rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-12
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-12
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 843/17
KIO 843/17
po rozpoznaniu na rozprawie
9 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
25 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
B. S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i przebudowa
Nabrzeża O. P. P. oraz Nabrzeża M. w Porcie G. (nr postępowania ….)
prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Morskiego Portu G. S.A. z siedzibą w G.
przy udziale wykonawcy:
M. W. S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
9 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
25 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
B. S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i przebudowa
Nabrzeża O. P. P. oraz Nabrzeża M. w Porcie G. (nr postępowania ….)
prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Morskiego Portu G. S.A. z siedzibą w G.
przy udziale wykonawcy:
M. W. S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża B. S.A. z siedzibą w W. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 843/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zarząd Morskiego Portu G. S.A. z siedzibą w .G, prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa Nabrzeża O. P. P. oraz Nabrzeża M. w
Porcie G.(nr postępowania …).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej … z 15 kwietnia 2017 r. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
25 kwietnia 2017 r. Odwołujący –
B. S.A. z siedzibą w W. – wniósł w formie pisemnej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia i postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”} odnośnie określenia warunku udziału w postępowaniu określających
wymagania dla kierownika budowy i kierownika robót.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 22 ust. 1a – przez wprowadzenie do ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiających ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia warunków, które nie
odnoszą się do przedmiotu zamówienia i obejmują okoliczności nieistotne z punktu
widzenia prawidłowej realizacji zamówienia, co w konsekwencji nie pozwala na wybór
oferty rzeczywiście najkorzystniejszej.
2. Art. 7 ust. 1 – przez sformułowanie warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie w sposób preferujący określonych wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu nadania
dokonania alternatywnie następujących zmian SIWZ:
1. Nadania pkt 1.2.4.1. i 1.2.4.2. następującego brzmienia:
1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane
uprawniające do kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie
obiekty hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz.
Sygn. akt KIO 843/17
290), posiadającą doświadczenie w kierowaniu w ostatnich 10 [zamiast 5] latach przed
upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną robotą budowlaną polegającą na
budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym
powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000 PLN (brutto - z FAT) każda.1.2.4.2
osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty
hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz. 290),
posiadającą doświadczenie w kierowaniu w ostatnich 10 [zamiast 5] latach przed
upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną robotą budowlaną polegającą na
budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym
powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000 PLN (brutto - z FAT) każda.
2. Alternatywnie nadania pkt 1.2.4.1. i 1.2.4.2. następującego brzmienia:
1.2.4.1. osobą
(Kierownikiem
budowy),
posiadającą
uprawnienia
budowlane
uprawniające do kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w
specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie
obiekty hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz.
290), posiadającą doświadczenie w kierowaniu lub pełnieniu nadzoru inwestorskiego
[dodano] w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000
000 PLN (brutto - z FAT) każda.
1.2.4.2. osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające
do kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty
hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz. 290),
posiadającą doświadczenie w kierowaniu lub pełnieniu nadzoru inwestorskiego [dodano]
w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną robotą
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej
(w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000 PLN (brutto - z
VAT) każda.
3. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia żadnego z powyższych żądań, usunięcie
dotychczasowej treści pkt 1.2.4.3. i nadanie mu następującego brzmienia:
Sygn. akt KIO 843/17
osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty
hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r„ poz. 290) oraz
posiadającą kwalifikacje dla funkcji Kierownika budowy, określone w § 24
Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 roku w
sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku
wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (Dz. U. nr 165 poz. 987 ze
zm.), w zw. z §24 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia
14października 2015r. (Dz. U. z 2015r. poz. 1789).
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania
Odwołujący w pierwszej kolejności podał, że w pkt 1.2.4 rozdziału V SIWZ określono
w szczególności następujące warunki dotyczące zdolności zawodowej – Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponować:
1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń łub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź w
zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie w
kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000
PLN (brutto - z VAT) każda.
1.2.4.2. osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź w
zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie w
kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000
Sygn. akt KIO 843/17
PLN (brutto - z VAT) każda.
1.2.4.3. Przynajmniej jedna z osób wymaganych na podstawie punktów 1.2.4.1. i 1.2.4.2.
SIWZ musi posiadać kwalifikacje dla funkcji Kierownika budowy, określone w § 24
Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 roku w
sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków oraz badań A archeologicznych (Dz. U. nr 165 poz. 987 ze zm.), w zw.
z §24 rozporządzenia Ministra Kultury i / Dziedzictwa Narodowego z dnia 14 października
2015r. (Dz. U. z 2015r. poz. 1789).
1.2.4.4. Zamawiający dopuszcza sprawowanie obydwu funkcji wymienionych powyżej przez
jedną osobę pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań.
Następnie Odwołujący podał, że nieobowiązujące rozporządzenie konserwatorskie z
2011 r., do którego odwołuje się Zamawiający, w § 24 wskazuje, że:
1. Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie przy zabytkach nieruchomych wpisanych
do rejestru zabytków mogą wykonywać osoby posiadające odpowiednie uprawnienia
budowlane określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z
2010 r. Nr 243, poz. 1623, zpóźn. zm.).
2. Kierować robotami budowlanymi oraz wykonywać nadzór inwestorski przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków mogą osoby, które spełniają wymagania
określone w ust. 1 oraz odbyły co najmniej 2-letnią praktykę zawodową na budowie przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków.
Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że Pomorski Wojewódzki Konserwator Zabytków
w decyzji z 5 czerwca 2015 r. (ZN.5142.511.2015.AK) pozwolił Zamawiającemu na
prowadzenie prac na ternie działek nr 5 i 12 KM1 w obrębie ewidencyjnym 73 na terenie
Twierdzy W. w G., wpisanej do rejestru zabytków nieruchomych woj. pomorskiego pod
numerem 1707, w zakresie prac związanych z rozbudową Nabrzeża O. P. P. i Nabrzeża
Mew, m.in. pod warunkiem że obowiązki kierowania robotami budowlanymi i wykonywania
nadzoru inwestorskiego wykonywać będą osoby posiadające kwalifikacje określone w § 24
uchylonego rozporządzenia konserwatorskiego.
Odwołujący zarzucił, że aktualne brzmienie przytoczonych postanowień specyfikacji
powoduje nieadekwatne do potrzeb Zamawiającego, nieproporcjonalne i niecelowe
spiętrzenie warunków udziału w postępowaniu – przez żądanie, aby kierownik budowy lub
kierownik robót posiadał uprawnienia do pracy przy zabytkach, spełniał warunek z pkt
1.2.4.3. SIWZ, a ponadto zdobył wymagane doświadczenie dot. morskiej budowli
hydrotechnicznej jedynie w ciągu 5 lat przed terminem składnia ofert, ograniczone
Sygn. akt KIO 843/17
do kierowania robotami.
Odwołujący
podał
również,że
przedmiot
zamówienia
obejmuje
prace
hydrotechniczne polegające na wbiciu nowej ścianki szczelnej, w tym przedłużeniu Nabrzeża
OPP i zmiany linii zabudowy Nabrzeża M., objęciu ścianki nowym oczepem, wykonaniu
nowych płyt Nabrzeży, wykonaniu prac czerpalnych w celu pogłębienia nabrzeży oraz
wyposażenie nabrzeża w urządzenia cumownicze i odbojowe (pkt 3 OPZ).
Odwołujący dodał, że wykonanie przedmiotu zamówienia w bardzo ograniczonym
zakresie może dotyczyć pracy przy zabytkach. Zgodnie z SIWZ do rejestru zabytków
wpisana jest Twierdza W. w G., przy czym, jak wynika z projektu budowlanego, obiekt ten
stanowi jedynie granicę nabrzeży, które mają być rozbudowane lub przebudowywane. Sam
zabytek nie jest przedmiotem robót budowlanych.
Odwołujący zarzucił, że zaskarżony warunek nie jest obiektywny, gdyż nie jest
uzasadniony zawartym w SIWZ opisem przedmiotu zamówienia ani potrzebami
Zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego
w
aktualnym
brzmieniu
warunek
nie
pozwala
Zamawiającemu na weryfikację doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót, które
ma kluczowe znaczenie dla przedmiotowego postępowania, gdyż głównym, najistotniejszym
elementem przedmiotu zamówienia są prace hydrotechniczne, a więc wykonanie robót
czerpalnych oraz robót katarowych odnoszących się do kombinowanych ścianek szczelnych.
Tymczasem Zamawiający równorzędny nacisk postawił na prace przy zabytkach, które
w rzeczywistości mają charakter uzupełniający, marginalny. Odwołujący wywiódł, że tak
postawione warunki udziału w postępowaniu nie są proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, gdyż odnoszą się przede wszystkim do prac przy zbytkach, które nie są
kluczowym czy nawet istotnym elementem tego zamówienia. W konsekwencji warunki te nie
mają żadnego znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania tego zamówienia. A
wymagania konserwatora zabytków, aby obowiązki kierowania robotami wykonywały osoby
posiadające kwalifikacji do pracy przy zabytkach, można spełnić w inny sposób (wskazany
w żądaniach odwołania).
Odwołujący
podniósł
również,że
wykaz
zabytków
hydrotechnicznych,
w szczególności w województwach pomorskim i zachodniopomorskim, pokazuje niewielką
skalę możliwości zdobycia doświadczenia w branży hydrotechnicznej. Stąd według
Odwołującego wymagania posiadania doświadczenia przez kierownika budowy lub
kierownika robót tylko w budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w
krótkim okresie poprzedzającym składanie ofert i jednocześnie posiadanie kwalifikacji przez
Sygn. akt KIO 843/17
te osoby do pracy przy zabytkach ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o to
zamówienie w sposób naruszający przepisy pzp.
Odwołujący przywołał art. 22 Prawa budowlanego, który określa obowiązki kierownika
budowy jako m.in.: po pierwsze – prowadzenie dokumentacji budowy, po drugie –
zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z
projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz
przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy, po trzecie – koordynowanie działań
zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót budowlanych zasad
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, po czwarte – realizację zaleceń wpisanych do dziennika
budowy. Odwołujący stwierdził, że ten szeroki zakres obowiązków odnosi się do kwestii
organizacji prac przez wykonawcę, a nie gwarancji faktycznego wykonania całości tych prac
zgodnie z wymogami Zamawiającego. A rola organizatorska kierownika budowy ma związek
z podejmowaniem działań o charakterze koordynacyjnym {w odwołaniu wskazano w tym
miejscu: PIucińska-Filipowicz Alicja (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane.
Komentarz aktualizowany, LEX 2016}.
Przede wszystkim zdaniem Odwołującego kierownik budowy czy robót, choć
stanowią istotne funkcje dla realizacji zamówienia, nie przesądzają o jakości wykonania
zadania przez wykonawcę. Gwarancją są doświadczenie zawodowe samego wykonawcy i
poszczególnych firm realizujących zamówienie na zasadzie podwykonawstwa oraz
personelu biorącego udział przy wykonywaniu zamówienia, przy czym personel ten nie
sprowadza się wyłącznie do kierownika budowy czy robót. Tymczasem Zamawiający
uzależnił możliwość uczestniczenia w postępowaniu właśnie od szczegółowego, wąskiego
warunku dotyczącego kierownika budowy bądź robót, który wcale nie ma kluczowego
znaczenia dla realizacji zamówienia. Nie ma potrzeby, aby od kierownika budowy czy robót
wymagać tak szczegółowych uprawnień, skoro w ramach zamówienia są powoływani
specjaliści. Według Odwołującego wymaganie kwalifikacji w tym zakresie tylko od kierownika
jest nieuzasadnione i nieadekwatne, w sytuacji gdy będzie on pełnił funkcje organizacyjne,
a inne osoby będą odpowiadały za merytoryczny nadzór i kierownictwo nad danymi robotami
wyspecjalizowanymi. Według Odwołującego Zamawiający powinien był uwzględnić, że
rzeczywista odpowiedzialność za realizację kluczowych części przedmiotu zamówienia
będzie spoczywać na samym wykonawcy i to od jego organizacji pracy i doświadczenia
będzie zależała prawidłowa realizacja zamówienia.
Ponadto według Odwołującego Zamawiający powinien był uwzględnić, że rzeczywista
odpowiedzialność za realizację kluczowych części przedmiotu zamówienia będzie
spoczywać na samym wykonawcy i to od jego organizacji pracy i doświadczenia będzie
zależała prawidłowa realizacja zamówienia. Postawiony przez Zamawiającego warunek
Sygn. akt KIO 843/17
należy ocenić jako nieproporcjonalny i nieadekwatny do jego potrzeb, wyrażonych w opisie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zacytował: Zgodnie z wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP
434/09, www.uzp.gov.pl, „warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób
odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia
objętego postępowaniem”. Prawo zamawiającego w tym zakresie powinno ograniczać się do
ustalenia poziomu niezbędnego, zapewniającego zamawiającego, ze wykonawca, który
spełni opisane przez niego warunki udziału w postępowaniu, wykona zamówienie w sposób
określony, w warunkach zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być adekwatny do celu, jaki zamierza osiągnąć
zamawiający. Tym celem jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia publicznego. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien wykazać, że wykonawcy niespełniający tych warunków nie dają
rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego {w odwołaniu wskazano jako źródło
cytatu: Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
II, LEX 2015}.
Odwołujący ponownie podniósł, że roboty kafarowe oraz czerpalne mają największe
znaczenie w zakresie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający zmarginalizował ich znaczenie
i wprowadził wymóg, który w efekcie nie weryfikuje najważniejszych cech wykonawcy i osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia.
W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy
którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są
konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego
doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do
jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe
dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym
stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawcówpublicznego {w odwołaniu wskazano jakoźródło cytatu wyrok Izby z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2285/16).
Odwołujący ponownie stwierdził, że kwestionowane warunki są nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający stosując inne, mniej ograniczające konkurencjęśrodki, lepiej zrealizowałby swój cel, jakim jest zagwarantowanie prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia, na przykład w sposób określony we wstępnej części odwołania.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji Odwołujący
Sygn. akt KIO 843/17
wskazał, że w celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 pzp ustalenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio
z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek
udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad
obiektywną potrzebę, czyli wyjść poza niezbędne minimum, uzasadnione rodzajem
i zakresem przedmiotu zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji
wykonawców, mianowicie nie może dążyć do wykluczenia z uczestnictwa w postępowaniu
wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający jako profesjonalny podmiot – wiedząc, którzy
wykonawcy są potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia oraz w jak wygląda grono
osób spełniających warunki dotyczące kierownika budowy lub robót – mógłby ustalić warunki
postępowania w sposób korzystniejszy dla wybranych wykonawców. Tymczasem
Zamawiający postawił rygorystyczne, nieuzasadnione i bezcelowe przesłanki, których
spełnianie nie gwarantuje Zamawiającemu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że ustalenie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami Zamawiającego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji wynikającej z
art. 7 ust. 1 pzp.
Uzasadniając zgłoszone alternatywnie żądania, Odwołujący na wstępie zaznaczył,że nie domaga się całkowitej eliminacji warunków odnośnie kierownika budowy lub robót, a
tylko modyfikacji jednego ze spiętrzonych wymogów jako ograniczającego w nieuzasadniony
sposób konkurencję.
Odnośnie wydłużenia okresu zdobywania doświadczenia do 10 lat Odwołujący zadał
retoryczne pytanie, czym różni się doświadczenie zdobyte w ostatnich 5 latach od
doświadczenia zdobytego w okresie 10 lat. Odwołujący stwierdził, że na krajowym rynku
niewiele osób spełnia kumulatywnie te warunki w ogóle, a tak daleko idące ograniczenie
czasowe w nieuzasadniony sposób ogranicza grono potencjalnych wykonawców. Według
Odwołującego dla Zamawiającego nie wynika ze skrócenia tego okresu żadna korzyść, co
prowadzi do wniosku, że wymóg taki jest niepotrzebny i nie ma związku z prawidłowością
realizacji przedmiotu zamówienia.
Z kolei pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przynajmniej jedną robotą budowlaną
Sygn. akt KIO 843/17
polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w ocenie
Odwołującego zapewnia równoważne gwarancje prawidłowości wykonania przedmiotu
zamówienia co doświadczenie zdobywane przy kierowaniu taką robotą. A Wręcz osoba
sprawująca nadzór musi wykazać się dalej idącymi zdolnościami i spoczywa na niej większa
odpowiedzialność niż na osobie kierującej robotami. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
17 Prawa budowlanego inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu
budowlanego, tak jak kierownik budowy czy robót. A zgodnie z art. 25 Prawa budowlanego
do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy m.in. sprawowanie
kontroli zgodności realizacji budowy z jej projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami
oraz zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych,
przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych
i przekazywanie ich do użytkowania. Odwołujący stwierdził, że zdobycie doświadczenia w
tym zakresie nie może być ocenione jako gorsze niż zdobywanie go jako kierownik budowy
czy robót.
Zdaniem Odwołującego ewentualność dodania jednej osoby posiadającej kwalifikacje
do pracy przy zabytkach jest uzasadniona z uwagi na to, że kierownik budowy i kierownik
robót hydrotechnicznych, którzy będą zajmowali się kluczowym zakresem przedmiotu
zamówienia, czyli robotami hydrotechnicznymi, w zasadzie nie potrzebują uprawnień do
pracy przy zabytkach do prawidłowego wykonywania swoich zadań. Stąd możliwość
wprowadzenia trzeciej osoby, która miałaby odpowiednie uprawnienia hydrotechniczne oraz
konserwatorskie, ale nie musiałaby spełniać wyśrubowanego wymogu dotyczącego
doświadczenia, dałaby wykonawcy szansę na spełnienie wymogów, w szczególności
wymogu będącego następstwem decyzji konserwatora zabytków, oraz na zagwarantowanie
przy tym standardu gwarancji prawidłowej realizacji przedmiotu. W ocenie Odwołującego
możliwość spełniania warunków de facto przez trzy osoby, które współpracowałyby ze sobą,
nie pogarszałaby sytuacji Zamawiającego.
8 maja 2017 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
Zamawiający wskazał, że zakres rzeczowy robót obejmuje m.in. rozbudowę i
przebudowę nabrzeży w zakresie prac hydrotechnicznych. Stosowanie do pkt 3.2.2.1. OPZ
zakres prac hydrotechnicznych obejmuje wbicie nowej ścianki szczelnej wyznaczającej nową
linię zabudowy nabrzeży, w tym przedłużenie Nabrzeża OPP o ok 30 m; objęcie całej ścianki
nowym obniżonym żelbetowym oczepem zabezpieczającym ściankę przed korozją w strefie
Sygn. akt KIO 843/17
zmiennych stanów wody; wykonanie nowej płyty Nabrzeża OPP oraz Nabrzeża M.
Zdaniem Zamawiającego uzasadniane jest zatem wymaganie od wykonawcy robót
dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami w
branży hydrotechnicznej, co nie budzi zastrzeżeń Odwołującego.
Według Zamawiającego wymaganie, aby osoby te posiadały doświadczenie w
kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej również nie jest nadmierne, ale adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia – jego zakresu, charakteru, poziomu skomplikowania i szacowanej wartości).
Zamawiający dodał, że oczekuje, aby osoby, które będą pełnić funkcje kierownika budowy i
kierownika robót miały aktualne doświadczenie w pełnieniu tych ról przy realizacji robót o
podobnym charakterze. Zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę postęp techniczny,
technologiczny oraz zmianę przepisów prawa, warunek posiadania doświadczenia
ograniczonego do ostatnich 5 lat jest uzasadniony i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że ocenę kwestionowanych warunków należy
także z uwzględnieniem warunków określonych w pkt 1.2.3. SIWZ, gdzie Zamawiający
wymaga, aby wykonawca wykazał, że zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane
obejmujące swoim zakresem budowę lub przebudowę morskich budowli hydrotechnicznych,
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający
podkreślił, że żaden z potencjalnych wykonawców nie kwestionował tego warunku, a tym
samym uznał go za odpowiedni, proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia i
pozwalający na prawidłową, obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w porównaniu z powyższym warunkiem warunki
stawiane kierownikowi budowy i kierownikowi robót zostały znacząco ograniczone, gdyż
wystarczy doświadczenie przy jednych robotach.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126) w celu
potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej, zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie 5 lat przed upływem składania ofert. Zdaniem Zamawiającego
ustawodawca uznał, że okres 5 lat dla robót budowalnych jest odpowiednim okresem dla
wykazania przez wykonawcę, że posiada zdolności techniczne potrzebne do należytego
wykonania zamówienia. Gdyby obojętne było, czy wykonawca może się wykazać
Sygn. akt KIO 843/17
doświadczeniem i zdolnościami technicznymi do wykonania zamówienia w okresie ostatnich
5 czy 10 lat, racjonalny ustawodawca, kierujący się zasadą uczciwej konkurencji, nie ustaliłby
okresu 5-letniego. Zamawiający dodał, że przez analogię przyjął taki okres również
w odniesieniu do osób, którymi wykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu
zamówienia.
Powyższe przywiodło Zamawiającego do stwierdzenia, że nie ma możliwości
uwzględnienia pierwszego z żądań odwołania.
Odnosząc się do drugiego żądania Zamawiający wyjaśnił, że nie może go
uwzględnić, gdyż oczekuje spełnienia warunku kierowania budową i kierowania robotami
przez osoby posiadające doświadczenie w kierowaniu robotami, a nie tylko w pełnieniu
nadzoru inwestorskiego. Zamawiający podkreślił, że obowiązki kierownika budowy lub robót
budowlanych (art. 22 i 23 Prawa budowlanego) są znacząco inne niż obowiązki inspektora
nadzoru budowlanego (art. 25 i 26 Prawa budowlanego).
Odnośnie trzeciego żądania Zamawiający wskazał, że nie może go również
uwzględnić, gdyż zamówienie musi być realizowane w zgodności z przepisami prawa oraz
wydanymi prawomocnymi decyzjami administracyjnymi.
Pismem z 25 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że s.i.w.z. oraz
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 18 kwietnia 2017 r.
28 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie M. W. S.A. z siedzibą w W. przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.
Przystępujący wniósł o uwzględnienie oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający
Sygn. akt KIO 843/17
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska (Przystępujący nie stawił się na posiedzenie
pomimo otrzymania zawiadomienia o jego terminie).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
skoro wyraża zainteresowanie udziałem w nim, a jednocześnie podnosi, że aktualne
brzmienie warunków, które zakwestionował, utrudnia mu dostęp do tego zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym
z art. 22 ust. 1b pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej i finansowej; 3) zdolności technicznej i
zawodowej.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że na skutek uwzględnienia odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 842/17 postanowienie pkt 1.2.4.3. SIWZ otrzymało nowe
brzmienie, które złagodziło i dostosowało warunek do aktualnie obowiązujących w tym
zakresie przepisów, gdyż z art 37c przywołanej ustawy wynika, że przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru robotami budowlanymi kieruje osoba, która posiada
Sygn. akt KIO 843/17
uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co
najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
Ostatecznie zatem w pkt 1.2.4 rozdziału V SIWZ Zamawiający określił
w szczególności następujące warunki dotyczące zdolności zawodowej – Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponować:
1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń łub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź
w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie
w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000
PLN (brutto – z VAT) każda.
1.2.4.2. osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź
w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie
w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000
PLN (brutto – z VAT) każda.
1.2.4.3. Przynajmniej jedna z osób wymaganych na podstawie punktów 1.2.4.1. i 1.2.4.2.
SIWZ musi posiadać kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi opisanymi w art. 37c
ustawy z dniu 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jednolity:
Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 z późn. zm.).
1.2.4.4. Zamawiający dopuszcza sprawowanie obydwu funkcji wymienionych powyżej przez
jedną osobę pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań.
Zawarty w odwołaniu zarzut określenia nieproporcjonalnego i wykraczającego ponad
konieczność oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia ma polegać na wymaganiu, aby kierownik budowy i kierownik robót posiadali
doświadczenie w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert
przynajmniej jedną robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej
Sygn. akt KIO 843/17
budowli hydrotechnicznej oraz jedna z tych osób przez co najmniej 18 miesięcy brała udział
w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru
lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
Pomimo zmiany przepisów w ocenie Izby przy interpretacji i ocenie prawidłowości
stosowania aktualnie obowiązującego art. 22 ust. 1a pzp aktualny pozostaje dorobek
doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle poprzednio obowiązujących przepisów, z których
wynikało, że warunki udziału powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do niego art. (uchylony 22 ust. 4 pzp), a warunki te mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (uchylony art.
22 ust. 5 zd 1 pzp)
W doktrynie i orzecznictwie już dawno dostrzeżono, że poprzestanie na definicji
językowej przymiotnika „proporcjonalny”, nie jest wystarczające, gdyż warunek związany z
przedmiotem zamówienia zawsze pozostaje w jakiejś proporcji do niego. Za utrwalone
należy uznać stanowisko, uwzględniające dorobek prawa wspólnotowego i orzeczeń
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „TSUE”}, że przez
proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć
zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa
TSUE można powiedzieć, że ocena, czy ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest
nadmierny wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są
adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu {por. np. wyrok z 16 września 1999 r.
w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270}.
Należy przy tym zauważyć, że według doktryny i orzecznictwa ustalenie warunków
w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny,
z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się
o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, które są zainteresowane danym zamówieniem. Regulacje ustawy wskazują
wręcz na przyjęcie diametralnie odmiennego założenia, czyli realizacji zamówienia
publicznego jedynie przez podmioty należycie zweryfikowane pod kątem możliwości
należytego wykonania przez nie umowy. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku
w uzasadnieniu wyroku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.): Przepisy ustawy
Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród
oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się
odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo
przedmiotowi danego zamówienia. Co tym bardziej jest uzasadnione przy robotach
budowalnych, które co do zasady stanowią najbardziej skomplikowany i wymagający
Sygn. akt KIO 843/17
odpowiednich umiejętności rodzaj zamówień publicznych.
Podobnie wypowiadała się wielokrotnie Izba {zob. uzasadnienia wyroków wydanych:
8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 259/08), 28 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 641/09,
KIO/UZP 646/09, 13 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 966/13); zamieszczone na
www.uzp.gov.pl}. W uzasadnieniu ostatniego z wymienionych wyroków Izba zwróciła również
uwagę, że warunki udziału w postępowaniu winny zmierzać do wyłonienia wykonawcy
dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania. Ponadto stawiane
warunki udziału w postępowaniu mogą sprawdzać doświadczenie wykonawcy w rożnym
aspekcie i zakresie. W szczególności również sama wartość wykonywanych zamówień może
nieść informacje na temat doświadczenia i zdolności wykonawców. Jakkolwiek wartość
zamówienia nie zawsze oddaje jakość czy techniczne zaawansowanie wykonywanych prac,
jest jednak przeważnie obiektywnym miernikiem ich skali. Może również dowodzić
i potwierdzać, że wykonawca jest w stanie organizacyjnie podołać wykonaniu umowy
o znacznym zakresie i wartości.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1862/09;
zamieszczony jw.) podkreślono, że zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału
w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca
posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie
zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem
zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot
zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Opis oceny spełniania warunków jest podyktowany specyfiką
zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności. I nie musi zatem zapewniać
możliwości ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Nie stanowi
zatem naruszenia (utrudniania) uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału
w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie
zamówienia.
Izba zważyła, że Odwołujący nie zakwestionował adekwatności warunku udziału
dotyczącego wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy, wymagającego
wykazania należytej realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert co najmniej dwóch robót budowlanych obejmujących swoim zakresem budowę lub
przebudowę morskich budowli hydrotechnicznych o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł
w obu przypadkach, przy czym przedmiotem jednej z nich była budowa lub przebudowa
nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 8 m. Oznacza to, że uznaje ten warunek
za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i adekwatny dla oceny zdolności wykonawcy
Sygn. akt KIO 843/17
do wykonania przedmiotowego zamówienia. Tymczasem zakwestionowane w odwołaniu
warunki dotyczące osób, przy pomocy których wykonawca ma wykonywać zamówienie, są
skorelowane z powyższym warunkiem zarówno pod względem przedmiotu i wartości robót,
jak i aktualności posiadanego doświadczenia. Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu,
za oczywiście uzasadnione należy uznać stawianie wymogu, aby osoby, które mają pełnić
funkcję kierownika budowy lub kierownika robót posiadały doświadczenie w pełnieniu
właśnie takiej funkcji przy podobnych do objętych przedmiotem zamówienia robotach
budowalnych. Skoro Odwołujący nie kwestionuje zasadności wykazania się wykonaniem
w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert dwóch takich zadań budowlanych,
bezzasadnie kontestuje wymaganie dysponowania przynajmniej jedną osobą (funkcję
kierownika budowy i kierownika robót może łączyć jedna osoba), która kierowała tymi
robotami przy jednym z tych zadań lub innymi robotami budowlanymi tego typu w takim
okresie. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienie Zamawiającego, że warunek posiadania
doświadczenia ograniczonego do ostatnich 5 lat, zarówno w stosunku do wykonawcy, jak
i kluczowego personelu, jest uzasadnione postępem technicznym i technologicznym.
Odwołujący nie przedstawił na rozprawie wiarygodnych kontrargumentów, nie mówiąc
o dowodach, w odwołaniu poprzestając na stawianiu retorycznych pytań.
Odrębnym i unikalnym elementem warunku dotyczącego osób jest wymaganie, aby
kierownikiem budowy lub kierownikiem robót była osoba, która przez co najmniej 18 miesięcy
brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych
wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W ocenie Izby
również w tym przypadku Odwołujący niezasadnie kwestionuje to wymaganie, skoro poza
wszelkim sporem jest okoliczność, odnotowana szczegółowo również w odwołaniu, że jego
wprowadzenie wynika z konieczności dopełnienia warunków realizacji robót wynikających
z decyzji administracyjnej właściwego konserwatora zabytków. Umknęło przy tym uwadze
Odwołującego, że w tym przypadku nie jest wymagane, aby roboty budowlane dotyczyły
zabytkowego obiektu hydrotechnicznego, lecz jakiejkolwiek zabytkowej nieruchomości
wpisanej do odpowiednich rejestrów. Jak wynika z wydruku przedstawionego przez
Odwołującego w samym województwie pomorskim rejestr zabytków obejmuje 1947 pozycji.
Zdaniem Izby nie ma tu również żadnego spiętrzenia zbędnych warunków, gdyż ich
ustanowienie wynika ze specyficznych uwarunkowań robót będących przedmiotem
zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, poprzestając na wielokrotnym
powtarzaniu tych samych twierdzeń, że zakwestionowane warunki są nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia lub nieadekwatne dla oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania tego zamówienia. Trudno także uznać w ogóle za spiętrzenie skorelowanie
ze sobą dwóch wymogów doświadczenia, z których każde ma swoje uzasadnienie
Sygn. akt KIO 843/17
w specyfice robót objętych przedmiotem zamówienia, w tym w uwarunkowaniach
administracyjnoprawnych inwestycji.
W ocenie Izby Odwołujący usiłuje wymóc dostosowanie warunków do swojej
specyficznej sytuacji, o czym świadczą zgłoszone alternatywnie żądania, co nie zasługuje
na ochronę, gdyż interes poszczególnych wykonawców zainteresowanych realizacją
zamówienia ustąpić musi pierwszeństwa interesowi zamawiającego w wyłonieniu wykonawcy
zdolnego do należytego wykonania zamówienia.
W konsekwencji niezasadny jest również zarzut naruszenia zasady uczciwej
konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 pzp, który zresztą sprowadza się do ogólnych
i słusznych wywodów, jednak bez odniesienia do specyfiki tej sprawy, lub powtarzania tych
samych argumentów co przy zarzucie naruszenia art. 22 ust. 1a pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża B. S.A. z siedzibą w W. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 843/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zarząd Morskiego Portu G. S.A. z siedzibą w .G, prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa Nabrzeża O. P. P. oraz Nabrzeża M. w
Porcie G.(nr postępowania …).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej … z 15 kwietnia 2017 r. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
25 kwietnia 2017 r. Odwołujący –
B. S.A. z siedzibą w W. – wniósł w formie pisemnej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia i postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”} odnośnie określenia warunku udziału w postępowaniu określających
wymagania dla kierownika budowy i kierownika robót.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 22 ust. 1a – przez wprowadzenie do ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiających ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia warunków, które nie
odnoszą się do przedmiotu zamówienia i obejmują okoliczności nieistotne z punktu
widzenia prawidłowej realizacji zamówienia, co w konsekwencji nie pozwala na wybór
oferty rzeczywiście najkorzystniejszej.
2. Art. 7 ust. 1 – przez sformułowanie warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie w sposób preferujący określonych wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu nadania
dokonania alternatywnie następujących zmian SIWZ:
1. Nadania pkt 1.2.4.1. i 1.2.4.2. następującego brzmienia:
1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane
uprawniające do kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie
obiekty hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz.
Sygn. akt KIO 843/17
290), posiadającą doświadczenie w kierowaniu w ostatnich 10 [zamiast 5] latach przed
upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną robotą budowlaną polegającą na
budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym
powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000 PLN (brutto - z FAT) każda.1.2.4.2
osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty
hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz. 290),
posiadającą doświadczenie w kierowaniu w ostatnich 10 [zamiast 5] latach przed
upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną robotą budowlaną polegającą na
budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym
powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000 PLN (brutto - z FAT) każda.
2. Alternatywnie nadania pkt 1.2.4.1. i 1.2.4.2. następującego brzmienia:
1.2.4.1. osobą
(Kierownikiem
budowy),
posiadającą
uprawnienia
budowlane
uprawniające do kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w
specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie
obiekty hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz.
290), posiadającą doświadczenie w kierowaniu lub pełnieniu nadzoru inwestorskiego
[dodano] w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000
000 PLN (brutto - z FAT) każda.
1.2.4.2. osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające
do kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty
hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz. 290),
posiadającą doświadczenie w kierowaniu lub pełnieniu nadzoru inwestorskiego [dodano]
w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną robotą
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej
(w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000 PLN (brutto - z
VAT) każda.
3. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia żadnego z powyższych żądań, usunięcie
dotychczasowej treści pkt 1.2.4.3. i nadanie mu następującego brzmienia:
Sygn. akt KIO 843/17
osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty
hydrotechniczne, bądź w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016r„ poz. 290) oraz
posiadającą kwalifikacje dla funkcji Kierownika budowy, określone w § 24
Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 roku w
sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku
wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (Dz. U. nr 165 poz. 987 ze
zm.), w zw. z §24 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia
14października 2015r. (Dz. U. z 2015r. poz. 1789).
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania
Odwołujący w pierwszej kolejności podał, że w pkt 1.2.4 rozdziału V SIWZ określono
w szczególności następujące warunki dotyczące zdolności zawodowej – Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponować:
1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń łub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź w
zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie w
kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000
PLN (brutto - z VAT) każda.
1.2.4.2. osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź w
zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie w
kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000
Sygn. akt KIO 843/17
PLN (brutto - z VAT) każda.
1.2.4.3. Przynajmniej jedna z osób wymaganych na podstawie punktów 1.2.4.1. i 1.2.4.2.
SIWZ musi posiadać kwalifikacje dla funkcji Kierownika budowy, określone w § 24
Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 roku w
sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków oraz badań A archeologicznych (Dz. U. nr 165 poz. 987 ze zm.), w zw.
z §24 rozporządzenia Ministra Kultury i / Dziedzictwa Narodowego z dnia 14 października
2015r. (Dz. U. z 2015r. poz. 1789).
1.2.4.4. Zamawiający dopuszcza sprawowanie obydwu funkcji wymienionych powyżej przez
jedną osobę pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań.
Następnie Odwołujący podał, że nieobowiązujące rozporządzenie konserwatorskie z
2011 r., do którego odwołuje się Zamawiający, w § 24 wskazuje, że:
1. Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie przy zabytkach nieruchomych wpisanych
do rejestru zabytków mogą wykonywać osoby posiadające odpowiednie uprawnienia
budowlane określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z
2010 r. Nr 243, poz. 1623, zpóźn. zm.).
2. Kierować robotami budowlanymi oraz wykonywać nadzór inwestorski przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków mogą osoby, które spełniają wymagania
określone w ust. 1 oraz odbyły co najmniej 2-letnią praktykę zawodową na budowie przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków.
Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że Pomorski Wojewódzki Konserwator Zabytków
w decyzji z 5 czerwca 2015 r. (ZN.5142.511.2015.AK) pozwolił Zamawiającemu na
prowadzenie prac na ternie działek nr 5 i 12 KM1 w obrębie ewidencyjnym 73 na terenie
Twierdzy W. w G., wpisanej do rejestru zabytków nieruchomych woj. pomorskiego pod
numerem 1707, w zakresie prac związanych z rozbudową Nabrzeża O. P. P. i Nabrzeża
Mew, m.in. pod warunkiem że obowiązki kierowania robotami budowlanymi i wykonywania
nadzoru inwestorskiego wykonywać będą osoby posiadające kwalifikacje określone w § 24
uchylonego rozporządzenia konserwatorskiego.
Odwołujący zarzucił, że aktualne brzmienie przytoczonych postanowień specyfikacji
powoduje nieadekwatne do potrzeb Zamawiającego, nieproporcjonalne i niecelowe
spiętrzenie warunków udziału w postępowaniu – przez żądanie, aby kierownik budowy lub
kierownik robót posiadał uprawnienia do pracy przy zabytkach, spełniał warunek z pkt
1.2.4.3. SIWZ, a ponadto zdobył wymagane doświadczenie dot. morskiej budowli
hydrotechnicznej jedynie w ciągu 5 lat przed terminem składnia ofert, ograniczone
Sygn. akt KIO 843/17
do kierowania robotami.
Odwołujący
podał
również,że
przedmiot
zamówienia
obejmuje
prace
hydrotechniczne polegające na wbiciu nowej ścianki szczelnej, w tym przedłużeniu Nabrzeża
OPP i zmiany linii zabudowy Nabrzeża M., objęciu ścianki nowym oczepem, wykonaniu
nowych płyt Nabrzeży, wykonaniu prac czerpalnych w celu pogłębienia nabrzeży oraz
wyposażenie nabrzeża w urządzenia cumownicze i odbojowe (pkt 3 OPZ).
Odwołujący dodał, że wykonanie przedmiotu zamówienia w bardzo ograniczonym
zakresie może dotyczyć pracy przy zabytkach. Zgodnie z SIWZ do rejestru zabytków
wpisana jest Twierdza W. w G., przy czym, jak wynika z projektu budowlanego, obiekt ten
stanowi jedynie granicę nabrzeży, które mają być rozbudowane lub przebudowywane. Sam
zabytek nie jest przedmiotem robót budowlanych.
Odwołujący zarzucił, że zaskarżony warunek nie jest obiektywny, gdyż nie jest
uzasadniony zawartym w SIWZ opisem przedmiotu zamówienia ani potrzebami
Zamawiającego.
Zdaniem
Odwołującego
w
aktualnym
brzmieniu
warunek
nie
pozwala
Zamawiającemu na weryfikację doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót, które
ma kluczowe znaczenie dla przedmiotowego postępowania, gdyż głównym, najistotniejszym
elementem przedmiotu zamówienia są prace hydrotechniczne, a więc wykonanie robót
czerpalnych oraz robót katarowych odnoszących się do kombinowanych ścianek szczelnych.
Tymczasem Zamawiający równorzędny nacisk postawił na prace przy zabytkach, które
w rzeczywistości mają charakter uzupełniający, marginalny. Odwołujący wywiódł, że tak
postawione warunki udziału w postępowaniu nie są proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, gdyż odnoszą się przede wszystkim do prac przy zbytkach, które nie są
kluczowym czy nawet istotnym elementem tego zamówienia. W konsekwencji warunki te nie
mają żadnego znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania tego zamówienia. A
wymagania konserwatora zabytków, aby obowiązki kierowania robotami wykonywały osoby
posiadające kwalifikacji do pracy przy zabytkach, można spełnić w inny sposób (wskazany
w żądaniach odwołania).
Odwołujący
podniósł
również,że
wykaz
zabytków
hydrotechnicznych,
w szczególności w województwach pomorskim i zachodniopomorskim, pokazuje niewielką
skalę możliwości zdobycia doświadczenia w branży hydrotechnicznej. Stąd według
Odwołującego wymagania posiadania doświadczenia przez kierownika budowy lub
kierownika robót tylko w budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w
krótkim okresie poprzedzającym składanie ofert i jednocześnie posiadanie kwalifikacji przez
Sygn. akt KIO 843/17
te osoby do pracy przy zabytkach ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o to
zamówienie w sposób naruszający przepisy pzp.
Odwołujący przywołał art. 22 Prawa budowlanego, który określa obowiązki kierownika
budowy jako m.in.: po pierwsze – prowadzenie dokumentacji budowy, po drugie –
zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z
projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz
przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy, po trzecie – koordynowanie działań
zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót budowlanych zasad
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, po czwarte – realizację zaleceń wpisanych do dziennika
budowy. Odwołujący stwierdził, że ten szeroki zakres obowiązków odnosi się do kwestii
organizacji prac przez wykonawcę, a nie gwarancji faktycznego wykonania całości tych prac
zgodnie z wymogami Zamawiającego. A rola organizatorska kierownika budowy ma związek
z podejmowaniem działań o charakterze koordynacyjnym {w odwołaniu wskazano w tym
miejscu: PIucińska-Filipowicz Alicja (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane.
Komentarz aktualizowany, LEX 2016}.
Przede wszystkim zdaniem Odwołującego kierownik budowy czy robót, choć
stanowią istotne funkcje dla realizacji zamówienia, nie przesądzają o jakości wykonania
zadania przez wykonawcę. Gwarancją są doświadczenie zawodowe samego wykonawcy i
poszczególnych firm realizujących zamówienie na zasadzie podwykonawstwa oraz
personelu biorącego udział przy wykonywaniu zamówienia, przy czym personel ten nie
sprowadza się wyłącznie do kierownika budowy czy robót. Tymczasem Zamawiający
uzależnił możliwość uczestniczenia w postępowaniu właśnie od szczegółowego, wąskiego
warunku dotyczącego kierownika budowy bądź robót, który wcale nie ma kluczowego
znaczenia dla realizacji zamówienia. Nie ma potrzeby, aby od kierownika budowy czy robót
wymagać tak szczegółowych uprawnień, skoro w ramach zamówienia są powoływani
specjaliści. Według Odwołującego wymaganie kwalifikacji w tym zakresie tylko od kierownika
jest nieuzasadnione i nieadekwatne, w sytuacji gdy będzie on pełnił funkcje organizacyjne,
a inne osoby będą odpowiadały za merytoryczny nadzór i kierownictwo nad danymi robotami
wyspecjalizowanymi. Według Odwołującego Zamawiający powinien był uwzględnić, że
rzeczywista odpowiedzialność za realizację kluczowych części przedmiotu zamówienia
będzie spoczywać na samym wykonawcy i to od jego organizacji pracy i doświadczenia
będzie zależała prawidłowa realizacja zamówienia.
Ponadto według Odwołującego Zamawiający powinien był uwzględnić, że rzeczywista
odpowiedzialność za realizację kluczowych części przedmiotu zamówienia będzie
spoczywać na samym wykonawcy i to od jego organizacji pracy i doświadczenia będzie
zależała prawidłowa realizacja zamówienia. Postawiony przez Zamawiającego warunek
Sygn. akt KIO 843/17
należy ocenić jako nieproporcjonalny i nieadekwatny do jego potrzeb, wyrażonych w opisie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zacytował: Zgodnie z wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP
434/09, www.uzp.gov.pl, „warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób
odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia
objętego postępowaniem”. Prawo zamawiającego w tym zakresie powinno ograniczać się do
ustalenia poziomu niezbędnego, zapewniającego zamawiającego, ze wykonawca, który
spełni opisane przez niego warunki udziału w postępowaniu, wykona zamówienie w sposób
określony, w warunkach zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być adekwatny do celu, jaki zamierza osiągnąć
zamawiający. Tym celem jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia publicznego. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien wykazać, że wykonawcy niespełniający tych warunków nie dają
rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego {w odwołaniu wskazano jako źródło
cytatu: Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
II, LEX 2015}.
Odwołujący ponownie podniósł, że roboty kafarowe oraz czerpalne mają największe
znaczenie w zakresie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający zmarginalizował ich znaczenie
i wprowadził wymóg, który w efekcie nie weryfikuje najważniejszych cech wykonawcy i osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia.
W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy
którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są
konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego
doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do
jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe
dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym
stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawcówpublicznego {w odwołaniu wskazano jakoźródło cytatu wyrok Izby z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2285/16).
Odwołujący ponownie stwierdził, że kwestionowane warunki są nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający stosując inne, mniej ograniczające konkurencjęśrodki, lepiej zrealizowałby swój cel, jakim jest zagwarantowanie prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia, na przykład w sposób określony we wstępnej części odwołania.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji Odwołujący
Sygn. akt KIO 843/17
wskazał, że w celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 pzp ustalenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio
z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek
udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad
obiektywną potrzebę, czyli wyjść poza niezbędne minimum, uzasadnione rodzajem
i zakresem przedmiotu zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji
wykonawców, mianowicie nie może dążyć do wykluczenia z uczestnictwa w postępowaniu
wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający jako profesjonalny podmiot – wiedząc, którzy
wykonawcy są potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia oraz w jak wygląda grono
osób spełniających warunki dotyczące kierownika budowy lub robót – mógłby ustalić warunki
postępowania w sposób korzystniejszy dla wybranych wykonawców. Tymczasem
Zamawiający postawił rygorystyczne, nieuzasadnione i bezcelowe przesłanki, których
spełnianie nie gwarantuje Zamawiającemu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że ustalenie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami Zamawiającego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji wynikającej z
art. 7 ust. 1 pzp.
Uzasadniając zgłoszone alternatywnie żądania, Odwołujący na wstępie zaznaczył,że nie domaga się całkowitej eliminacji warunków odnośnie kierownika budowy lub robót, a
tylko modyfikacji jednego ze spiętrzonych wymogów jako ograniczającego w nieuzasadniony
sposób konkurencję.
Odnośnie wydłużenia okresu zdobywania doświadczenia do 10 lat Odwołujący zadał
retoryczne pytanie, czym różni się doświadczenie zdobyte w ostatnich 5 latach od
doświadczenia zdobytego w okresie 10 lat. Odwołujący stwierdził, że na krajowym rynku
niewiele osób spełnia kumulatywnie te warunki w ogóle, a tak daleko idące ograniczenie
czasowe w nieuzasadniony sposób ogranicza grono potencjalnych wykonawców. Według
Odwołującego dla Zamawiającego nie wynika ze skrócenia tego okresu żadna korzyść, co
prowadzi do wniosku, że wymóg taki jest niepotrzebny i nie ma związku z prawidłowością
realizacji przedmiotu zamówienia.
Z kolei pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przynajmniej jedną robotą budowlaną
Sygn. akt KIO 843/17
polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w ocenie
Odwołującego zapewnia równoważne gwarancje prawidłowości wykonania przedmiotu
zamówienia co doświadczenie zdobywane przy kierowaniu taką robotą. A Wręcz osoba
sprawująca nadzór musi wykazać się dalej idącymi zdolnościami i spoczywa na niej większa
odpowiedzialność niż na osobie kierującej robotami. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
17 Prawa budowlanego inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu
budowlanego, tak jak kierownik budowy czy robót. A zgodnie z art. 25 Prawa budowlanego
do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy m.in. sprawowanie
kontroli zgodności realizacji budowy z jej projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami
oraz zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych,
przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych
i przekazywanie ich do użytkowania. Odwołujący stwierdził, że zdobycie doświadczenia w
tym zakresie nie może być ocenione jako gorsze niż zdobywanie go jako kierownik budowy
czy robót.
Zdaniem Odwołującego ewentualność dodania jednej osoby posiadającej kwalifikacje
do pracy przy zabytkach jest uzasadniona z uwagi na to, że kierownik budowy i kierownik
robót hydrotechnicznych, którzy będą zajmowali się kluczowym zakresem przedmiotu
zamówienia, czyli robotami hydrotechnicznymi, w zasadzie nie potrzebują uprawnień do
pracy przy zabytkach do prawidłowego wykonywania swoich zadań. Stąd możliwość
wprowadzenia trzeciej osoby, która miałaby odpowiednie uprawnienia hydrotechniczne oraz
konserwatorskie, ale nie musiałaby spełniać wyśrubowanego wymogu dotyczącego
doświadczenia, dałaby wykonawcy szansę na spełnienie wymogów, w szczególności
wymogu będącego następstwem decyzji konserwatora zabytków, oraz na zagwarantowanie
przy tym standardu gwarancji prawidłowej realizacji przedmiotu. W ocenie Odwołującego
możliwość spełniania warunków de facto przez trzy osoby, które współpracowałyby ze sobą,
nie pogarszałaby sytuacji Zamawiającego.
8 maja 2017 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
Zamawiający wskazał, że zakres rzeczowy robót obejmuje m.in. rozbudowę i
przebudowę nabrzeży w zakresie prac hydrotechnicznych. Stosowanie do pkt 3.2.2.1. OPZ
zakres prac hydrotechnicznych obejmuje wbicie nowej ścianki szczelnej wyznaczającej nową
linię zabudowy nabrzeży, w tym przedłużenie Nabrzeża OPP o ok 30 m; objęcie całej ścianki
nowym obniżonym żelbetowym oczepem zabezpieczającym ściankę przed korozją w strefie
Sygn. akt KIO 843/17
zmiennych stanów wody; wykonanie nowej płyty Nabrzeża OPP oraz Nabrzeża M.
Zdaniem Zamawiającego uzasadniane jest zatem wymaganie od wykonawcy robót
dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami w
branży hydrotechnicznej, co nie budzi zastrzeżeń Odwołującego.
Według Zamawiającego wymaganie, aby osoby te posiadały doświadczenie w
kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej również nie jest nadmierne, ale adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia – jego zakresu, charakteru, poziomu skomplikowania i szacowanej wartości).
Zamawiający dodał, że oczekuje, aby osoby, które będą pełnić funkcje kierownika budowy i
kierownika robót miały aktualne doświadczenie w pełnieniu tych ról przy realizacji robót o
podobnym charakterze. Zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę postęp techniczny,
technologiczny oraz zmianę przepisów prawa, warunek posiadania doświadczenia
ograniczonego do ostatnich 5 lat jest uzasadniony i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że ocenę kwestionowanych warunków należy
także z uwzględnieniem warunków określonych w pkt 1.2.3. SIWZ, gdzie Zamawiający
wymaga, aby wykonawca wykazał, że zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane
obejmujące swoim zakresem budowę lub przebudowę morskich budowli hydrotechnicznych,
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający
podkreślił, że żaden z potencjalnych wykonawców nie kwestionował tego warunku, a tym
samym uznał go za odpowiedni, proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia i
pozwalający na prawidłową, obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w porównaniu z powyższym warunkiem warunki
stawiane kierownikowi budowy i kierownikowi robót zostały znacząco ograniczone, gdyż
wystarczy doświadczenie przy jednych robotach.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126) w celu
potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej, zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie 5 lat przed upływem składania ofert. Zdaniem Zamawiającego
ustawodawca uznał, że okres 5 lat dla robót budowalnych jest odpowiednim okresem dla
wykazania przez wykonawcę, że posiada zdolności techniczne potrzebne do należytego
wykonania zamówienia. Gdyby obojętne było, czy wykonawca może się wykazać
Sygn. akt KIO 843/17
doświadczeniem i zdolnościami technicznymi do wykonania zamówienia w okresie ostatnich
5 czy 10 lat, racjonalny ustawodawca, kierujący się zasadą uczciwej konkurencji, nie ustaliłby
okresu 5-letniego. Zamawiający dodał, że przez analogię przyjął taki okres również
w odniesieniu do osób, którymi wykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu
zamówienia.
Powyższe przywiodło Zamawiającego do stwierdzenia, że nie ma możliwości
uwzględnienia pierwszego z żądań odwołania.
Odnosząc się do drugiego żądania Zamawiający wyjaśnił, że nie może go
uwzględnić, gdyż oczekuje spełnienia warunku kierowania budową i kierowania robotami
przez osoby posiadające doświadczenie w kierowaniu robotami, a nie tylko w pełnieniu
nadzoru inwestorskiego. Zamawiający podkreślił, że obowiązki kierownika budowy lub robót
budowlanych (art. 22 i 23 Prawa budowlanego) są znacząco inne niż obowiązki inspektora
nadzoru budowlanego (art. 25 i 26 Prawa budowlanego).
Odnośnie trzeciego żądania Zamawiający wskazał, że nie może go również
uwzględnić, gdyż zamówienie musi być realizowane w zgodności z przepisami prawa oraz
wydanymi prawomocnymi decyzjami administracyjnymi.
Pismem z 25 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że s.i.w.z. oraz
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 18 kwietnia 2017 r.
28 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie M. W. S.A. z siedzibą w W. przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.
Przystępujący wniósł o uwzględnienie oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający
Sygn. akt KIO 843/17
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska (Przystępujący nie stawił się na posiedzenie
pomimo otrzymania zawiadomienia o jego terminie).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
skoro wyraża zainteresowanie udziałem w nim, a jednocześnie podnosi, że aktualne
brzmienie warunków, które zakwestionował, utrudnia mu dostęp do tego zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym
z art. 22 ust. 1b pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej i finansowej; 3) zdolności technicznej i
zawodowej.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że na skutek uwzględnienia odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 842/17 postanowienie pkt 1.2.4.3. SIWZ otrzymało nowe
brzmienie, które złagodziło i dostosowało warunek do aktualnie obowiązujących w tym
zakresie przepisów, gdyż z art 37c przywołanej ustawy wynika, że przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru robotami budowlanymi kieruje osoba, która posiada
Sygn. akt KIO 843/17
uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co
najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
Ostatecznie zatem w pkt 1.2.4 rozdziału V SIWZ Zamawiający określił
w szczególności następujące warunki dotyczące zdolności zawodowej – Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponować:
1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń łub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź
w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie
w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000
PLN (brutto – z VAT) każda.
1.2.4.2. osobą (Kierownikiem robót), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do
kierowania robotami w branży hydrotechnicznej (uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń lub ze specjalizacją morskie obiekty hydrotechniczne, bądź
w zakresie budowli hydrotechnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290), posiadającą doświadczenie
w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną
robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000
PLN (brutto – z VAT) każda.
1.2.4.3. Przynajmniej jedna z osób wymaganych na podstawie punktów 1.2.4.1. i 1.2.4.2.
SIWZ musi posiadać kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi opisanymi w art. 37c
ustawy z dniu 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jednolity:
Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 z późn. zm.).
1.2.4.4. Zamawiający dopuszcza sprawowanie obydwu funkcji wymienionych powyżej przez
jedną osobę pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań.
Zawarty w odwołaniu zarzut określenia nieproporcjonalnego i wykraczającego ponad
konieczność oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia ma polegać na wymaganiu, aby kierownik budowy i kierownik robót posiadali
doświadczenie w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert
przynajmniej jedną robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie morskiej
Sygn. akt KIO 843/17
budowli hydrotechnicznej oraz jedna z tych osób przez co najmniej 18 miesięcy brała udział
w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru
lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
Pomimo zmiany przepisów w ocenie Izby przy interpretacji i ocenie prawidłowości
stosowania aktualnie obowiązującego art. 22 ust. 1a pzp aktualny pozostaje dorobek
doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle poprzednio obowiązujących przepisów, z których
wynikało, że warunki udziału powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do niego art. (uchylony 22 ust. 4 pzp), a warunki te mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (uchylony art.
22 ust. 5 zd 1 pzp)
W doktrynie i orzecznictwie już dawno dostrzeżono, że poprzestanie na definicji
językowej przymiotnika „proporcjonalny”, nie jest wystarczające, gdyż warunek związany z
przedmiotem zamówienia zawsze pozostaje w jakiejś proporcji do niego. Za utrwalone
należy uznać stanowisko, uwzględniające dorobek prawa wspólnotowego i orzeczeń
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „TSUE”}, że przez
proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć
zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa
TSUE można powiedzieć, że ocena, czy ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest
nadmierny wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są
adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu {por. np. wyrok z 16 września 1999 r.
w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270}.
Należy przy tym zauważyć, że według doktryny i orzecznictwa ustalenie warunków
w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny,
z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się
o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, które są zainteresowane danym zamówieniem. Regulacje ustawy wskazują
wręcz na przyjęcie diametralnie odmiennego założenia, czyli realizacji zamówienia
publicznego jedynie przez podmioty należycie zweryfikowane pod kątem możliwości
należytego wykonania przez nie umowy. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku
w uzasadnieniu wyroku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.): Przepisy ustawy
Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród
oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się
odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo
przedmiotowi danego zamówienia. Co tym bardziej jest uzasadnione przy robotach
budowalnych, które co do zasady stanowią najbardziej skomplikowany i wymagający
Sygn. akt KIO 843/17
odpowiednich umiejętności rodzaj zamówień publicznych.
Podobnie wypowiadała się wielokrotnie Izba {zob. uzasadnienia wyroków wydanych:
8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 259/08), 28 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 641/09,
KIO/UZP 646/09, 13 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 966/13); zamieszczone na
www.uzp.gov.pl}. W uzasadnieniu ostatniego z wymienionych wyroków Izba zwróciła również
uwagę, że warunki udziału w postępowaniu winny zmierzać do wyłonienia wykonawcy
dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania. Ponadto stawiane
warunki udziału w postępowaniu mogą sprawdzać doświadczenie wykonawcy w rożnym
aspekcie i zakresie. W szczególności również sama wartość wykonywanych zamówień może
nieść informacje na temat doświadczenia i zdolności wykonawców. Jakkolwiek wartość
zamówienia nie zawsze oddaje jakość czy techniczne zaawansowanie wykonywanych prac,
jest jednak przeważnie obiektywnym miernikiem ich skali. Może również dowodzić
i potwierdzać, że wykonawca jest w stanie organizacyjnie podołać wykonaniu umowy
o znacznym zakresie i wartości.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1862/09;
zamieszczony jw.) podkreślono, że zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału
w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca
posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie
zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem
zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot
zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Opis oceny spełniania warunków jest podyktowany specyfiką
zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności. I nie musi zatem zapewniać
możliwości ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Nie stanowi
zatem naruszenia (utrudniania) uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału
w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie
zamówienia.
Izba zważyła, że Odwołujący nie zakwestionował adekwatności warunku udziału
dotyczącego wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy, wymagającego
wykazania należytej realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert co najmniej dwóch robót budowlanych obejmujących swoim zakresem budowę lub
przebudowę morskich budowli hydrotechnicznych o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł
w obu przypadkach, przy czym przedmiotem jednej z nich była budowa lub przebudowa
nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 8 m. Oznacza to, że uznaje ten warunek
za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i adekwatny dla oceny zdolności wykonawcy
Sygn. akt KIO 843/17
do wykonania przedmiotowego zamówienia. Tymczasem zakwestionowane w odwołaniu
warunki dotyczące osób, przy pomocy których wykonawca ma wykonywać zamówienie, są
skorelowane z powyższym warunkiem zarówno pod względem przedmiotu i wartości robót,
jak i aktualności posiadanego doświadczenia. Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu,
za oczywiście uzasadnione należy uznać stawianie wymogu, aby osoby, które mają pełnić
funkcję kierownika budowy lub kierownika robót posiadały doświadczenie w pełnieniu
właśnie takiej funkcji przy podobnych do objętych przedmiotem zamówienia robotach
budowalnych. Skoro Odwołujący nie kwestionuje zasadności wykazania się wykonaniem
w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert dwóch takich zadań budowlanych,
bezzasadnie kontestuje wymaganie dysponowania przynajmniej jedną osobą (funkcję
kierownika budowy i kierownika robót może łączyć jedna osoba), która kierowała tymi
robotami przy jednym z tych zadań lub innymi robotami budowlanymi tego typu w takim
okresie. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienie Zamawiającego, że warunek posiadania
doświadczenia ograniczonego do ostatnich 5 lat, zarówno w stosunku do wykonawcy, jak
i kluczowego personelu, jest uzasadnione postępem technicznym i technologicznym.
Odwołujący nie przedstawił na rozprawie wiarygodnych kontrargumentów, nie mówiąc
o dowodach, w odwołaniu poprzestając na stawianiu retorycznych pytań.
Odrębnym i unikalnym elementem warunku dotyczącego osób jest wymaganie, aby
kierownikiem budowy lub kierownikiem robót była osoba, która przez co najmniej 18 miesięcy
brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych
wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W ocenie Izby
również w tym przypadku Odwołujący niezasadnie kwestionuje to wymaganie, skoro poza
wszelkim sporem jest okoliczność, odnotowana szczegółowo również w odwołaniu, że jego
wprowadzenie wynika z konieczności dopełnienia warunków realizacji robót wynikających
z decyzji administracyjnej właściwego konserwatora zabytków. Umknęło przy tym uwadze
Odwołującego, że w tym przypadku nie jest wymagane, aby roboty budowlane dotyczyły
zabytkowego obiektu hydrotechnicznego, lecz jakiejkolwiek zabytkowej nieruchomości
wpisanej do odpowiednich rejestrów. Jak wynika z wydruku przedstawionego przez
Odwołującego w samym województwie pomorskim rejestr zabytków obejmuje 1947 pozycji.
Zdaniem Izby nie ma tu również żadnego spiętrzenia zbędnych warunków, gdyż ich
ustanowienie wynika ze specyficznych uwarunkowań robót będących przedmiotem
zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, poprzestając na wielokrotnym
powtarzaniu tych samych twierdzeń, że zakwestionowane warunki są nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia lub nieadekwatne dla oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania tego zamówienia. Trudno także uznać w ogóle za spiętrzenie skorelowanie
ze sobą dwóch wymogów doświadczenia, z których każde ma swoje uzasadnienie
Sygn. akt KIO 843/17
w specyfice robót objętych przedmiotem zamówienia, w tym w uwarunkowaniach
administracyjnoprawnych inwestycji.
W ocenie Izby Odwołujący usiłuje wymóc dostosowanie warunków do swojej
specyficznej sytuacji, o czym świadczą zgłoszone alternatywnie żądania, co nie zasługuje
na ochronę, gdyż interes poszczególnych wykonawców zainteresowanych realizacją
zamówienia ustąpić musi pierwszeństwa interesowi zamawiającego w wyłonieniu wykonawcy
zdolnego do należytego wykonania zamówienia.
W konsekwencji niezasadny jest również zarzut naruszenia zasady uczciwej
konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 pzp, który zresztą sprowadza się do ogólnych
i słusznych wywodów, jednak bez odniesienia do specyfiki tej sprawy, lub powtarzania tych
samych argumentów co przy zarzucie naruszenia art. 22 ust. 1a pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 807/17, KIO 815/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 833/17 z dnia 2017-05-16
