rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 981/17
KIO 981/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 15 maja 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. z o.o. oraz M. B. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku
przy udziale
wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w
Niemczech zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
dniu 15 maja 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. z o.o. oraz M. B. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku
przy udziale
wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w
Niemczech zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym odrzucenie oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH
z siedzibą w Niemczech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z powodu
wniesienia przez tego wykonawcę wadium w sposób nieprawidłowy
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH z siedzibą w Niemczech i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp.
z o.o. oraz M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M. B. Link
Express z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od
wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą
w Niemczech kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześć złotych
zero groszy) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. z o.o. oraz M. B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 981/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę fluorowanej deoksyglukozy dla
UCK".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 14 lutego 2017 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 16 lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 033-059353.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp.
z o.o. oraz M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
(zwani dalej: „Odwołującym Monrol”) w dniu 15
maja 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con
Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp, z uwagi na niewniesienie wadium. Odwołujący Monrol wniósł o
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości, unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH z siedzibą w Niemczech, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-
con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 5
maja 2017 r. wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH z siedzibą w Niemczech.
Pismem z dnia 22 maja 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: - Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z
siedzibą w Niemczech jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 16 maja 2017 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 18 maja 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH z siedzibą w Niemczech.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w
Niemczech (zwanego dalej: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę
fluorowanej deoksyglukozy dla UCK”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Rozdział VIII. Wymagania dotyczące wadium.
1. Warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wniesienie wadium w
prawidłowej wysokości dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. Kwota wadium
dla oferty wynosi 9 000 zł.
2. Wadium może być wniesione w pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej (musi być poręczeniem pieniężnym),
gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (art. 45 ust. 6 ustawy).
3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
4. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na poniższy rachunek bankowy
Zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego nr: 71 1130 1121 0006 5499 6720 0009.
Wykonawca wnoszący wadium w pieniądzu zobowiązany jest do wpłacenia go odpowiednio
wcześniej, tak aby znalazło się ono na koncie Zamawiającego przed datą i godziną składania
ofert.
5. Wadium wnoszone w formie niepieniężnej powinno być wystawione na Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk. Oryginał dokumentu należy złożyć w
opisanej kopercie wraz z ofertą, natomiast potwierdzoną za zgodność z oryginałem
kserokopię należy dołączyć do oferty.
6. Dokument poręczenia/gwarancyjny powinien przewidywać utratę wadium na rzecz
Zamawiającego w przypadkach określonych w pkt. 7 i 8.
7. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
8. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art, 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
9. Wadium musi zabezpieczać ofertę w całym okresie związania ofertą, który wynosi 60 dni
od upływu terminu składania ofert.
10. Zamawiający zwróci wadium dla Wykonawcy na zasadach określonych w art. 46 ustawy
PZP.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/
W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty m. in. przez wykonawcę Eckert &
Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech. W ofercie złożonej przez
wykonawcę Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech załączono
gwarancję przetargową nr BAGAV70150515001. W treści niniejszej gwarancji znajduje się
stwierdzenie, iż: „Zgodnie z warunkami postępowania, oferty muszą być zabezpieczone
wadium/gwarancją bankową. W związku z powyższym Bank COMMERZBANK
Aktiengesellschaft, niniejszym wydaje gwarancję w imieniu Oferenta w stosunku do
zamawiającego w kwocie maksymalnej: 9.000,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy PLN) i
zobowiązuje się nieodwołalnie, bez uwzględnienia sprzeciwu i obrony oferenta lub stron
trzecich i niezależnie od ważności i skuteczności postępowania lub oferty oraz zrzekając się
ewentualnych zarzutów stąd powstałych wypłacić maksymalną kwotę należnej gwarancji po
otrzymaniu pierwszego żądania na piśmie, w którym potwierdzą Państwo, że oferent nie
wywiązał się z zobowiązań wynikających z uczestnictwa w postępowaniu (…)”.
/dokumentacja postępowania: Oferta wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH
z siedzibą w Niemczech. /
W dniu 5 maja 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5
maja 2017 r. /
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. z o.o. oraz M. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
wnieśli odwołanie w dniu 15 maja 2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcówwspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. z o.o. oraz M. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie z
dnia 15 maja 2017 r. /.
Pismem z dnia 22 maja 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 22 maja
2017 r. /.
W dniu 24 maja 2017 r. na posiedzeniu wykonawca Eckert & Ziegler f-con
Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech - w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania
złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu.
/dokumentacja postępowania: protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 24 maja 2017 r., str. 3/.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Odwołującego Monrol postawiany Zamawiającemu w przedmiocie gwarancji
wadialnej złożonej przez Przystępującego jest zasadny.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2010 r., sygn.
akt KIO/ UZP 594/10 „instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 70
4
§ 1 Kodeksu
cywilnego służyć ma zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu
transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy Pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy zachowań składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium
nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy (art. 45), ale również w sposób w pełni
umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej)
w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp”.
Przedstawiony przez Przystępującego dokument gwarancji wadialnej, - wobec
wątpliwości co do jej treści - nie spełniał wymogów art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp. W
ocenie Izby w dokumencie tym brakowało określenia warunków zatrzymania wadium przez
Zamawiającego, a dokładnie warunków opisanych w art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp.
Treść udzielonej gwarancji zawierała jedynie ogólne sformułowanie „Zgodnie z warunkami
POSTĘPOWANIA, oferty muszą być zabezpieczone wadium/gwarancją bankową”, nie
zawierała sformułowań zawartych w art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp, jak również nie
odnosiła się w tym zakresie do przepisów ustawy Pzp co – w ocenie Izby - uniemożliwiłoby
Zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4 a) oraz ust.
5 ustawy Pzp.
Należy zgodzić się z Odwołującym Monrol, że Zamawiający ma możliwość
zatrzymania wadium, gdy jest to zgodne z zakresem gwarancji - w przypadkach określonych
enumeratywnie w ustawie Pzp. Zatem zakres gwarancji powinien zakreślać sytuacje, w
których Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium, w taki sposób, aby treść
tej gwarancji nie budziła wątpliwości i zabezpieczała roszczenia Zamawiającego. To
Przystępujący należycie dbając o swoje interesy winien sprawdzić, czy gwarancja spełnia
warunki specyfikacji oraz ustawy Pzp. Na wykonawcy bowiem spoczywa obowiązek
właściwego przygotowania oferty. Zatem za prawidłowo wniesione wadium należy uznać
takie wadium, które zabezpiecza możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o
których mowa w art. 46 ustawy Pzp, t.j. w ust. 4a) jak i ust. 5 niniejszego przepisu, bowiem
celem tych regulacji jest zapewnienie i zabezpieczenie uprawnień Zamawiającego przed
konsekwencją przepadku wadium w przypadkach określonych w ww. przepisach, t.j.
określonych działań lub zaniechań wykonawców. (Analogicznie wyrok KIO z dnia 16 lutego
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 28/10, czy też wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2013 r., sygn.. akt KIO
673/13).
W ocenie Izby tego rodzaju brak w treści dokumentu gwarancji nie podlega
uzupełnieniu w trybie wezwania przez Zamawiającego w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert –
zatem Izba uznała, że dokumenty złożone przez Przystępującego na rozprawie - nie mogą
być przez Izbę uwzględnione. Wniesienie wadium jest warunkiem odrębnym od warunku
złożenia oświadczenia i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i nie podlegającym uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Zgodzić
należało się z Odwołującym Monrol, iż oświadczenie gwaranta złożone na rozprawie, jest
oświadczeniem, którym Zamawiający nie dysponował w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a dokumentu gwarancji – w świetle orzecznictwa KIO oraz
orzecznictwa sądów powszechnych – nie można konwalidować.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W świetle powyższego
sankcją odrzucenia oferty objęty jest również przypadek, gdy wykonawca nie tylko nie wniósł
wadium w ogóle, ale również gdy wniesiono wadium w sposób wadliwy – nieprawidłowy –
wadium, które w świetle przepisów ustawy nie zabezpieczałoby roszczeń Zamawiającego.
Analogicznie jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – przewidującym
sankcję wykluczenia – należy w sposób odpowiedni powołać się na wyrok Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., X Wydział Gospodarczy, sygn. akt X Ga 189/13,
zgodnie z którym: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3
p.z.p.) i może być ono wniesione w formie gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3 p.z.p.).
Zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 29.8.1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2012 r. nr 1376 z
późn. zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku (ust. 1). Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej
następuje na piśmie pod rygorem nieważności (ust. 2). Na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p.
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Z kolei wedle ust. 5 tego artykułu zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie
(pkt 1), nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (pkt 2) lub
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy (pkt 3). Sąd Okręgowy zważył, że w świetle powyższych
unormowań wadium nie wniesione przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w
wysokości niższej niż wymagana (art. 45 ust. 4), w formie nieprzewidzianej przez ustawę
(art. 45 ust. 6), nie zabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania
czy zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust.
4a-5) oraz niezgodne z przepisami regulującymi wystawienie gwarancji bankowej powinno
być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium, będąc przesłanką
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. (…). Sąd Okręgowy ocenił, że sformułowanie zawarte w gwarancji przetargowej nr 07001KTG13 z dnia 16.1.2013 r. o
treści: „(...) Zleceniodawca nie wykonał swoich zobowiązań zgodnie z Warunkami Przetargu
(...)" nie obejmuje w sposób pełny przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46
ust. 4a oraz ust. 5 p.z.p. Niewątpliwym jest przy tym fakt, że nieobjęcie zakresem gwarancji
choćby jednej okoliczności, która powinna być zabezpieczona w świetle przytoczonych
przepisów ustawy, skutkuje wykluczeniem z postępowania wykonawcy wnoszącego tego
rodzaju wadium. Nie bez racji wskazywał przeciwnik skargi, że cytowana treść gwarancji jest
znaczeniowo niepewna, albowiem nie daje ona odpowiedzi, czym są „Warunki Przetargu".
Ustalenie zakresu tego pojęcia pozostawione jest interpretacji, co tym samym powoduje
nadwerężenie pewności i nieuchronności realizacji zabezpieczenia przez zamawiającego.
Można by przyjąć - jak widzi to skarżąca - że gwarant pod tym terminem rozumiał
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (także „SIWZ"), lecz skarżąca nie wywodzi
argumentów, które mogłyby za takim stanowiskiem przemawiać. Istnieje natomiast silny
motyw uzasadniający pogląd odmienny, mianowicie specyfikacja istotnych warunków
zamówienia jest terminem ustawowym (art. 36 ust. 1 p.z.p.), a więc jest zgodne z
oczekiwaniem ustawodawcy określenie dokumentu zawierającego elementy treści warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tą właśnie nazwą, nie zaś inną. Już z tego
względu mógł wystawca gwarancji zasadnie sądzić, że trafniejsze będzie określenie
warunków zamówienia tak jak czyni to ustawa, nie zaś podług własnego wyboru poprzez
określenie ich mianem „Warunków Przetargu". Dodatkowo praktyka wskazuje na
powszechne określanie warunków zamówienia formułowanych przez zamawiających
zgodnie z ich ustawową nomenklaturą, a więc nazewnictwo odmienne byłoby
nieznajdującym akceptacji odstępstwem. Ponadto w momencie zlecania wystawienia
gwarancji
xxxxxxxxx.
znała
tytuł
warunków
zamówienia
wskazywanych
przez
zamawiającego, w związku czym trudno usprawiedliwiać jej tolerancję dla innego ujęcia
SIWZ w treści gwarancji. Nie można także podzielić sugestii skarżącej, że określenie
„Warunki Przetargu" odnosi się do powszechnie obowiązujących przepisów, w tym Prawa
zamówień publicznych. Należy wskazać, że zastosowanie wielkich liter na początku
cytowanych wyrazów prowadzi do wniosku, że stanowią nazwę własną jakiegoś dokumentu
(przy czym brak w aktach jego treści lub choćby wskazania miejsca złożenia tego
dokumentu), nie zaś tytuł powszechnie obowiązującego aktu prawnego. Gdyby miało być
tak, że gwarant wskazuje tym wyrażeniem na prawo wypływające z konstytucyjnych źródeł
prawa zgodnie z art. 87 ustawy zasadniczej, właściwsze byłoby sformułowanie „przepisy
prawa", „ustawa" czy inne podobne do tych przykładowo wskazanych. Oprócz tego nie
wiadomo, czy „Warunki Przetargu" to w istocie nie są jedynie warunki określone w art. 22
ust. 1 p.z.p., stanowiące kto w ogóle może ubiegać się udzielenie zamówienia. Przede
wszystkim zaś trudno jest przyjąć, że „Warunki Przetargu", skoro dotyczą tylko i wyłącznie
„przetargu", odnoszą się także do etapu zawierania umowy z wykonawcą wyłonionym po
przeprowadzeniu postępowania o zamówienie, które wszakże kończy się wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty. Należało zgodzić się z przeciwnikiem skargi, że nie ma
konieczności w treści gwarancji cytowania przepisów p.z.p. oraz że gwarancja może
odwoływać się do innego dokumentu, w którym przesłanki te są wskazane, jednakże to
odesłanie musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zaś gwarancja
bankowa złożona przez xxxxx warunków tych nie spełnia”.
Zatem gwarancja powinna obejmować te same okoliczności, w których Zamawiający
może zatrzymać wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zgodzić należało
się, że mogą być one przywołane w różny sposób w treści gwarancji, jednak nie ulega
wątpliwości, że gwarancja musi obejmować okoliczności opisane w ww. przepisach – których
to gwarancja będąca przedmiotem niniejszego sporu nie obejmowała. Wobec tego należało
uznać, że wadium zostało wniesiono w sposób nieprawidłowy. W konsekwencji oferta złożona
przez Przystępującego nie została zabezpieczona w sposób prawidłowy wadium i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp.
W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w
Niemczech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z powodu wniesienia przez tego
wykonawcę wadium w sposób nieprawidłowy.
Wobec powyższego mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega
uwzględnieniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba wobec wniesionego sprzeciwu - na podstawie § 5
ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia - zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego
Monrol koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł.
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym odrzucenie oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH
z siedzibą w Niemczech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z powodu
wniesienia przez tego wykonawcę wadium w sposób nieprawidłowy
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH z siedzibą w Niemczech i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp.
z o.o. oraz M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M. B. Link
Express z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od
wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą
w Niemczech kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześć złotych
zero groszy) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. z o.o. oraz M. B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 981/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę fluorowanej deoksyglukozy dla
UCK".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 14 lutego 2017 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 16 lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 033-059353.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp.
z o.o. oraz M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
(zwani dalej: „Odwołującym Monrol”) w dniu 15
maja 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con
Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp, z uwagi na niewniesienie wadium. Odwołujący Monrol wniósł o
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości, unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH z siedzibą w Niemczech, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-
con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 5
maja 2017 r. wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH z siedzibą w Niemczech.
Pismem z dnia 22 maja 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: - Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z
siedzibą w Niemczech jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 16 maja 2017 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 18 maja 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH z siedzibą w Niemczech.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w
Niemczech (zwanego dalej: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę
fluorowanej deoksyglukozy dla UCK”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Rozdział VIII. Wymagania dotyczące wadium.
1. Warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wniesienie wadium w
prawidłowej wysokości dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. Kwota wadium
dla oferty wynosi 9 000 zł.
2. Wadium może być wniesione w pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej (musi być poręczeniem pieniężnym),
gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (art. 45 ust. 6 ustawy).
3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
4. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na poniższy rachunek bankowy
Zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego nr: 71 1130 1121 0006 5499 6720 0009.
Wykonawca wnoszący wadium w pieniądzu zobowiązany jest do wpłacenia go odpowiednio
wcześniej, tak aby znalazło się ono na koncie Zamawiającego przed datą i godziną składania
ofert.
5. Wadium wnoszone w formie niepieniężnej powinno być wystawione na Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk. Oryginał dokumentu należy złożyć w
opisanej kopercie wraz z ofertą, natomiast potwierdzoną za zgodność z oryginałem
kserokopię należy dołączyć do oferty.
6. Dokument poręczenia/gwarancyjny powinien przewidywać utratę wadium na rzecz
Zamawiającego w przypadkach określonych w pkt. 7 i 8.
7. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
8. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art, 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
9. Wadium musi zabezpieczać ofertę w całym okresie związania ofertą, który wynosi 60 dni
od upływu terminu składania ofert.
10. Zamawiający zwróci wadium dla Wykonawcy na zasadach określonych w art. 46 ustawy
PZP.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/
W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty m. in. przez wykonawcę Eckert &
Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech. W ofercie złożonej przez
wykonawcę Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech załączono
gwarancję przetargową nr BAGAV70150515001. W treści niniejszej gwarancji znajduje się
stwierdzenie, iż: „Zgodnie z warunkami postępowania, oferty muszą być zabezpieczone
wadium/gwarancją bankową. W związku z powyższym Bank COMMERZBANK
Aktiengesellschaft, niniejszym wydaje gwarancję w imieniu Oferenta w stosunku do
zamawiającego w kwocie maksymalnej: 9.000,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy PLN) i
zobowiązuje się nieodwołalnie, bez uwzględnienia sprzeciwu i obrony oferenta lub stron
trzecich i niezależnie od ważności i skuteczności postępowania lub oferty oraz zrzekając się
ewentualnych zarzutów stąd powstałych wypłacić maksymalną kwotę należnej gwarancji po
otrzymaniu pierwszego żądania na piśmie, w którym potwierdzą Państwo, że oferent nie
wywiązał się z zobowiązań wynikających z uczestnictwa w postępowaniu (…)”.
/dokumentacja postępowania: Oferta wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH
z siedzibą w Niemczech. /
W dniu 5 maja 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5
maja 2017 r. /
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. z o.o. oraz M. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
wnieśli odwołanie w dniu 15 maja 2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcówwspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. z o.o. oraz M. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie z
dnia 15 maja 2017 r. /.
Pismem z dnia 22 maja 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 22 maja
2017 r. /.
W dniu 24 maja 2017 r. na posiedzeniu wykonawca Eckert & Ziegler f-con
Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech - w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania
złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu.
/dokumentacja postępowania: protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 24 maja 2017 r., str. 3/.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Odwołującego Monrol postawiany Zamawiającemu w przedmiocie gwarancji
wadialnej złożonej przez Przystępującego jest zasadny.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2010 r., sygn.
akt KIO/ UZP 594/10 „instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 70
4
§ 1 Kodeksu
cywilnego służyć ma zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu
transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy Pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy zachowań składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium
nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy (art. 45), ale również w sposób w pełni
umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej)
w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp”.
Przedstawiony przez Przystępującego dokument gwarancji wadialnej, - wobec
wątpliwości co do jej treści - nie spełniał wymogów art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp. W
ocenie Izby w dokumencie tym brakowało określenia warunków zatrzymania wadium przez
Zamawiającego, a dokładnie warunków opisanych w art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp.
Treść udzielonej gwarancji zawierała jedynie ogólne sformułowanie „Zgodnie z warunkami
POSTĘPOWANIA, oferty muszą być zabezpieczone wadium/gwarancją bankową”, nie
zawierała sformułowań zawartych w art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp, jak również nie
odnosiła się w tym zakresie do przepisów ustawy Pzp co – w ocenie Izby - uniemożliwiłoby
Zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4 a) oraz ust.
5 ustawy Pzp.
Należy zgodzić się z Odwołującym Monrol, że Zamawiający ma możliwość
zatrzymania wadium, gdy jest to zgodne z zakresem gwarancji - w przypadkach określonych
enumeratywnie w ustawie Pzp. Zatem zakres gwarancji powinien zakreślać sytuacje, w
których Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium, w taki sposób, aby treść
tej gwarancji nie budziła wątpliwości i zabezpieczała roszczenia Zamawiającego. To
Przystępujący należycie dbając o swoje interesy winien sprawdzić, czy gwarancja spełnia
warunki specyfikacji oraz ustawy Pzp. Na wykonawcy bowiem spoczywa obowiązek
właściwego przygotowania oferty. Zatem za prawidłowo wniesione wadium należy uznać
takie wadium, które zabezpiecza możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o
których mowa w art. 46 ustawy Pzp, t.j. w ust. 4a) jak i ust. 5 niniejszego przepisu, bowiem
celem tych regulacji jest zapewnienie i zabezpieczenie uprawnień Zamawiającego przed
konsekwencją przepadku wadium w przypadkach określonych w ww. przepisach, t.j.
określonych działań lub zaniechań wykonawców. (Analogicznie wyrok KIO z dnia 16 lutego
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 28/10, czy też wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2013 r., sygn.. akt KIO
673/13).
W ocenie Izby tego rodzaju brak w treści dokumentu gwarancji nie podlega
uzupełnieniu w trybie wezwania przez Zamawiającego w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert –
zatem Izba uznała, że dokumenty złożone przez Przystępującego na rozprawie - nie mogą
być przez Izbę uwzględnione. Wniesienie wadium jest warunkiem odrębnym od warunku
złożenia oświadczenia i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i nie podlegającym uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Zgodzić
należało się z Odwołującym Monrol, iż oświadczenie gwaranta złożone na rozprawie, jest
oświadczeniem, którym Zamawiający nie dysponował w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a dokumentu gwarancji – w świetle orzecznictwa KIO oraz
orzecznictwa sądów powszechnych – nie można konwalidować.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W świetle powyższego
sankcją odrzucenia oferty objęty jest również przypadek, gdy wykonawca nie tylko nie wniósł
wadium w ogóle, ale również gdy wniesiono wadium w sposób wadliwy – nieprawidłowy –
wadium, które w świetle przepisów ustawy nie zabezpieczałoby roszczeń Zamawiającego.
Analogicznie jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – przewidującym
sankcję wykluczenia – należy w sposób odpowiedni powołać się na wyrok Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., X Wydział Gospodarczy, sygn. akt X Ga 189/13,
zgodnie z którym: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3
p.z.p.) i może być ono wniesione w formie gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3 p.z.p.).
Zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 29.8.1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2012 r. nr 1376 z
późn. zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku (ust. 1). Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej
następuje na piśmie pod rygorem nieważności (ust. 2). Na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p.
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Z kolei wedle ust. 5 tego artykułu zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie
(pkt 1), nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (pkt 2) lub
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy (pkt 3). Sąd Okręgowy zważył, że w świetle powyższych
unormowań wadium nie wniesione przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w
wysokości niższej niż wymagana (art. 45 ust. 4), w formie nieprzewidzianej przez ustawę
(art. 45 ust. 6), nie zabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania
czy zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust.
4a-5) oraz niezgodne z przepisami regulującymi wystawienie gwarancji bankowej powinno
być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium, będąc przesłanką
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. (…). Sąd Okręgowy ocenił, że sformułowanie zawarte w gwarancji przetargowej nr 07001KTG13 z dnia 16.1.2013 r. o
treści: „(...) Zleceniodawca nie wykonał swoich zobowiązań zgodnie z Warunkami Przetargu
(...)" nie obejmuje w sposób pełny przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46
ust. 4a oraz ust. 5 p.z.p. Niewątpliwym jest przy tym fakt, że nieobjęcie zakresem gwarancji
choćby jednej okoliczności, która powinna być zabezpieczona w świetle przytoczonych
przepisów ustawy, skutkuje wykluczeniem z postępowania wykonawcy wnoszącego tego
rodzaju wadium. Nie bez racji wskazywał przeciwnik skargi, że cytowana treść gwarancji jest
znaczeniowo niepewna, albowiem nie daje ona odpowiedzi, czym są „Warunki Przetargu".
Ustalenie zakresu tego pojęcia pozostawione jest interpretacji, co tym samym powoduje
nadwerężenie pewności i nieuchronności realizacji zabezpieczenia przez zamawiającego.
Można by przyjąć - jak widzi to skarżąca - że gwarant pod tym terminem rozumiał
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (także „SIWZ"), lecz skarżąca nie wywodzi
argumentów, które mogłyby za takim stanowiskiem przemawiać. Istnieje natomiast silny
motyw uzasadniający pogląd odmienny, mianowicie specyfikacja istotnych warunków
zamówienia jest terminem ustawowym (art. 36 ust. 1 p.z.p.), a więc jest zgodne z
oczekiwaniem ustawodawcy określenie dokumentu zawierającego elementy treści warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tą właśnie nazwą, nie zaś inną. Już z tego
względu mógł wystawca gwarancji zasadnie sądzić, że trafniejsze będzie określenie
warunków zamówienia tak jak czyni to ustawa, nie zaś podług własnego wyboru poprzez
określenie ich mianem „Warunków Przetargu". Dodatkowo praktyka wskazuje na
powszechne określanie warunków zamówienia formułowanych przez zamawiających
zgodnie z ich ustawową nomenklaturą, a więc nazewnictwo odmienne byłoby
nieznajdującym akceptacji odstępstwem. Ponadto w momencie zlecania wystawienia
gwarancji
xxxxxxxxx.
znała
tytuł
warunków
zamówienia
wskazywanych
przez
zamawiającego, w związku czym trudno usprawiedliwiać jej tolerancję dla innego ujęcia
SIWZ w treści gwarancji. Nie można także podzielić sugestii skarżącej, że określenie
„Warunki Przetargu" odnosi się do powszechnie obowiązujących przepisów, w tym Prawa
zamówień publicznych. Należy wskazać, że zastosowanie wielkich liter na początku
cytowanych wyrazów prowadzi do wniosku, że stanowią nazwę własną jakiegoś dokumentu
(przy czym brak w aktach jego treści lub choćby wskazania miejsca złożenia tego
dokumentu), nie zaś tytuł powszechnie obowiązującego aktu prawnego. Gdyby miało być
tak, że gwarant wskazuje tym wyrażeniem na prawo wypływające z konstytucyjnych źródeł
prawa zgodnie z art. 87 ustawy zasadniczej, właściwsze byłoby sformułowanie „przepisy
prawa", „ustawa" czy inne podobne do tych przykładowo wskazanych. Oprócz tego nie
wiadomo, czy „Warunki Przetargu" to w istocie nie są jedynie warunki określone w art. 22
ust. 1 p.z.p., stanowiące kto w ogóle może ubiegać się udzielenie zamówienia. Przede
wszystkim zaś trudno jest przyjąć, że „Warunki Przetargu", skoro dotyczą tylko i wyłącznie
„przetargu", odnoszą się także do etapu zawierania umowy z wykonawcą wyłonionym po
przeprowadzeniu postępowania o zamówienie, które wszakże kończy się wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty. Należało zgodzić się z przeciwnikiem skargi, że nie ma
konieczności w treści gwarancji cytowania przepisów p.z.p. oraz że gwarancja może
odwoływać się do innego dokumentu, w którym przesłanki te są wskazane, jednakże to
odesłanie musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zaś gwarancja
bankowa złożona przez xxxxx warunków tych nie spełnia”.
Zatem gwarancja powinna obejmować te same okoliczności, w których Zamawiający
może zatrzymać wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zgodzić należało
się, że mogą być one przywołane w różny sposób w treści gwarancji, jednak nie ulega
wątpliwości, że gwarancja musi obejmować okoliczności opisane w ww. przepisach – których
to gwarancja będąca przedmiotem niniejszego sporu nie obejmowała. Wobec tego należało
uznać, że wadium zostało wniesiono w sposób nieprawidłowy. W konsekwencji oferta złożona
przez Przystępującego nie została zabezpieczona w sposób prawidłowy wadium i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp.
W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w
Niemczech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z powodu wniesienia przez tego
wykonawcę wadium w sposób nieprawidłowy.
Wobec powyższego mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega
uwzględnieniu.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba wobec wniesionego sprzeciwu - na podstawie § 5
ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia - zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego
Monrol koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 940/17, KIO 943/17 z dnia 2017-06-06
