wciągnięcie 4 kabliświatłowodowych w znaczną część istniejącej kanalizacji, co w rezultacie wymagałoby
wybudowania nowej kanalizacji teletechnicznej, poza dotychczas zakładanym terenem
inwestycji. Odwołujący nie potwierdził tych informacji żadnym dowodem – dokumentem,
pismem, notatką. Zamawiający nie ma wiedzy o żadnych ustaleniach z przedstawicielem
RWT i nie może ich w żaden sposób potwierdzić, nie ma wiedzy również o przytoczonych
zaleceniach SKW.
Co istotne, w ponowionym postępowaniu o nr 28/RB z 2017 r. Zamawiający
podtrzymał zakres rzeczowy OPZ i nie dokonał żadnych zmian w długości kanalizacji
teletechnicznej. Również obecny wykonawca umowy nr 53/WB/2017 z dnia 8 maja 2017 r.
nie informował Zamawiającego o żadnych problemach i niezgodnościach OPZ ze stanem
rzeczywistym robot do wykonania.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający określił wymagania dla robót
teletechnicznych w sposób pozwalający Wykonawcy na prawidłową wycenę robót w ofercie.
Obecna umowa z nowym wykonawcą, przy tożsamym zakresie rzeczowym przedstawionym
w OPZ, została zawarta na kwotę 612.540,00 zł, a więc znacznie wyższą niż pierwotnie
zakładał Zamawiający w postępowaniu nr 111/RB z 2016 r. To Odwołujący zatem błędnie
oszacował przedmiot zamówienia, niezgodnie z SIWZ, w ofercie złożonej w postępowaniu nr
111/RB z 2016 r. Wszelkie konsekwencje związane ze złożeniem błędnie opracowanej
oferty, w tym, jak wskazuje Odwołujący, polegające na narażeniu jego przedsiębiorstwa na
stratę, są zatem zawinione przez samego Odwołującego.
Odnosząc się do procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5Pzp, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, warunkiem sine qua non procedury
samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma
dotyczyć samooczyszczenie. Jeszcze raz podkreślić w tym miejscu należy, że podstawą do
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy nr 113/WB/2016 z 22 sierpnia 2016 r. było
długotrwałe niewykonywanie przez Odwołującego obowiązków umownych w zakresie
zorganizowania narady koordynacyjnej, opracowania i dostarczenia Zamawiającemu
programu inwestycji oraz kompletnej dokumentacji budowlanej wraz z pozwoleniem na
budowę. Mimowielokrotnych monitów Zamawiającego, Wykonawca nie tylko nie wykonał
należycie ww. obowiązków, lecz również nie sygnalizował Zamawiającemu przeszkód,
które skutkować miałyby brakiem możliwości terminowego wywiązania się z umowy. Z tego
względu Zamawiający odstąpił od umowy, obciążając Wykonawcę kara umowną, którą ten
dobrowolnie uiścił.
W konsekwencji, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w ramach procedury
samooczyszczenia powinny odnosić się do charakteru popełnionego deliktu i zmierzać do
wykazania podjęcia środków naprawczych celem uniknięcia w przyszłości podobnych
nieprawidłowości. Wykonawca co prawda podjął próbę samooczyszczenia w oświadczeniach
dotyczących
przesłanek
wykluczenia
z
Postępowania,
jednak
nie
przedstawił
Zamawiającemu, jakie czynności zostały przez niego podjęte, by przy realizacji nowego
zadania zminimalizować ryzyko opóźnień. Skupił się jedynie na środkach podjętych celem
uniknięcia niedoszacowania ofert w przyszłości, lecz ta okoliczność nie stanowiła przyczyny
popełnienia przez niego deliktu polegającego na niewykonaniu umowy w terminie.
Wykonawca wskazał bowiem w odwołaniu, że błędne opracowanie przez niego oferty wyszło
na jaw dopiero w wyniku uzgodnień terenowych i formalnych z Regionem Wsparcia
Teleinformatycznego w Olsztynie, które przeprowadzone zostały w styczniu 2017 r. Wykrycie
ww. błędu nastąpiło zatem w czasie, gdy Odwołujący już od kilku miesięcy opóźniał się
z organizacją narady koordynacyjnej, dostarczeniem programu inwestycji oraz dokumentacji
budowlanej.
W związku z brakiem otrzymania od Wykonawcy chociażby twierdzeń wskazujących
na podjęcie środków zaradczych, adekwatnych do popełnionego przewinienia, w ocenie
Zamawiającego niecelowym było wzywanie go do przedstawienia dowodów na okoliczność
powołania specjalnego zespołu pracowników, mającego czuwać nad przygotowywaniem
ofert pod względem prawno-finansowym, skoro Odwołujący nie przedstawił argumentówświadczących o tym, że to właśnie nieprawidłowe przygotowanie oferty doprowadziło do
niewykonania obowiązków umownych w terminie.Wręcz przeciwnie, Odwołujący w
odwołaniu wskazał, że do opóźnienia w realizacji umowy 113/WB/2016 doszło na skutek
nienależytego wykonania obowiązków przez pracownika koordynującego realizację
poszczególnych faz projektowych, niezbędnych dla finalnego sporządzenia Projektu
Inwestycji, co doprowadziło do przesunięcia czynności związanych m. in. z uzgodnieniami
terenowymi w ramach branży teletechnicznej. Dopiero w odwołaniu wskazał, że nałożył na
pracownika wyznaczonego do kierowania pracami projektowymi karę nagany oraz zerwał
współpracę z B.P. „B.”sp. z o. o. z siedzibą w O. realizującą nieterminowo prace projektowe.
Aby zasadnie można było oczekiwać od Zamawiającego wezwania Wykonawcy do
przedstawienia dowodów na ww. okoliczności przed jego wykluczeniem, tego typu
wyjaśnienia powinny zostać zawarte już w oświadczeniach dotyczących przesłanek
wykluczenia z Postępowania, w których Odwołujący podjął próbę samooczyszczenia.
Abstrahując od powyższego, również w odwołaniu Wykonawca nie przedstawił
dowodów świadczących o faktycznym nałożeniu na pracownika karynagany lub zerwania
współpracy z biurem projektowym. Z tego względu Zamawiający sądzi, że w rzeczywistości
takie dowody nie istnieją.Nawet jednak gdyby Odwołujący przedstawił tego typu dowody,
zostałyby one uznane przez Zamawiającego za niewystarczające do skutecznego
samooczyszczenia, ponieważ Zamawiający współpracuje aktualnie z Odwołującym przy
innych zadaniach i niemal na każdym z nich pozostaje on w zawinionym przez siebie
opóźnieniu.
Zamawiający podkreślił również, że sam fakt zapłacenia kary umownej nie jest
wystarczający, aby uznać, że Odwołujący będzie w przyszłości prawidłowo realizował swoje
obowiązki, tak więc opłacenie kary umownej w wysokości 15%, naliczonej za odstąpienie od
umowy nr 113/WB/2016 nie jest argumentem w sprawie.
Następnie Zamawiający przedstawił wykaz umów realizowanych obecnie przez
Odwołującego w ujęciu tabelarycznym (tabela nr 1):
Lp.
Nr umowy/
data zawarcia
Tryb
proceduryprzetargowej/
nr zadania/
miejscowość
Wykonawca
Wartość umowna
brutto
Pierwotny termin
umowny
Wnioskowany przez
Wykonawcę termin
(przyczyny
przedłużenia
terminu wykonania)
1
35/WB/2015
02.04.2015 r.
Przetarg nieograniczony
Zad. 35014
W.
Konsorcjum
Odwołujący
+
T.B.U.G.G.
8.564.843,75 zł
10.06.2017 r.
15.08.2017 r.
2
149/WB/2015
06.11.2015 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35015
W.
Jw.
5.940.100,00 zł
29.05.2017 r.
30 07 2017 r.
3
153/WB/2015
23.11.2015 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35063
O.
Odwołujący
1.476.770,00 zł
18.10.2016 r.
10.06.2017 r.
Zgłoszenie do odbioru
-
24.07.2017 r.
01.08.2017 r.
4
68/WB/2016
02.06.2016 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35084
Konsorcjum
Odwołujący
+
T.B.U.G.G.
1.415.000,00 zł
26.08.2017 r.
5
113/WB/2016
22.08.2016 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35115
O.
Jw.
388.050,00 zł
17.08.2017 r.
odstąpienie od umowy
z dniem 13.02.2017 r.
- niewykonanie
programu
inwestycji i dokumentacji
budowlanej
6
132/WB/2016
16.09.2016 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35083
B.
Konsorcjum
Odwołujący
+
O.T.S.sp. j.
1.370.000,00 zł
13.07.2017 r.
7-
59/WB/2017
18.05.2017 r.
Wolna ręka
ze względu na
Odwołujący
441.965,90 zł
+ 85.011,92 zł=
31.05.2017 r.
19.06.2017 r.
Powiązaną
z umową
64/WB/2016
(kontynuacja
zadania)
istotny interes
bezpieczeństwa
państwa
Zad. 35116
G.
526.977,82 zł
(zmiana terminu ze
względu na roboty
dodatkowe branży
budowlanej i zaniechanie
elementu robót branży
elektrycznej i
teletechnicznej)
Protokół odbioru z dnia
08.06.2017 r.
Zamawiający zauważył, że w umowach z poz. 1, 2, 3 i 6 tabeli nr 1 został naruszony
termin wykonania. Odwołujący w odniesieniu do umów z poz. 1-3 powyższej tabeli,
pismami z 16 maja 2017 r., wnosił o przedłużenie terminu realizacji z powodu konieczności
wykonania robót dodatkowych, jednakże do dnia zakończenia terminu umownego nie
uzupełnił poprawnych dokumentów, umożliwiających zmianę umów w postaci aneksu,
tj. protokołów konieczności, kosztorysów ofertowych, aktualnych tabel elementów
rozliczeniowych i harmonogramów rzeczowo-finansowych. Zgodnie z postanowieniami
umów przed zmianą Pzp w 2016 r., Zamawiający przewidywał zmianę terminu zakończenia
realizacji robót w przypadku zwiększenia zakresu robót, potwierdzonego zawarciem z
wykonawcą umowy na roboty dodatkowe. Na podstawie wewnętrznych przepisów
Zamawiającego, wymagane jest uprzednie zawarcie protokołu konieczności na roboty
dodatkowe. Protokół zatwierdza kierownik Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że w przypadku umowy z poz. 3 tabeli nr 1 taka zmiana nie
będzie możliwa, gdyż brak jest ku temu podstaw prawnych, a Odwołujący popadł w znaczne
opóźnienie. Warunkiem koniecznym do przygotowania aneksu było dostarczenie przez niego
potwierdzonych przez inspektorów nadzoru protokołów konieczności na roboty dodatkowe,
które do dnia 31 grudnia 2016 r. nie zostały dostarczone. W przypadku umowy z poz. 6 tabeli
nr 1 Odwołujący nie wnosił o zmianę terminu i do dnia sporządzenia niniejszej odpowiedzi na
odwołanie nie zgłosił robót do odbioru.
W
konsekwencji
przedstawionych
argumentów
Zamawiający
oświadczył,że Odwołujący ma poważne problemy z realizacją umów w 2017 r., co zaprzecza
skuteczności rzekomo podjętych przez niego środków organizacyjno-kadrowych, które
miałyby korzystnie wpłynąć na terminową realizację robót.
Zamawiający wyjaśnił, że ani art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, ani żaden inny przepis Pzpnie
przewiduje po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do przedstawienia
dowodów zmierzających do skutecznego samooczyszczenia. Inaczej należy w tym
kontekście ocenić sytuację, w której zamawiający zamierza wykluczyć wykonawcę z powodu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy na rzecz innego podmiotu, o czym
powziął wiedzę bez udziału wykonawcy lub sytuację, w której wykonawca składa
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, a Zamawiający uważa inaczej. W takim
przypadku wykluczenie wykonawcy bez wcześniejszego zasygnalizowania takiego zamiaru,
należałoby uznać za nieuprawnione, gdyż faktycznie prowadziłoby do pozbawienia go
możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia.
Odmiennie sytuacja przedstawiała się jednak na gruncie niniejszej sprawy.
Podstawa wykluczenia wynikała z wcześniejszych relacji Odwołującego z Zamawiającym,
obie strony znały okoliczności, które legły u podstaw odstąpienia od umowy nr 113/WB/2016
i obciążenia Odwołującego karą umowną. Należy zatem uznać, że Zamawiający nie miał
obowiązku odrębnego sygnalizowania zamysłu wykluczenia Odwołującego i dodatkowego
wzywania go do przedstawienia odpowiednich dowodów. Wykonawca doskonale zdawał
sobie sprawę z podstawy wykluczenia i przyczyn odstąpienia Zamawiającego od
wcześniejszej umowy (niewykonanie w terminie obowiązków umownych), dając temu wyraz
w złożonych oświadczeniach o podstawie wykluczenia, w których przedstawił wyjaśnienia
mające na celu samooczyszczenie. Odwołujący miał zatem wówczas możliwość
przedstawienia dowodów swojej rzetelności i skuteczności środków zaradczych
wprowadzonych celem wyeliminowania opóźnień, czego jednak nie zrobił.
Z ostrożności Zamawiający stwierdził, że nawet gdyby uznać, że doszło do
naruszenia przepisów Pzpprzez brak dodatkowego wezwania Odwołującego do
przedstawienia dowodów zmierzających do wykazania jego rzetelności, to ww. naruszenie
nie miałoby wpływu na wynik Postępowania. Biorąc pod uwagę rodzaj środków zaradczych
przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu (nagana udzielona pracownikowi, zerwanie
współpracy z biurem projektowym), złożenie dowodów na ich wdrożenie nadal byłoby
niewystarczające do zmiany negatywnej oceny Odwołującego, skoro w czterech spośród
pięciu realizowanych obecnie na rzecz Zamawiającego zadaniach Odwołujący pozostaje w
opóźnieniu względem terminów umownych.
Odnosząc się do postępowania 111/RB z 2016 r. i umowy nr 113/ WB/2016 r.,
której nienależyte wykonanie stało się podstawą podjęcia zaskarżonej odwołaniem
czynności, Odwołujący wspomina, że roboty dodatkowe wymagałyby poniesienia przez
niego dodatkowych kosztów,wycenionych na co najmniej 100.000,00 zł. Zamawiający nie
został o tym poinformowany w trakcie realizacji umowy nr 113/WB/2016. W systemie
zaprojektuj i wybuduj zazwyczaj nie można mówić o robotach dodatkowych, skoro
wykonawca sam projektuje i sam buduje, natomiast gdyby taki wniosek został do
Zamawiającego złożony, to zapewne zostałby uwzględniony, ponieważ jego ewentualna
realizacja przyniosłaby większe korzyści, niż obecnie zawarta umowa, gdyż łączny koszt
wykonania umowy nr 113/WB/2016 wyniósłby 488.050,00 zł, co pozwoliłoby zaoszczędzićśrodki budżetowe. Ponadto na przykładzie umowy nr 59/WB/2017 z dnia 18 maja 2017 r.
(poz. 7 tabeli nr 1) można stwierdzić, że Zamawiający jest w stanie sfinansować ewentualne
zamówienia dodatkowe, a Odwołujący jest tego świadomy. W 2015 r.Odwołującemu
udzielono z wolnej ręki 3 zamówień dodatkowych na roboty budowlane oraz 4 zamówień w
roku 2016, wg. poniższej tabeli:
Lp.
Nr umowy i data
zawarcia
Tryb postępowania/ rodzaj robót
Wykonawca
Wartość umowna
brutto
2015 r.
1.
154/WB/2015
23.11.2015 r.
Wolna ręka
roboty dodatkowe branży bud.
oraz dodatkowe i zamienne
branży elektrycznej i teletechnicznej
Odwołujący
209 000,00 zł
2.
161/WB/2015
18.12.2015 r.
Wolna ręka
roboty dodatkowe branży budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej
Odwołujący
2 031 052,12 zł
3.
162/WB/2015
28.12.2015
r.
Wolna ręka
roboty dodatkowe branży budowlanej,
sanitarnej
Odwołujący
484 000,00 zł
2016 r.
1.
43/WB/2016
21.04.2016 r.
Wolna ręka
roboty zamienne branży
budowlane]
Odwołujący
115.000,00 zł
2.
49/WB/2016
05.05.2016 r.
Wolna ręka roboty dodatkowe branży
elektrycznej
Konsorcjum
Odwołujący
+
T.B.U.G.G.
176 751,00 zł
3.
63/WB/2016
25.05.2016 r.
Wolna ręka roboty dodatkowe
Konsorcjum
Odwołujący
+
T.B.U.G.G.
91 397,62 zł
4.
131/WB/2016
16.09.2016 r.
Wolna ręka roboty dodatkowe branży
elektrycznej
Odwołujący
119 310,00 zł
Ponadto zgodnie z przepisem przejściowym – art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020) – do jednej, nie ujętej powyżej umowy z Odwołującym,
występującym w konsorcjum, również sporządzono aneks zwiększający wynagrodzenie
umowne, w związku z koniecznością wykonania robót dodatkowych (umowa nr (…)). Taki
aneks sporządzono także na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp do umowy nr (…) (poz. 7
tabeli nr 1).
Gdyby zatem faktycznie przyczyną niewykonania w terminie umowy nr (…)było
nieprawidłowe opracowanie oferty przez Odwołującego na skutek wadliwego OPZ,
to z pewnością sygnalizowałby ten fakt Zamawiającemu i wnosił o zmianę umowy przez
powierzenie mu dodatkowych prac, czego nie uczynił. Powyższe świadczy o nieprawdziwej
przyczynie odstąpienia od umowy przez Odwołującego. Poza tym odstąpienie zostało
dokonane bez podstawy prawnej – ani umowa nr (…), ani K.c.nie przewidują odstąpienia od
umowy przez wykonawcę z powodu niedoszacowania zamówienia.
Odnośnie zarzutów w stosunku do zawarcia z Odwołującym umowy nr (…)z dnia 18
maja 2017 r., w sprawie zamówienia 70/RB z 2017 r., dotyczącego wymiany nawierzchni
płaszczyzny utwardzonej dla potrzeb urządzeń radiolokacyjnych wraz z wymianą drabinek
metalowych na plastikowe w m. Giżycko dla potrzeb Jednostki Wojskowej 5699 Przasnysz,
Zamawiający otrzymał pisemne polecenie od Szefa Infrastruktury Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych z dnia 12 maja 2017 r., do niezwłocznego podjęcia działań, celem zakończenia
ww. inwestycji do dnia 31 maja 2017 r., zgodnie z wymaganiami użytkownika obiektu.
Ponieważ Zamawiający miał niewiele czasu, zdecydował się na zastosowanie procedury
udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.Zamawiający skierował
zaproszenie do złożenia oferty do Odwołującego, gdyż był on wykonawcą zamówienia
podstawowego – umowa nr (…)z dnia 30 maja 2016 r., z terminem wykonania do dnia 30
maja 2017 r. Odwołujący wprawdzie przyspieszył realizację robót w ramach tej umowy,
wykonując zadanie w terminie 15 listopada 2016 r., tym niemniej w 2017 r. okazało się,że wykonane roboty nie spełniająwymagań Użytkownika obiektu i mogą powodować wadliwe
działanie urządzeńradiolokacyjnych. Zamawiający w terminie 2 tygodni musiał, ze względu
na
istotnyinteres
bezpieczeństwa
państwa,
doprowadzić
do
poprawienia
infrastrukturykompleksu
wojskowego,
co
uniemożliwiało
wykonanie
systemu
dla
potrzeburządzeń radiolokacyjnych. Gdyby umowa nr (…) nie została zakończonaprzed
czasem, Zamawiający prawdopodobnie podpisałby z Odwołującym protokół konieczności na
roboty dodatkowe oraz zawarł anekszwiększający wynagrodzenie umowne.
Zamawiający podkreślił również, że sporządził rozeznanie rynku, uzyskując jeszcze
2 oferty cenowe, znacznie przewyższająceplan finansowy w wysokości 500.000,00 zł.
Ponieważ Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo, mieszczącą się w planie
finansowym, Zamawiający zaprosił go do negocjacji i podpisał z nim umowę. Zlecenie robót
Odwołującemu było również korzystniejsze ze względu na gwarancję i rękojmię udzieloną na
wykonane roboty w ramach umowy nr (…). Zlecenie robót innemu Wykonawcy mogłoby
naruszyć warunki gwarancji i rękojmi.
W przypadku omawianej umowy również wystąpiły roboty dodatkowe branży
budowlanej i zaniechanie elementu robót branży elektrycznej i teletechnicznej, na co zawarto
aneks nr 2 oraz aneksem nr 1 przedłużono termin wykonania do dnia 19 czerwca 2017 r.
Roboty odebrano w dniu 8 czerwca 2017 r.
Zamawiający nadmienił, że powyższe roboty były możliwe do realizacji w zaledwie 3
tygodnie, a więc były to roboty mało skomplikowane, w których ponad połowę wartości
stanowiły materiały budowlane. Ponadto roboty wymagały powołania jedynie kierownika
budowy i kierownika robót w branży budowlanej i elektrycznej, a zwykle Zamawiający zleca
wykonanie robót również w branżach: sanitarna i teletechniczna i wymaga powołania dla
tych branż kierowników robót, analogicznie jak w postępowaniu nr 75/RB.
Zamawiający wymaga w Postępowaniu wykonania robót etapowo, aby kościół
garnizonowy mógł pełnić swoje funkcje, a wiec jest to obiekty czynny. Kościół należy także
do zespołu koszar, ujętego w gminnej ewidencji zabytków. Zamawiający wymaga także
znakowania kodem kreskowym wyposażenia i sprzętu, zakupionego w ramach robót,
zgodnie z decyzją nr 3/MON z dnia 3 stycznia 2014 r. Zamawiający przewidział minimalny
termin wykonania robót na 395 dni, a maksymalnie na 456 dni. Roboty te są więc bardziej
czasochłonne i pracochłonne oraz wymagają od wykonawcy większego zaangażowania,
zarówno kadrowo-organizacyjnego, jak i finansowego.
Biorąc pod uwagę ww. różnice w charakterze robót powierzonych Odwołującemu na
podstawie umowy nr (…) z dnia 18 maja 2017 r. oraz robót będących przedmiotem
postępowania nr 75/RB, nie sposób stwierdzić, że udzielając Odwołującemu zamówienia
w ramach postępowania nr 70/RB – umowy nr (…), Zamawiający automatycznie uznał
skuteczność
wprowadzonych
przez
niego
zmian
organizacyjno-kadrowych
i dyscyplinujących. Zamawiający kwestionuje efektywność rzekomo wprowadzonychśrodków zaradczych tym bardziej, że Odwołujący wciąż opóźnia się z wykonaniem
pozostałych zamówień udzielonych mu przez Zamawiającego przed 2017 r.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nr 28/RB – dowód Z1,
2. pism Odwołującego z 16 maja 2017 r. dotyczących przedłużenia terminów realizacji
zadań 35063, 35015 W., 35014 W. – dowody Z2,
3. pisma Szefa Infrastruktury do kierownika Zamawiającego z 12 maja 2017 r.
dotyczącego zadania 35116 – dowód Z3,
4. wyciągów z kosztorysów ofertowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nr 70/RB – dowody Z4.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca J.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „D.” J.F. z siedzibą
w L.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołujący wniósł
dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści listu gratulacyjnego z 9 maja
2017 r. (dowód O6).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba postanowiła o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcę J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „D.” J.F.
z siedzibą
w L. stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki warunkujące skuteczność przystąpienia, o
których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
oferty Odwołującego i zawiadomienia go o wykluczeniu z Postępowania uznając,że przedstawiony przez strony stan faktyczny nie budzi wątpliwości i nie wymaga odrębnego,
dodatkowego omówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie należało oddalić.
Kwestią
wymagająca rozstrzygnięcia była prawidłowość dokonanej przez
Zamawiającego oceny skuteczności wskazanych przez Odwołującego środków w ramach
tzw. samooczyszczenia. Odwołujący złożył bowiem oświadczenie, że podlega wykluczeniu
na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, wobec czego prowadzona przez niego w
odwołaniu i na rozprawie polemika odnośnie przyczyn niewykonania wcześniejszej umowy
zawartej z Zamawiającym oraz przedstawione w tym zakresie dowody (zob. dowody O1-O4 i
Z1), pozbawione były doniosłości prawnej.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Odwołującego w zakresie podjętych przez niegośrodków mających zapobiegać dalszym nieprawidłowościom w jego postępowaniu
skład orzekający uznał, że Odwołujący nie przeprowadził skutecznie procedury
tzw. self-cleaningu, w konsekwencji czego czynność wykluczenia go z Postępowania
odpowiadała prawu.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że Odwołujący w treści oświadczenia
załączonego do oferty, poza informacją o naprawieniu wyrządzonej Zamawiającemu szkody
(zapłaceniu kary umownej), co Izba uznała za niewystarczające do wykazania rzetelności
Odwołującego, wskazał wyłącznie na podjęcie jednego środka mającego dowodzić jego
rzetelności, a to powołanie zespołu pracowników weryfikującego na poszczególnych etapach
przygotowywania
oferty
rzetelność
opisu
przedmiotu
zamówienia.
Pozostałe,
wymienione dopiero
w
odwołaniu
działania
(wymierzenie
kary
pracowniczej,
zakończenie współpracy z kontrahentem) nie mogły zostać wzięte przez skład orzekający
pod uwagę. Warto przypomnieć, ze w świetle przepisu art. 24 ust. 9 Pzp, ocena skuteczności
czynności samooczyszczenia należy do zamawiającego, w konsekwencji czego uznać
należy, że musi być dokonywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie
zaś w postępowaniu odwoławczym. Rolą Izby jest, jak wspomniano, kontrola prawidłowości
dokonanej oceny, wobec czego nie może się ona opierać na okolicznościach nieznanych
zamawiającemu w momencie podejmowania weryfikowanej w postępowaniu odwoławczym
decyzji.
Po drugie skład orzekający podziela zapatrywania Zamawiającego o braku
adekwatności zastosowanego przez Odwołującego środka do charakteru popełnionego
deliktu. Trzeba mieć na względzie, że przepis art. 24 ust. 8 Pzp stanowi o środkach
odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. O ile
można zgodzić się z twierdzeniem, że powołanie zespołu mającego weryfikować
prawidłowość sporządzanych opisów przedmiotów zamówień może wpłynąć pozytywnie na
proces szacowania cen ofert, zapobiegając, przykładowo, składaniu ofert z cenami rażąco
niskimi, o tyle środek taki, w ocenie Izby, nie przekłada się na terminowość realizacji
zamówień. Przypomnieć należy, że choć wskazywaną przez Odwołującego podstawą
odstąpienia od wcześniejszej umowy z Zamawiającym było niedoszacowanie ceny oferty, to
jednak Odwołujący konsekwentnie pomija, że w dacie odstąpienia od umowy pozostawał on
w opóźnieniu z przyczyn, za które ponosił odpowiedzialność, o czym świadczy wskazanie
przez niego na istnienie podstaw do wykluczenia go z Postępowania. W przekonaniu
składu orzekającego terminowość wykonywania prac, w zakresie zależnym od wykonawcy,
determinowana jest m.in. wielkością potencjału (osobowego, sprzętowego) zaangażowanego
w realizację zamówienia, jego właściwościami (np. wykształcenie, doświadczenie),
organizacją pracy, sposobem jej wykonywania, itp. Na podjęcie takich działań Odwołujący
nie powołał się ani w treści oświadczenia, ani w odwołaniu.
Także okoliczność, że po niezrealizowaniu umowy nr (…)Odwołującemu udzielone
zostało kolejne zamówienie nie mogła zostać uznana za potwierdzającą skuteczność
procedury samooczyszczenia. Nie zmienia ona bowiem faktu, że Odwołujący złożył w
Postępowaniu oświadczenie o podleganiu wykluczeniu z uwagi na niewykonanie
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego
stronie, co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek dokonania oceny, czy środki, o
których podjęciu Odwołujący poinformował w treści oświadczenia, są odpowiednie dla
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Odwołującego. Ocena ta, jak
wspomniano, nie mogła być pozytywna z uwagi na powołanie się na działanie, które nie
wywiera wpływu na terminowość wykonywania obowiązków umownych, której brak legł u
podstaw niewykonania zamówienia objętego umową nr (…). W konsekwencji skład
orzekający stwierdził nieprzydatność dowodów O5 oraz Z3 i Z4 do rozstrzygnięcia o
zarzutach odwołania.
Podobnie oceniony został również przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie
dowód O6, który stanowić może co najwyżej potwierdzenie jakości wykonywanych przez
Odwołującego robót, która nie była przedmiotem sporu w tej sprawie.
Pozostałe argumenty Zamawiającego Izba uznała za chybione.
Przede wszystkim skład orzekający nie zgadza się z Zamawiającym w kategorycznej
ocenie, że o braku skuteczności zastosowanego przez Odwołującego środka świadczyć
miałyby
negatywne
doświadczenia
z
aktualnie
realizowanych
z
nim
umów.
Przedstawiony przez Zamawiającego materiał dowodowy (dowody Z2) uznany został za
wybiórczy i uniemożliwiający kompleksową ocenę przyczyn niedotrzymywania przez
Odwołującego terminów umownych, co jednak nie miało wpływu na ocenę prawidłowości
decyzji Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.599,99 zł
(słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych 99/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1522/17
Uzasadnienie
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa budynku nr 11
(kościół garnizonowy) ze zmianą sposobu użytkowania nieużytkowego poddasza na
użytkowe na potrzeby działalności duszpasterskiej wraz z infrastrukturą techniczną (na
terenie kompleksu wojskowego B.), znak sprawy: 75/RB, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
29 maja 2017 r., pod nr 520093-N-2017.
18 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu m.in. o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – M.S. i S.S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Z.O. s.c. M.S.,
S.S. z siedzibą w G. oraz o uznaniu ich oferty za odrzuconą.
Powyższe czynności zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) w dniu 24 lipca 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 9
w zw. z art. 24 ust. 8 oraz art. 7 ust. 1Pzp, wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego
oraz o przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w unieważnieniu Postępowania,
bowiem jego oferta, w przypadku uwzględnienia odwołania, a w konsekwencji nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego
oferty, będzie ofertą najkorzystniejszą i jako taka zostałaby wybrana przez Zamawiającego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
wynika, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli zamawiający
przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w zaroszeniu do negocjacji, a nie upłynęły 3 lata od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
W ślad za powyższym Zamawiający w pkt VI SIWZ przewidział wykluczenie
wykonawcy na podstawie ww. przepisu. Nadto,Odwołujący realizując obowiązek wynikający
z pkt VII SIWZ złożył oświadczenie, że pomimo że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia
z Postępowania, to zarówno okoliczności czynu skutkującego niewykonaniem poprzedniej
umowy, jak i przedsięwzięte czynności naprawcze gwarantują prawidłową realizację zadania
objętego Postępowaniem.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na powyższej
podstawie, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczając
do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody,
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które relatywnie odpowiadają zapobieganiu
dalszym nieprawidłowościom w postępowaniu wykonawcy. W rezultacie, zgodnie z art 24
ust. 9 Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8 tego przepisu.Ocena całokształtu okoliczności wprawdzie będąca
uznaniową, w żadnym razie nie może służyć dla eliminowania wykonawcy w sposób
dowolny, ale winna mieć uzasadnienie znajdujące oparcie w ogólnych zasadach
postępowania, w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości.
Odwołujący wyjaśnił, że umowa nr 113/WB/2016 z 22 sierpnia 2016r. (dalej
„Umowa”), której niewykonanie stało się kanwą dla rozpoznawania obecnie złożonej oferty i
zastosowania dyspozycji wynikającej z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, dotyczyła wykonania robót
budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu programu inwestycji i dokumentacji
projektowo-kosztorysowej dla zadania: przebudowa systemu wentylacji pomieszczeń
warsztatu ślusarskiego w zakresie wentylacji technologicznej w budynku nr 18 dla potrzeb
RZI w Olsztynie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”.
Na skutek nienależytego wykonywania obowiązków pracownik Odwołującego,
koordynując realizację poszczególnych fez projektowych niezbędnych dla finalnego
sporządzenia Projektu Inwestycji oraz sporządzenia Zestawienie Kosztów Zadania,
dopuścił do ich nieterminowego wykonywania. W konsekwencji uzgodnienia terenowe
i formalne niezbędne dla realizacji projektu branży teletechnicznej z Regionem Wsparcia
Teleinformatycznego w Olsztynie przeprowadzone zostały w styczniu 2017 r. W ich wyniku
okazało się, że opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik do SIWZ, w swoim
zakresie rzeczowym zawierał istotne błędy w pkt IX ust. 2 tiret 17 i 18, które zostały
pierwotnie przyjęte jako prawidłowe podczas przygotowywania oferty przetargowej.
Powyższe kwestionowane postanowienia wskazywały, że w zakres rzeczowy wchodzi
budowa kanalizacji teletechnicznej o długości ok. 80 m wraz z budową 4 studni kablowych
oraz wciągnięcie kabla światłowodowego w istniejącą i projektowaną kanalizację
teletechniczną od budynku nr 18 do budynku nr 1 wraz z 1 łączeniem go do LCN i SUFO
o długości ok. 500m.Na skutek przeprowadzonych uzgodnień z przedstawicielem
wspomnianego Regionu Wsparcia Teleinformatycznego w Olsztynie okazało się, że łączna
długość niezbędnej do wybudowania kanalizacji teletechnicznej to nie 80 m, ale co najmniej
380 m. Różnica ta wynikała z niedopuszczalności – w świetle zaleceń służby Kontrwywiadu
Wojskowego
w
zakresie
zapewnienia
ochrony
elektromagnetycznej
systemów
teleinformatycznych
przeznaczonych
do
przetwarzania
informacji
niejawnych–
wciągnięcia kabla (a w zasadzie 4) światłowodowego w znaczną część istniejącej kanalizacji
teletechnicznej, co w rezultacie wymagałoby wybudowania nowej kanalizacji teletechnicznej
poprowadzonej w terenie zielonym poza dotychczas zakładanym terenem inwestycji.
Dodatkowo niezbędnym byłoby poniesienie kosztów na nie przewidzianą w opisie
przedmiotu zamówienia szafę krosującą (koszt ok. 15 000 zł) oraz znaczne zwiększenie
kosztów światłowodów. Łączny koszt dodatkowy wyniósłby co najmniej 100 000 zł.
Po dokonaniu analizy kosztów dodatkowych, nieprzyjętych do szacowania,
a koniecznych do wykonania Odwołujący, mając na uwadze zarówno powyższe okoliczności,
jak i nie mogąc działać na szkodę spółki, podjął decyzję o odstąpieniu od umowy, jak się
okazało w tym samym dniu w którym uczynił to Zamawiający, tj. 13 lutego 2017r.
Odwołujący podał, że zastrzeżenia, o których mowa wyżej zostały przekazane
Zamawiającemu na spotkaniu poprzedzającym ostateczne rozwiązanie umowy i miały
niewątpliwy wpływ na znaczne zwiększenie kwoty przeznaczonej na powyższą inwestycję
w nowym postępowaniu przetargowym dla tego zadania (nr 28/RB) i w konsekwencji
ustalenie wartości umowy na kwotę 612.540,00 zł (umowa z Odwołującym opiewała na
kwotę 388.050,00 zł).
Odwołujący uznając, że w toku przygotowywania oferty przetargowej w tym
postępowaniu winien był dokonać sprawdzenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia
oraz mając świadomość, że to na skutek nienależytego wykonywania obowiązków
koordynacyjnych jego pracownik spowodował nieterminową realizację projektu, dokonał
zmian organizacyjno-kadrowych. Powołał zespół pracowników weryfikujących na
poszczególnych etapach przygotowania ofert rzetelność opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie formalnym i faktycznym przez przeprowadzanie m.in. wizji terenowej, czyniąc
koordynatorem P.T.. Dodatkowo pracownik Odwołującego wyznaczony do kierowania
pracami projektowymi, a który winien był zaniedbań, G.K., został ukarany karą nagany, a
współpraca z B.P. „B.” sp. z o.o. z siedzibą w O. realizującą nieterminowo prace projektowe
w zakresie budownictwa została zerwana.Nadto, niezwłocznie po wezwaniu przez
Zamawiającego Odwołujący zapłacił karę umowną w wysokości 15% wartości brutto umowy.
Odwołujący dodał, że ponieważ niewykonana umowa zawarta była z Zamawiającym
przyczyny odstąpienia od jej realizacji były mu znane, tak jak i fakt uiszczenia kary umownej
oraz
podjęte
kroki
w
zakresie
wewnętrznych
zmian
organizacyjno-kadrowych.
Wyrazem uznania Odwołującego za wykonawcę rzetelnego było zaproszenie go – już w dniu
15 maja 2017r. – do złożenia oferty cenowej na wykonanie robót budowlanych w
postępowaniu nr 70/RB. Rzetelnie przygotowana oferta okazała się być najkorzystniejszą,
skutkiem czego było zawarcie umowy nr 59/WB/2017 z dnia 18 maja 2017r. na kwotę
441.965,90 zł brutto. Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania, a tym
samym nie odrzucił oferty, pomimo tego, że w ust. 8 zaproszenia do złożenia ofert zawarł
stosowne zastrzeżenie. Przedmiot umowy został zrealizowany i odebrany protokołem
odbioru końcowego z dnia 8 czerwca 2017r., gdzie wskazano, że jakość robót jest wzorowa,
realizacja robót została zakończona przed terminem, zaś wszelkie dokumenty, w tym
dokumenty powykonawcze branż budowlanej i elektrycznej teletechnicznej doręczone
terminowo.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, w pełni potwierdziło skuteczność wprowadzonych
zmian organizacyjno-kadrowych i dyscyplinujących. W świetle powyższego uznanie za
niewystarczające wyjaśnień Odwołującego złożonych w toku Postępowania jest
nieuzasadnione i arbitralne naruszając art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a opiera się na
„obawie” Zamawiającego.W żadnym razie nie można przyjąć, że Zamawiający zachował
zasady bezstronnego traktowania kontrahentów i przejrzystości Postępowania, gdy w maju
2017 r. uznał Odwołującego za rzetelnego powierzając mu realizację zadania, a w lipcu
2017 r. odmawia mu tego przymiotu, pomimo tożsamości okoliczności w jakich Odwołujący
się znajduje.
Odwołujący podkreślił, że jeżeli Zamawiający powziął właśnie w przedmiotowej
sprawie wątpliwości winien je zasygnalizować, a skoro tego zaniechał uniemożliwiając
Odwołującemu
przedstawienia
dodatkowych,
uzupełniających
dowodów
na
tzw.
samooczyszczenie, naruszył tym samym art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. umowy nr 113/WB/2016 Zawartej z Zamawiającym 22 sierpnia 2016 r. wraz
z załącznikiem w postaci opisu przedmiotu zamówienia – dowód O1,
2. oświadczenia z 13 lutego 2017 r. o odstąpieniu przez Odwołującego od ww.
umowy – dowód O2,
3. informacji z otwarcia ofert z 13 marca 2017 r. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nr 28/RB – dowód O3,
4. rozstrzygnięcia ww. postępowania z 18 kwietnia 2017 r. – dowód O4,
5. zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty cenowej z 15 maja 2017 r.,
zawiadomienia o terminie przeprowadzenia negocjacji z 16 maja 2017 r.,
informacji z otwarcia ofert z 17 maja 2017 r., protokołu komisyjnego odbioru
końcowego z 9 czerwca 2017 r. – dot. postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki nr 70/RB – dowodyO5 ,
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Na wstępie Zamawiający przytoczył okoliczności związane z niewykonaniem
wcześniejszego zamówienia, które stało się przyczyną wykluczenia Odwołującego
z Postępowania.
Wyjaśnił, że 13 lutego 2017 r. odstąpił od umowy z konsorcjum, którego liderem był
Odwołujący, dotyczącej wykonania robót budowlano montażowych po uprzednim
opracowaniu programu inwestycji i dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania –
przebudowa systemu wentylacji pomieszczeń warsztatu ślusarskiego w zakresie wentylacji
technologicznej w budynku nr 18 dla potrzeb RZI w Olsztynie w systemie
„zaprojektuj i wybuduj”, zawartej w postępowaniu nr 111/RB z 2016 r. (umowa nr
113/WB/2016 z 22 sierpnia 2016 r.).
Umowa opiewała na kwotę 388.050,00 zł brutto. W trakcie postępowania
przetargowego zostały złożone 3 oferty, nie stwierdzono rażąco niskiej ceny w ofercie
najkorzystniejszej (-24,05% w stosunku do wartości zamówienia brutto i -13,33% w stosunku
do średniej arytmetycznej ofert). Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę
510.956,76 zł brutto, średnia arytmetyczna cen ofert, złożonych w postępowaniu nr 111/RB
z 2016 r. wyniosła 447.730,00 zł.
Zgodnie z § 6 ust. 2 umowy wykonawca w terminie 4 tygodni od jej podpisania
powinien zorganizować na terenie realizowanego zadania naradę koordynacyjną w celu
przedstawienia
Zamawiającemu
i
Użytkownikowi
koncepcji
programu
inwestycji,
umożliwiającej akceptację proponowanych rozwiązań funkcjonalnych, technicznych i
materiałowych. Wykonawca do dnia 13 lutego 2017 r. tej narady nie zorganizował i nie
przedstawił koncepcji programu inwestycji.
Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 Wykonawca w terminie do 10 października 2016 r. miał
opracować i przedłożyć Zamawiającemu program inwestycji, a do 30 listopada 2016 r.
opracować dokumentację budowlaną wraz z pozyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia
na budowę. Wyszczególnionych opracowań Wykonawca do dnia 13 lutego 2017 r. nie złożył.
Przekazanie terenu budowy miało nastąpić do dnia 10 stycznia 2017 r., co określa § 2 ust. 3
umowy 113/WB/2016, a wykonanie robót budowlanych, tj. zakończenie całej umowy miało
nastąpić do dnia 17 sierpnia 2017 r.
Zamawiający pismami 11 października 2016 r., 20 grudnia 2016 r., 5 stycznia 2017 r.
1 lutego 2017 r. oraz 3 lutego 2017 r. wzywał Wykonawcę do wywiązywania się z
obowiązków umownych dotyczących opracowania dokumentacji budowlanej, które do dnia
13 lutego 2017 r. nie przyniosły oczekiwanego rezultatu.
Ponadto,sam Wykonawca, pismem z 13 lutego 2017 r. złożył oświadczenie
o odstąpieniu od umowy powołując się na niedoszacowanie ceny oferty.
W związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy na podstawie art. 491 §
1 K.c.z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. z powodu niewykonania umowy w
zakresie braku zorganizowania narady koordynacyjnej, braku opracowania i dostarczenia
Zamawiającemu programu inwestycji oraz kompletnej dokumentacji budowlanej wraz
z pozwoleniem na budowę, Wykonawcy naliczono karę umowną za odstąpienie,
zgodnie z § 18 ust. 6 umowy 113/WB/2016 w wysokości 15% całkowitego wynagrodzenia
brutto Wykonawcy, tj. 58.207,50 zł, która została uiszczona w dniu 8 marca 2017 r.
Zamawiający podkreślił, że wykluczenie Odwołującego miało miejsce w okresie 3 lat
od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (do odstąpienia od umowy
113/WB/2016 r. z winy Odwołującego doszło w dniu 13 lutego 2017 r., czyli graniczną datą
jest dzień 13 lutego 2020 r.).
Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył wraz z ofertą trzy oświadczenia
dotyczące przesłanek wykluczenia z Postępowania, w których oświadczył, że podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp, a następnie oświadczył, że odstąpienie od
umowy nastąpiło na jego wniosek, wobec braku w SIWZ wymagań dla robót
teletechnicznych, w tym miejsca włączenia i trasy sieci teletechnicznej, co skutkowało
błędnym przyjęciem zakresu robót. Odwołujący podał przy tym, że zapłacił naliczoną karę
umowną oraz, że zabezpieczył się na przyszłość przez powołanie zespołu pracowników
oddelegowanych do sprawdzenia prawidłowości sporządzanych ofert.
Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się z taką argumentacją. Postępowanie
111/RB z 2016 r. polegało na zleceniu robót w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, a więc rolą
Wykonawcy było przyjęcie odpowiednich rozwiązań projektowych. Ponadto Wykonawca nie
zgłaszał takich uwag na etapie postępowania i nie wniósł żadnych wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ. Zarówno w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ – załącznik nr 2 do SIWZ),
jak i w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU – załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający
opisał jakie opracowania mają wchodzić w skład projektu budowlano-wykonawczego branży
teletechnicznej oraz określił zakres rzeczowy w pkt V.2 OPZ, m. in. w branży teletechnicznej,
tj.:
− budowę kanalizacji teletechnicznej o długości około 80m wraz z budową 4
studnikablowych,
− wciągnięcie
kablaświatłowodowego
w
istniejącą
i
projektowaną
kanalizacjęteletechniczną od budynku nr 18 do budynku nr 1 wraz z włączeniem
go do LCNi SUFO o długości około 500m,
− budowa szafy RAC w pomieszczeniu nr 3 budynku nr 18,
− rozbudowa istniejącego systemu SAP budynku poprzez doprowadzenie sygnału
z budynku do pomieszczenia oficera dyżurnego i SUFO w budynku nr 1.
Odwołujący twierdził w oświadczeniu, że oszacował jedynie 100m kanalizacji
teletechnicznej, a rzeczywiście powinno być 1000m. Z kolei w odwołaniu powołał się na
przedstawiciela Regionu Wsparcia Teleinformatycznego (RWT), nie wskazując imienia
i nazwiska tej osoby, z którym dokonał uzgodnień na łączną długość niezbędnej do
wbudowania kanalizacji teletechnicznej na co najmniej 380m. Odwołujący powołał się
ponadto na zalecenia Służby Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) w zakresie zapewnienia
ochrony
elektromagnetycznej
systemów
teleinformatycznych
przeznaczonych
do
przetwarzania informacji niejawnych, z których ma rzekomo wynikać wciągnięcie 4 kabliświatłowodowych w znaczną część istniejącej kanalizacji, co w rezultacie wymagałoby
wybudowania nowej kanalizacji teletechnicznej, poza dotychczas zakładanym terenem
inwestycji. Odwołujący nie potwierdził tych informacji żadnym dowodem – dokumentem,
pismem, notatką. Zamawiający nie ma wiedzy o żadnych ustaleniach z przedstawicielem
RWT i nie może ich w żaden sposób potwierdzić, nie ma wiedzy również o przytoczonych
zaleceniach SKW.
Co istotne, w ponowionym postępowaniu o nr 28/RB z 2017 r. Zamawiający
podtrzymał zakres rzeczowy OPZ i nie dokonał żadnych zmian w długości kanalizacji
teletechnicznej. Również obecny wykonawca umowy nr 53/WB/2017 z dnia 8 maja 2017 r.
nie informował Zamawiającego o żadnych problemach i niezgodnościach OPZ ze stanem
rzeczywistym robot do wykonania.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający określił wymagania dla robót
teletechnicznych w sposób pozwalający Wykonawcy na prawidłową wycenę robót w ofercie.
Obecna umowa z nowym wykonawcą, przy tożsamym zakresie rzeczowym przedstawionym
w OPZ, została zawarta na kwotę 612.540,00 zł, a więc znacznie wyższą niż pierwotnie
zakładał Zamawiający w postępowaniu nr 111/RB z 2016 r. To Odwołujący zatem błędnie
oszacował przedmiot zamówienia, niezgodnie z SIWZ, w ofercie złożonej w postępowaniu nr
111/RB z 2016 r. Wszelkie konsekwencje związane ze złożeniem błędnie opracowanej
oferty, w tym, jak wskazuje Odwołujący, polegające na narażeniu jego przedsiębiorstwa na
stratę, są zatem zawinione przez samego Odwołującego.
Odnosząc się do procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5Pzp, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, warunkiem sine qua non procedury
samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma
dotyczyć samooczyszczenie. Jeszcze raz podkreślić w tym miejscu należy, że podstawą do
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy nr 113/WB/2016 z 22 sierpnia 2016 r. było
długotrwałe niewykonywanie przez Odwołującego obowiązków umownych w zakresie
zorganizowania narady koordynacyjnej, opracowania i dostarczenia Zamawiającemu
programu inwestycji oraz kompletnej dokumentacji budowlanej wraz z pozwoleniem na
budowę. Mimowielokrotnych monitów Zamawiającego, Wykonawca nie tylko nie wykonał
należycie ww. obowiązków, lecz również nie sygnalizował Zamawiającemu przeszkód,
które skutkować miałyby brakiem możliwości terminowego wywiązania się z umowy. Z tego
względu Zamawiający odstąpił od umowy, obciążając Wykonawcę kara umowną, którą ten
dobrowolnie uiścił.
W konsekwencji, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w ramach procedury
samooczyszczenia powinny odnosić się do charakteru popełnionego deliktu i zmierzać do
wykazania podjęcia środków naprawczych celem uniknięcia w przyszłości podobnych
nieprawidłowości. Wykonawca co prawda podjął próbę samooczyszczenia w oświadczeniach
dotyczących
przesłanek
wykluczenia
z
Postępowania,
jednak
nie
przedstawił
Zamawiającemu, jakie czynności zostały przez niego podjęte, by przy realizacji nowego
zadania zminimalizować ryzyko opóźnień. Skupił się jedynie na środkach podjętych celem
uniknięcia niedoszacowania ofert w przyszłości, lecz ta okoliczność nie stanowiła przyczyny
popełnienia przez niego deliktu polegającego na niewykonaniu umowy w terminie.
Wykonawca wskazał bowiem w odwołaniu, że błędne opracowanie przez niego oferty wyszło
na jaw dopiero w wyniku uzgodnień terenowych i formalnych z Regionem Wsparcia
Teleinformatycznego w Olsztynie, które przeprowadzone zostały w styczniu 2017 r. Wykrycie
ww. błędu nastąpiło zatem w czasie, gdy Odwołujący już od kilku miesięcy opóźniał się
z organizacją narady koordynacyjnej, dostarczeniem programu inwestycji oraz dokumentacji
budowlanej.
W związku z brakiem otrzymania od Wykonawcy chociażby twierdzeń wskazujących
na podjęcie środków zaradczych, adekwatnych do popełnionego przewinienia, w ocenie
Zamawiającego niecelowym było wzywanie go do przedstawienia dowodów na okoliczność
powołania specjalnego zespołu pracowników, mającego czuwać nad przygotowywaniem
ofert pod względem prawno-finansowym, skoro Odwołujący nie przedstawił argumentówświadczących o tym, że to właśnie nieprawidłowe przygotowanie oferty doprowadziło do
niewykonania obowiązków umownych w terminie.Wręcz przeciwnie, Odwołujący w
odwołaniu wskazał, że do opóźnienia w realizacji umowy 113/WB/2016 doszło na skutek
nienależytego wykonania obowiązków przez pracownika koordynującego realizację
poszczególnych faz projektowych, niezbędnych dla finalnego sporządzenia Projektu
Inwestycji, co doprowadziło do przesunięcia czynności związanych m. in. z uzgodnieniami
terenowymi w ramach branży teletechnicznej. Dopiero w odwołaniu wskazał, że nałożył na
pracownika wyznaczonego do kierowania pracami projektowymi karę nagany oraz zerwał
współpracę z B.P. „B.”sp. z o. o. z siedzibą w O. realizującą nieterminowo prace projektowe.
Aby zasadnie można było oczekiwać od Zamawiającego wezwania Wykonawcy do
przedstawienia dowodów na ww. okoliczności przed jego wykluczeniem, tego typu
wyjaśnienia powinny zostać zawarte już w oświadczeniach dotyczących przesłanek
wykluczenia z Postępowania, w których Odwołujący podjął próbę samooczyszczenia.
Abstrahując od powyższego, również w odwołaniu Wykonawca nie przedstawił
dowodów świadczących o faktycznym nałożeniu na pracownika karynagany lub zerwania
współpracy z biurem projektowym. Z tego względu Zamawiający sądzi, że w rzeczywistości
takie dowody nie istnieją.Nawet jednak gdyby Odwołujący przedstawił tego typu dowody,
zostałyby one uznane przez Zamawiającego za niewystarczające do skutecznego
samooczyszczenia, ponieważ Zamawiający współpracuje aktualnie z Odwołującym przy
innych zadaniach i niemal na każdym z nich pozostaje on w zawinionym przez siebie
opóźnieniu.
Zamawiający podkreślił również, że sam fakt zapłacenia kary umownej nie jest
wystarczający, aby uznać, że Odwołujący będzie w przyszłości prawidłowo realizował swoje
obowiązki, tak więc opłacenie kary umownej w wysokości 15%, naliczonej za odstąpienie od
umowy nr 113/WB/2016 nie jest argumentem w sprawie.
Następnie Zamawiający przedstawił wykaz umów realizowanych obecnie przez
Odwołującego w ujęciu tabelarycznym (tabela nr 1):
Lp.
Nr umowy/
data zawarcia
Tryb
proceduryprzetargowej/
nr zadania/
miejscowość
Wykonawca
Wartość umowna
brutto
Pierwotny termin
umowny
Wnioskowany przez
Wykonawcę termin
(przyczyny
przedłużenia
terminu wykonania)
1
35/WB/2015
02.04.2015 r.
Przetarg nieograniczony
Zad. 35014
W.
Konsorcjum
Odwołujący
+
T.B.U.G.G.
8.564.843,75 zł
10.06.2017 r.
15.08.2017 r.
2
149/WB/2015
06.11.2015 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35015
W.
Jw.
5.940.100,00 zł
29.05.2017 r.
30 07 2017 r.
3
153/WB/2015
23.11.2015 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35063
O.
Odwołujący
1.476.770,00 zł
18.10.2016 r.
10.06.2017 r.
Zgłoszenie do odbioru
-
24.07.2017 r.
01.08.2017 r.
4
68/WB/2016
02.06.2016 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35084
Konsorcjum
Odwołujący
+
T.B.U.G.G.
1.415.000,00 zł
26.08.2017 r.
5
113/WB/2016
22.08.2016 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35115
O.
Jw.
388.050,00 zł
17.08.2017 r.
odstąpienie od umowy
z dniem 13.02.2017 r.
- niewykonanie
programu
inwestycji i dokumentacji
budowlanej
6
132/WB/2016
16.09.2016 r.
Przetarg
nieograniczony
Zad. 35083
B.
Konsorcjum
Odwołujący
+
O.T.S.sp. j.
1.370.000,00 zł
13.07.2017 r.
7-
59/WB/2017
18.05.2017 r.
Wolna ręka
ze względu na
Odwołujący
441.965,90 zł
+ 85.011,92 zł=
31.05.2017 r.
19.06.2017 r.
Powiązaną
z umową
64/WB/2016
(kontynuacja
zadania)
istotny interes
bezpieczeństwa
państwa
Zad. 35116
G.
526.977,82 zł
(zmiana terminu ze
względu na roboty
dodatkowe branży
budowlanej i zaniechanie
elementu robót branży
elektrycznej i
teletechnicznej)
Protokół odbioru z dnia
08.06.2017 r.
Zamawiający zauważył, że w umowach z poz. 1, 2, 3 i 6 tabeli nr 1 został naruszony
termin wykonania. Odwołujący w odniesieniu do umów z poz. 1-3 powyższej tabeli,
pismami z 16 maja 2017 r., wnosił o przedłużenie terminu realizacji z powodu konieczności
wykonania robót dodatkowych, jednakże do dnia zakończenia terminu umownego nie
uzupełnił poprawnych dokumentów, umożliwiających zmianę umów w postaci aneksu,
tj. protokołów konieczności, kosztorysów ofertowych, aktualnych tabel elementów
rozliczeniowych i harmonogramów rzeczowo-finansowych. Zgodnie z postanowieniami
umów przed zmianą Pzp w 2016 r., Zamawiający przewidywał zmianę terminu zakończenia
realizacji robót w przypadku zwiększenia zakresu robót, potwierdzonego zawarciem z
wykonawcą umowy na roboty dodatkowe. Na podstawie wewnętrznych przepisów
Zamawiającego, wymagane jest uprzednie zawarcie protokołu konieczności na roboty
dodatkowe. Protokół zatwierdza kierownik Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że w przypadku umowy z poz. 3 tabeli nr 1 taka zmiana nie
będzie możliwa, gdyż brak jest ku temu podstaw prawnych, a Odwołujący popadł w znaczne
opóźnienie. Warunkiem koniecznym do przygotowania aneksu było dostarczenie przez niego
potwierdzonych przez inspektorów nadzoru protokołów konieczności na roboty dodatkowe,
które do dnia 31 grudnia 2016 r. nie zostały dostarczone. W przypadku umowy z poz. 6 tabeli
nr 1 Odwołujący nie wnosił o zmianę terminu i do dnia sporządzenia niniejszej odpowiedzi na
odwołanie nie zgłosił robót do odbioru.
W
konsekwencji
przedstawionych
argumentów
Zamawiający
oświadczył,że Odwołujący ma poważne problemy z realizacją umów w 2017 r., co zaprzecza
skuteczności rzekomo podjętych przez niego środków organizacyjno-kadrowych, które
miałyby korzystnie wpłynąć na terminową realizację robót.
Zamawiający wyjaśnił, że ani art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, ani żaden inny przepis Pzpnie
przewiduje po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do przedstawienia
dowodów zmierzających do skutecznego samooczyszczenia. Inaczej należy w tym
kontekście ocenić sytuację, w której zamawiający zamierza wykluczyć wykonawcę z powodu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy na rzecz innego podmiotu, o czym
powziął wiedzę bez udziału wykonawcy lub sytuację, w której wykonawca składa
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, a Zamawiający uważa inaczej. W takim
przypadku wykluczenie wykonawcy bez wcześniejszego zasygnalizowania takiego zamiaru,
należałoby uznać za nieuprawnione, gdyż faktycznie prowadziłoby do pozbawienia go
możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia.
Odmiennie sytuacja przedstawiała się jednak na gruncie niniejszej sprawy.
Podstawa wykluczenia wynikała z wcześniejszych relacji Odwołującego z Zamawiającym,
obie strony znały okoliczności, które legły u podstaw odstąpienia od umowy nr 113/WB/2016
i obciążenia Odwołującego karą umowną. Należy zatem uznać, że Zamawiający nie miał
obowiązku odrębnego sygnalizowania zamysłu wykluczenia Odwołującego i dodatkowego
wzywania go do przedstawienia odpowiednich dowodów. Wykonawca doskonale zdawał
sobie sprawę z podstawy wykluczenia i przyczyn odstąpienia Zamawiającego od
wcześniejszej umowy (niewykonanie w terminie obowiązków umownych), dając temu wyraz
w złożonych oświadczeniach o podstawie wykluczenia, w których przedstawił wyjaśnienia
mające na celu samooczyszczenie. Odwołujący miał zatem wówczas możliwość
przedstawienia dowodów swojej rzetelności i skuteczności środków zaradczych
wprowadzonych celem wyeliminowania opóźnień, czego jednak nie zrobił.
Z ostrożności Zamawiający stwierdził, że nawet gdyby uznać, że doszło do
naruszenia przepisów Pzpprzez brak dodatkowego wezwania Odwołującego do
przedstawienia dowodów zmierzających do wykazania jego rzetelności, to ww. naruszenie
nie miałoby wpływu na wynik Postępowania. Biorąc pod uwagę rodzaj środków zaradczych
przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu (nagana udzielona pracownikowi, zerwanie
współpracy z biurem projektowym), złożenie dowodów na ich wdrożenie nadal byłoby
niewystarczające do zmiany negatywnej oceny Odwołującego, skoro w czterech spośród
pięciu realizowanych obecnie na rzecz Zamawiającego zadaniach Odwołujący pozostaje w
opóźnieniu względem terminów umownych.
Odnosząc się do postępowania 111/RB z 2016 r. i umowy nr 113/ WB/2016 r.,
której nienależyte wykonanie stało się podstawą podjęcia zaskarżonej odwołaniem
czynności, Odwołujący wspomina, że roboty dodatkowe wymagałyby poniesienia przez
niego dodatkowych kosztów,wycenionych na co najmniej 100.000,00 zł. Zamawiający nie
został o tym poinformowany w trakcie realizacji umowy nr 113/WB/2016. W systemie
zaprojektuj i wybuduj zazwyczaj nie można mówić o robotach dodatkowych, skoro
wykonawca sam projektuje i sam buduje, natomiast gdyby taki wniosek został do
Zamawiającego złożony, to zapewne zostałby uwzględniony, ponieważ jego ewentualna
realizacja przyniosłaby większe korzyści, niż obecnie zawarta umowa, gdyż łączny koszt
wykonania umowy nr 113/WB/2016 wyniósłby 488.050,00 zł, co pozwoliłoby zaoszczędzićśrodki budżetowe. Ponadto na przykładzie umowy nr 59/WB/2017 z dnia 18 maja 2017 r.
(poz. 7 tabeli nr 1) można stwierdzić, że Zamawiający jest w stanie sfinansować ewentualne
zamówienia dodatkowe, a Odwołujący jest tego świadomy. W 2015 r.Odwołującemu
udzielono z wolnej ręki 3 zamówień dodatkowych na roboty budowlane oraz 4 zamówień w
roku 2016, wg. poniższej tabeli:
Lp.
Nr umowy i data
zawarcia
Tryb postępowania/ rodzaj robót
Wykonawca
Wartość umowna
brutto
2015 r.
1.
154/WB/2015
23.11.2015 r.
Wolna ręka
roboty dodatkowe branży bud.
oraz dodatkowe i zamienne
branży elektrycznej i teletechnicznej
Odwołujący
209 000,00 zł
2.
161/WB/2015
18.12.2015 r.
Wolna ręka
roboty dodatkowe branży budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej
Odwołujący
2 031 052,12 zł
3.
162/WB/2015
28.12.2015
r.
Wolna ręka
roboty dodatkowe branży budowlanej,
sanitarnej
Odwołujący
484 000,00 zł
2016 r.
1.
43/WB/2016
21.04.2016 r.
Wolna ręka
roboty zamienne branży
budowlane]
Odwołujący
115.000,00 zł
2.
49/WB/2016
05.05.2016 r.
Wolna ręka roboty dodatkowe branży
elektrycznej
Konsorcjum
Odwołujący
+
T.B.U.G.G.
176 751,00 zł
3.
63/WB/2016
25.05.2016 r.
Wolna ręka roboty dodatkowe
Konsorcjum
Odwołujący
+
T.B.U.G.G.
91 397,62 zł
4.
131/WB/2016
16.09.2016 r.
Wolna ręka roboty dodatkowe branży
elektrycznej
Odwołujący
119 310,00 zł
Ponadto zgodnie z przepisem przejściowym – art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020) – do jednej, nie ujętej powyżej umowy z Odwołującym,
występującym w konsorcjum, również sporządzono aneks zwiększający wynagrodzenie
umowne, w związku z koniecznością wykonania robót dodatkowych (umowa nr (…)). Taki
aneks sporządzono także na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp do umowy nr (…) (poz. 7
tabeli nr 1).
Gdyby zatem faktycznie przyczyną niewykonania w terminie umowy nr (…)było
nieprawidłowe opracowanie oferty przez Odwołującego na skutek wadliwego OPZ,
to z pewnością sygnalizowałby ten fakt Zamawiającemu i wnosił o zmianę umowy przez
powierzenie mu dodatkowych prac, czego nie uczynił. Powyższe świadczy o nieprawdziwej
przyczynie odstąpienia od umowy przez Odwołującego. Poza tym odstąpienie zostało
dokonane bez podstawy prawnej – ani umowa nr (…), ani K.c.nie przewidują odstąpienia od
umowy przez wykonawcę z powodu niedoszacowania zamówienia.
Odnośnie zarzutów w stosunku do zawarcia z Odwołującym umowy nr (…)z dnia 18
maja 2017 r., w sprawie zamówienia 70/RB z 2017 r., dotyczącego wymiany nawierzchni
płaszczyzny utwardzonej dla potrzeb urządzeń radiolokacyjnych wraz z wymianą drabinek
metalowych na plastikowe w m. Giżycko dla potrzeb Jednostki Wojskowej 5699 Przasnysz,
Zamawiający otrzymał pisemne polecenie od Szefa Infrastruktury Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych z dnia 12 maja 2017 r., do niezwłocznego podjęcia działań, celem zakończenia
ww. inwestycji do dnia 31 maja 2017 r., zgodnie z wymaganiami użytkownika obiektu.
Ponieważ Zamawiający miał niewiele czasu, zdecydował się na zastosowanie procedury
udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.Zamawiający skierował
zaproszenie do złożenia oferty do Odwołującego, gdyż był on wykonawcą zamówienia
podstawowego – umowa nr (…)z dnia 30 maja 2016 r., z terminem wykonania do dnia 30
maja 2017 r. Odwołujący wprawdzie przyspieszył realizację robót w ramach tej umowy,
wykonując zadanie w terminie 15 listopada 2016 r., tym niemniej w 2017 r. okazało się,że wykonane roboty nie spełniająwymagań Użytkownika obiektu i mogą powodować wadliwe
działanie urządzeńradiolokacyjnych. Zamawiający w terminie 2 tygodni musiał, ze względu
na
istotnyinteres
bezpieczeństwa
państwa,
doprowadzić
do
poprawienia
infrastrukturykompleksu
wojskowego,
co
uniemożliwiało
wykonanie
systemu
dla
potrzeburządzeń radiolokacyjnych. Gdyby umowa nr (…) nie została zakończonaprzed
czasem, Zamawiający prawdopodobnie podpisałby z Odwołującym protokół konieczności na
roboty dodatkowe oraz zawarł anekszwiększający wynagrodzenie umowne.
Zamawiający podkreślił również, że sporządził rozeznanie rynku, uzyskując jeszcze
2 oferty cenowe, znacznie przewyższająceplan finansowy w wysokości 500.000,00 zł.
Ponieważ Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo, mieszczącą się w planie
finansowym, Zamawiający zaprosił go do negocjacji i podpisał z nim umowę. Zlecenie robót
Odwołującemu było również korzystniejsze ze względu na gwarancję i rękojmię udzieloną na
wykonane roboty w ramach umowy nr (…). Zlecenie robót innemu Wykonawcy mogłoby
naruszyć warunki gwarancji i rękojmi.
W przypadku omawianej umowy również wystąpiły roboty dodatkowe branży
budowlanej i zaniechanie elementu robót branży elektrycznej i teletechnicznej, na co zawarto
aneks nr 2 oraz aneksem nr 1 przedłużono termin wykonania do dnia 19 czerwca 2017 r.
Roboty odebrano w dniu 8 czerwca 2017 r.
Zamawiający nadmienił, że powyższe roboty były możliwe do realizacji w zaledwie 3
tygodnie, a więc były to roboty mało skomplikowane, w których ponad połowę wartości
stanowiły materiały budowlane. Ponadto roboty wymagały powołania jedynie kierownika
budowy i kierownika robót w branży budowlanej i elektrycznej, a zwykle Zamawiający zleca
wykonanie robót również w branżach: sanitarna i teletechniczna i wymaga powołania dla
tych branż kierowników robót, analogicznie jak w postępowaniu nr 75/RB.
Zamawiający wymaga w Postępowaniu wykonania robót etapowo, aby kościół
garnizonowy mógł pełnić swoje funkcje, a wiec jest to obiekty czynny. Kościół należy także
do zespołu koszar, ujętego w gminnej ewidencji zabytków. Zamawiający wymaga także
znakowania kodem kreskowym wyposażenia i sprzętu, zakupionego w ramach robót,
zgodnie z decyzją nr 3/MON z dnia 3 stycznia 2014 r. Zamawiający przewidział minimalny
termin wykonania robót na 395 dni, a maksymalnie na 456 dni. Roboty te są więc bardziej
czasochłonne i pracochłonne oraz wymagają od wykonawcy większego zaangażowania,
zarówno kadrowo-organizacyjnego, jak i finansowego.
Biorąc pod uwagę ww. różnice w charakterze robót powierzonych Odwołującemu na
podstawie umowy nr (…) z dnia 18 maja 2017 r. oraz robót będących przedmiotem
postępowania nr 75/RB, nie sposób stwierdzić, że udzielając Odwołującemu zamówienia
w ramach postępowania nr 70/RB – umowy nr (…), Zamawiający automatycznie uznał
skuteczność
wprowadzonych
przez
niego
zmian
organizacyjno-kadrowych
i dyscyplinujących. Zamawiający kwestionuje efektywność rzekomo wprowadzonychśrodków zaradczych tym bardziej, że Odwołujący wciąż opóźnia się z wykonaniem
pozostałych zamówień udzielonych mu przez Zamawiającego przed 2017 r.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nr 28/RB – dowód Z1,
2. pism Odwołującego z 16 maja 2017 r. dotyczących przedłużenia terminów realizacji
zadań 35063, 35015 W., 35014 W. – dowody Z2,
3. pisma Szefa Infrastruktury do kierownika Zamawiającego z 12 maja 2017 r.
dotyczącego zadania 35116 – dowód Z3,
4. wyciągów z kosztorysów ofertowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nr 70/RB – dowody Z4.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca J.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „D.” J.F. z siedzibą
w L.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołujący wniósł
dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści listu gratulacyjnego z 9 maja
2017 r. (dowód O6).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba postanowiła o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcę J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „D.” J.F.
z siedzibą
w L. stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki warunkujące skuteczność przystąpienia, o
których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
oferty Odwołującego i zawiadomienia go o wykluczeniu z Postępowania uznając,że przedstawiony przez strony stan faktyczny nie budzi wątpliwości i nie wymaga odrębnego,
dodatkowego omówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie należało oddalić.
Kwestią
wymagająca rozstrzygnięcia była prawidłowość dokonanej przez
Zamawiającego oceny skuteczności wskazanych przez Odwołującego środków w ramach
tzw. samooczyszczenia. Odwołujący złożył bowiem oświadczenie, że podlega wykluczeniu
na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, wobec czego prowadzona przez niego w
odwołaniu i na rozprawie polemika odnośnie przyczyn niewykonania wcześniejszej umowy
zawartej z Zamawiającym oraz przedstawione w tym zakresie dowody (zob. dowody O1-O4 i
Z1), pozbawione były doniosłości prawnej.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Odwołującego w zakresie podjętych przez niegośrodków mających zapobiegać dalszym nieprawidłowościom w jego postępowaniu
skład orzekający uznał, że Odwołujący nie przeprowadził skutecznie procedury
tzw. self-cleaningu, w konsekwencji czego czynność wykluczenia go z Postępowania
odpowiadała prawu.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że Odwołujący w treści oświadczenia
załączonego do oferty, poza informacją o naprawieniu wyrządzonej Zamawiającemu szkody
(zapłaceniu kary umownej), co Izba uznała za niewystarczające do wykazania rzetelności
Odwołującego, wskazał wyłącznie na podjęcie jednego środka mającego dowodzić jego
rzetelności, a to powołanie zespołu pracowników weryfikującego na poszczególnych etapach
przygotowywania
oferty
rzetelność
opisu
przedmiotu
zamówienia.
Pozostałe,
wymienione dopiero
w
odwołaniu
działania
(wymierzenie
kary
pracowniczej,
zakończenie współpracy z kontrahentem) nie mogły zostać wzięte przez skład orzekający
pod uwagę. Warto przypomnieć, ze w świetle przepisu art. 24 ust. 9 Pzp, ocena skuteczności
czynności samooczyszczenia należy do zamawiającego, w konsekwencji czego uznać
należy, że musi być dokonywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie
zaś w postępowaniu odwoławczym. Rolą Izby jest, jak wspomniano, kontrola prawidłowości
dokonanej oceny, wobec czego nie może się ona opierać na okolicznościach nieznanych
zamawiającemu w momencie podejmowania weryfikowanej w postępowaniu odwoławczym
decyzji.
Po drugie skład orzekający podziela zapatrywania Zamawiającego o braku
adekwatności zastosowanego przez Odwołującego środka do charakteru popełnionego
deliktu. Trzeba mieć na względzie, że przepis art. 24 ust. 8 Pzp stanowi o środkach
odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. O ile
można zgodzić się z twierdzeniem, że powołanie zespołu mającego weryfikować
prawidłowość sporządzanych opisów przedmiotów zamówień może wpłynąć pozytywnie na
proces szacowania cen ofert, zapobiegając, przykładowo, składaniu ofert z cenami rażąco
niskimi, o tyle środek taki, w ocenie Izby, nie przekłada się na terminowość realizacji
zamówień. Przypomnieć należy, że choć wskazywaną przez Odwołującego podstawą
odstąpienia od wcześniejszej umowy z Zamawiającym było niedoszacowanie ceny oferty, to
jednak Odwołujący konsekwentnie pomija, że w dacie odstąpienia od umowy pozostawał on
w opóźnieniu z przyczyn, za które ponosił odpowiedzialność, o czym świadczy wskazanie
przez niego na istnienie podstaw do wykluczenia go z Postępowania. W przekonaniu
składu orzekającego terminowość wykonywania prac, w zakresie zależnym od wykonawcy,
determinowana jest m.in. wielkością potencjału (osobowego, sprzętowego) zaangażowanego
w realizację zamówienia, jego właściwościami (np. wykształcenie, doświadczenie),
organizacją pracy, sposobem jej wykonywania, itp. Na podjęcie takich działań Odwołujący
nie powołał się ani w treści oświadczenia, ani w odwołaniu.
Także okoliczność, że po niezrealizowaniu umowy nr (…)Odwołującemu udzielone
zostało kolejne zamówienie nie mogła zostać uznana za potwierdzającą skuteczność
procedury samooczyszczenia. Nie zmienia ona bowiem faktu, że Odwołujący złożył w
Postępowaniu oświadczenie o podleganiu wykluczeniu z uwagi na niewykonanie
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego
stronie, co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek dokonania oceny, czy środki, o
których podjęciu Odwołujący poinformował w treści oświadczenia, są odpowiednie dla
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Odwołującego. Ocena ta, jak
wspomniano, nie mogła być pozytywna z uwagi na powołanie się na działanie, które nie
wywiera wpływu na terminowość wykonywania obowiązków umownych, której brak legł u
podstaw niewykonania zamówienia objętego umową nr (…). W konsekwencji skład
orzekający stwierdził nieprzydatność dowodów O5 oraz Z3 i Z4 do rozstrzygnięcia o
zarzutach odwołania.
Podobnie oceniony został również przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie
dowód O6, który stanowić może co najwyżej potwierdzenie jakości wykonywanych przez
Odwołującego robót, która nie była przedmiotem sporu w tej sprawie.
Pozostałe argumenty Zamawiającego Izba uznała za chybione.
Przede wszystkim skład orzekający nie zgadza się z Zamawiającym w kategorycznej
ocenie, że o braku skuteczności zastosowanego przez Odwołującego środka świadczyć
miałyby
negatywne
doświadczenia
z
aktualnie
realizowanych
z
nim
umów.
Przedstawiony przez Zamawiającego materiał dowodowy (dowody Z2) uznany został za
wybiórczy i uniemożliwiający kompleksową ocenę przyczyn niedotrzymywania przez
Odwołującego terminów umownych, co jednak nie miało wpływu na ocenę prawidłowości
decyzji Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1718/17 z dnia 2017-08-30
- Sygn. akt KIO 1674/17 z dnia 2017-08-25
- Sygn. akt KIO 1563/17 z dnia 2017-08-25
