rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-05-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 873/17
KIO 873/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Sylwia Muniak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w
Warszawie w dniu 23 maja
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 maja 2017r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W., ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w W., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Z. U. S. z siedzibą w W., ul. (…)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia C. P.
Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…) i C. Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…)
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 873/17 po stronie
odwołującego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 873/17 po stronie odwołującego
przy udziale
wykonawcy A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 873/17 po stronie odwołującego
Warszawie w dniu 23 maja
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 maja 2017r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W., ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w W., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Z. U. S. z siedzibą w W., ul. (…)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia C. P.
Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…) i C. Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…)
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 873/17 po stronie
odwołującego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 873/17 po stronie odwołującego
przy udziale
wykonawcy A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 873/17 po stronie odwołującego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą
w W., ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
…………….
Sygn.. akt KIO 873/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego naświadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego ZUS zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 września 2015r. za numerem 2015/S 189-343230.
Zaproszenie do składania ofert wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
siwz) zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 21 kwietnia 2017r.
Odwołanie wobec treści siwz w dniu 2 maja 2017r. wnieśli - wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W., ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) dalej
odwołujący A. – odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i
podpisanego za A. P. SA przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, a za A. G. D. C. P. sp. z
o.o. prezes zarządu komplementariusza, upoważniony do samodzielnej reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 2 maja 2017r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołań w dniu 4 maja 2017r.
przekazując ich kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do odwołania odwołującego A. wpłynęły w dniu 8 maja 2017r. następujące zgłoszenia
przystąpień:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) po stronie odwołującego. Wykonawcy wskazali,że zostali zaproszeni do składania ofert jednak z uwagi na wskazane przez odwołującego A.
nieprawidłowości w postepowaniu poczynione przez zamawiającego mają ograniczoną
możliwość złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, a zatem mogą ponieść
szkodę. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r.
udzielonego przez E. S. P. jako pełnomocnika obu wykonawców i podpisanego przez
członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. E. S. P. działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia
2017r. udzielonego przez C. P. i podpisanego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w
KRS, zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu
i odwołującemu w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia C. P. Spółka Akcyjna z
siedzibą w K., Al. (…) i C. Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…) po stronie odwołującego
A. Wykonawcy wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
uwzględnienie odwołania pozwoli na zmianę niezgodnych z ustawą postanowień siwz.
Zgłoszenie zostało podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez C.
P. i podpisanego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. C. P. działał w imieniu własny oraz jako
pełnomocnik obu wykonawców, zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 27 kwietnia 2017r.
udzielonego przez obu wykonawców i podpisanego za C. P. przez dwóch wiceprezesów
zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji i za C. przez
wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawcę A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) po stronie odwołującego.
Wykonawca wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
oddalenie odwołania powodowałoby utratę szansy na uzyskanie zamówienia i mogło
prowadzić do unieważnienia postępowania. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 kwietnia 2017r.
udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu
w dniu 8 maja 2017r.
Sygn. akt KIO 873/17
Odwołujący A. zarzucił zamawiającemu, że:
1)
zaniechał dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, utrudniając
tym udział w postępowaniu odwołującemu (uczciwą konkurencję), w szczególności przez
zaniechanie uwzględnienia w siwz i udostępnienia wykonawcom wraz z zaproszeniem do
złożenia oferty Dokumentacji KSI ZUS zawierającej: 1) egzemplarz kodów źródłowych KSI
ZUS, 2) egzemplarz kodów źródłowych narzędzi wspomagających Zarządzanie IT, 3)
procedury eksploatacyjne dotyczące KSI ZUS, 4) procedury administratorskie dotyczące KSI
ZUS, 5) dokumentację dotyczącą metryk usług utrzymania KSI ZUS, 6) standardy IT ZUS, 7)
dokumentację projektową KSI ZUS, w tym opis architektury KSI ZUS, 8) opis
Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, dalej zwaną
„Dokumentacją KSI ZUS” oraz dokumentacji narzędzi wspomagających Zarządzanie IT;
2)
bezprawnie uzależnił udostępnienie dokumentacji KSI ZUS w zakresie: 1)
egzemplarza kodów źródłowych KSI ZUS, 2) egzemplarza kodów źródłowych narzędzi
wspomagających Zarządzanie IT, 7) dokumentacji projektowej KSI ZUS, w tym opis
architektury KSI ZUS, od podpisania Umowy o poufności przewidującej, że udostępnienie
ww. części Dokumentacji KSI ZUS nastąpi jedynie w siedzibie zamawiającego, przy 4
stanowiskach komputerowych, dla osób imiennie wskazanych, bez prawa kopiowania treści
jakąkolwiek techniką;
3)
dokonał opisu sposobu oceny ofert w kryterium »Jakość wykonania zadania” w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ogólny, nieprecyzyjny, niejasny, uniemożliwiający
przygotowanie się wykonawcy do realizacji zadania, pomijając wskazania cech poprawności
wykonania poszczególnych zadań, a w konsekwencji możliwość poczynienia przez
wykonawców założeń co do możliwych do uzyskania punktów w ww. kryterium;
4)
rozszerzył odpowiedzialność wykonawców z tytułu niewykonania umowy na działania
lub zaniechania osób za które zgodnie z ogólnymi zasadami odpowiedzialności cywilnej
wykonawca odpowiedzialności nie ponosi przez zastrzeżenie pełnej odpowiedzialności
wykonawcy za zobowiązania umowne nawet jeśli ich naruszenie jest wynikiem nieudzielenia
konsultacji przez dotychczasowego wykonawcę, braków w dokumentacji łub niskiej jakości
konsultacji lub przekazanej dokumentacji, nadużywając praw podmiotowych, utrudniając
konkurencję w postępowaniu oraz uchylając się od prawnego obowiązku wierzyciela
współdziałania przy wykonaniu zobowiązań
przez co naruszono art. 27 ust. 1 i ust. 3, art. 29 ust 1 i ust. 2 , art 36 ust. 1 pkt 3 i 13, art 51
ust 4, art. 52 ust 2 ustawy oraz art 7 ust. 1, art 8 ust 1 i ust 2, art. 9 ust. 1 ustawy, a także art.
5 k.c. i art. 353 (1) kc, art 354 §2 k.c.
Odwołujący A. wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał
interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem nie może złożyć
konkurencyjnej oferty. Zarazem postępowanie zamawiającego uprzywilejowuje wykonawców
dotychczas realizujących usługi związane z KSI ZUS.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności zgodnie z żądaniami
wyrażonymi w uzasadnieniu.
Odwołujący A. jest jednym z czterech wykonawców, którzy znaleźli się na liście
wykonawców, którzy zostali zaproszeni do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, i
którym zamawiający przekazał siwz. Po zapoznaniu się z jej postanowieniami odwołujący
stawia kolejno następujące zarzuty:
1.
Zaniechanie uwzględnienia w siwz i udostępnienia wykonawcom wraz z
zaproszeniem do złożenia oferty dokumentacji KSI ZUS.
W rozdziale II siwz, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia stanowi Wzór umowy wraz z załącznikami. Jednocześnie w pkt
3 znalazło się stwierdzenie, iż w celu przygotowania oferty zamawiający udostępni
wykonawcom dokumentację KSI ZUS, ale nastąpi to pod warunkiem zawarcia umowy o
poufności. Przy czym zgodnie z siwz nie wszystkie części dokumentacji KSI ZUS będą
przekazane wykonawcom. W zakresie jej punktów 1, 2 i 7) materiały będą jedynie do wglądu
w siedzibie zamawiającego.
W ocenie odwołującego A., dokumentacja KSI ZUS jest niewątpliwie istotnym elementem
opisu przedmiotu zamówienia, bez którego przygotowanie oferty jest niemożliwe. Opis
przedmiotu zamówienia stanowi zaś obligatoryjny składnik siwz, o czym stanowi art. 36 ust.
1 pkt 3 ustawy. Zgodnie z art. 51 ust. 4 ustawy w przetargu ograniczonym kompletną
specyfikację należy przekazać wyselekcjonowanym wykonawcom wraz z zaproszeniem do
składania ofert. Przepisy nie przewidują wyjątku od tych zasad.
Odwołujący A. stwierdził, że zamawiający naruszył wspomniane przepisy odsuwając na
bliżej nieokreślony czas udostępnienie dokumentacji KSI ZUS (stosownie do pkt 7 w
rozdziale II siwz - o terminie podpisania umów o poufności zamawiający poinformuje
wykonawców odrębnym pismem), stanowiącej część opisu przedmiotu zamówienia.
Zarazem bez tej dokumentacji opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i
wyczerpujący, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a tym samym utrudnia konkurencję, gdyż preferuje dotychczasowego
wykonawcę zamówienia, co stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy.
Ponadto, mając na uwadze, że dokumentacja KSI ZUS wskazuje na egzemplarz kodówźródłowych narzędzi wspomagających Zarządzanie IT to oznacza to, że zamawiający
powinien dysponować również dokumentacją owych narzędzi wspomagających Zarządzanie
IT i powinien ją udostępnić wykonawcom. Sam kod źródłowy nie jest wystarczający dla
pełnego poznania tych narzędzi, a tym samym bez wspomnianej dokumentacji opis
przedmiotu zamówienia pozostaje w ocenie odwołującego A. niepełny i niewystarczający do
przygotowania oferty.
Odwołujący A. wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany siwz przez jej uzupełnienie o
Dokumentację KSI ZUS oraz dokumentację narzędzi wspomagających Zarządzanie IT i
przekazanie ich wykonawcom.
2.
Udostępnienie Dokumentacji KSI ZUS w zakresie: 1) egzemplarza kodów źródłowych
KSI ZUS, 2) egzemplarza kodów źródłowych narzędzi wspomagających Zarządzanie IT, 7)
dokumentacji projektowej KSI ZUS, w tym opis architektury KSI ZUS, pod warunkiem
podpisania Umowy o poufności.
Zgodnie z pkt. 5 rozdziału II siwz udostępnienie Dokumentacji KSI ZUS, o której mowa w ust.
3 pkt 1), 2) i 7) nastąpi w siedzibie zamawiającego, od dnia zawarcia umowy o poufności do
upływu terminu składania ofert. Udostępnienie dokumentacji KSI ZUS nastąpi w tym samym
terminie w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy podpiszą umowę o poufności.
Umowa o poufności stanowi w §1 ust. 2, że zamawiający udostępni wykonawcom
dokumentację KSI ZUS w zakresie ww. elementów wyłącznie w siedzibie zamawiającego
przy 4 stanowiskach komputerowych, dla osób imiennie wskazanych w załączniku nr 2 do
Umowy. Z §1 ust. 3 tej umowy wynika natomiast, że udostępnienie dokumentacji KSI ZUS w
ww. zakresie nastąpi w trybie do odczytu, bez prawa kopiowania treści jakąkolwiek techniką.
Warunkowanie i limitowanie dostępu do opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu
prowadzonym w trybie ustawy nie ma żadnego uzasadnienia prawnego. Jest zdaniem
odwołującego Atos poza sporem, iż dokumentacja KSI ZUS stanowi kluczowy element opisu
przedmiotu zamówienia na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS. Nawet preambuła Umowy o poufności
wskazuje, iż udostępnienie dokumentacji KSI ZUS jest konieczne w celu przygotowania
oferty. Dokumentacja ta jest zbiorem informacji mających bezpośredni wpływ na treść oferty.
Jak już odwołujący A. podnosił w pkt 1 uzasadnienia odwołania dokumentacja stanowi
obligatoryjną część opisu przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy. W
związku z tym wchodzi w zakres siwz (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy) i podlega udostępnieniu na
zasadach określonych w art. 27 ust. 1 i art. 51 ust. 4 ustawy, tj. przez przekazanie
wykonawcom zgodnie z przyjętą formą porozumiewania się w postępowaniu. Przy czym
wybór zamawiającego, co do komunikacji z wykonawcami został ustawowo ograniczony do
formy pisemnej, faksowej lub drogi elektronicznej.Żaden przepis ustawy nie umożliwia zamawiającemu ograniczenia wykonawcom dostępu do
opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przez odmowę przekazania i jedynie
wyświetlenie na stanowiskach komputerowych znajdujących się w siedzibie zamawiającego
dla z góry ograniczonej liczby przedstawicieli wykonawcy.
Termin składania ofert w przetargu ograniczonym o wartości przewyższającej progi unijne
nie może być zasadniczo krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania
ofert, czyli od dnia przekazania siwz (zgodnie z art. 51 ust. 4 ustawy siwz przekazuje się
wraz z zaproszeniem). Oznacza to, że wykonawcy mają, co najmniej 40 dni na analizę siwz
(w tym przede wszystkim opisu przedmiotu zamówienia) i przygotowanie oferty.
Jednocześnie wykonawcy mają swobodę korzystania z narzędzi umożliwiających lub
ułatwiających weryfikację dokumentacji przetargowej, a także swobodę organizacji pracy nad
materiałem, który stanowi podstawę opracowania oferty handlowej. Udostępnienie
dokumentacji KSI ZUS jedynie na czterech stanowiskach zamawiającego uniemożliwia
wszechstronną i dogłębną analizę opisu przedmiotu zamówienia, a w efekcie utrudnia
konkurencję. O ile, bowiem wspomniana dokumentacja stanowi dla odwołującego A. materiał
całkowicie nowy, o tyle, co najmniej dla dwóch innych wykonawców była (lub nawet jest cały
czas) dostępna z racji świadczonych dla zamawiającego usług. W ich przypadku
ograniczony dostęp nie stanowi tak poważnej bariery jak dla odwołującego, co prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący A. podkreślił, że w postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązuje zasada
pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy). Specyfikację należy, więc udostępnić w tej formie, a nie
przez wyświetlanie na ekranach umieszczonych w siedzibie zamawiającego. Takiej formy
komunikowania wymagań nie przewidziano dla żadnego trybu wynikającego z ustawy.
Stwierdził, że zamawiający naruszył także zasadę jawności wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy,
gdyż nie ma żadnych podstaw do ograniczenia dostępu do ww. informacji związanych z
postępowaniem. dokumentacja KSI ZUS nie stanowi tajemnicy, do której dostęp byłby
prawnie limitowany. Zamawiający zresztą nie wymaga, aby osoby, które będą zapoznawać
się z tym materiałem posiadały jakiekolwiek uprawnienia, czy certyfikaty. Trudno, zatem
uznać, że wspomniana dokumentacja jest niejawna w rozumieniu stosownych przepisów
regulujących te kwestie. Warto również odnotować, że umowa o poufności reguluje zasady
zwrotu materiałów przekazanych wykonawcom w ramach postępowania. W jej §2 ust. 5
precyzyjnie określono obowiązek trwałego usunięcia z zasobów wykonawcy danych
obejmujących dokumentację KSI ZUS, co należy potwierdzić stosownym oświadczeniem.
Powyższe wydaje się wystarczająco zabezpieczać interes zamawiającego.
Obowiązek udostępnienia wykonawcom pełnego opisu architektury środowiska danego
systemu, dokumentacji analitycznej i technicznej, kodu aplikacji oraz dokumentacji
powykonawczej środowiska aplikacyjnego (w przypadku postępowań na utrzymanie czy
rozwój systemów informatycznych) zaznaczył Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 19
grudnia 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 780/16) w sprawie z udziałem Z. U. S. w W. Wydaje się
odwołującemu A., że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający szuka sposobu na
obejście tego nakazu. Umowa o poufności dowodzi, bowiem, że zamawiający dysponuje
informacjami, do których, zdaniem sądu, powinni mieć dostęp wykonawcy. Jednakże
sposób, w jaki zamawiający zamierza udostępnić niezbędne dane istotnie ogranicza pełne
zapoznanie się z nimi. Wykonawcy nie będą mogli zaangażować w analizę dokumentacji
takich zasobów, jakie są niezbędne do jej weryfikacji. Zarazem prowadzenie jej u
zamawiającego, pod nadzorem kamer, pod presją czasu, rodzi poważne ryzyko pominięcia
istotnych szczegółów.
Przepisy regulujące procedurę ograniczoną jasno stanowią, że siwz przekazuje się
wykonawcom (wraz z zaproszeniem do składania ofert) zgodnie z wynikami oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Tak, więc jedynym warunkiem, który wykonawcy muszą
spełnić, aby otrzymać siwz jest pozytywna ocena podmiotowa. Ogłoszenie o zamówieniu nie
przewidywało, że siwz (lub jakakolwiek jego część) zostaną udostępnione pod warunkiem
podpisania Umowy o poufności przewidującej ograniczony dostęp do opisu przedmiotu
zamówienia. W związku z powyższym żądanie zamawiającego zawarcia Umowy poufności
na aktualnych jej warunkach nie ma podstaw ani w ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu.
W związku z powyższym odwołujący A. wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany siwz w
zakresie Umowy o poufności przez wykreślenie z § 1 ust. 2 i ust. 3 oraz odpowiednią
modyfikację pozostałych jej postanowień nawiązujących lub będących konsekwencją
wykreślanych postanowień §1 ust. 2 i ust. 3 Umowy o poufności (w szczególności zwrotu
„pkt 3)-6) i pkt 8)” z aktualnego §1 ust. 4 i ust. 5 ww. umowy).
3.
Opis sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość wykonania zadania”
Jednym z kryteriów oceny ofert obowiązującym w postępowaniu jest „Jakość wykonania
zadania”. Zgodnie z siwz, w tym kryterium zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobuświadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w
ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W pkt 2.2
podrozdziału II rozdziału VII siwz wymieniono sześć jednostek zadaniowych, które składają
się na zadanie. Pięć pierwszych jednostek odwołuje się do umiejętności wykorzystywania
różnych narzędzi informatycznych i technologii. Jednostka zadaniowa nr 6 ma nieco innych
charakter, bo dotyczy znajomości systemu ubezpieczeń społecznych w zakresie terminów
ustawowych i umiejętności planowania procesu przetwarzania.
W każdym z pierwszych pięciu jednostek zadaniowych według odwołującego Atos mamy do
czynienia z bardzo ogólnym, wręcz hasłowym opisem zadania, które będzie musiał
zrealizować wykonawca. I tak, w przypadku jednostki zadaniowej 1 ma ono polegać na
wykonaniu operacji na danych w przypadku, kiedy źródła danych, środowiska przetwarzania
i wynik operacji są przypisane do kilku różnych platform systemowych. Zamawiający nie
przedstawił jednak żadnych informacji o strukturach danych, ani nie wyspecyfikował
wachlarza operacji, które są częścią zadania. W związku, z czym wykonawca nie wie, jaki
zakres kompetencji powinien zapewnić, czy są to prace administracyjne, operacje z zakresu
analizy statystycznej, wymagające wiedzy specjalistycznej o systemie KSI nieudostępnionej
przez zamawiającego. Nie ma jasnych wskazań nt. warunku poprawności wykonania
zadania, przez co jego wynik może być uznaniowo oceniony przez zamawiającego, a
jednocześnie sam wykonawca nie jest w stanie sprawdzić, kiedy zadanie jest wykonane
poprawnie.
Podobnie jest w pozostałych przypadkach.
Jednostka zadaniowa 2 polega na załadowaniu do istniejącej na IBM z/OS w bazie danych
DB2 tabeli nowych rekordów z przygotowanego zbioru z prawidłową obsługą błędów oraz
końcową weryfikacją poprawności doładowanych danych. Nie wiadomo jednak, co znaczy
prawidłowa obsługa błędów? Wykonawcy nie są w stanie przewidzieć, jakie kompetencje są
potrzebne by zrobić zadanie prawidłowo.
Jednostka zadaniowa 3 polega na zorganizowaniu równoległego uruchamiania zadań i
weryfikacji prawidłowego działania aplikacji pod kontrolą TWS z uwzględnieniem założonych
cykli planowania i relacji między zadaniami w aplikacjach. Nie wiadomo jednak chociażby
tego, na jakich wersjach TWS, HPM będą realizowane zadania.
Jednostka zadaniowa 4 polega na załadowaniu pliku do struktury docelowej w bazie Informix
przy użyciu narzędzia IBM HPL oraz wykonaniu wymaganych operacji SQL na obiektach
bazy danych. Jednostka zadaniowa 5 polega na wprowadzeniu wymaganych zmian w
konfiguracji domen TUXEDO oraz podaniu poleceń umożliwiających wykonywanie czynności
administratorskich. Jednostka obejmuje 10 przypadków. Podobnie jak w innych zadaniach
takie ogólne opisy nie zapewniają wykonawcom żadnej konkretnej informacji, co do
charakteru prac.
Za niewystarczające w ocenie odwołującego A. należy uznać lakoniczne wskazanie przy
każdej jednostce rodzaju umiejętności potrzebnych do wykonania zadania. Zamawiający,
bowiem także i w tym obszarze ograniczył się do hasłowego określenia przydatnych
kompetencji. Na przykład umiejętność do operowania danymi pomiędzy platformami
systemowymi i bazami danych wykorzystywanymi w KSI ZUS: Microsoft Windows, UNIX-
INFORMIX, IBM z/OS -DB2 (dot. jedn. zad. 1) - to bardzo szerokie ujęcie zakresu potrzebnej
wiedzy, niepozwalające choćby domyśleć się, czego będzie dotyczyć ćwiczenie. Podobnie
jest w pozostałych jednostkach zadaniowych.
Powyższy opis sposobu oceny ofert w kryterium, „Jakość wykonania zadania” jest, więc
zdaniem odwołującego Atos nieprecyzyjny, niejasny, uniemożliwia przygotowanie się
wykonawcy do realizacji zadania, pomija wskazania cech poprawności wykonania
poszczególnych zadań, a w konsekwencji możliwość poczynienia przez wykonawców
założeń, co do możliwych do uzyskania punktów w ww. kryterium. W obecnym brzmieniu
istotnie ogranicza konkurencję, bo preferuje dotychczasowych wykonawców, mogących
domyślać się, jakiego rodzaju zadania będą zlecane wykonawcom - wszak wiadomo, że
zadania tworzą przypadki, które będą występowały w ramach realizacji Umowy na usługę
wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. Skoro natomiast zamawiający zamierza czerpać
na potrzeby zadań z rzeczywistych przypadków to nic nie stoi na przeszkodzie, aby
wykonawcom przybliżyć specyfikę każdego z nich zanim zostaną złożone oferty.
Odwołujący A. nie jest w stanie dobrać i przygotować zespołu do wykonania zadań o
nieznanym zakresie. Doświadczenie pokazuje, że w postępowaniach prowadzonych przez
zamawiającego, w których stosowano podobne kryterium zadania były opisane znacznie
bardziej szczegółowo (por. przetarg na hurtownię danych).
Jakkolwiek przepisy ustawy nie zawierają szczegółowych dyrektyw, co do opisu sposobu
oceny ofert, to powinno ulegać kwestii, że musi być on na tyle precyzyjny, aby wykonawcy
mogli znać oczekiwania zamawiającego, przygotować się do nich i przeprowadzić symulacje
punktów, które są w stanie uzyskać w ramach każdego kryterium. Tylko w takich warunkach
możliwe jest realne konkurowanie.
W niniejszym przetargu nie sposób zrobić jakichkolwiek założeń, co do liczby możliwych do
uzyskania punktów, bo nie wiadomo, czym wykonawcy zostaną zaskoczeni w dniu
przeznaczonym na realizację zadań. Taki sposób oceny nie ma nic wspólnego z obiektywną
i rzetelną oceną ofert. Zespół wykonawcy wykonujący zadania może być max. 14 osobowy,
co oznacza w praktyce po 2 osoby na każde stanowisko (których ma być 6). Każdy z 4
zaproszonych wykonawców to duże podmioty zatrudniające tysiące osób, posiadające
łącznie rozległe kompetencje. Pozostaje jednak loterią, czy na potrzeby realizacji zadań
wyselekcjonowani zostaną właściwi ludzie.
Aktualny sposób oceny ofert w omawianym kryterium sprowadza się do badania zdolności
pracy dwóch osób (na zadanie) ze strony potencjalnego wykonawcy w sytuacjach
stresogennych. W żaden sposób nie przekłada się to na jakość oferty. Procesy związane z
utrzymaniem KSI nie będą przecież realizowane przez zamknięcie kilku osób w
odizolowanym pomieszczeniu, w którym bez kontaktu z otoczeniem będą musiały mierzyć
się z bogactwem problemów codziennie generowanych przez KSI. Zespół utrzymaniowy
(eksploatacyjny) to grupa osób z wzajemnie uzupełniającymi się kompetencjami, zdolnych
dostarczać profesjonalny serwis informatyczny.
W tych okolicznościach odwołujący Atos stwierdził, że sposób oceny ofert w kryterium,
„Jakość wykonania zadania” narusza art. 7 ust. 1 ustawy, utrudnia uczciwą konkurencję i
powoduje nierówne traktowanie wykonawców, bo z pewnością aktualni dostawcy usług dla
ZUS są w tej sytuacji w uprzywilejowanej pozycji.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany siwz w zakresie opisu sposobu oceny ofert w
kryterium, „Jakość wykonania zadania” przez doprecyzowanie zakresu zadań w jednostkach
1-5 i zdefiniowanie jasnych, jednoznacznych, klarownych kryteriów poprawności wykonania
zadań.
4.
Rozszerzenie odpowiedzialności wykonawców.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 4) zdanie pierwsze wzoru umowy - Zamawiający zobowiązuje się
do zapewnienia możliwości korzystania przez wykonawcę z Konsultacji utrzymaniowych.
Jednakże już w kolejnym zdaniu tej samej jednostki redakcyjnej umowy dodano, że
zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość Konsultacji utrzymaniowychświadczonych przez innych wykonawców, pomimo że w art. 16 ust. 6 i 7 wzoru
przewidziano, iż:
Zgodnie z załącznikiem nr 14 do Umowy na wsparcie eksploatacji i
utrzymania KSI ZUS wymiar czasowy konsultacji świadczonych przez dotychczasowego
wykonawcę na rzecz zamawiającego lub nowego wykonawcy nie może przekraczać 100 Dni
roboczych. Transfer wiedzy obejmuje przekazanie wykonawcy posiadanej przez
zamawiającego dokumentacji technicznej KSI, w tym instrukcji stanowiskowych, procedur
administrowania oraz procedur eksploatacyjnych a także przeprowadzenie konsultacji w
formie wykładów lub warsztatów w dziedzinach wynikających z zapotrzebowania
wykonawcy, w tym z udziałem dotychczasowego wykonawcy, obejmujących siedem
zagadnień wyspecyfikowanych w cytowanym ust. 7 art. 16. W kolejnym ustępie dodano
jednak, że: Nieudzielenie konsultacji przez dotychczasowego wykonawcę, braki w
dokumentacji ani niska jakość konsultacji lub przekazanej dokumentacji nie stanowi
podstawy zwolnienia lub ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy ze zobowiązań
wynikających z Umowy. Analogiczny zapis występuje w art. 3 ust. 9. Ponadto w pkt .3.7 siwz.
Formułując postanowienia przewidujące, iż nieudzielenie Konsultacji utrzymaniowych przez
innych wykonawców ani niska jakość Konsultacji utrzymaniowych lub dokumentacji
autorskiej nie stanowi podstawy zwolnienia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy
z zobowiązań wynikających z dokumentów kontraktowych, zamawiający rozciągnął
odpowiedzialność wykonawcy z tytułu niewykonania umowy, na działania lub zaniechania
osób, za które zgodnie z ogólnymi zasadami odpowiedzialności cywilnej wykonawca nie
odpowiada.
Kwestionując powyższe zapisy odwołujący A. wyjaśnił, iż w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS,
skuteczne pozyskiwanie niezbędnych informacji, uzasadnione celem umowy, jak również ich
wyczerpujący zakres, bezspornie determinować będą możliwość prawidłowego świadczenia
usługi przez wybranego wykonawcę (oczywiście w sytuacji, gdy będzie nim ktoś inny niż
dotychczasowy dostawca usług). Już sam fakt, iż zamawiający przewidział tego rodzaju
kontakty pomiędzy dotychczasowym a nowym wykonawcą, świadczy o tym, iż realizacja
zadania jest niemożliwa bez przekazania przez obecnego usługodawcę określonych danych
na etapie wdrażania się przez nowy podmiot. Podkreślić należy, iż dotychczas wykonanie,
modyfikację oraz utrzymanie KSI realizował jeden wykonawca. Samo zaś „zapewnienie”
przez zamawiającego „możliwości” korzystania z Konsultacji obecnego usługodawcy nie jest
równoznaczne z uzyskaniem współpracy, umożliwiającej terminowe i należyte świadczenie
zleconych czynności. Odwołujący A. zauważył, iż nowy usługodawca nie będzie połączony
jakąkolwiek więzią obligacyjną z dotychczasowym, a w związku z tym, z punktu widzenia
zasad kontraktowych, nie będą istniały żadne podstawy, aby skutecznie domagać się
bezpośrednio od podmiotu przekazującego obowiązki, powoływanych w umowie konsultacji i
dokumentacji, niezbędnych do prawidłowego wsparcia i utrzymania KSI. Zamieszczając
kwestionowane przez odwołującego zapisy we wzorze umowy, zamawiający przeniósł w
istocie na nowego wykonawcę pełną odpowiedzialność, za jakość tych konsultacji i
dokumentacji, które świadczyć ma i powinien ktoś inny. Jedynie zaś zamawiający, przez
dotychczasowe uregulowania umowne pomiędzy nim a aktualnym wykonawcą, dysponuje
narzędziami umożliwiającymi egzekwowanie tego rodzaju obowiązków od poprzednika.
W wyroku z dnia 16 grudnia 2013 r. (KIO 2756/13), wydanym w oparciu o podobny stan
faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na fakt, iż na podstawie zapisów wzorca
umowy wybrany w tamtym postępowaniu wykonawca nie będzie dysponował żadnymi
instrumentami, aby skłonić dotychczasowego wykonawcę usługi do współpracy w
określonym zakresie (wykonawcy nie byli związani żadnym stosunkiem zobowiązaniowym i
nowo wybranemu wykonawcy nie przysługiwałyby żadne roszczenia związane z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem czynności niezbędnych do realizacji nowo
zawartej umowy), nakazała zastosowanie w treści siwz instrumentów zapewniających
współpracę dotychczasowego wykonawcy. Zanegowana została możliwość wyłącznie
„koordynowania” przez zamawiającego współpracy wykonawców (dotychczasowego i
nowego). Stwierdzone zostało, iż obowiązki zamawiającego w zakresie zapewnienia
współpracy dotychczasowego wykonawcy nie mogą być ogólnikowe ani prowizoryczne.
Sama zatem „możliwość” kontaktowania się z dotychczasowym wykonawcą, jak
zaproponował w treści umowy zamawiający w tej sprawie, nie wypełnia obowiązków
ciążących na zamawiającym, związanych z zapewnieniem otrzymania przez wybranego w
postępowaniu wykonawcę danych niezbędnych do świadczenia usług. W ocenie
odwołującego A. wyłączenie z zakresu odpowiedzialności zamawiającego obowiązku
podejmowania działań, mających na celu skuteczne egzekwowanie od obecnego
wykonawcy efektywnej współpracy, stoi w sprzeczności z właściwością analizowanego
kontraktu. Przejęcie przez inny podmiot nietypowego i wysokospecjalistycznego
przedsięwzięcia z zakresu usług IT nie jest możliwe bez rzetelnego, ale również
terminowego udzielania wyjaśnień i udostępniania potrzebnych materiałów przez obecnegoświadczeniodawcę, co jest w stanie zapewnić jedynie zamawiający.
W istocie bowiem obowiązek współpracy wierzyciela (zamawiającego) z dłużnikiem
(wykonawcą) nie musi wynikać wprost z postanowień umownych, może także jak w
niniejszych okolicznościach, wynikać z właściwości świadczenia dłużnika. W ramach
stosunku zobowiązaniowego, łączącego wierzyciela i dłużnika, obowiązki spoczywają nie
tylko na dłużniku, ale i na wierzycielu. Zgodnie z przepisem art. 354 § 2 k.c., przy
wykonywaniu zobowiązania wierzyciel powinien z dłużnikiem współdziałać i dla oceny
wykonania tego obowiązku należy stosować te same kryteria, które służą określeniu wzorca
należytego zachowania dłużnika, ujęte w art. 354 § 1 k.c. (treść zobowiązania, cel
społeczno- gospodarczy, zasady współżycia społecznego, oraz ustalone zwyczaje). Przyjęte
zostało w doktrynie i w orzecznictwie, że obowiązek współdziałania przy wykonaniu
zobowiązania w równym stopniu obciąża wierzyciela, co i dłużnika (por. wyrok SN z dnia
22.11.2000 r., II CKN 315/00). Nadto, Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 6 lutego
2013 r. wyjaśnił, iż obowiązek współdziałania wierzyciela w wykonaniu zobowiązania przez
dłużnika ciąży w szczególności na nim w odniesieniu do takiego zobowiązania, którego
dłużnik nie byłby w stanie wykonać lub miałby istotne trudności w wykonaniu go bez
współdziałania wierzyciela, (tak: SN w wyroku z 6.02.2013 r., V CSK 162/12). Współdziałanie
wierzyciela z dłużnikiem może być zatem rozumiane jako takie zachowanie się wierzyciela,
bez którego spełnienie świadczenia przez dłużnika jest niemożliwe lub nadmiernie
utrudnione (por. red. dr hab. Konrad Osąjda, Kodeks cywilny. Komentarz, 2017, wyd. 16,
komentarz do art. 354, Legalis, oraz J. Dąbrowa, w: System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 1, s.
725; por. też wyrok SN z 25.11.1998 r., II CKN 60/98, LEX; wyrok. SN z 25.2.2015 r., IV CSK
297/14, LEX). Przyjmuje się również, iż obowiązek negatywny polegający na nieczynieniu
tego, co wykonywanie zobowiązania komplikowałoby, hamowało lub utrudniało spoczywa na
wierzycielu zawsze. Pozytywnego działania wymagać zaś należy od wierzyciela za każdym
razem, gdy wnika to z właściwości świadczenia lub umowy. Wówczas należy oczekiwać od
wierzyciela określonej aktywności, umożliwiającej spełnienie świadczenia przez dłużnika.
Nadto, doktryna podkreśla, iż w przypadku, gdy wskutek braku współdziałania wierzyciela z
dłużnikiem ten ostatni popadł w opóźnienie ze spełnieniem świadczenia, nie może być ono
uznane za zwłokę, gdyż dłużnik nie ponosi za nią odpowiedzialności. Co więcej, jeżeli
wskutek braku współdziałania wierzyciela z dłużnikiem świadczenie tego ostatniego stało się
niemożliwe do spełnienia, zobowiązanie wygasa (art. 475 § 1 KC), (por. red. dr hab. Konrad
Osąjda, Kodeks cywilny. Komentarz, 2017, wyd. 16, komentarz do art. 354, Legalis).
Związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy brakiem współdziałania zamawiającego jako
wierzyciela, polegającym na zapewnieniu właściwej jakości, należycie podejmowanych
konsultacji wdrożeniowych oraz udostępnieniu niezbędnej dokumentacji a prawidłową
realizacją przedmiotu umowy przez nowego wykonawcę jest w tym przypadku w ocenie
odwołującego A. niepodważalny. W związku z tym niezbędne staje się zabezpieczenie ze
strony zamawiającego właściwego wykonania usługi, przez skuteczne obligowanie podmiotu
trzeciego do należytej współpracy.
O ile w świetle swobody kontraktowania ustanowionej w art. 353(1) k.c. wydaje się, iż nie
można wykluczyć kontraktowego ograniczenia obowiązku współdziałania przez wierzyciela,
o tyle w ocenie odwołującego mając na względzie specyfikę przedmiotu umowy oraz jej
charakter, analizowane działanie zamawiającego należy rozpatrywać w kategorii nadużycia
prawa podmiotowego, o którym mowa w art. 5 k.c. Klauzula generalna zawarta w art. 5 k.c.
wskazuje na niedopuszczalność czynienia ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego i ma na celu zapobieżenie stosowaniu prawa w sposób,
który prowadzi do skutków nie akceptowalnych z aksjologicznego punktu widzenia.
Każdorazowo klauzula ta powinna być wypełniona konkretną treścią odnoszącą się do
okoliczności sprawy, a kryterium oceny jest wykonywanie przez dany podmiot,
przysługującego mu uprawnienia materialno-prawnego w aspekcie zasad współżycia
społecznego, przez które należy rozumieć podstawowe reguły etycznego i uczciwego
postępowania, akceptowane i godne ochrony reguły rzetelnego postępowania w stosunkach
społecznych. Należą do nich przykładowo zasady sprawiedliwości, słuszności, uczciwego
obrotu, uczciwości czy lojalności. Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków
umowy w świetle obowiązującego porządku prawnego nie ma i nie może mieć charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie powinien swego prawa nadużywać, granicą są bowiem
powoływane wyżej zasady współżycia społecznego. Równomierny rozkład uprawnień i
obowiązków w stosunku prawnym, korzyści oraz ciężarów, jak również szans i ryzyk
związanych z realizacją umowy stanowi podstawę sprawiedliwości kontraktowej, a
jednocześnie granicę dla dyskrecjonalnego kształtowania zapisów umownych przez
zamawiającego. O ile zatem określonego rodzaju zaburzenia i nierówności, stanowiące
wyraz uprawnienia zamawiającego do jednostronnego kształtowania treści umowy należy
uznać za dopuszczalne, jeżeli są one usprawiedliwione potrzebami zamawiającego, o tyle
nie można zaakceptować postanowień umowy powodujących tego rodzaju nierówność stron,
która w rezultacie może unicestwić realizację zadania leżącego w interesie zamawiającego.
Reasumując odwołujący A. wskazał, iż pozostawienie kwestionowanych zapisów umownych,
uniemożliwia ocenę warunków zamówienia i ryzyka niewywiązania się z kontraktu, gdyż nie
sposób przewidzieć zachowania dotychczasowego wykonawcy, wobec którego z założenia
nie będą stosowane żadne mechanizmy dyscyplinujące. Co więcej, na gruncie obecnych
zapisów umowy niesubordynacja czy nawet sama niska jakość kooperacji podmiotu
trzeciego, skutkująca w rezultacie nienależytym świadczeniem usług przez wykonawcę,
wbrew istniejącym zasadom prawa kontraktowanego, będzie każdorazowo rodzić
odpowiedzialność kontraktową po stronie wykonawcy. W tych okolicznościach zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. , a także art. 353 (1) k.c. i art. 354 §2 k.c. jest
w pełni usprawiedliwiony.
W związku z tym odwołujący A. wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany siwz (w tym
wzoru umowy) przez wykreślenie wszystkich postanowień, z których wynika, że
nieudzielenie konsultacji przez dotychczasowego wykonawcę, braki w dokumentacji ani
niska jakość konsultacji lub przekazanej dokumentacji nie stanowią podstawy zwolnienia lub
ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy ze zobowiązań wynikających z Umowy, a tym
samym dokonanie takich zmian w Umowie (i siwz), z których będzie wynikać, że wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest
wynikiem nieudzielenia konsultacji przez dotychczasowego wykonawcę, braków w
dokumentacji lub niskiej jakości konsultacji lub przekazanej dokumentacji.
W dniu 23 maja 2017r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwołujący A. złożył do protokołu posiedzenia oświadczenie o cofnięciu
odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą
w W., ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
…………….
Sygn.. akt KIO 873/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego naświadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego ZUS zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 września 2015r. za numerem 2015/S 189-343230.
Zaproszenie do składania ofert wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
siwz) zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 21 kwietnia 2017r.
Odwołanie wobec treści siwz w dniu 2 maja 2017r. wnieśli - wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia A. P. SA z siedzibą w W., ul. (…) i A. G. D. C. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w W., ul. (…) dalej
odwołujący A. – odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez obu wykonawców i
podpisanego za A. P. SA przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS, a za A. G. D. C. P. sp. z
o.o. prezes zarządu komplementariusza, upoważniony do samodzielnej reprezentacji
komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 2 maja 2017r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołań w dniu 4 maja 2017r.
przekazując ich kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do odwołania odwołującego A. wpłynęły w dniu 8 maja 2017r. następujące zgłoszenia
przystąpień:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. S. P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) i C. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., Al. (…) po stronie odwołującego. Wykonawcy wskazali,że zostali zaproszeni do składania ofert jednak z uwagi na wskazane przez odwołującego A.
nieprawidłowości w postepowaniu poczynione przez zamawiającego mają ograniczoną
możliwość złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, a zatem mogą ponieść
szkodę. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2017r.
udzielonego przez E. S. P. jako pełnomocnika obu wykonawców i podpisanego przez
członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. E. S. P. działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 kwietnia
2017r. udzielonego przez C. P. i podpisanego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w
KRS, zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu
i odwołującemu w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia C. P. Spółka Akcyjna z
siedzibą w K., Al. (…) i C. Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Al. (…) po stronie odwołującego
A. Wykonawcy wskazali, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
uwzględnienie odwołania pozwoli na zmianę niezgodnych z ustawą postanowień siwz.
Zgłoszenie zostało podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2017r. udzielonego przez C.
P. i podpisanego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. C. P. działał w imieniu własny oraz jako
pełnomocnik obu wykonawców, zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 27 kwietnia 2017r.
udzielonego przez obu wykonawców i podpisanego za C. P. przez dwóch wiceprezesów
zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji i za C. przez
wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 maja 2017r.
- wykonawcę A. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w R., ul. (…) po stronie odwołującego.
Wykonawca wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
oddalenie odwołania powodowałoby utratę szansy na uzyskanie zamówienia i mogło
prowadzić do unieważnienia postępowania. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 kwietnia 2017r.
udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu
w dniu 8 maja 2017r.
Sygn. akt KIO 873/17
Odwołujący A. zarzucił zamawiającemu, że:
1)
zaniechał dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, utrudniając
tym udział w postępowaniu odwołującemu (uczciwą konkurencję), w szczególności przez
zaniechanie uwzględnienia w siwz i udostępnienia wykonawcom wraz z zaproszeniem do
złożenia oferty Dokumentacji KSI ZUS zawierającej: 1) egzemplarz kodów źródłowych KSI
ZUS, 2) egzemplarz kodów źródłowych narzędzi wspomagających Zarządzanie IT, 3)
procedury eksploatacyjne dotyczące KSI ZUS, 4) procedury administratorskie dotyczące KSI
ZUS, 5) dokumentację dotyczącą metryk usług utrzymania KSI ZUS, 6) standardy IT ZUS, 7)
dokumentację projektową KSI ZUS, w tym opis architektury KSI ZUS, 8) opis
Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, dalej zwaną
„Dokumentacją KSI ZUS” oraz dokumentacji narzędzi wspomagających Zarządzanie IT;
2)
bezprawnie uzależnił udostępnienie dokumentacji KSI ZUS w zakresie: 1)
egzemplarza kodów źródłowych KSI ZUS, 2) egzemplarza kodów źródłowych narzędzi
wspomagających Zarządzanie IT, 7) dokumentacji projektowej KSI ZUS, w tym opis
architektury KSI ZUS, od podpisania Umowy o poufności przewidującej, że udostępnienie
ww. części Dokumentacji KSI ZUS nastąpi jedynie w siedzibie zamawiającego, przy 4
stanowiskach komputerowych, dla osób imiennie wskazanych, bez prawa kopiowania treści
jakąkolwiek techniką;
3)
dokonał opisu sposobu oceny ofert w kryterium »Jakość wykonania zadania” w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ogólny, nieprecyzyjny, niejasny, uniemożliwiający
przygotowanie się wykonawcy do realizacji zadania, pomijając wskazania cech poprawności
wykonania poszczególnych zadań, a w konsekwencji możliwość poczynienia przez
wykonawców założeń co do możliwych do uzyskania punktów w ww. kryterium;
4)
rozszerzył odpowiedzialność wykonawców z tytułu niewykonania umowy na działania
lub zaniechania osób za które zgodnie z ogólnymi zasadami odpowiedzialności cywilnej
wykonawca odpowiedzialności nie ponosi przez zastrzeżenie pełnej odpowiedzialności
wykonawcy za zobowiązania umowne nawet jeśli ich naruszenie jest wynikiem nieudzielenia
konsultacji przez dotychczasowego wykonawcę, braków w dokumentacji łub niskiej jakości
konsultacji lub przekazanej dokumentacji, nadużywając praw podmiotowych, utrudniając
konkurencję w postępowaniu oraz uchylając się od prawnego obowiązku wierzyciela
współdziałania przy wykonaniu zobowiązań
przez co naruszono art. 27 ust. 1 i ust. 3, art. 29 ust 1 i ust. 2 , art 36 ust. 1 pkt 3 i 13, art 51
ust 4, art. 52 ust 2 ustawy oraz art 7 ust. 1, art 8 ust 1 i ust 2, art. 9 ust. 1 ustawy, a także art.
5 k.c. i art. 353 (1) kc, art 354 §2 k.c.
Odwołujący A. wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał
interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem nie może złożyć
konkurencyjnej oferty. Zarazem postępowanie zamawiającego uprzywilejowuje wykonawców
dotychczas realizujących usługi związane z KSI ZUS.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności zgodnie z żądaniami
wyrażonymi w uzasadnieniu.
Odwołujący A. jest jednym z czterech wykonawców, którzy znaleźli się na liście
wykonawców, którzy zostali zaproszeni do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, i
którym zamawiający przekazał siwz. Po zapoznaniu się z jej postanowieniami odwołujący
stawia kolejno następujące zarzuty:
1.
Zaniechanie uwzględnienia w siwz i udostępnienia wykonawcom wraz z
zaproszeniem do złożenia oferty dokumentacji KSI ZUS.
W rozdziale II siwz, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia stanowi Wzór umowy wraz z załącznikami. Jednocześnie w pkt
3 znalazło się stwierdzenie, iż w celu przygotowania oferty zamawiający udostępni
wykonawcom dokumentację KSI ZUS, ale nastąpi to pod warunkiem zawarcia umowy o
poufności. Przy czym zgodnie z siwz nie wszystkie części dokumentacji KSI ZUS będą
przekazane wykonawcom. W zakresie jej punktów 1, 2 i 7) materiały będą jedynie do wglądu
w siedzibie zamawiającego.
W ocenie odwołującego A., dokumentacja KSI ZUS jest niewątpliwie istotnym elementem
opisu przedmiotu zamówienia, bez którego przygotowanie oferty jest niemożliwe. Opis
przedmiotu zamówienia stanowi zaś obligatoryjny składnik siwz, o czym stanowi art. 36 ust.
1 pkt 3 ustawy. Zgodnie z art. 51 ust. 4 ustawy w przetargu ograniczonym kompletną
specyfikację należy przekazać wyselekcjonowanym wykonawcom wraz z zaproszeniem do
składania ofert. Przepisy nie przewidują wyjątku od tych zasad.
Odwołujący A. stwierdził, że zamawiający naruszył wspomniane przepisy odsuwając na
bliżej nieokreślony czas udostępnienie dokumentacji KSI ZUS (stosownie do pkt 7 w
rozdziale II siwz - o terminie podpisania umów o poufności zamawiający poinformuje
wykonawców odrębnym pismem), stanowiącej część opisu przedmiotu zamówienia.
Zarazem bez tej dokumentacji opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i
wyczerpujący, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a tym samym utrudnia konkurencję, gdyż preferuje dotychczasowego
wykonawcę zamówienia, co stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy.
Ponadto, mając na uwadze, że dokumentacja KSI ZUS wskazuje na egzemplarz kodówźródłowych narzędzi wspomagających Zarządzanie IT to oznacza to, że zamawiający
powinien dysponować również dokumentacją owych narzędzi wspomagających Zarządzanie
IT i powinien ją udostępnić wykonawcom. Sam kod źródłowy nie jest wystarczający dla
pełnego poznania tych narzędzi, a tym samym bez wspomnianej dokumentacji opis
przedmiotu zamówienia pozostaje w ocenie odwołującego A. niepełny i niewystarczający do
przygotowania oferty.
Odwołujący A. wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany siwz przez jej uzupełnienie o
Dokumentację KSI ZUS oraz dokumentację narzędzi wspomagających Zarządzanie IT i
przekazanie ich wykonawcom.
2.
Udostępnienie Dokumentacji KSI ZUS w zakresie: 1) egzemplarza kodów źródłowych
KSI ZUS, 2) egzemplarza kodów źródłowych narzędzi wspomagających Zarządzanie IT, 7)
dokumentacji projektowej KSI ZUS, w tym opis architektury KSI ZUS, pod warunkiem
podpisania Umowy o poufności.
Zgodnie z pkt. 5 rozdziału II siwz udostępnienie Dokumentacji KSI ZUS, o której mowa w ust.
3 pkt 1), 2) i 7) nastąpi w siedzibie zamawiającego, od dnia zawarcia umowy o poufności do
upływu terminu składania ofert. Udostępnienie dokumentacji KSI ZUS nastąpi w tym samym
terminie w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy podpiszą umowę o poufności.
Umowa o poufności stanowi w §1 ust. 2, że zamawiający udostępni wykonawcom
dokumentację KSI ZUS w zakresie ww. elementów wyłącznie w siedzibie zamawiającego
przy 4 stanowiskach komputerowych, dla osób imiennie wskazanych w załączniku nr 2 do
Umowy. Z §1 ust. 3 tej umowy wynika natomiast, że udostępnienie dokumentacji KSI ZUS w
ww. zakresie nastąpi w trybie do odczytu, bez prawa kopiowania treści jakąkolwiek techniką.
Warunkowanie i limitowanie dostępu do opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu
prowadzonym w trybie ustawy nie ma żadnego uzasadnienia prawnego. Jest zdaniem
odwołującego Atos poza sporem, iż dokumentacja KSI ZUS stanowi kluczowy element opisu
przedmiotu zamówienia na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS. Nawet preambuła Umowy o poufności
wskazuje, iż udostępnienie dokumentacji KSI ZUS jest konieczne w celu przygotowania
oferty. Dokumentacja ta jest zbiorem informacji mających bezpośredni wpływ na treść oferty.
Jak już odwołujący A. podnosił w pkt 1 uzasadnienia odwołania dokumentacja stanowi
obligatoryjną część opisu przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy. W
związku z tym wchodzi w zakres siwz (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy) i podlega udostępnieniu na
zasadach określonych w art. 27 ust. 1 i art. 51 ust. 4 ustawy, tj. przez przekazanie
wykonawcom zgodnie z przyjętą formą porozumiewania się w postępowaniu. Przy czym
wybór zamawiającego, co do komunikacji z wykonawcami został ustawowo ograniczony do
formy pisemnej, faksowej lub drogi elektronicznej.Żaden przepis ustawy nie umożliwia zamawiającemu ograniczenia wykonawcom dostępu do
opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przez odmowę przekazania i jedynie
wyświetlenie na stanowiskach komputerowych znajdujących się w siedzibie zamawiającego
dla z góry ograniczonej liczby przedstawicieli wykonawcy.
Termin składania ofert w przetargu ograniczonym o wartości przewyższającej progi unijne
nie może być zasadniczo krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania
ofert, czyli od dnia przekazania siwz (zgodnie z art. 51 ust. 4 ustawy siwz przekazuje się
wraz z zaproszeniem). Oznacza to, że wykonawcy mają, co najmniej 40 dni na analizę siwz
(w tym przede wszystkim opisu przedmiotu zamówienia) i przygotowanie oferty.
Jednocześnie wykonawcy mają swobodę korzystania z narzędzi umożliwiających lub
ułatwiających weryfikację dokumentacji przetargowej, a także swobodę organizacji pracy nad
materiałem, który stanowi podstawę opracowania oferty handlowej. Udostępnienie
dokumentacji KSI ZUS jedynie na czterech stanowiskach zamawiającego uniemożliwia
wszechstronną i dogłębną analizę opisu przedmiotu zamówienia, a w efekcie utrudnia
konkurencję. O ile, bowiem wspomniana dokumentacja stanowi dla odwołującego A. materiał
całkowicie nowy, o tyle, co najmniej dla dwóch innych wykonawców była (lub nawet jest cały
czas) dostępna z racji świadczonych dla zamawiającego usług. W ich przypadku
ograniczony dostęp nie stanowi tak poważnej bariery jak dla odwołującego, co prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący A. podkreślił, że w postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązuje zasada
pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy). Specyfikację należy, więc udostępnić w tej formie, a nie
przez wyświetlanie na ekranach umieszczonych w siedzibie zamawiającego. Takiej formy
komunikowania wymagań nie przewidziano dla żadnego trybu wynikającego z ustawy.
Stwierdził, że zamawiający naruszył także zasadę jawności wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy,
gdyż nie ma żadnych podstaw do ograniczenia dostępu do ww. informacji związanych z
postępowaniem. dokumentacja KSI ZUS nie stanowi tajemnicy, do której dostęp byłby
prawnie limitowany. Zamawiający zresztą nie wymaga, aby osoby, które będą zapoznawać
się z tym materiałem posiadały jakiekolwiek uprawnienia, czy certyfikaty. Trudno, zatem
uznać, że wspomniana dokumentacja jest niejawna w rozumieniu stosownych przepisów
regulujących te kwestie. Warto również odnotować, że umowa o poufności reguluje zasady
zwrotu materiałów przekazanych wykonawcom w ramach postępowania. W jej §2 ust. 5
precyzyjnie określono obowiązek trwałego usunięcia z zasobów wykonawcy danych
obejmujących dokumentację KSI ZUS, co należy potwierdzić stosownym oświadczeniem.
Powyższe wydaje się wystarczająco zabezpieczać interes zamawiającego.
Obowiązek udostępnienia wykonawcom pełnego opisu architektury środowiska danego
systemu, dokumentacji analitycznej i technicznej, kodu aplikacji oraz dokumentacji
powykonawczej środowiska aplikacyjnego (w przypadku postępowań na utrzymanie czy
rozwój systemów informatycznych) zaznaczył Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 19
grudnia 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 780/16) w sprawie z udziałem Z. U. S. w W. Wydaje się
odwołującemu A., że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający szuka sposobu na
obejście tego nakazu. Umowa o poufności dowodzi, bowiem, że zamawiający dysponuje
informacjami, do których, zdaniem sądu, powinni mieć dostęp wykonawcy. Jednakże
sposób, w jaki zamawiający zamierza udostępnić niezbędne dane istotnie ogranicza pełne
zapoznanie się z nimi. Wykonawcy nie będą mogli zaangażować w analizę dokumentacji
takich zasobów, jakie są niezbędne do jej weryfikacji. Zarazem prowadzenie jej u
zamawiającego, pod nadzorem kamer, pod presją czasu, rodzi poważne ryzyko pominięcia
istotnych szczegółów.
Przepisy regulujące procedurę ograniczoną jasno stanowią, że siwz przekazuje się
wykonawcom (wraz z zaproszeniem do składania ofert) zgodnie z wynikami oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Tak, więc jedynym warunkiem, który wykonawcy muszą
spełnić, aby otrzymać siwz jest pozytywna ocena podmiotowa. Ogłoszenie o zamówieniu nie
przewidywało, że siwz (lub jakakolwiek jego część) zostaną udostępnione pod warunkiem
podpisania Umowy o poufności przewidującej ograniczony dostęp do opisu przedmiotu
zamówienia. W związku z powyższym żądanie zamawiającego zawarcia Umowy poufności
na aktualnych jej warunkach nie ma podstaw ani w ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu.
W związku z powyższym odwołujący A. wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany siwz w
zakresie Umowy o poufności przez wykreślenie z § 1 ust. 2 i ust. 3 oraz odpowiednią
modyfikację pozostałych jej postanowień nawiązujących lub będących konsekwencją
wykreślanych postanowień §1 ust. 2 i ust. 3 Umowy o poufności (w szczególności zwrotu
„pkt 3)-6) i pkt 8)” z aktualnego §1 ust. 4 i ust. 5 ww. umowy).
3.
Opis sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość wykonania zadania”
Jednym z kryteriów oceny ofert obowiązującym w postępowaniu jest „Jakość wykonania
zadania”. Zgodnie z siwz, w tym kryterium zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobuświadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie zadań, jakie będą występowały w
ramach realizacji Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W pkt 2.2
podrozdziału II rozdziału VII siwz wymieniono sześć jednostek zadaniowych, które składają
się na zadanie. Pięć pierwszych jednostek odwołuje się do umiejętności wykorzystywania
różnych narzędzi informatycznych i technologii. Jednostka zadaniowa nr 6 ma nieco innych
charakter, bo dotyczy znajomości systemu ubezpieczeń społecznych w zakresie terminów
ustawowych i umiejętności planowania procesu przetwarzania.
W każdym z pierwszych pięciu jednostek zadaniowych według odwołującego Atos mamy do
czynienia z bardzo ogólnym, wręcz hasłowym opisem zadania, które będzie musiał
zrealizować wykonawca. I tak, w przypadku jednostki zadaniowej 1 ma ono polegać na
wykonaniu operacji na danych w przypadku, kiedy źródła danych, środowiska przetwarzania
i wynik operacji są przypisane do kilku różnych platform systemowych. Zamawiający nie
przedstawił jednak żadnych informacji o strukturach danych, ani nie wyspecyfikował
wachlarza operacji, które są częścią zadania. W związku, z czym wykonawca nie wie, jaki
zakres kompetencji powinien zapewnić, czy są to prace administracyjne, operacje z zakresu
analizy statystycznej, wymagające wiedzy specjalistycznej o systemie KSI nieudostępnionej
przez zamawiającego. Nie ma jasnych wskazań nt. warunku poprawności wykonania
zadania, przez co jego wynik może być uznaniowo oceniony przez zamawiającego, a
jednocześnie sam wykonawca nie jest w stanie sprawdzić, kiedy zadanie jest wykonane
poprawnie.
Podobnie jest w pozostałych przypadkach.
Jednostka zadaniowa 2 polega na załadowaniu do istniejącej na IBM z/OS w bazie danych
DB2 tabeli nowych rekordów z przygotowanego zbioru z prawidłową obsługą błędów oraz
końcową weryfikacją poprawności doładowanych danych. Nie wiadomo jednak, co znaczy
prawidłowa obsługa błędów? Wykonawcy nie są w stanie przewidzieć, jakie kompetencje są
potrzebne by zrobić zadanie prawidłowo.
Jednostka zadaniowa 3 polega na zorganizowaniu równoległego uruchamiania zadań i
weryfikacji prawidłowego działania aplikacji pod kontrolą TWS z uwzględnieniem założonych
cykli planowania i relacji między zadaniami w aplikacjach. Nie wiadomo jednak chociażby
tego, na jakich wersjach TWS, HPM będą realizowane zadania.
Jednostka zadaniowa 4 polega na załadowaniu pliku do struktury docelowej w bazie Informix
przy użyciu narzędzia IBM HPL oraz wykonaniu wymaganych operacji SQL na obiektach
bazy danych. Jednostka zadaniowa 5 polega na wprowadzeniu wymaganych zmian w
konfiguracji domen TUXEDO oraz podaniu poleceń umożliwiających wykonywanie czynności
administratorskich. Jednostka obejmuje 10 przypadków. Podobnie jak w innych zadaniach
takie ogólne opisy nie zapewniają wykonawcom żadnej konkretnej informacji, co do
charakteru prac.
Za niewystarczające w ocenie odwołującego A. należy uznać lakoniczne wskazanie przy
każdej jednostce rodzaju umiejętności potrzebnych do wykonania zadania. Zamawiający,
bowiem także i w tym obszarze ograniczył się do hasłowego określenia przydatnych
kompetencji. Na przykład umiejętność do operowania danymi pomiędzy platformami
systemowymi i bazami danych wykorzystywanymi w KSI ZUS: Microsoft Windows, UNIX-
INFORMIX, IBM z/OS -DB2 (dot. jedn. zad. 1) - to bardzo szerokie ujęcie zakresu potrzebnej
wiedzy, niepozwalające choćby domyśleć się, czego będzie dotyczyć ćwiczenie. Podobnie
jest w pozostałych jednostkach zadaniowych.
Powyższy opis sposobu oceny ofert w kryterium, „Jakość wykonania zadania” jest, więc
zdaniem odwołującego Atos nieprecyzyjny, niejasny, uniemożliwia przygotowanie się
wykonawcy do realizacji zadania, pomija wskazania cech poprawności wykonania
poszczególnych zadań, a w konsekwencji możliwość poczynienia przez wykonawców
założeń, co do możliwych do uzyskania punktów w ww. kryterium. W obecnym brzmieniu
istotnie ogranicza konkurencję, bo preferuje dotychczasowych wykonawców, mogących
domyślać się, jakiego rodzaju zadania będą zlecane wykonawcom - wszak wiadomo, że
zadania tworzą przypadki, które będą występowały w ramach realizacji Umowy na usługę
wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. Skoro natomiast zamawiający zamierza czerpać
na potrzeby zadań z rzeczywistych przypadków to nic nie stoi na przeszkodzie, aby
wykonawcom przybliżyć specyfikę każdego z nich zanim zostaną złożone oferty.
Odwołujący A. nie jest w stanie dobrać i przygotować zespołu do wykonania zadań o
nieznanym zakresie. Doświadczenie pokazuje, że w postępowaniach prowadzonych przez
zamawiającego, w których stosowano podobne kryterium zadania były opisane znacznie
bardziej szczegółowo (por. przetarg na hurtownię danych).
Jakkolwiek przepisy ustawy nie zawierają szczegółowych dyrektyw, co do opisu sposobu
oceny ofert, to powinno ulegać kwestii, że musi być on na tyle precyzyjny, aby wykonawcy
mogli znać oczekiwania zamawiającego, przygotować się do nich i przeprowadzić symulacje
punktów, które są w stanie uzyskać w ramach każdego kryterium. Tylko w takich warunkach
możliwe jest realne konkurowanie.
W niniejszym przetargu nie sposób zrobić jakichkolwiek założeń, co do liczby możliwych do
uzyskania punktów, bo nie wiadomo, czym wykonawcy zostaną zaskoczeni w dniu
przeznaczonym na realizację zadań. Taki sposób oceny nie ma nic wspólnego z obiektywną
i rzetelną oceną ofert. Zespół wykonawcy wykonujący zadania może być max. 14 osobowy,
co oznacza w praktyce po 2 osoby na każde stanowisko (których ma być 6). Każdy z 4
zaproszonych wykonawców to duże podmioty zatrudniające tysiące osób, posiadające
łącznie rozległe kompetencje. Pozostaje jednak loterią, czy na potrzeby realizacji zadań
wyselekcjonowani zostaną właściwi ludzie.
Aktualny sposób oceny ofert w omawianym kryterium sprowadza się do badania zdolności
pracy dwóch osób (na zadanie) ze strony potencjalnego wykonawcy w sytuacjach
stresogennych. W żaden sposób nie przekłada się to na jakość oferty. Procesy związane z
utrzymaniem KSI nie będą przecież realizowane przez zamknięcie kilku osób w
odizolowanym pomieszczeniu, w którym bez kontaktu z otoczeniem będą musiały mierzyć
się z bogactwem problemów codziennie generowanych przez KSI. Zespół utrzymaniowy
(eksploatacyjny) to grupa osób z wzajemnie uzupełniającymi się kompetencjami, zdolnych
dostarczać profesjonalny serwis informatyczny.
W tych okolicznościach odwołujący Atos stwierdził, że sposób oceny ofert w kryterium,
„Jakość wykonania zadania” narusza art. 7 ust. 1 ustawy, utrudnia uczciwą konkurencję i
powoduje nierówne traktowanie wykonawców, bo z pewnością aktualni dostawcy usług dla
ZUS są w tej sytuacji w uprzywilejowanej pozycji.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany siwz w zakresie opisu sposobu oceny ofert w
kryterium, „Jakość wykonania zadania” przez doprecyzowanie zakresu zadań w jednostkach
1-5 i zdefiniowanie jasnych, jednoznacznych, klarownych kryteriów poprawności wykonania
zadań.
4.
Rozszerzenie odpowiedzialności wykonawców.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 4) zdanie pierwsze wzoru umowy - Zamawiający zobowiązuje się
do zapewnienia możliwości korzystania przez wykonawcę z Konsultacji utrzymaniowych.
Jednakże już w kolejnym zdaniu tej samej jednostki redakcyjnej umowy dodano, że
zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość Konsultacji utrzymaniowychświadczonych przez innych wykonawców, pomimo że w art. 16 ust. 6 i 7 wzoru
przewidziano, iż:
Zgodnie z załącznikiem nr 14 do Umowy na wsparcie eksploatacji i
utrzymania KSI ZUS wymiar czasowy konsultacji świadczonych przez dotychczasowego
wykonawcę na rzecz zamawiającego lub nowego wykonawcy nie może przekraczać 100 Dni
roboczych. Transfer wiedzy obejmuje przekazanie wykonawcy posiadanej przez
zamawiającego dokumentacji technicznej KSI, w tym instrukcji stanowiskowych, procedur
administrowania oraz procedur eksploatacyjnych a także przeprowadzenie konsultacji w
formie wykładów lub warsztatów w dziedzinach wynikających z zapotrzebowania
wykonawcy, w tym z udziałem dotychczasowego wykonawcy, obejmujących siedem
zagadnień wyspecyfikowanych w cytowanym ust. 7 art. 16. W kolejnym ustępie dodano
jednak, że: Nieudzielenie konsultacji przez dotychczasowego wykonawcę, braki w
dokumentacji ani niska jakość konsultacji lub przekazanej dokumentacji nie stanowi
podstawy zwolnienia lub ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy ze zobowiązań
wynikających z Umowy. Analogiczny zapis występuje w art. 3 ust. 9. Ponadto w pkt .3.7 siwz.
Formułując postanowienia przewidujące, iż nieudzielenie Konsultacji utrzymaniowych przez
innych wykonawców ani niska jakość Konsultacji utrzymaniowych lub dokumentacji
autorskiej nie stanowi podstawy zwolnienia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy
z zobowiązań wynikających z dokumentów kontraktowych, zamawiający rozciągnął
odpowiedzialność wykonawcy z tytułu niewykonania umowy, na działania lub zaniechania
osób, za które zgodnie z ogólnymi zasadami odpowiedzialności cywilnej wykonawca nie
odpowiada.
Kwestionując powyższe zapisy odwołujący A. wyjaśnił, iż w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS,
skuteczne pozyskiwanie niezbędnych informacji, uzasadnione celem umowy, jak również ich
wyczerpujący zakres, bezspornie determinować będą możliwość prawidłowego świadczenia
usługi przez wybranego wykonawcę (oczywiście w sytuacji, gdy będzie nim ktoś inny niż
dotychczasowy dostawca usług). Już sam fakt, iż zamawiający przewidział tego rodzaju
kontakty pomiędzy dotychczasowym a nowym wykonawcą, świadczy o tym, iż realizacja
zadania jest niemożliwa bez przekazania przez obecnego usługodawcę określonych danych
na etapie wdrażania się przez nowy podmiot. Podkreślić należy, iż dotychczas wykonanie,
modyfikację oraz utrzymanie KSI realizował jeden wykonawca. Samo zaś „zapewnienie”
przez zamawiającego „możliwości” korzystania z Konsultacji obecnego usługodawcy nie jest
równoznaczne z uzyskaniem współpracy, umożliwiającej terminowe i należyte świadczenie
zleconych czynności. Odwołujący A. zauważył, iż nowy usługodawca nie będzie połączony
jakąkolwiek więzią obligacyjną z dotychczasowym, a w związku z tym, z punktu widzenia
zasad kontraktowych, nie będą istniały żadne podstawy, aby skutecznie domagać się
bezpośrednio od podmiotu przekazującego obowiązki, powoływanych w umowie konsultacji i
dokumentacji, niezbędnych do prawidłowego wsparcia i utrzymania KSI. Zamieszczając
kwestionowane przez odwołującego zapisy we wzorze umowy, zamawiający przeniósł w
istocie na nowego wykonawcę pełną odpowiedzialność, za jakość tych konsultacji i
dokumentacji, które świadczyć ma i powinien ktoś inny. Jedynie zaś zamawiający, przez
dotychczasowe uregulowania umowne pomiędzy nim a aktualnym wykonawcą, dysponuje
narzędziami umożliwiającymi egzekwowanie tego rodzaju obowiązków od poprzednika.
W wyroku z dnia 16 grudnia 2013 r. (KIO 2756/13), wydanym w oparciu o podobny stan
faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na fakt, iż na podstawie zapisów wzorca
umowy wybrany w tamtym postępowaniu wykonawca nie będzie dysponował żadnymi
instrumentami, aby skłonić dotychczasowego wykonawcę usługi do współpracy w
określonym zakresie (wykonawcy nie byli związani żadnym stosunkiem zobowiązaniowym i
nowo wybranemu wykonawcy nie przysługiwałyby żadne roszczenia związane z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem czynności niezbędnych do realizacji nowo
zawartej umowy), nakazała zastosowanie w treści siwz instrumentów zapewniających
współpracę dotychczasowego wykonawcy. Zanegowana została możliwość wyłącznie
„koordynowania” przez zamawiającego współpracy wykonawców (dotychczasowego i
nowego). Stwierdzone zostało, iż obowiązki zamawiającego w zakresie zapewnienia
współpracy dotychczasowego wykonawcy nie mogą być ogólnikowe ani prowizoryczne.
Sama zatem „możliwość” kontaktowania się z dotychczasowym wykonawcą, jak
zaproponował w treści umowy zamawiający w tej sprawie, nie wypełnia obowiązków
ciążących na zamawiającym, związanych z zapewnieniem otrzymania przez wybranego w
postępowaniu wykonawcę danych niezbędnych do świadczenia usług. W ocenie
odwołującego A. wyłączenie z zakresu odpowiedzialności zamawiającego obowiązku
podejmowania działań, mających na celu skuteczne egzekwowanie od obecnego
wykonawcy efektywnej współpracy, stoi w sprzeczności z właściwością analizowanego
kontraktu. Przejęcie przez inny podmiot nietypowego i wysokospecjalistycznego
przedsięwzięcia z zakresu usług IT nie jest możliwe bez rzetelnego, ale również
terminowego udzielania wyjaśnień i udostępniania potrzebnych materiałów przez obecnegoświadczeniodawcę, co jest w stanie zapewnić jedynie zamawiający.
W istocie bowiem obowiązek współpracy wierzyciela (zamawiającego) z dłużnikiem
(wykonawcą) nie musi wynikać wprost z postanowień umownych, może także jak w
niniejszych okolicznościach, wynikać z właściwości świadczenia dłużnika. W ramach
stosunku zobowiązaniowego, łączącego wierzyciela i dłużnika, obowiązki spoczywają nie
tylko na dłużniku, ale i na wierzycielu. Zgodnie z przepisem art. 354 § 2 k.c., przy
wykonywaniu zobowiązania wierzyciel powinien z dłużnikiem współdziałać i dla oceny
wykonania tego obowiązku należy stosować te same kryteria, które służą określeniu wzorca
należytego zachowania dłużnika, ujęte w art. 354 § 1 k.c. (treść zobowiązania, cel
społeczno- gospodarczy, zasady współżycia społecznego, oraz ustalone zwyczaje). Przyjęte
zostało w doktrynie i w orzecznictwie, że obowiązek współdziałania przy wykonaniu
zobowiązania w równym stopniu obciąża wierzyciela, co i dłużnika (por. wyrok SN z dnia
22.11.2000 r., II CKN 315/00). Nadto, Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 6 lutego
2013 r. wyjaśnił, iż obowiązek współdziałania wierzyciela w wykonaniu zobowiązania przez
dłużnika ciąży w szczególności na nim w odniesieniu do takiego zobowiązania, którego
dłużnik nie byłby w stanie wykonać lub miałby istotne trudności w wykonaniu go bez
współdziałania wierzyciela, (tak: SN w wyroku z 6.02.2013 r., V CSK 162/12). Współdziałanie
wierzyciela z dłużnikiem może być zatem rozumiane jako takie zachowanie się wierzyciela,
bez którego spełnienie świadczenia przez dłużnika jest niemożliwe lub nadmiernie
utrudnione (por. red. dr hab. Konrad Osąjda, Kodeks cywilny. Komentarz, 2017, wyd. 16,
komentarz do art. 354, Legalis, oraz J. Dąbrowa, w: System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 1, s.
725; por. też wyrok SN z 25.11.1998 r., II CKN 60/98, LEX; wyrok. SN z 25.2.2015 r., IV CSK
297/14, LEX). Przyjmuje się również, iż obowiązek negatywny polegający na nieczynieniu
tego, co wykonywanie zobowiązania komplikowałoby, hamowało lub utrudniało spoczywa na
wierzycielu zawsze. Pozytywnego działania wymagać zaś należy od wierzyciela za każdym
razem, gdy wnika to z właściwości świadczenia lub umowy. Wówczas należy oczekiwać od
wierzyciela określonej aktywności, umożliwiającej spełnienie świadczenia przez dłużnika.
Nadto, doktryna podkreśla, iż w przypadku, gdy wskutek braku współdziałania wierzyciela z
dłużnikiem ten ostatni popadł w opóźnienie ze spełnieniem świadczenia, nie może być ono
uznane za zwłokę, gdyż dłużnik nie ponosi za nią odpowiedzialności. Co więcej, jeżeli
wskutek braku współdziałania wierzyciela z dłużnikiem świadczenie tego ostatniego stało się
niemożliwe do spełnienia, zobowiązanie wygasa (art. 475 § 1 KC), (por. red. dr hab. Konrad
Osąjda, Kodeks cywilny. Komentarz, 2017, wyd. 16, komentarz do art. 354, Legalis).
Związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy brakiem współdziałania zamawiającego jako
wierzyciela, polegającym na zapewnieniu właściwej jakości, należycie podejmowanych
konsultacji wdrożeniowych oraz udostępnieniu niezbędnej dokumentacji a prawidłową
realizacją przedmiotu umowy przez nowego wykonawcę jest w tym przypadku w ocenie
odwołującego A. niepodważalny. W związku z tym niezbędne staje się zabezpieczenie ze
strony zamawiającego właściwego wykonania usługi, przez skuteczne obligowanie podmiotu
trzeciego do należytej współpracy.
O ile w świetle swobody kontraktowania ustanowionej w art. 353(1) k.c. wydaje się, iż nie
można wykluczyć kontraktowego ograniczenia obowiązku współdziałania przez wierzyciela,
o tyle w ocenie odwołującego mając na względzie specyfikę przedmiotu umowy oraz jej
charakter, analizowane działanie zamawiającego należy rozpatrywać w kategorii nadużycia
prawa podmiotowego, o którym mowa w art. 5 k.c. Klauzula generalna zawarta w art. 5 k.c.
wskazuje na niedopuszczalność czynienia ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego i ma na celu zapobieżenie stosowaniu prawa w sposób,
który prowadzi do skutków nie akceptowalnych z aksjologicznego punktu widzenia.
Każdorazowo klauzula ta powinna być wypełniona konkretną treścią odnoszącą się do
okoliczności sprawy, a kryterium oceny jest wykonywanie przez dany podmiot,
przysługującego mu uprawnienia materialno-prawnego w aspekcie zasad współżycia
społecznego, przez które należy rozumieć podstawowe reguły etycznego i uczciwego
postępowania, akceptowane i godne ochrony reguły rzetelnego postępowania w stosunkach
społecznych. Należą do nich przykładowo zasady sprawiedliwości, słuszności, uczciwego
obrotu, uczciwości czy lojalności. Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków
umowy w świetle obowiązującego porządku prawnego nie ma i nie może mieć charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie powinien swego prawa nadużywać, granicą są bowiem
powoływane wyżej zasady współżycia społecznego. Równomierny rozkład uprawnień i
obowiązków w stosunku prawnym, korzyści oraz ciężarów, jak również szans i ryzyk
związanych z realizacją umowy stanowi podstawę sprawiedliwości kontraktowej, a
jednocześnie granicę dla dyskrecjonalnego kształtowania zapisów umownych przez
zamawiającego. O ile zatem określonego rodzaju zaburzenia i nierówności, stanowiące
wyraz uprawnienia zamawiającego do jednostronnego kształtowania treści umowy należy
uznać za dopuszczalne, jeżeli są one usprawiedliwione potrzebami zamawiającego, o tyle
nie można zaakceptować postanowień umowy powodujących tego rodzaju nierówność stron,
która w rezultacie może unicestwić realizację zadania leżącego w interesie zamawiającego.
Reasumując odwołujący A. wskazał, iż pozostawienie kwestionowanych zapisów umownych,
uniemożliwia ocenę warunków zamówienia i ryzyka niewywiązania się z kontraktu, gdyż nie
sposób przewidzieć zachowania dotychczasowego wykonawcy, wobec którego z założenia
nie będą stosowane żadne mechanizmy dyscyplinujące. Co więcej, na gruncie obecnych
zapisów umowy niesubordynacja czy nawet sama niska jakość kooperacji podmiotu
trzeciego, skutkująca w rezultacie nienależytym świadczeniem usług przez wykonawcę,
wbrew istniejącym zasadom prawa kontraktowanego, będzie każdorazowo rodzić
odpowiedzialność kontraktową po stronie wykonawcy. W tych okolicznościach zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. , a także art. 353 (1) k.c. i art. 354 §2 k.c. jest
w pełni usprawiedliwiony.
W związku z tym odwołujący A. wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany siwz (w tym
wzoru umowy) przez wykreślenie wszystkich postanowień, z których wynika, że
nieudzielenie konsultacji przez dotychczasowego wykonawcę, braki w dokumentacji ani
niska jakość konsultacji lub przekazanej dokumentacji nie stanowią podstawy zwolnienia lub
ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy ze zobowiązań wynikających z Umowy, a tym
samym dokonanie takich zmian w Umowie (i siwz), z których będzie wynikać, że wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest
wynikiem nieudzielenia konsultacji przez dotychczasowego wykonawcę, braków w
dokumentacji lub niskiej jakości konsultacji lub przekazanej dokumentacji.
W dniu 23 maja 2017r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwołujący A. złożył do protokołu posiedzenia oświadczenie o cofnięciu
odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 850/17 z dnia 2017-05-26
- Sygn. akt KIO 861/17 z dnia 2017-05-22
- Sygn. akt KIO 863/17 z dnia 2017-05-19
