KIO 953/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Robert Skrzeszewski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 23 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2017 r. przez wykonawcę
Goldman & White Lina
Architects sp. z o.o. sp.k., ul. Dolna Wilda 26/26, 61-552 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miejską Głogów, ul. Rynek 10,
67-200 Głogów
przy udziale wykonawcy
M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Pracownia Architektoniczna Exigo, ul. Kołłątaja 26/9, 24-100 Puławy, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Goldman & White Lina Architects sp. z o.o.
sp.k., ul. Dolna Wilda 26/26, 61-552 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę
Goldman & White Lina Architects sp. z o.o. sp.k., ul. Dolna
Wilda 26/26, 61-552 Poznań tytułem wpisu od odwołania.

KIO 953/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

KIO 953/17

U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie projektu
budowlanego i wykonawczego na rewitalizację budynku nr 1 – budynku koszarowego
zlokalizowanego na terenach dawnych koszar wojskowych w Głogowie w ramach zadania
pn. „Adaptacja budynku koszarowego na budynek mieszkalny przy ul. Wojska Polskiego –
dokumentacja” wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, w tym, m.in.
decyzji pozwolenia na budowę, prowadzonym przez Gmine Miejską Głogów (dalej
„zamawiający”) wykonawca Goldman & White Line Architects sp. z o.o. sp.k. (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Pracownia Architektoniczna Exigo M. K. .

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn.
zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Exigo w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niska cenę i jako taka winna zostać odrzucona,

2. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 2, poprzez ich niezastosowanie
i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Exigo w sytuacji, gdy
wykonawca ten w ogóle nie przedstawił kalkulacji elementów cenotwórczych oferty,
ograniczając się do zapewnienia, że wykona należycie przedmiot zamówienia za
zaoferowaną cenę, tj. w sytuacji, gdy Exigo nie obaliło domniemania rażąco niskiej
ceny w postępowaniu wyjaśniającym, co w konsekwencji winno prowadzi do
odrzucenia oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wybory oferty Exigo jako oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Exigo jako zawierającej rażąco niską cenę,
3. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania wg norm
prawem przepisanych.

KIO 953/17

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Wartość zamówienia, zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego (pismo
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 r.), jest mniejsza niż kwota
określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 45653 z dnia
17 marca 2017 r.
Zatem zakres odwołania – zgodnie z ustawą – został ograniczony do czynności
zamawiającego wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

Zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczą zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Architektoniczna Exigo,
ul. Kołłątaja 26/9, 24-100 Puławy z tego powodu, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz
z tego powodu, że wykonawca nie przedstawił kalkulacji elementów cenotwórczych,
tj. nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Oceniając zarzuty w kontekście ich podstaw, skład orzekający Izby wskazuje, że
przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tj. poniżej tzw. progów unijnych),
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zarzut odwołania, tj. zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, nie jest żadną
z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-5 ustawy Pzp.
Analizy wymaga, czy zaniechanie odrzucenia oferty można przypisać do czynności,
o której mowa w pkt 6, tj. czy pojęcie zaniechania odrzucenia mieści się w pojęciu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w znaczeniu wskazanym w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Kluczowe dla ustalenia, czy odwołanie podlega odrzuceniu, było ustalenie znaczenia treści
pkt. 6, dodanego nowelizacją Pzp obowiązującą od 28 lipca 2016 r. [ustawa z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020)].
Po pierwsze, w przepisach dotyczących odwołań ustawodawca rozróżnia kategorię
czynności od kategorii zaniechania czynności: zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie
KIO 953/17

przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechania
czynności. Z kolei art. 180 ust. 2 ustawy, statuujący wyjątek od ogólnej reguły (zasadą jest, że
odwołanie w pełnym zakresie przysługuje wykonawcom w postępowaniach powyżej
tzw. progów unijnych), zezwala na wniesienie odwołania w postępowaniu poniżej tzw. progów
unijnych wyłącznie od wymienionych w nim czynności. Skoro z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
wynika, że zaniechania nie mieszczą się w czynnościach, ale stanowią osobną kategorię
podstaw faktycznych do wniesienia odwołania, to z zestawienia art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp można wysnuć wniosek, że odwołanie poniżej progów unijnych nie przysługuje wobec
zaniechania zamawiającego, a jedynie wobec czynności enumeratywnie wymienionych
w art. 180 ust. 2 Pzp.
Po drugie, należy również dostrzec, że ustawodawca zastosował zakres znaczenia
pojęcia wybór oferty najkorzystniejszej w art. 180 ust. 2 pkt 6 w innym, węższym znaczeniu,
niż potocznie rozumiany – w pojęciu tym nie mieszczą się czynności wykluczenia wykonawcy
i odrzucenia oferty wykonawcy, ponieważ w odrębnych punktach przywoływanego przepisu
wymieniono przesłanki odwoławcze wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp).
W konsekwencji, pojęcie wybór oferty najkorzystniejszej, o którym stanowi art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, należy rozumieć wąsko. Zakładając racjonalność i konsekwencję
ustawodawcy, nie można twierdzić, że wybór najkorzystniejszej oferty obejmuje zaniechanie
czynności odrzucenia oferty. Wąskie rozumienie pojęcia wybór oferty najkorzystniejszej należy
utożsamiać z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taki zakres pojęcia wybór oferty
najkorzystniejszej jest określony w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten jest skorelowany
z przesłanką wskazaną w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Oznacza to, że odwołujący
w odwołaniu mógłby wnosić o przyznanie wybranej ofercie mniejszej ilości punktów
w kwestionowanym kryterium, ale nie może (poniżej tzw. progów unijnych) kwestionować
zaniechania odrzucenia wybranej oferty, co ma miejsce w rozpoznawanym odwołaniu.
Na wąskie rozumienie pojęcia wybór oferty najkorzystniejszej wskazuje również
analiza art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
wynikał obowiązek jednoczesnego informowania o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania:
„niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru
oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy
KIO 953/17

wykonawców,
którzy
złożyli
oferty,
a
także
punktację
przyznaną
ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”
Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do
kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z treści przytoczonego przepisu wynika, że ustawodawca rozróżnia wybór oferty
najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy/odrzucenie oferty: odrębnie wypowiada się
o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3). Po
wejściu w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych w dniu 28 lipca 2016 r., zamawiający
nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Czynności
podejmowane w postępowaniu będą rozłożone w czasie w stopniu znacznie większym, niż
dotychczas. Nowelizacja sankcjonuje rozłożone w czasie dokonywanie kolejnych czynności
w postępowaniu przez zamawiającego, który będzie wykluczał wykonawców z postępowania,
czy odrzucał oferty, a następnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim
kontekście nie można przyjmować, że w pojęciu wybór oferty najkorzystniejszej mieści się
KIO 953/17

pojęcie zaniechanie czynności odrzucenia oferty, ponieważ do odrzucenia oferty będzie
dochodziło przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie można również
zaakceptować poglądu, że skoro ustawodawca stwarza wykonawcy w art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp możliwość kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej, to zezwala tym
samym na kwestionowanie wszystkich wcześniejszych czynności, które prowadzą do wyboru
oferty – ponieważ konsekwencją byłoby umożliwienie wzruszania wszelkich wcześniejszych
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym
przykładowo – nieprawidłowych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie wyraża w orzecznictwie pogląd o wąskim
rozumieniu pojęcia wyboru oferty najkorzystniejszej, o którym stanowi art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp: przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
należy rozumieć szeroko
– jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu badania
i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się obronić
w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza zakresem
zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby unieważnienie postępowania.
Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele większe znaczenie nadano
pozacenowym kryteriom oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w znacznej większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większe
znaczenie ma zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy ustawy Pzp poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem
twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp dodano możliwość zaskarżenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrasta.
Skład orzekający Izby również zauważa, że w toku uzgodnień międzyresortowych
pracy nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczył w toku prac legislacyjnych,że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresuśrodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”.
Poza tym uznano, że do
rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 – unieważnienia postępowania, w tym przypadku nikt nie
uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi właśnie założeniami ukształtowała się
treść art. 180 ustawy Pzp.
KIO 953/17

Reasumując, zarzuty podniesione w rozpoznawanym odwołaniu, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Pracownia Architektoniczna Exigo, ul. Kołłątaja 26/9, 24-100 Puławy nie mieszczą się
w zamkniętym katalogu podstaw odwoławczych wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
czego konsekwencją jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp,
gdyż w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba podzieliła jednolite stanowisko wyrażone w innych orzeczeniach wydanych
w analogicznych sprawach, tj. w kilkudziesięciu postanowieniach odrzucających odwołania
dotyczące szerokiego rozumienia pojęcia wybór najkorzystniejszej oferty.
Sądy Okręgowe – w Gdańsku i w Płocku oddaliły skargi na postanowienia, uznając za
zasadne stanowisko Izby.

KIO 953/17

O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.).

Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: