rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 743/17
KIO 743/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
Ł. L.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
L. Ł. L., (…) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego –
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w R., (…) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Remont dwóch
przepustów drogowych w m. P. w ciągu drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075,
odcinek N. – R. nad S." – (postępowanie znak O.RZ.D-3.2411.6.2017)
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
Ł. L.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
L. Ł. L., (…) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego –
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w R., (…) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Remont dwóch
przepustów drogowych w m. P. w ciągu drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075,
odcinek N. – R. nad S." – (postępowanie znak O.RZ.D-3.2411.6.2017)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych,
jak również nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny oferty
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego -
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w R., (…) i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Ł. L. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą
L. Ł. L., (…) tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od zamawiającego -
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w R., (…) na rzecz wykonawcy – Ł. L.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
L. Ł. L., (…) kwotę w wysokości 13
600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 10 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 743/17
Zamawiający – Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
R., (…) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: .: „Remont dwóch przepustów drogowych w m. P. w ciągu
drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075, odcinek N. – R. nad S." – (postępowanie
znak O.RZ.D-3.2411.6.2017)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17.03.2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 45662 – 2017.
W dniu 11.04.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.04.2017 r.
I. W treści odwołania zostało wskazane, że jest ono wnoszone wobec:
1) Odrzucenia oferty wykonawcy Ł. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.
Ł. L.
2) Unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
II. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 45 ust. 7 ustawy PZP - przez jego błędną wykładnię i uznanie, że przez pojęcie
„przelewu na rachunek bankowy” należy rozumieć wyłącznie czynność bankową „polecenia
przelewu” zdefiniowaną w art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe (Dz. U. 1997 nr 140 poz. 939), gdy tymczasem należy zastosować wykładnię
celowościową, zgodnie z którą przy formie pieniężnej wadium najistotniejsze jest wpłacenie
pieniędzy na rachunek bankowy zamawiającego w odpowiednim terminie i formie;
2) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP - przez odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo że
wadium zostało wniesione przez Wykonawcę w prawidłowy sposób, w formie i sposób
przewidziany przez ustawę Pzp oraz zgodnie z treścią SIWZ”, przed upływem terminu do
składania ofert;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp - przez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy Wykonawca skutecznie wniósł wadium i
brak było podstaw do odrzucenia oferty, a w konsekwencji nie było podstaw do
unieważnienia postępowania.
III. Odwołujący wniósł o:
1) Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności:
a) odrzucenia oferty wykonawcy Ł. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. Ł.
L.;
b) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont dwóch przepustów drogowych w m. P. w
ciągu drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075” .
2) Nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert oraz
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego – Ł. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. Ł. L. z siedzibą w N.
3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych.
4) Przeprowadzenie dowodów z dokumentów - zalegających w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w R. pn. „Remont dwóch przepustów drogowych w m. P. w
ciągu drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075”, w szczególności:
- Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- dokumentu potwierdzającego dokonanie wpłaty wadium przez wykonawcę Ł. L. z dn.,
- Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dn. 11 kwietnia 2017r.
- Informacji o unieważnieniu postępowania z dn. 11 kwietnia 2017 r.,
na okoliczność treści SIWZ, warunków, terminu i wysokości wniesienia wadium przez
wykonawcę, terminu, wysokości, sposobu, formy oraz prawidłowości wniesienia przez
Wykonawcę wadium.
UZASADNIENIE
I. W toku przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont dwóch przepustów drogowych w m. P. w
ciągu drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075”. Wykonawca złożył ofertę.
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2017 r. zamieścił informację o odrzuceniu oferty wykonawcy
Ł. L. Podstawą do odrzucenia oferty był przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy PZP, tj.
wniesienie wadium w nieprawidłowy sposób. W piśmie Zamawiający powołał się na przepis
art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowego, zgodnie z którym polecenie
przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku
określoną kwotą i uznania tą kwota rachunku wierzyciela. Z uwagi na to, ze Wykonawca
wpłacił wadium w kasie banku, gotówką, Zamawiający uznał, że zachodzi przesłanka z art.
89 ust. 1 pkt 7b) ustawy PZP. Jednocześnie z uwagi na to, że oferta Odwołującego była
jedyną, jaka została złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) PZP unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem Zamawiającego oraz w jego
imieniu przedstawiam następującą argumentację.
II. Na wstępie wskazał główne zarzuty oraz okoliczności świadczące o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów PZP, których szersze wyjaśnienie znajduje się poniżej:
- Zamawiający w sposób błędy uznał, że wniesienie przez Odwołującego wadium w
wysokości 1 300,00 zł gotówką w kasie banku, w którym prowadzony jest rachunek bankowy
Zamawiającego, na prawidłowy rachunek bankowy Zamawiającego, jest wniesieniem
wadium w nieprawidłowy sposób;
- Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wykładni przepisu art. 45 ust. 7 PZP uznając, że
wniesienie wadium gotówka w kasie banku na prawidłowy rachunek bankowy
Zamawiającego w przewidzianej w SIWZ wysokości jest nieprawidłowym wniesieniem
wadium, gdy tymczasem z treści art. 45 ust. 6 pkt 1) PZP wynika, że dopuszczalna formą
wadium jest forma pieniężna i taką też formę wybrał Odwołujący.
Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidział
obowiązek wniesienia wadium. Zgodnie z zapisem pkt 16.1. SIWZ, Wykonawca
zobowiązany był do wniesienia wadium w wysokości 1 300,00 PLN. Formy wniesienia
wadium przewiduje przepis art. 45 ust. 6 ustawy PZP. W przypadku wyboru formy pieniężnej,
kwotę należało uiścić na konto Zamawiającego w (…) w R., jednocześnie w tytule należało
wpisać sygnaturę przetargu O.RZ.D- 3.2411.6.2017.
Wyboru formy pieniężnej dokonał Wykonawca, wpłacają żądaną kwotę w dniu 3 kwietnia
2017 r. w kasie banku, w którym prowadzony jest rachunek bankowy Zamawiającego, w
tytule podając wskazaną przez Zamawiającego sygnaturę. Dzięki temu chciał mieć pewność,że należna kwota zostanie zaksięgowana jak najszybciej na koncie Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego wadium zostało wniesione w prawidłowy sposób. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że kwota wadium została wniesiona w dozwolonej przepisami prawa formie
pieniężnej, w określonej przez Zamawiającego wysokości, na właściwy numer rachunku
bankowego, wpłata została prawidłowo oznaczona oraz w przewidzianym w SIWZ terminie.
Są to okoliczności bezsporne, których Zamawiający nie kwestionował. Wszystkie zatem
przesłanki skutecznego wniesienia wadium określone w pkt 16.2 i 16.4 SIWZ oraz ustawie
PZP zostały spełnione.
Odwołujący wpłacając kwotę wadium nie dopuścił się również naruszenia żadnych
przepisów prawa w zakresie obrotu bezgotówkowego. Wadium wynosiło 1 300,00 zł,
natomiast zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (t.j. Dz. U 2016, poz. 1829)," obowiązek dokonywania lub
przyjmowania płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą następuje za
pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy, jeżeli jednorazowa wartość transakcji,
bez względu ha liczbę wynikających z niej płatności, przekracza równowartość 15 000 zł.
Ponadto dokonane przez Odwołującego rozliczenie pieniężne nie narusza przepisu art'. 63
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.
W wyroku z dnia 24 lipca 2008 r., KIO/UZP 706/08 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
„w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej sam fakt dokonania przed terminem
składania ofert przelewu kwoty w żądanej przez Zamawiającego wysokości, na zadany przez
Zamawiającego rachunek właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza. że
wadium zostało wniesione”
W tym miejscu Odwołujący przywołał treść Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 13
lutego 2017 r., KIO 217/17, w którym Izba wskazała, że za skuteczne wniesienie wadium w
pieniądzu uważa się kwotę wyznaczonego wadium, która w oznaczonym terminie znajdzie
się na rachunku bankowym zamawiającego. Dalej w uzasadnieniu Izba podaje, że „ (...) art.
22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U z
2015 r., poz. 584 z późn. zm.) obowiązujący od 1.01.2017 r. przewiduje, że dokonywanie lub
przyjmowanie płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą następuje za
pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy, w każdym przypadku, gdy:
jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej z niej płatności,
przekracza równowartość 15 000,00 zł.
Bezspornie ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (tj. Dz. U. 2016, poz.1988) w
ort. 63 ust. 1 stanowi, że rozliczenia pieniężne mogą być przeprowadzane za pośrednictwem
banków, jeżeli przynajmniej jedna ze stron rozliczenia (dłużnik lub wierzyciel) posiada
rachunek bankowy. Rozliczenia pieniężne przeprowadza się gotówkowo lub bezgotówkowo
za pomocą papierowych lub informatycznych nośników danych. Ust. 2. Rozliczenia
gotówkowe przeprowadza się czekiem gotówkowym lub przez wpłatę gotówki na rachunek
wierzyciela. Ust. 3. Rozliczenia bezgotówkowe przeprowadza się w szczególności: 1)
poleceniem przelewu; 2) poleceniem zapłaty; (...) ”
Ponadto Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że wniesienie wadium
w nieprawidłowy sposób, o czym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP, odnosi się stricte do
wszelkich odstępstw od koniecznej treści np. dokumentów gwarancji wadialnych -
ubezpieczeniowych i bankowych , niezachowania formy przelewu bankowego, ale w kwotach
mogących świadczyć o unikaniu nakazanej przepisami odrębnymi formy rozliczeń (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 13 lutego 2017 r., KIO 217/17).
Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. KIO/UZP 407/09
wskazując, że Okoliczność, czy pieniądze, które zostaną zaewidencjonowane na koncie
zamawiające po. zostaną przekazane w drodze wpłaty gotówki w kasie banku, czy też przy
wykorzystaniu polecenia przelewu. nie ma żadnego znaczenia. Istotne jest to, iż wadium
zostało wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1
Pzp. Interpretując przepis art. 45 ust. 7 PZP należy mieć na uwadze wykładnię celowościową
poprzez przyjęcie, że pieniądze na poczet wadium należy wpłacić na konto Zamawiającego.
Dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego nie ma żadnego znaczenia, zostaną
przekazane w drodze wpłaty gotówki w kasie banku, lecz istotne jest to, że wadium zostało
wniesione w dopuszczalne przez przepis art. 45 ust.6 pkt 1) PZP formie. Sposób
przekazywania pieniędzy na poczet wadium, określony w art. 45 ust. 7 p.z.p. nie może
dyskwalifikować prawidłowości zabezpieczenia oferty. Z całą stanowczością należy bowiem
podkreślić, iż nie ma on wpływu na skuteczność zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego.
Cel ustanowienia wadium w żaden sposób nie zostanie naruszony” (za; wyrok KIO z 11
marca 2010 roku, KIO/UZP 141/10).
Nie można zapominać, że wadium stanowi swoiste zabezpieczenie Zamawiającego m.in.
przed sytuacjami określonymi w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP, tj. jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Raz jeszcze podkreślić należy, że w
niniejszej sprawie żądane przez Zamawiającego wadium zostało wpłacone na właściwy
numer rachunku bankowego w stosownej wysokości oraz przed upływem terminu składania
ofert, a więc nie ulega wątpliwości, że interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone.
Jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego w niniejszej sprawie był fakt wniesienia,
przez Odwołującego wadium gotówką w kasie banku. Jednak jak wskazała Izba w
cytowanym już orzeczeniu z dnia z dn. 13 lutego 2017 r., sygn. KIO 217/17, w takim
wypadku odrzucenie oferty uznać należy za skrajny przejaw formalizmu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy uznać należy, że skoro
Wykonawca - Odwołujący wniósł wadium w dozwolonej formie i sposób, w kwocie wskazanej
przez Zamawiającego w pkt 16.1 SIWZ oraz przed upływem terminu składania ofert, to nie
zachodzi przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP do odrzucenia oferty. W konsekwencji,
skoro oferta Odwołującego była jedyną złożoną w ramach postępowania, nie było podstaw
do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający odrzucając ofertę
Wykonawcy i unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy PZP .
III. Odwołującemu przysługuje środek ochrony prawnej w postaci odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, mającym interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może ponieść
szkodę w związku odrzuceniem jego oferty. Należy zauważyć, że oferta Odwołującego była
jedyną złożoną w toku postępowania, a więc gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty oraz nie
unieważnił przetargu, oferta Wykonawcy zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma
on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ubiegającym się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż prowadzone przez Zamawiającego postępowanie
zostało wszczęte w dniu 17.03.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych na stronie internetowej www.bzp.uzp.gov.pl pod numerem 45662 –
2017 (BZP z dnia 17.03.2017 r.) – a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w treści SIWZ w punkcie 16 zatytułowanym
„Wymagania dotyczące wadium” wskazał m.in.:
16.1. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości: 1,300,00 PLN
(słownie złotych: jeden tysiąc trzysta 00/100),
16.2. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku
następujących formach, w zależności od wyboru Wykonawcy:
a) pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy:
Bank (…) w R.
Nr (…) (w tytule przelewu należy wpisać sygnaturę przetargu O.RZ.D-3.2411.6.2016).
16.4. Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na
wskazany w pkt 16.2.a) IDW rachunek bankowy Zamawiającego, najpóźniej przed upływem
terminu składania ofert. Ze względu na ryzyko związane z czasem trwania okresu rozliczeń
międzybankowych Zamawiający zaleca dokonanie przelewu ze stosownym wyprzedzeniem.
Izba ustała również, że Odwołujący w dniu 03.04.2017 r. o godzinie 10:18:44 dokonał
operacji wpłaty gotówkowej kwoty 1300 złotych na rzecz Zamawiającego wskazując w tytule:
„przetarg O.RZ.D-3.2. 411.6.2017”.
Izba ustaliła ponadto, że w aktach postępowania znajduje się pismo z dnia
03.04.2017 r. skierowane przez Wydział Finansowo – Księgowy Zamawiającego do
Wydziału Zamówień Publicznych Zamawiającego dotyczące „udzielenia informacji z
podaniem daty i godziny wpływu wadiów” znak O.RZ.F-1.3214.29.2017, w którym w
odpowiedzi na pismo nr GDDKiA O.Rz.D-3.2411.6.2017 z dnia 03.04.2017 udzielono
odpowiedzi, że wymieniona firma wpłaciła wadium na rachunek pomocniczy obsługi wadiów
w (…) Odział R. o numerze (…) wraz z przekazaniem w załączeniu do ww. pisma wydruku
operacji z systemu BGK@24BIZNES z zaznaczeniem daty księgowania i godziny operacji.
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2017 r. przekazał Odwołującemu informację o
odrzuceniu oferty wykonawcy Ł. L. Podstawą do odrzucenia oferty był przepis art. 89 ust. 1
pkt 7b) ustawy PZP, tj. wniesienie wadium w nieprawidłowy sposób. W piśmie Zamawiający
powołał się na przepis art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, zgodnie z
którym polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego
rachunku określoną kwotą i uznania tą kwota rachunku wierzyciela. Z uwagi na to, ze
Wykonawca wpłacił wadium w kasie banku, gotówką, Zamawiający uznał, że zachodzi
przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp do odrzucenia jego oferty. Jednocześnie z
uwagi na to, że oferta Odwołującego była jedyną, jaka została złożona w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Bezsporne między stronami oraz potwierdzone dowodami złożonymi w sprawie, są
okoliczności faktyczne, że Odwołujący złożył jako jedyny wykonawca ofertę w postępowaniu
oraz okoliczność, że w dniu 03.04.2017 r. o godzinie 10:18:44 dokonał w banku
prowadzącym rachunek Zamawiającego wpłaty wadium w wymaganej kwocie 1300 złotych
oraz, że nastąpiło to przed terminem składania ofert, który został wyznaczony na dzień
03.04.2017 r. na godzinę 11.00.
Zamawiający ustalał sposób wniesienia wadium w formie pieniężnej przez
wykonawcę, na podstawie wydruku, obrazującego operacje przeprowadzone przez Bank, na
rachunku wskazanym do wnoszenia wadium zwracając się w tym zakresie z wnioskiem do
Wydziału Księgowo – Finansowego swojej jednostki.
Na podstawie tych informacji, o wpłacie gotówkowej, powziął wiadomość, co do
sposobu wniesienia wadium w pieniądzu przez Odwołującego.
Bez wątpliwości Izba stwierdziła, że wadium wpłacone przez Odwołującego:
1. zostało wniesione w dopuszczalnej przepisami art. 45 ust. 6 Pzp, formie pieniężnej,
2. zostało przekazane przez Bank na właściwy – wskazany rachunek Zamawiającego,
3. zostało wniesione w terminie wyznaczonym, tj. przed złożeniem oferty,
4. zostało wniesione w wymaganej kwocie.
Okoliczności powyższe Zamawiający ustalił w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności wskazać należy na ochronną funkcję wadium, zaś przy jej
spełnieniu uznać że wadium zostało ustanowione w sposób właściwy i brak jest podstaw do
wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji przez Zamawiającego. Otóż
Zamawiający w niniejszym wypadku, co nie stanowiło kwestii spornej pomiędzy Stronami,
dysponował kwotą zabezpieczenia we właściwej wysokości wpłaconą przed terminem
składania ofert. Ten fakt, zgodnie z przeważającą linią orzeczniczą, jest uznawany za
przesądzający o skuteczności wniesienia wadium.
W ocenie Izby, mając na uwadze argumentację Zamawiającego odnoszącą się do
zmiany przepisu przez wprowadzenie przesłanki odrzucenia oferty ujętej w treści art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp swoją aktualność w pełni zachowuje dotychczasowe orzecznictwo oraz
poglądy doktryny w tym zakresie.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, że
literalna wykładnia treści art. 45 ust. 7 ustawy Pzp przy uwzględnieniu wprowadzonego
ostatnią nowelizacją art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nakazuje bezwzględne odrzucenie
oferty, jeżeli wadium w pieniądzu zostało wniesione na rachunek bankowy zamawiającego w
inny sposób niż przelewem i w tym przypadku brak jest jakichkolwiek podstaw do stosowania
innych rodzajów wykładni. W ocenie Izby z ograniczeniem się tylko do wykładni literalnej
przy odkodowywaniu normy prawnej mamy do czynienia wówczas, gdy ustawodawca w
treści przepisu ujął jednocześnie zarówno cel, jak i funkcję tej normy. Wówczas to treść
przepisu pozwala na pełne odczytanie jej treści normatywnej.
Powyższe stanowisko Izby znajduje swoje potwierdzenie choćby w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2001 r. (sygn. akt I CKN 1405/98), gdzie zostało wskazane,że: „Zgodnie z zasadą interpretatio cessat in claris, sięganie do dyrektyw celowościowych
będzie zbędne, jeśli już po zastosowaniu dyrektyw językowych lub też językowych i
systemowych daje się uzyskać właściwy, co nie znaczy zgodny z oczekiwaniami osób
zainteresowanych, rezultat wykładni to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy.”.
W orzecznictwie wskazuje się na ramy, w ramach których dopuszczalne jest
odstępstwo od czystej wykładni językowej przepisu. I tak w uchwale Sądu Najwyższego z
dnia 11 stycznia 1999 r. (sygn. akt I KZP 15/98) zostało wskazane, że: „Zakres zastosowania
normy “niewątpliwie wskazywałaby na zbyt wąski lub zbyt szeroki zakres jej stosowania””,
zaś w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2002 r. (sygn. akt V KKN 281/00) to
odstępstwo jest możliwe, gdy: „Posłużenie się wyłącznie wykładnią językową prowadziłoby
do “zniekształcenia lub wypaczenia treści przepisu”.
W niniejszym wypadku, w ocenie Izby, przyjęcie, że za prawidłowe należy uznać
jedynie wadium wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej przez dokonanie przelewu
na rachunek bankowy zamawiającego stoi w sprzeczności zarówno z celem zabezpieczenia
wadialnego, jak również z funkcją jaką pełni w systemie prawa cywilnego ta forma
zabezpieczenia złożonej w przetargu oferty. Wszakże kierując się treścią art. 45 ust. 7
ustawy Pzp i podzielając argumentację Zamawiającego z analogiczną sytuacją mielibyśmy
do czynienia, gdyby podmiot zamawiający posiadał rachunek wyłącznie w spółdzielczej kasie
oszczędnościowo – kredytowej. Wszakże wówczas nie mielibyśmy do czynienia z
przelewem na rachunek bankowy w rozumieniu art. 45 ust. 7 ustawy Pzp i wniesienie
wadium w pieniądzu byłoby w takim przypadku niemożliwe do ustanowienia - zgodne z
literalnym brzmieniem tego przepisu.
Mimo literalnej zmiany treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b w stosunku do uchylonego
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy przyznać również właściwe miejsce wykładni
celowościowej i funkcjonalnej przy dekodowaniu znaczenia i miejsca sankcji związanej z
niewniesieniem lub nieprawidłowym wniesieniem wadium.
Należy bowiem wskazać, iż obecne tendencje wykładni prawa zmierzają do
każdorazowego wykorzystywania do odkodowywania znaczenia ujętych w przepisach norm
prawnych wykładni mieszanej, w tym jej celowościowej i funkcjonalnej odmiany. Wszakże
samo literalne rozumienie przepisów nie pozwala na dostateczne ujęcie i wyrażenie intencji
ustawodawcy, przy uwzględnieniu faktu, iż zamówienia publiczne są tą gałęzią prawa, gdzie
materializują się interesy w ujęciu wspólnotowym przy dość silnej regulacji na poziomie UE.
Ustawa Pzp zawiera bowiem zarówno regulacje stricte cywilistyczne, jak również regulacje w
ujęciu publicznoprawym, zaś do ich odczytania nie sposób pominąć dyrektyw 2014/24/UE
oraz 2014/25/UE. Choć instytucja wadium nie jest specyficzną instytucją prawa UE to nie
można zapominać o naczelnych zasadach zamówień publicznych, w tym wyrażonej w
nowym ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie proporcjonalności. Działanie oparte na tej
zasadzie winno wykorzystywać sankcje niezbędne i konieczne dla zachowania
podstawowych standardów procedury ubiegania się o zamówienie publiczne, w tym zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Na powyższą zasadę
wskazywał Zamawiający zapominając jednak, że w przypadku wniesienia wadium w formie
gwarancji, orzecznictwo oraz doktryna dopuszczają powszechnie instytucję wykładni
oświadczeń woli w oparciu o treść przepisu art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Wówczas
bowiem interpretacja wyrażonych w treści gwarancji oświadczeń woli, mimo ich literalnego
brzmienia, pozwala na swego rodzaju odkodowanie znaczenia ujętych tam faktycznie
oświadczeń w miejsce ich literalnej treści przy uwzględnienia zgodnego zamiaru stron
stosunku obligacyjnego, jaki został wyrażony w tym dokumencie. Gdyby zatem dopuścić
taką możliwość swego rodzaju ustalania i dekodowania „gwarancyjnej” i „zabezpieczającej”
funkcji dla wadium wnoszonego w formach ujętych w treści art. 45 ust. 6 pkt 2 – 5 ustawy
Pzp z pominięciem formy pieniężnej ujętej w treści art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp działanie
takie kłóciłoby się z zasadą równego traktowania wykonawców.
W tym miejscu Izba wskazuje na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego
2009 r. (sygn. akt II CNP 119/08), gdzie zostało wskazane, że: „Sąd (…) wskazał, że
wykładnia funkcjonalna nakazuje tak ustalać znaczenie norm, aby były one jak najlepszymśrodkiem do osiągnięcia celu ustawy, zamierzonego przez ustawodawcę, lub też aby ich
skutki były najkorzystniejsze dla adresatów tych norm i w związku z tym należy odrzucić
wszelkie konsekwencje wykładni językowej, które byłyby sprzeczne z zasadami logiki i
racjonalności ustawodawcy.”
W ocenie Izby, przyjmując prawidłowość wniesienia wadium w postaci wpłaty gotówki
na rachunek Zamawiającego, nie mamy w tym przypadku z działaniem contra legem, tj.
działaniem wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz powiązanego z nim art. 45 ust.
1 i 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby doprowadzenie do sytuacji, iż Zamawiający dysponujeśrodkami pieniężnymi wpłaconymi na jego rachunek bankowy tytułem wadium przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia (składającym ofertę), która to kwota
została wpłacona w wymaganej wysokości oraz terminie powoduje, że mamy do czynienia
zarówno z prawidło jak i skutecznie wniesionym zabezpieczeniem wadialnym.
Nie sposób bowiem doprowadzić do prawidłowego stosowania przez organ
orzekający norm prawnych bez znajomości intencji, jakie przyświecały prawodawcy na
etapie procesu legislacyjnego i funkcji jakie ma pełnić określona instytucja w systemie prawa.
Cytując M. Śladkowskiego, G. Matusika, („Monitor Prawniczy” Nr 22/2008) „(…) osądzenie
sprawy polega na wydaniu normy indywidualno-konkretnej i składa się z dwóch części:
dyspozytywu (sentencji) oraz jego uzasadnienia, czyli pobudek, którymi kierował się sędzia
formułując dyspozytyw. Uzasadnienie więc stanowi kluczowy element szeroko pojmowanej
decyzji kończącej postępowanie w sprawie – celem procesu jest konkretyzacja prawa.”
Analogiczna sytuacja ma miejsce na etapie tworzenia prawa.
Jak wskazuje się w doktrynie w ramach uzasadnienia projektu ustawy
wprowadzającego tego rodzaju rozwiązane wskazywano, że instytucja ta będzie stanowiła
mechanizm zapobiegający tzw. „praniu brudnych pieniędzy”. Tak też zostało wskazane m.in.
w Komentarzu do Prawa zamówień publicznych pod redakcją G. Wicika i P. Wiśniewskiego
wydawnictwo C.H. Beck 2007 r. str. 299, gdzie podaje się, że przez wnoszenie wadium w
pieniądzu przelewem na rachunek zamawiającego, została wyeliminowana możliwość
wnoszenia wadium w gotówce w kasie Zamawiającego, a w zamyśle ustawodawcy przepis
ten miał przeciwdziałać wprowadzaniu do legalnego obrotu pieniędzy z nielegalnych źródeł.
Należy zgodzić się z Odwołującym, że nawet w przypadku wpłat gotówkowych, cel ten jest
realizowany na podstawie stosownych procedur ustalonych w przepisach ustawy z dnia 16
listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości
majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o
przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.).
Jednakże z wielu względów, w ocenie Izby, mając na uwadze istniejący w niniejszej
sprawie stan faktyczny, trudno jest znaleźć racjonalne wytłumaczenie, na jakiej zasadzie
mechanizm ten miałby przeciwdziałać takim zjawiskom. Otóż Odwołujący korzystając z kasy
banku, i to banku, w którym Zamawiający posiada swój rachunek dedykowany właśnie
wpłatom zabezpieczeń wadialnych, wykluczył niebezpieczeństwo wystąpienia zjawiska
"prania brudnych pieniędzy," bowiem bank zobowiązany jest do stosowania odpowiednich
przepisów, zapobiegających temu procederowi. W myśl art. 8 i 9 ustawy z dnia 16 listopada
2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych
pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu
finansowaniu terroryzmu (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 299 z późn. zm.), banki mają
określone obowiązki, związane z rejestracją transakcji niezależnie od podstawy ich
dokonywania. Chociaż, co do zasady, rejestracji podlegają transakcje, których równowartość
przekracza 15 000 euro, zaś w tym wypadku transakcja obejmowała kwotę 1.300 złotych, to
bank przyjmując dyspozycję klienta - obowiązany jest zarejestrować taką transakcję, bez
względu na jej wartość i charakter, zawsze wtedy, gdy okoliczności wskazują, że wartości
majątkowe mogą pochodzić z nielegalnych źródeł.
Jednakże w tym wypadku bank prowadził rachunek na który była dokonana wpłata i
jak wynika z dokumentu w postaci pisma Wydziału Księgowo – Finansowego
Zamawiającego z dnia 03.04.2017 r. był to rachunek dedykowany przechowywaniu środków
wpłacanych tytułem wadium – zatem wniesienie przez Odwołującego kwoty w wysokości
1.300 złotych, ze wskazaniem w tytule wpłaty numeru postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwiarygadniało dokonaną transakcję.
W ocenie Izby przepisy ustawy Pzp, w obecnym brzmieniu, w przypadku wpłaty
wadium gotówką w kasie banku, nie dają możliwości odrzucenia oferty, gdy wadium
wniesiono w przewidzianej formie, tj. w pieniądzu, w wymaganej wysokości - 1 300 PLN, w
wyznaczonym terminie - przed upływem terminu składania ofert oraz we właściwym miejscu -
na rachunek bankowy Zamawiającego. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 14 lipca 2008 r. sygn. akt KIO 663/08, w sprawie o takim samym stanie faktycznym jak
niniejszy, gdzie jeden z wykonawców (Konsorcjum) wniósł wadium w pieniądzu na rachunek
bankowy zamawiającego, przez wpłatę gotówki w kasie banku prowadzącego rachunek
bankowy zamawiającego.
Analogiczna sytuacja została oceniona również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 217/17, wskazanym przez Odwołującego, którą to
argumentację Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości. W analogicznym
stanie faktyczny Izba w powyższym wyroku wskazała, że: W tych okolicznościach, Izba
wzięła pod uwagę, że oferta odwołującego pozostawała zabezpieczona wadium, które
jednocześnie gwarantowało w sposób właściwy interesy zamawiającego. Sposób wniesienia
tego wadium nie naruszał żadnego z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa z
zakresu obrotu pieniężnego.
Izba wskazuje, że podziela również w całej rozciągłości argumentację prawną ujętą w
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2009 r. w sprawie rozpoznawanej
pod sygn. akt KIO 140/09, gdzie zostało m.in. wskazane, że: Izba podzieliła jednak
stanowisko prezentowane przez Odwołującego, że określenia „wpłaca się przelewem” nie
można zawężać jedynie do jednego ze sposobów płatności realizowanych przez banki, z
wymienionych w art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), to jest tylko do polecenia przelewu. Użyty w tym przepisie
zwrot „w szczególności” dowodzi, że nie jest to zamknięty katalog instrumentów bankowych,
mogących służyć przelewaniu – przekazywaniu środków pieniężnych, pomiędzy
uczestnikami obrotu. Z tych względów, nie jest wykluczone, że wpłata gotówkowa, podlega
dalszym czynnościom przekazywania środków na rachunek docelowy (przelewu). Ponadto
określenie „wpłaca się przelewem” nie oddaje istoty polecenia przelewu, do którego nie
można odnosić określenia „wpłata”. Przepis art. 45 ust. 7 Pzp nie odsyła wprost do
przepisów Prawa bankowego, zatem przepisy tej ustawy mogą znajdować jedynie
zastosowanie posiłkowo.
W przypadku pieniężnej formy wadium, komentatorzy podstawowe znaczenie
przypisują uznaniu rachunku bankowego wierzyciela należną kwotą wadium, co jest
jednoznaczne z wywiązaniem się w ustalonym terminie z wniesienia wadium (tak SN w
uchwale z 4.01.1995 sygn. akt III CZP 164/94 (OSNC 1995/4/62) – spełnienie świadczenia
bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że
strony postanowiły inaczej. Zbliżone stanowisko zawiera komentarz do Prawa zamówień
publicznych wydanie z 2007 r. pod redakcją T. Czajkowskiego, str. 199 –200 „wadium może
być wniesione w pieniądzu, przy czym ustawodawca wyłącza możliwość wniesienia wadium
w gotówce. Wadium w pieniądzu wpłaca się na rachunek bankowy zamawiającego.
Pieniądze muszą wpłynąć na rachunek wskazany w ogłoszeniu i w SIWZ.”
Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007
Nr 155, poz. 1095 ze zm. ) nakłada w art. 22 ust. 1 obowiązek dokonywania lub
przyjmowania płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą za
pośrednictwem własnego rachunku bankowego, w każdym przypadku, gdy stroną transakcji
jest inny przedsiębiorca, a jednorazowa wartość transakcji, bez względu na liczbę płatności
przekracza równowartość 15 000 euro. Należy więc stwierdzić, że Odwołujący dochował
aktów staranności, aby zabezpieczyć swoją ofertę w sposób należyty wadium.
Izba w niniejszym składzie podziela dominującą w tym zakresie linię orzeczniczą
uznając jednocześnie, że zmiana sankcji związanej z wadium nie daje podstaw odmiennego,
jak argumentował Zamawiający w toku rozprawy, uznania, że uzupełnienie hipotezy normy
prawnej wyrażonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp o zwrot „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: wadium (…) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”. Otóż
wskazać należy, że dotychczas istniały wątpliwości natury faktycznej i prawnej ze
stosowaniem samej normy art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wszakże ujęte tam przesłanki
wykluczenia, które co do zasady stanowiły sankcję za niespełnienie negatywnych i
pozytywnych warunków podmiotowych, odnosiły się elementów oferty, w tym terminu
związania – rozumianego tylko w przypadku wystosowania przez podmiot zamawiający
wezwania na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Obecnie sankcje związane z wadium oraz
terminem związania ofertą powodują konieczność jej odrzucenia, co było dotychczas
postulowane przez doktrynę prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się jednak do argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, co
do nowego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odnoszącego się do instytucji wadium
Izba wskazuje, że w hipotezie normy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie mamy
do czynienia z alternatywą rozłączną kreującą dwie wzajemnie się wykluczające sytuacje, tj.
całkowitym niewniesieniem wadium przez wykonawcę albo jego wniesieniem, lecz w sposób
nieprawidłowy, za który, jak wyżej wskazano, należy uznać niewłaściwą formę, wysokość
oraz termin. Choć ustawodawca posłużył się w tym wypadku nieprawidłowym
kwantyfikatorem „lub” zamiast właściwego „albo” nie zmienia to znaczenia logicznego tej
normy prawnej. W tym przypadku ustawodawca wprowadził jedynie identyczną dla obu
odmiennych sytuacji sankcję w postaci odrzucenia oferty, przy założeniu, że obie te sytuacje
nie mogą wystąpić jednocześnie tj. albo nie doszło do wniesienia wadium, albo doszło do
jego wniesienia, lecz w sposób nieprawidłowy.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że materiał dowodowy sprawy i
poczynione przez izbę ustalenia potwierdziły naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz powiązanego z nim art. 54 ust. 7 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba wskazuje, mając na uwadze wartość szacunkową zamówienia, że
konsekwencją uwzględnienia powyższego zarzutu jest jednocześnie ujęcie w sentencji
orzeczeniażądania
Odwołującego
o
nakazaniu
Zamawiającemu
unieważniania
unieważnienia postępowania, unieważnienia odrzucenia jego oferty i nakazania dokonania
czynności i badania oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, odnosząc się do postulatu Zamawiającego
zmierzającego do wskazania przykładów nieprawidłowego wniesienia wadium w formie
pieniądza, że jako przykład wskazać można wpłatę gotówki bezpośrednio w kasie w
siedzibie zamawiającego lub fizyczne dołączenie gotówki do złożonej w postępowaniu oferty.
Wówczas bowiem, bez ingerencji podmiotu zamawiającego, nie dojdzie do zdeponowania
tych środków na jego rachunku bankowym (które to sytuacje miały w przeszłości miejsce i
były już podstawą orzekania, choćby w ramach wyroku Zespołu Arbitrów przy Prezesie UZP
z dnia 28.09.2006 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt
UZP/ZO/0-2526/06).
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych,
jak również nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny oferty
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego -
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w R., (…) i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Ł. L. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą
L. Ł. L., (…) tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od zamawiającego -
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w R., (…) na rzecz wykonawcy – Ł. L.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
L. Ł. L., (…) kwotę w wysokości 13
600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 10 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 743/17
Zamawiający – Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
R., (…) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: .: „Remont dwóch przepustów drogowych w m. P. w ciągu
drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075, odcinek N. – R. nad S." – (postępowanie
znak O.RZ.D-3.2411.6.2017)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17.03.2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 45662 – 2017.
W dniu 11.04.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.04.2017 r.
I. W treści odwołania zostało wskazane, że jest ono wnoszone wobec:
1) Odrzucenia oferty wykonawcy Ł. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.
Ł. L.
2) Unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
II. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 45 ust. 7 ustawy PZP - przez jego błędną wykładnię i uznanie, że przez pojęcie
„przelewu na rachunek bankowy” należy rozumieć wyłącznie czynność bankową „polecenia
przelewu” zdefiniowaną w art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe (Dz. U. 1997 nr 140 poz. 939), gdy tymczasem należy zastosować wykładnię
celowościową, zgodnie z którą przy formie pieniężnej wadium najistotniejsze jest wpłacenie
pieniędzy na rachunek bankowy zamawiającego w odpowiednim terminie i formie;
2) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP - przez odrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo że
wadium zostało wniesione przez Wykonawcę w prawidłowy sposób, w formie i sposób
przewidziany przez ustawę Pzp oraz zgodnie z treścią SIWZ”, przed upływem terminu do
składania ofert;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp - przez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy Wykonawca skutecznie wniósł wadium i
brak było podstaw do odrzucenia oferty, a w konsekwencji nie było podstaw do
unieważnienia postępowania.
III. Odwołujący wniósł o:
1) Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności:
a) odrzucenia oferty wykonawcy Ł. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. Ł.
L.;
b) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont dwóch przepustów drogowych w m. P. w
ciągu drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075” .
2) Nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert oraz
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego – Ł. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. Ł. L. z siedzibą w N.
3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych.
4) Przeprowadzenie dowodów z dokumentów - zalegających w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w R. pn. „Remont dwóch przepustów drogowych w m. P. w
ciągu drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075”, w szczególności:
- Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- dokumentu potwierdzającego dokonanie wpłaty wadium przez wykonawcę Ł. L. z dn.,
- Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dn. 11 kwietnia 2017r.
- Informacji o unieważnieniu postępowania z dn. 11 kwietnia 2017 r.,
na okoliczność treści SIWZ, warunków, terminu i wysokości wniesienia wadium przez
wykonawcę, terminu, wysokości, sposobu, formy oraz prawidłowości wniesienia przez
Wykonawcę wadium.
UZASADNIENIE
I. W toku przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont dwóch przepustów drogowych w m. P. w
ciągu drogi krajowej (…) w km 66+491 i w km 67+075”. Wykonawca złożył ofertę.
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2017 r. zamieścił informację o odrzuceniu oferty wykonawcy
Ł. L. Podstawą do odrzucenia oferty był przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy PZP, tj.
wniesienie wadium w nieprawidłowy sposób. W piśmie Zamawiający powołał się na przepis
art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowego, zgodnie z którym polecenie
przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku
określoną kwotą i uznania tą kwota rachunku wierzyciela. Z uwagi na to, ze Wykonawca
wpłacił wadium w kasie banku, gotówką, Zamawiający uznał, że zachodzi przesłanka z art.
89 ust. 1 pkt 7b) ustawy PZP. Jednocześnie z uwagi na to, że oferta Odwołującego była
jedyną, jaka została złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) PZP unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem Zamawiającego oraz w jego
imieniu przedstawiam następującą argumentację.
II. Na wstępie wskazał główne zarzuty oraz okoliczności świadczące o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów PZP, których szersze wyjaśnienie znajduje się poniżej:
- Zamawiający w sposób błędy uznał, że wniesienie przez Odwołującego wadium w
wysokości 1 300,00 zł gotówką w kasie banku, w którym prowadzony jest rachunek bankowy
Zamawiającego, na prawidłowy rachunek bankowy Zamawiającego, jest wniesieniem
wadium w nieprawidłowy sposób;
- Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wykładni przepisu art. 45 ust. 7 PZP uznając, że
wniesienie wadium gotówka w kasie banku na prawidłowy rachunek bankowy
Zamawiającego w przewidzianej w SIWZ wysokości jest nieprawidłowym wniesieniem
wadium, gdy tymczasem z treści art. 45 ust. 6 pkt 1) PZP wynika, że dopuszczalna formą
wadium jest forma pieniężna i taką też formę wybrał Odwołujący.
Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidział
obowiązek wniesienia wadium. Zgodnie z zapisem pkt 16.1. SIWZ, Wykonawca
zobowiązany był do wniesienia wadium w wysokości 1 300,00 PLN. Formy wniesienia
wadium przewiduje przepis art. 45 ust. 6 ustawy PZP. W przypadku wyboru formy pieniężnej,
kwotę należało uiścić na konto Zamawiającego w (…) w R., jednocześnie w tytule należało
wpisać sygnaturę przetargu O.RZ.D- 3.2411.6.2017.
Wyboru formy pieniężnej dokonał Wykonawca, wpłacają żądaną kwotę w dniu 3 kwietnia
2017 r. w kasie banku, w którym prowadzony jest rachunek bankowy Zamawiającego, w
tytule podając wskazaną przez Zamawiającego sygnaturę. Dzięki temu chciał mieć pewność,że należna kwota zostanie zaksięgowana jak najszybciej na koncie Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego wadium zostało wniesione w prawidłowy sposób. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że kwota wadium została wniesiona w dozwolonej przepisami prawa formie
pieniężnej, w określonej przez Zamawiającego wysokości, na właściwy numer rachunku
bankowego, wpłata została prawidłowo oznaczona oraz w przewidzianym w SIWZ terminie.
Są to okoliczności bezsporne, których Zamawiający nie kwestionował. Wszystkie zatem
przesłanki skutecznego wniesienia wadium określone w pkt 16.2 i 16.4 SIWZ oraz ustawie
PZP zostały spełnione.
Odwołujący wpłacając kwotę wadium nie dopuścił się również naruszenia żadnych
przepisów prawa w zakresie obrotu bezgotówkowego. Wadium wynosiło 1 300,00 zł,
natomiast zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (t.j. Dz. U 2016, poz. 1829)," obowiązek dokonywania lub
przyjmowania płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą następuje za
pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy, jeżeli jednorazowa wartość transakcji,
bez względu ha liczbę wynikających z niej płatności, przekracza równowartość 15 000 zł.
Ponadto dokonane przez Odwołującego rozliczenie pieniężne nie narusza przepisu art'. 63
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.
W wyroku z dnia 24 lipca 2008 r., KIO/UZP 706/08 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
„w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej sam fakt dokonania przed terminem
składania ofert przelewu kwoty w żądanej przez Zamawiającego wysokości, na zadany przez
Zamawiającego rachunek właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza. że
wadium zostało wniesione”
W tym miejscu Odwołujący przywołał treść Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 13
lutego 2017 r., KIO 217/17, w którym Izba wskazała, że za skuteczne wniesienie wadium w
pieniądzu uważa się kwotę wyznaczonego wadium, która w oznaczonym terminie znajdzie
się na rachunku bankowym zamawiającego. Dalej w uzasadnieniu Izba podaje, że „ (...) art.
22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U z
2015 r., poz. 584 z późn. zm.) obowiązujący od 1.01.2017 r. przewiduje, że dokonywanie lub
przyjmowanie płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą następuje za
pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy, w każdym przypadku, gdy:
jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej z niej płatności,
przekracza równowartość 15 000,00 zł.
Bezspornie ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (tj. Dz. U. 2016, poz.1988) w
ort. 63 ust. 1 stanowi, że rozliczenia pieniężne mogą być przeprowadzane za pośrednictwem
banków, jeżeli przynajmniej jedna ze stron rozliczenia (dłużnik lub wierzyciel) posiada
rachunek bankowy. Rozliczenia pieniężne przeprowadza się gotówkowo lub bezgotówkowo
za pomocą papierowych lub informatycznych nośników danych. Ust. 2. Rozliczenia
gotówkowe przeprowadza się czekiem gotówkowym lub przez wpłatę gotówki na rachunek
wierzyciela. Ust. 3. Rozliczenia bezgotówkowe przeprowadza się w szczególności: 1)
poleceniem przelewu; 2) poleceniem zapłaty; (...) ”
Ponadto Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że wniesienie wadium
w nieprawidłowy sposób, o czym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP, odnosi się stricte do
wszelkich odstępstw od koniecznej treści np. dokumentów gwarancji wadialnych -
ubezpieczeniowych i bankowych , niezachowania formy przelewu bankowego, ale w kwotach
mogących świadczyć o unikaniu nakazanej przepisami odrębnymi formy rozliczeń (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 13 lutego 2017 r., KIO 217/17).
Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. KIO/UZP 407/09
wskazując, że Okoliczność, czy pieniądze, które zostaną zaewidencjonowane na koncie
zamawiające po. zostaną przekazane w drodze wpłaty gotówki w kasie banku, czy też przy
wykorzystaniu polecenia przelewu. nie ma żadnego znaczenia. Istotne jest to, iż wadium
zostało wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1
Pzp. Interpretując przepis art. 45 ust. 7 PZP należy mieć na uwadze wykładnię celowościową
poprzez przyjęcie, że pieniądze na poczet wadium należy wpłacić na konto Zamawiającego.
Dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego nie ma żadnego znaczenia, zostaną
przekazane w drodze wpłaty gotówki w kasie banku, lecz istotne jest to, że wadium zostało
wniesione w dopuszczalne przez przepis art. 45 ust.6 pkt 1) PZP formie. Sposób
przekazywania pieniędzy na poczet wadium, określony w art. 45 ust. 7 p.z.p. nie może
dyskwalifikować prawidłowości zabezpieczenia oferty. Z całą stanowczością należy bowiem
podkreślić, iż nie ma on wpływu na skuteczność zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego.
Cel ustanowienia wadium w żaden sposób nie zostanie naruszony” (za; wyrok KIO z 11
marca 2010 roku, KIO/UZP 141/10).
Nie można zapominać, że wadium stanowi swoiste zabezpieczenie Zamawiającego m.in.
przed sytuacjami określonymi w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP, tj. jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Raz jeszcze podkreślić należy, że w
niniejszej sprawie żądane przez Zamawiającego wadium zostało wpłacone na właściwy
numer rachunku bankowego w stosownej wysokości oraz przed upływem terminu składania
ofert, a więc nie ulega wątpliwości, że interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone.
Jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego w niniejszej sprawie był fakt wniesienia,
przez Odwołującego wadium gotówką w kasie banku. Jednak jak wskazała Izba w
cytowanym już orzeczeniu z dnia z dn. 13 lutego 2017 r., sygn. KIO 217/17, w takim
wypadku odrzucenie oferty uznać należy za skrajny przejaw formalizmu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy uznać należy, że skoro
Wykonawca - Odwołujący wniósł wadium w dozwolonej formie i sposób, w kwocie wskazanej
przez Zamawiającego w pkt 16.1 SIWZ oraz przed upływem terminu składania ofert, to nie
zachodzi przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP do odrzucenia oferty. W konsekwencji,
skoro oferta Odwołującego była jedyną złożoną w ramach postępowania, nie było podstaw
do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający odrzucając ofertę
Wykonawcy i unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy PZP .
III. Odwołującemu przysługuje środek ochrony prawnej w postaci odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, mającym interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może ponieść
szkodę w związku odrzuceniem jego oferty. Należy zauważyć, że oferta Odwołującego była
jedyną złożoną w toku postępowania, a więc gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty oraz nie
unieważnił przetargu, oferta Wykonawcy zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma
on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ubiegającym się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż prowadzone przez Zamawiającego postępowanie
zostało wszczęte w dniu 17.03.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych na stronie internetowej www.bzp.uzp.gov.pl pod numerem 45662 –
2017 (BZP z dnia 17.03.2017 r.) – a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w treści SIWZ w punkcie 16 zatytułowanym
„Wymagania dotyczące wadium” wskazał m.in.:
16.1. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości: 1,300,00 PLN
(słownie złotych: jeden tysiąc trzysta 00/100),
16.2. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku
następujących formach, w zależności od wyboru Wykonawcy:
a) pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy:
Bank (…) w R.
Nr (…) (w tytule przelewu należy wpisać sygnaturę przetargu O.RZ.D-3.2411.6.2016).
16.4. Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na
wskazany w pkt 16.2.a) IDW rachunek bankowy Zamawiającego, najpóźniej przed upływem
terminu składania ofert. Ze względu na ryzyko związane z czasem trwania okresu rozliczeń
międzybankowych Zamawiający zaleca dokonanie przelewu ze stosownym wyprzedzeniem.
Izba ustała również, że Odwołujący w dniu 03.04.2017 r. o godzinie 10:18:44 dokonał
operacji wpłaty gotówkowej kwoty 1300 złotych na rzecz Zamawiającego wskazując w tytule:
„przetarg O.RZ.D-3.2. 411.6.2017”.
Izba ustaliła ponadto, że w aktach postępowania znajduje się pismo z dnia
03.04.2017 r. skierowane przez Wydział Finansowo – Księgowy Zamawiającego do
Wydziału Zamówień Publicznych Zamawiającego dotyczące „udzielenia informacji z
podaniem daty i godziny wpływu wadiów” znak O.RZ.F-1.3214.29.2017, w którym w
odpowiedzi na pismo nr GDDKiA O.Rz.D-3.2411.6.2017 z dnia 03.04.2017 udzielono
odpowiedzi, że wymieniona firma wpłaciła wadium na rachunek pomocniczy obsługi wadiów
w (…) Odział R. o numerze (…) wraz z przekazaniem w załączeniu do ww. pisma wydruku
operacji z systemu BGK@24BIZNES z zaznaczeniem daty księgowania i godziny operacji.
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2017 r. przekazał Odwołującemu informację o
odrzuceniu oferty wykonawcy Ł. L. Podstawą do odrzucenia oferty był przepis art. 89 ust. 1
pkt 7b) ustawy PZP, tj. wniesienie wadium w nieprawidłowy sposób. W piśmie Zamawiający
powołał się na przepis art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, zgodnie z
którym polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego
rachunku określoną kwotą i uznania tą kwota rachunku wierzyciela. Z uwagi na to, ze
Wykonawca wpłacił wadium w kasie banku, gotówką, Zamawiający uznał, że zachodzi
przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp do odrzucenia jego oferty. Jednocześnie z
uwagi na to, że oferta Odwołującego była jedyną, jaka została złożona w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Bezsporne między stronami oraz potwierdzone dowodami złożonymi w sprawie, są
okoliczności faktyczne, że Odwołujący złożył jako jedyny wykonawca ofertę w postępowaniu
oraz okoliczność, że w dniu 03.04.2017 r. o godzinie 10:18:44 dokonał w banku
prowadzącym rachunek Zamawiającego wpłaty wadium w wymaganej kwocie 1300 złotych
oraz, że nastąpiło to przed terminem składania ofert, który został wyznaczony na dzień
03.04.2017 r. na godzinę 11.00.
Zamawiający ustalał sposób wniesienia wadium w formie pieniężnej przez
wykonawcę, na podstawie wydruku, obrazującego operacje przeprowadzone przez Bank, na
rachunku wskazanym do wnoszenia wadium zwracając się w tym zakresie z wnioskiem do
Wydziału Księgowo – Finansowego swojej jednostki.
Na podstawie tych informacji, o wpłacie gotówkowej, powziął wiadomość, co do
sposobu wniesienia wadium w pieniądzu przez Odwołującego.
Bez wątpliwości Izba stwierdziła, że wadium wpłacone przez Odwołującego:
1. zostało wniesione w dopuszczalnej przepisami art. 45 ust. 6 Pzp, formie pieniężnej,
2. zostało przekazane przez Bank na właściwy – wskazany rachunek Zamawiającego,
3. zostało wniesione w terminie wyznaczonym, tj. przed złożeniem oferty,
4. zostało wniesione w wymaganej kwocie.
Okoliczności powyższe Zamawiający ustalił w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności wskazać należy na ochronną funkcję wadium, zaś przy jej
spełnieniu uznać że wadium zostało ustanowione w sposób właściwy i brak jest podstaw do
wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji przez Zamawiającego. Otóż
Zamawiający w niniejszym wypadku, co nie stanowiło kwestii spornej pomiędzy Stronami,
dysponował kwotą zabezpieczenia we właściwej wysokości wpłaconą przed terminem
składania ofert. Ten fakt, zgodnie z przeważającą linią orzeczniczą, jest uznawany za
przesądzający o skuteczności wniesienia wadium.
W ocenie Izby, mając na uwadze argumentację Zamawiającego odnoszącą się do
zmiany przepisu przez wprowadzenie przesłanki odrzucenia oferty ujętej w treści art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp swoją aktualność w pełni zachowuje dotychczasowe orzecznictwo oraz
poglądy doktryny w tym zakresie.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, że
literalna wykładnia treści art. 45 ust. 7 ustawy Pzp przy uwzględnieniu wprowadzonego
ostatnią nowelizacją art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nakazuje bezwzględne odrzucenie
oferty, jeżeli wadium w pieniądzu zostało wniesione na rachunek bankowy zamawiającego w
inny sposób niż przelewem i w tym przypadku brak jest jakichkolwiek podstaw do stosowania
innych rodzajów wykładni. W ocenie Izby z ograniczeniem się tylko do wykładni literalnej
przy odkodowywaniu normy prawnej mamy do czynienia wówczas, gdy ustawodawca w
treści przepisu ujął jednocześnie zarówno cel, jak i funkcję tej normy. Wówczas to treść
przepisu pozwala na pełne odczytanie jej treści normatywnej.
Powyższe stanowisko Izby znajduje swoje potwierdzenie choćby w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2001 r. (sygn. akt I CKN 1405/98), gdzie zostało wskazane,że: „Zgodnie z zasadą interpretatio cessat in claris, sięganie do dyrektyw celowościowych
będzie zbędne, jeśli już po zastosowaniu dyrektyw językowych lub też językowych i
systemowych daje się uzyskać właściwy, co nie znaczy zgodny z oczekiwaniami osób
zainteresowanych, rezultat wykładni to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy.”.
W orzecznictwie wskazuje się na ramy, w ramach których dopuszczalne jest
odstępstwo od czystej wykładni językowej przepisu. I tak w uchwale Sądu Najwyższego z
dnia 11 stycznia 1999 r. (sygn. akt I KZP 15/98) zostało wskazane, że: „Zakres zastosowania
normy “niewątpliwie wskazywałaby na zbyt wąski lub zbyt szeroki zakres jej stosowania””,
zaś w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2002 r. (sygn. akt V KKN 281/00) to
odstępstwo jest możliwe, gdy: „Posłużenie się wyłącznie wykładnią językową prowadziłoby
do “zniekształcenia lub wypaczenia treści przepisu”.
W niniejszym wypadku, w ocenie Izby, przyjęcie, że za prawidłowe należy uznać
jedynie wadium wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej przez dokonanie przelewu
na rachunek bankowy zamawiającego stoi w sprzeczności zarówno z celem zabezpieczenia
wadialnego, jak również z funkcją jaką pełni w systemie prawa cywilnego ta forma
zabezpieczenia złożonej w przetargu oferty. Wszakże kierując się treścią art. 45 ust. 7
ustawy Pzp i podzielając argumentację Zamawiającego z analogiczną sytuacją mielibyśmy
do czynienia, gdyby podmiot zamawiający posiadał rachunek wyłącznie w spółdzielczej kasie
oszczędnościowo – kredytowej. Wszakże wówczas nie mielibyśmy do czynienia z
przelewem na rachunek bankowy w rozumieniu art. 45 ust. 7 ustawy Pzp i wniesienie
wadium w pieniądzu byłoby w takim przypadku niemożliwe do ustanowienia - zgodne z
literalnym brzmieniem tego przepisu.
Mimo literalnej zmiany treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b w stosunku do uchylonego
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy przyznać również właściwe miejsce wykładni
celowościowej i funkcjonalnej przy dekodowaniu znaczenia i miejsca sankcji związanej z
niewniesieniem lub nieprawidłowym wniesieniem wadium.
Należy bowiem wskazać, iż obecne tendencje wykładni prawa zmierzają do
każdorazowego wykorzystywania do odkodowywania znaczenia ujętych w przepisach norm
prawnych wykładni mieszanej, w tym jej celowościowej i funkcjonalnej odmiany. Wszakże
samo literalne rozumienie przepisów nie pozwala na dostateczne ujęcie i wyrażenie intencji
ustawodawcy, przy uwzględnieniu faktu, iż zamówienia publiczne są tą gałęzią prawa, gdzie
materializują się interesy w ujęciu wspólnotowym przy dość silnej regulacji na poziomie UE.
Ustawa Pzp zawiera bowiem zarówno regulacje stricte cywilistyczne, jak również regulacje w
ujęciu publicznoprawym, zaś do ich odczytania nie sposób pominąć dyrektyw 2014/24/UE
oraz 2014/25/UE. Choć instytucja wadium nie jest specyficzną instytucją prawa UE to nie
można zapominać o naczelnych zasadach zamówień publicznych, w tym wyrażonej w
nowym ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie proporcjonalności. Działanie oparte na tej
zasadzie winno wykorzystywać sankcje niezbędne i konieczne dla zachowania
podstawowych standardów procedury ubiegania się o zamówienie publiczne, w tym zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Na powyższą zasadę
wskazywał Zamawiający zapominając jednak, że w przypadku wniesienia wadium w formie
gwarancji, orzecznictwo oraz doktryna dopuszczają powszechnie instytucję wykładni
oświadczeń woli w oparciu o treść przepisu art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Wówczas
bowiem interpretacja wyrażonych w treści gwarancji oświadczeń woli, mimo ich literalnego
brzmienia, pozwala na swego rodzaju odkodowanie znaczenia ujętych tam faktycznie
oświadczeń w miejsce ich literalnej treści przy uwzględnienia zgodnego zamiaru stron
stosunku obligacyjnego, jaki został wyrażony w tym dokumencie. Gdyby zatem dopuścić
taką możliwość swego rodzaju ustalania i dekodowania „gwarancyjnej” i „zabezpieczającej”
funkcji dla wadium wnoszonego w formach ujętych w treści art. 45 ust. 6 pkt 2 – 5 ustawy
Pzp z pominięciem formy pieniężnej ujętej w treści art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp działanie
takie kłóciłoby się z zasadą równego traktowania wykonawców.
W tym miejscu Izba wskazuje na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego
2009 r. (sygn. akt II CNP 119/08), gdzie zostało wskazane, że: „Sąd (…) wskazał, że
wykładnia funkcjonalna nakazuje tak ustalać znaczenie norm, aby były one jak najlepszymśrodkiem do osiągnięcia celu ustawy, zamierzonego przez ustawodawcę, lub też aby ich
skutki były najkorzystniejsze dla adresatów tych norm i w związku z tym należy odrzucić
wszelkie konsekwencje wykładni językowej, które byłyby sprzeczne z zasadami logiki i
racjonalności ustawodawcy.”
W ocenie Izby, przyjmując prawidłowość wniesienia wadium w postaci wpłaty gotówki
na rachunek Zamawiającego, nie mamy w tym przypadku z działaniem contra legem, tj.
działaniem wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz powiązanego z nim art. 45 ust.
1 i 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby doprowadzenie do sytuacji, iż Zamawiający dysponujeśrodkami pieniężnymi wpłaconymi na jego rachunek bankowy tytułem wadium przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia (składającym ofertę), która to kwota
została wpłacona w wymaganej wysokości oraz terminie powoduje, że mamy do czynienia
zarówno z prawidło jak i skutecznie wniesionym zabezpieczeniem wadialnym.
Nie sposób bowiem doprowadzić do prawidłowego stosowania przez organ
orzekający norm prawnych bez znajomości intencji, jakie przyświecały prawodawcy na
etapie procesu legislacyjnego i funkcji jakie ma pełnić określona instytucja w systemie prawa.
Cytując M. Śladkowskiego, G. Matusika, („Monitor Prawniczy” Nr 22/2008) „(…) osądzenie
sprawy polega na wydaniu normy indywidualno-konkretnej i składa się z dwóch części:
dyspozytywu (sentencji) oraz jego uzasadnienia, czyli pobudek, którymi kierował się sędzia
formułując dyspozytyw. Uzasadnienie więc stanowi kluczowy element szeroko pojmowanej
decyzji kończącej postępowanie w sprawie – celem procesu jest konkretyzacja prawa.”
Analogiczna sytuacja ma miejsce na etapie tworzenia prawa.
Jak wskazuje się w doktrynie w ramach uzasadnienia projektu ustawy
wprowadzającego tego rodzaju rozwiązane wskazywano, że instytucja ta będzie stanowiła
mechanizm zapobiegający tzw. „praniu brudnych pieniędzy”. Tak też zostało wskazane m.in.
w Komentarzu do Prawa zamówień publicznych pod redakcją G. Wicika i P. Wiśniewskiego
wydawnictwo C.H. Beck 2007 r. str. 299, gdzie podaje się, że przez wnoszenie wadium w
pieniądzu przelewem na rachunek zamawiającego, została wyeliminowana możliwość
wnoszenia wadium w gotówce w kasie Zamawiającego, a w zamyśle ustawodawcy przepis
ten miał przeciwdziałać wprowadzaniu do legalnego obrotu pieniędzy z nielegalnych źródeł.
Należy zgodzić się z Odwołującym, że nawet w przypadku wpłat gotówkowych, cel ten jest
realizowany na podstawie stosownych procedur ustalonych w przepisach ustawy z dnia 16
listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości
majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o
przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.).
Jednakże z wielu względów, w ocenie Izby, mając na uwadze istniejący w niniejszej
sprawie stan faktyczny, trudno jest znaleźć racjonalne wytłumaczenie, na jakiej zasadzie
mechanizm ten miałby przeciwdziałać takim zjawiskom. Otóż Odwołujący korzystając z kasy
banku, i to banku, w którym Zamawiający posiada swój rachunek dedykowany właśnie
wpłatom zabezpieczeń wadialnych, wykluczył niebezpieczeństwo wystąpienia zjawiska
"prania brudnych pieniędzy," bowiem bank zobowiązany jest do stosowania odpowiednich
przepisów, zapobiegających temu procederowi. W myśl art. 8 i 9 ustawy z dnia 16 listopada
2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych
pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu
finansowaniu terroryzmu (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 299 z późn. zm.), banki mają
określone obowiązki, związane z rejestracją transakcji niezależnie od podstawy ich
dokonywania. Chociaż, co do zasady, rejestracji podlegają transakcje, których równowartość
przekracza 15 000 euro, zaś w tym wypadku transakcja obejmowała kwotę 1.300 złotych, to
bank przyjmując dyspozycję klienta - obowiązany jest zarejestrować taką transakcję, bez
względu na jej wartość i charakter, zawsze wtedy, gdy okoliczności wskazują, że wartości
majątkowe mogą pochodzić z nielegalnych źródeł.
Jednakże w tym wypadku bank prowadził rachunek na który była dokonana wpłata i
jak wynika z dokumentu w postaci pisma Wydziału Księgowo – Finansowego
Zamawiającego z dnia 03.04.2017 r. był to rachunek dedykowany przechowywaniu środków
wpłacanych tytułem wadium – zatem wniesienie przez Odwołującego kwoty w wysokości
1.300 złotych, ze wskazaniem w tytule wpłaty numeru postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwiarygadniało dokonaną transakcję.
W ocenie Izby przepisy ustawy Pzp, w obecnym brzmieniu, w przypadku wpłaty
wadium gotówką w kasie banku, nie dają możliwości odrzucenia oferty, gdy wadium
wniesiono w przewidzianej formie, tj. w pieniądzu, w wymaganej wysokości - 1 300 PLN, w
wyznaczonym terminie - przed upływem terminu składania ofert oraz we właściwym miejscu -
na rachunek bankowy Zamawiającego. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 14 lipca 2008 r. sygn. akt KIO 663/08, w sprawie o takim samym stanie faktycznym jak
niniejszy, gdzie jeden z wykonawców (Konsorcjum) wniósł wadium w pieniądzu na rachunek
bankowy zamawiającego, przez wpłatę gotówki w kasie banku prowadzącego rachunek
bankowy zamawiającego.
Analogiczna sytuacja została oceniona również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 217/17, wskazanym przez Odwołującego, którą to
argumentację Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości. W analogicznym
stanie faktyczny Izba w powyższym wyroku wskazała, że: W tych okolicznościach, Izba
wzięła pod uwagę, że oferta odwołującego pozostawała zabezpieczona wadium, które
jednocześnie gwarantowało w sposób właściwy interesy zamawiającego. Sposób wniesienia
tego wadium nie naruszał żadnego z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa z
zakresu obrotu pieniężnego.
Izba wskazuje, że podziela również w całej rozciągłości argumentację prawną ujętą w
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2009 r. w sprawie rozpoznawanej
pod sygn. akt KIO 140/09, gdzie zostało m.in. wskazane, że: Izba podzieliła jednak
stanowisko prezentowane przez Odwołującego, że określenia „wpłaca się przelewem” nie
można zawężać jedynie do jednego ze sposobów płatności realizowanych przez banki, z
wymienionych w art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), to jest tylko do polecenia przelewu. Użyty w tym przepisie
zwrot „w szczególności” dowodzi, że nie jest to zamknięty katalog instrumentów bankowych,
mogących służyć przelewaniu – przekazywaniu środków pieniężnych, pomiędzy
uczestnikami obrotu. Z tych względów, nie jest wykluczone, że wpłata gotówkowa, podlega
dalszym czynnościom przekazywania środków na rachunek docelowy (przelewu). Ponadto
określenie „wpłaca się przelewem” nie oddaje istoty polecenia przelewu, do którego nie
można odnosić określenia „wpłata”. Przepis art. 45 ust. 7 Pzp nie odsyła wprost do
przepisów Prawa bankowego, zatem przepisy tej ustawy mogą znajdować jedynie
zastosowanie posiłkowo.
W przypadku pieniężnej formy wadium, komentatorzy podstawowe znaczenie
przypisują uznaniu rachunku bankowego wierzyciela należną kwotą wadium, co jest
jednoznaczne z wywiązaniem się w ustalonym terminie z wniesienia wadium (tak SN w
uchwale z 4.01.1995 sygn. akt III CZP 164/94 (OSNC 1995/4/62) – spełnienie świadczenia
bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że
strony postanowiły inaczej. Zbliżone stanowisko zawiera komentarz do Prawa zamówień
publicznych wydanie z 2007 r. pod redakcją T. Czajkowskiego, str. 199 –200 „wadium może
być wniesione w pieniądzu, przy czym ustawodawca wyłącza możliwość wniesienia wadium
w gotówce. Wadium w pieniądzu wpłaca się na rachunek bankowy zamawiającego.
Pieniądze muszą wpłynąć na rachunek wskazany w ogłoszeniu i w SIWZ.”
Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007
Nr 155, poz. 1095 ze zm. ) nakłada w art. 22 ust. 1 obowiązek dokonywania lub
przyjmowania płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą za
pośrednictwem własnego rachunku bankowego, w każdym przypadku, gdy stroną transakcji
jest inny przedsiębiorca, a jednorazowa wartość transakcji, bez względu na liczbę płatności
przekracza równowartość 15 000 euro. Należy więc stwierdzić, że Odwołujący dochował
aktów staranności, aby zabezpieczyć swoją ofertę w sposób należyty wadium.
Izba w niniejszym składzie podziela dominującą w tym zakresie linię orzeczniczą
uznając jednocześnie, że zmiana sankcji związanej z wadium nie daje podstaw odmiennego,
jak argumentował Zamawiający w toku rozprawy, uznania, że uzupełnienie hipotezy normy
prawnej wyrażonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp o zwrot „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: wadium (…) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”. Otóż
wskazać należy, że dotychczas istniały wątpliwości natury faktycznej i prawnej ze
stosowaniem samej normy art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wszakże ujęte tam przesłanki
wykluczenia, które co do zasady stanowiły sankcję za niespełnienie negatywnych i
pozytywnych warunków podmiotowych, odnosiły się elementów oferty, w tym terminu
związania – rozumianego tylko w przypadku wystosowania przez podmiot zamawiający
wezwania na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Obecnie sankcje związane z wadium oraz
terminem związania ofertą powodują konieczność jej odrzucenia, co było dotychczas
postulowane przez doktrynę prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się jednak do argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, co
do nowego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odnoszącego się do instytucji wadium
Izba wskazuje, że w hipotezie normy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie mamy
do czynienia z alternatywą rozłączną kreującą dwie wzajemnie się wykluczające sytuacje, tj.
całkowitym niewniesieniem wadium przez wykonawcę albo jego wniesieniem, lecz w sposób
nieprawidłowy, za który, jak wyżej wskazano, należy uznać niewłaściwą formę, wysokość
oraz termin. Choć ustawodawca posłużył się w tym wypadku nieprawidłowym
kwantyfikatorem „lub” zamiast właściwego „albo” nie zmienia to znaczenia logicznego tej
normy prawnej. W tym przypadku ustawodawca wprowadził jedynie identyczną dla obu
odmiennych sytuacji sankcję w postaci odrzucenia oferty, przy założeniu, że obie te sytuacje
nie mogą wystąpić jednocześnie tj. albo nie doszło do wniesienia wadium, albo doszło do
jego wniesienia, lecz w sposób nieprawidłowy.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że materiał dowodowy sprawy i
poczynione przez izbę ustalenia potwierdziły naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz powiązanego z nim art. 54 ust. 7 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba wskazuje, mając na uwadze wartość szacunkową zamówienia, że
konsekwencją uwzględnienia powyższego zarzutu jest jednocześnie ujęcie w sentencji
orzeczeniażądania
Odwołującego
o
nakazaniu
Zamawiającemu
unieważniania
unieważnienia postępowania, unieważnienia odrzucenia jego oferty i nakazania dokonania
czynności i badania oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, odnosząc się do postulatu Zamawiającego
zmierzającego do wskazania przykładów nieprawidłowego wniesienia wadium w formie
pieniądza, że jako przykład wskazać można wpłatę gotówki bezpośrednio w kasie w
siedzibie zamawiającego lub fizyczne dołączenie gotówki do złożonej w postępowaniu oferty.
Wówczas bowiem, bez ingerencji podmiotu zamawiającego, nie dojdzie do zdeponowania
tych środków na jego rachunku bankowym (które to sytuacje miały w przeszłości miejsce i
były już podstawą orzekania, choćby w ramach wyroku Zespołu Arbitrów przy Prezesie UZP
z dnia 28.09.2006 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt
UZP/ZO/0-2526/06).
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
