rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-09
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-09
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 706/17
KIO 706/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marzena Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marzena Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Narodowy Bank Polski,
ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa,
przy udziale
T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 92-674 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Narodowy Bank Polski,
ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa,
przy udziale
T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 92-674 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Orange Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Sygn. akt: KIO 706/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zakup usług telefonii komórkowej i konwergentnej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 31 grudnia 2016 r. pod numerem 2016/S 253-466034.
Dnia 31 marca 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 10 kwietnia 2017 roku wykonawca Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160;
02-326 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku ze
wskazanymi niżej przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprzez:
1. zaniechanie wykluczenia T-Mobile Polska S.A. z postępowania z uwagi na ziszczenie
się przesłanki wykluczenia wskazanej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3 oraz ust. 9 ustawy Pzp,
2. zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile, jako
niezgodnej z s.i.w.z., z uwagi na to, że oferta T-Mobile nie obejmowała swoim
zakresem całości przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
3. zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile z uwagi na spóźnione wyrażenie zgody na
poprawienie innych omyłek z naruszeniem przepisu art. 89 ust, 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny
ofert, dokonania ponownej czynności oceny ofert, wykluczenia wykonawcy T-Mobile
z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty, ponownego dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z prawem
postępowanie zamawiającego polegające na zaniechaniach dotyczących oferty złożonej
przez T-Mobile Polska S.A., które w konsekwencji doprowadziły do uznania oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe w istotny sposób narusza interes
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie
przez niego szkody z uwagi na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia,
a w konsekwencji możliwą utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku uwzględniania odwołania, oferta odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą, co umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w przypadku umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej
przez T-Mobile w dniu 16 czerwca 2016 r. ze Śląskim Urzędem Wojewódzkim mamy do
czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę normy prawnej zawartej w art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp: umowa ta była umową w sprawie zamówienia publicznego, Śląski
Urząd Wojewódzki to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem
art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, T-Mobile nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego
stronie, doprowadziło to do rozwiązania umowy ze skutkiem wstecznym w wyniku
odstąpienia dokonanego przez ŚUW.
Wyczerpująca ocena okoliczności, pozwalają uznać, że niewykonanie umowy wynikało
z przyczyn leżących po stronie T-Mobile. Odwołujący przywołał argument, jego zdaniem
decydujący, a mianowicie przystępujący, całkowicie dobrowolnie, w dniu 25 stycznia 2017 r.
zapłacił karę umowną, która została naliczona zgodnie z postanowieniami umowy
odnoszącymi się do odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Okoliczność ta niweczy jakiekolwiek próby zmierzające do przerzucenia
odpowiedzialności za zaistniałą sytuację na CUW, ŚUW czy też Orange Polska S.A. Ustawa
pozwala jednak każdemu wykonawcy, który znalazł się w sytuacji tożsamej z tą, w jakiej
znajduje się T-Mobile, dokonać samooczyszczenia (ang. self cleaning). „Procedura” ta
znalazła swoje miejsce w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Polega ona na tym,że wykonawca może wskazać środki jakie podjął w celu wykazania faktycznej rzetelności.
Przywołany przepis zawiera przykładowy tylko katalog działań, jakie mogą być przez takich
wykonawców podejmowane.
Zdaniem odwołującego, analizując udostępnioną część wyjaśnień T-Mobile zawartych
w oświadczeniu dołączonym do złożonej oferty, czy też udzielonych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, nie sposób uznać, aby wykonawca ten przedstawił dowody
wystarczające do uznania, że nie podlega wykluczeniu zgodnie z przepisem art. 24 ust. 9
ustawy Pzp. T-Mobile: dobrowolnie zapłacił karę umowną, poinformował poszczególne
jednostki o rzekomym braku możliwości świadczenia omawianych usług numerów
alarmowych, poinformował Orange Polska S.A. o tych samych okolicznościach, w żaden
sposób nie dążąc do zapewnienia sobie możliwości świadczenia przedmiotowych usług, do
dnia dzisiejszego nie rozpoczął świadczenia usług numerów alarmowych, dążąc jedynie do
ograniczenia ciążących na nim obowiązków poprzez modyfikację zawartych wcześniej umów
w taki sposób, że usługi numerów alarmowych mają nie być tymi umowami objęte, nadal
kwestionuje okoliczność, iż brak możliwości świadczenia omawianych usług wynika
z przyczyn leżących po jego stronie, słusznie upatrując w tym ryzyka skutecznego
wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Powyższe działania, w ocenie odwołującego, nie pozwalają na uznanie, że T-Mobile
podjął faktyczne kroki w celu zapewnienia swojej rzetelności. Pojęcie to winno być
interpretowane w ścisłym związku z okolicznościami, które legły u podstaw
zakwestionowania owej rzetelności. W niniejszym przypadku ów brak rzetelności wynika
z dążenia do uzyskania zamówienia publicznego za wszelką cenę, bez liczenia się
z faktycznym zakresem świadczeń stanowiących jego przedmiot. W sytuacji, gdy po
zawarciu umów w sprawie zamówienia publicznego okazało się, że T-Mobile nie jest
w stanie sfinansować (w ramach uzyskiwanego z tego zamówienia wynagrodzenia)
wydatków koniecznych do poniesienia w celu właściwej realizacji zamówienia, wykonawca
ten zdecydował się na kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez
Centrum Usług Wspólnych i pośrednio poszczególnych zamawiających z jednoczesną
odmową świadczenia omawianych usług. Faktyczne zapewnienie funkcjonowania usług
numerów alarmowych w jednostkach administracji państwowych, których ten problem
dotknął następuje wyłącznie dzięki Orange Polska S.A., który zawiera z poszczególnymi
jednostkami odrębne umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Pobiera za to
wynagrodzenie, którego jednostki nie musiałyby płacić, gdyby usługi były świadczone przez
T-Mobile zgodnie z umowami zawartymi przez tego wykonawcę. Podkreślenia wymaga,że T-Mobile nie świadczył i nie świadczy usług numerów alarmowych dla żadnej z jednostek,
które tego wymagały w ramach postępowania prowadzonego przez CUW. Wszystkie
jednostki są pod tym względem obsługiwane przez Orange Polska S.A. Nie można wobec
tego uznać, aby T-Mobile faktycznie wdrożył środki zapewniające rzetelność tego
wykonawcy, ponieważ można by się spodziewać, że w takim wypadku po prostu świadczyłby
przedmiotowe usługi na rzecz tych jednostek, z którymi łączy go umowa. Na uwagę
zasługuje także stanowisko prezentowane przez piśmiennictwo, zgodnie z którym samo
oświadczenie wykonawcy, którego dotyczy procedura samooczyszczenia, mogłoby stanowić
wystarczający dowód do uznania przedsięwziętych przez niego środków za wystarczające,
jeśli - oczywiście - środki takie zostałyby w ogóle podjęte, co w przedmiotowej sprawie nie
nastąpiło.
Odwołujący wskazał, że nie widzi żadnych okoliczności, które świadczyłyby o tym,że T-Mobile podjął rzeczywiste i wystarczające kroki w celu unikania zaistniałych sytuacji
w przyszłości i z tego względu wykonawca ten winien zostać wykluczony z niniejszego
postępowania - tym bardziej, że nie upłynęły jeszcze 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia (brak przeszkody wynikającej z przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Pzp).
Odwołujący podniósł również, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający pismem
z dnia 9 marca 2017 r. wezwał T-Mobile Polska S.A. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w tym do przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia
elementów oferty, w szczególności „Wskaźników” określonych w Formularzu oferty.
Powyższe postępowanie zamawiającego ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia
odwołania. Po pierwsze, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień elementów ceny w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska,
co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, składającżądane przez zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest to domniemanie obalić, a jeżeli
tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Z udostępnionego odwołującemu protokołu przedmiotowego postępowania wynika,że T-Mobile Polska S.A. przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonej przez siebie oferty. Ze względu na objęcie przez T-Mobile swoich wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący nie może bezpośrednio odnieść się do treści ich
części niejawnej. Niemniej, nawet z jawną częścią wyjaśnień T-Mobile trudno nie
polemizować. Wykonawca T-Mobile podkreśla, że zaoferowana cena nie powinna budzić
wątpliwości, co do jej rynkowego charakteru, w szczególności nie zachodzą okoliczności
zobowiązujące zamawiającego do wystosowania wezwania w trybie art, 90 ust. 1 ustawy
Pzp. W obecnym stanie prawnym wystarczającym uzasadnieniem jest wystąpienie
wątpliwości, co do istotnych części składowych ceny. Takie wątpliwości zaistniały
w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę na takie wskaźniki jak:
- w „Kalkulacji cenowej Nr 1”:
E1 (Koszt pakietu 20 GB miesięcznie w roamingu w krajach UE)
E2 (Koszt pakietu 3 GB miesięcznie w pozostałych strefach roamingowych),
F2 (Wartość miesięcznego abonamentu za prywatny APN),
F4 (Wartość miesięcznego abonamentu za usługę MPLS SIP). oraz
- w „Kalkulacji cenowej Nr 3”:
G1 (Wartość uruchomienia łączy konwergentnych MPLS),
G2 (Wartość aktywacji prywatnego APN),
G3 (Wartość uruchomienia łączy rezerwowych),
G4 (Wartość za wykonanie dokumentacji powykonawczej).
Niezależnie od utajnienia merytorycznej części wyjaśnień T-Mobile, odwołujący stoi na
stanowisku, iż posiadana przez niego wiedza m.in. o najistotniejszych elementach
składowym ceny oferty konkurenta, pozwala na sprecyzowanie, jakimi konkretnie wadami
mogą być obarczone jego wyjaśnienia, poprzez zidentyfikowanie potencjalnych obszarów,
w których kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna i niewiarygodna, a dowody na jej
poparcie niewystarczające. Ponadto, zamawiający wymagał, aby cena oferty obejmowała
wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia, warunki i obowiązki określone we
Wzorze Umowy. Nie sposób nie zauważyć, że warunki umowne, w tym wysokość kar
umownych, jakie zostały w przedmiotowym postępowaniu zastrzeżone przez zamawiającego
są bardzo niekorzystne dla wykonawcy. Ryzyko związane z opóźnieniem w instalacji
i uruchomieniu usług i łączy ma niebagatelny wpływ na finalną wysokość składanej przez
wykonawcę oferty, który jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego jest
zobowiązany do uwzględnienia tego ryzyka w kalkulacji ekonomicznej przedsięwzięcia,
ostatecznie podejmując decyzję, czy ryzyko związane z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem przedmiotu zamówienia i w związku z tym zapłaty kar umownych przewyższa
spodziewany zysk.
Kolejnym elementem, który zawsze należy wziąć pod uwagę przy wycenie oferty jest
okres, na jaki zostanie zawarta umowa. Zamawiający przewiduje, że będzie to początkowo
24 m-ce, a kolejne 24 m-ce w formie prawa opcji. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego,
do analizy kosztowej należało przyjąć 48 miesięczny okres świadczenia usług (tak postąpił
zarówno odwołujący jak i T-Mobile). W przedmiotowym postępowaniu nie można uzasadniać
poziomu cen wskazując na czas trwania umowy i uwzględnienie przy jej kalkulowaniu
wpływu czasu na poziom cen to jest na prognozie jej obniżenia. Zdaniem odwołującego,
popartym własnym doświadczeniem zdobytym w tego typu projektach, koszt świadczenia
tego rodzaju usług nie ulegnie większym zmianom na przestrzeni 48 miesięcy ichświadczenia, raczej należałoby wskazać na inny czynnik cenotwórczy jakim jest zmiana
wartości pieniądza w czasie. Dla projektów o takiej skali jak w tym postępowaniu, ten koszt
(zmiana wartości pieniądza) wynosi ok. 8% w skali roku. W przypadku, gdy wykonawca
będzie zmuszony do natychmiastowego zaangażowania środków o wartości 3.943.003,31 zł
(zakup licencji oraz urządzeń w ofercie Orange) w okresie 48 miesięcy trwania umowy ten
koszt wyniesie 308.599,21 zł netto.
Przechodząc do szczegółowej analizy ceny oferty końcowej T-Mobile, w pierwszej
kolejności odwołujący wskazał na te elementy składowe ceny, które w szczególności
zdaniem odwołującego kreują domniemanie rażąco niskiej ceny. Były one także
przedmiotem wezwania do wyjaśnień (pismo zamawiającego z dnia 9 marca 2017 r.).
Kalkulacja cenowa nr 1: Wskaźniki E1, E2, F1, F2.
Wskaźnik E1 Koszt pakietu 20 GB miesięcznie w roamingu w krajach UE w ofercie
wykonawcy T-Mobile wynosi 89,00 zł netto, a koszt pakietu 3 GB miesięcznie w pozostałych
strefach roamingowych (Wskaźnik E2) to 499,00 zł netto.
W ofercie odwołującego powyższe wskaźniki wynoszą odpowiednio: 3.000,00 zł netto
oraz 5.000,00 zł netto. Zdaniem odwołującego, tak znaczna różnica w wysokości
poszczególnych opłat jednostkowych, jaka daje się zauważyć wynika z nieprawidłowej
kalkulacji przeprowadzonej przez T-Mobile. Istotnym czynnikiem mającym zasadniczy wpływ
na wysokość pakietów: pakietu 20 GB w roamingu w krajach UE oraz pakietu 3 GB
w pozostałych strefach roamingowych jest informacja o tym, jak zamawiający korzystał i jak
planuje korzystać z usług transmisji danych, różne są bowiem koszty świadczenia usługi naświecie i w krajach UE. Tej informacji nie posiadał wykonawca T-Mobile, bowiem nie była
ona ujawniona przez zamawiającego w dokumentacji postępowania i nie zapytał o to
zamawiającego, co uzasadnia podejrzenie, że zaproponowana cena jednostkowa za pakiety:
20 GB w roamingu w krajach UE oraz 3 GB w pozostałych strefach roamingowych jest
czysto abstrakcyjna, oderwana od realiów i nie rynkowa. Odwołujący, jako operatorświadczący obecnie usługi na rzecz zamawiającego dysponował wiedzą o sposobie
korzystania przez zamawiającego z usług transmisji danych, w szczególności o tym w jakich
krajach UE i świata usługa jest wykorzystywana. Należy stanowczo podkreślić,że wykonawca T-Mobile także mógł uzyskać dostęp do tych danych, chociażby zwracając
się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie postanowień s.i.w.z., czego jednak nie
zrobił. W świetle powyższego można stwierdzić, że jedynie cena odwołującego za pakiety
transmisji danych, wskazane w Kalkulacji cenowej nr 1, jest ceną realną, nieabstrakcyjną
i odpowiadającą rzeczywistej wartości tej części przedmiotu zamówienia, czyli jest ceną
rynkową.
Wskaźniki: F2 - Wartość miesięcznego abonamentu za prywatny APN oraz F4 - Wartość
miesięcznego abonamentu za usługę MPLS SIP w ofercie wykonawcy T-Mobile są na
rażąco niskim poziomie i wynoszą odpowiednio: 1.000,00 zł netto - dla usługi APN oraz
100,00 zł - dla usługi MPLS SIP. W ofercie odwołującego powyższe wartości to: 3.000,00 zł
netto dla usługi APN oraz 17.583,00 zł netto za usługę MPLS SIP.
Dodatkowo, biorąc pod uwagę takie okoliczności jak:
1)
konieczność przeprowadzenia inwestycji po stronie T-Mobile w celu rozpoczęciaświadczenia usług konwergentnych (inwestycja w sieć wewnętrzną zamawiającego),
2)
rażąco niski poziom opłat za uruchomienie i aktywację usług - 1,00 zł netto (Kalkulacja
cenowa nr 3 Wskaźniki G1 i G2),
nie sposób nie domniemywać, że mamy tutaj do czynienia z rażąco niską ceną, chociażby
w porównaniu z ofertą odwołującego. T-Mobile nie może w tym zakresie wykazać bardziej
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy wybranemu
w stosunku do odwołującego, przez co nie może wykazać się daleko idącą optymalizacją
kosztów.
Kalkulacja cenowa nr 3: Wskaźniki G1, G2, G3 i G4.
We wszystkich pozycjach 1-4 tabeli nr 3 cena jednostkowa wynosi 1 zł netto. Odwołujący
zwraca uwagę na jej nierealistyczną wysokość, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i takim sensie nie jest cen rynkową, tzn. generalnie nie
występującą na rynku. Z niezrozumiałych dla odwołującego powodów (poza oczywistą
chęcią zdobycia przedmiotowego zamówienia) wykonawca T-Mobile nie uwzględnił tutaj
rzeczywistych kosztów, jakie będzie zmuszony ponieść w celu uruchomienia łączy
konwergentnych MPLS, kosztów aktywacji prywatnego APN, kosztów uruchomienia łączy
rezerwowych, czy wreszcie kosztów przygotowania dokumentacji powykonawczej. Fakt,
iż takie koszty powstaną jest bezsporny.
Zdaniem odwołującego, albo mamy tutaj do czynienia z „ukryciem” kosztu związanego
z instalacją i uruchomieniem usług i łączy pod inną pozycją cenową, niż wynikałoby to
z opisu Wskaźnika, albo T-Mobile nie przewidział w swojej analizie kosztowej wszystkich
składowych elementów.
Dokonując
wnikliwej
analizy
poszczególnych
pozycji
Formularza
Ofertowego,
w szczególności tabel składających się na kalkulację oferty nie sposób wskazać, która z nich
zawiera w sobie „ukryty” element związany z dodatkowym kosztem uruchomienia i aktywacji
usług i łączy. Dodatkowo, co należy podkreślić, taka praktyka jak lokowanie rzeczywistych
kosztów związanych z wykonaniem takich elementów zamówienia jak: instalacja,
uruchomienie
czy
aktywacja
w
innych
pozycjach
Formularza
cenowego
jest
niedopuszczalna. W przypadku, gdyby wykonawca T-Mobile zastosował w przedmiotowym
postępowaniu takie rozwiązanie - „ukrycie” kosztów związanych z uruchomieniem i instalacją
w innej pozycji formularza cenowego (pomimo tego, że zamawiający zdecydowanie
wymagał, aby cena za uruchomienie czy aktywacje usług i łączy oraz cena abonamentowa
były podane w odrębnych tabelach) - musiałby dodatkowo uwzględnić taki czynnik jak
zmiana wartości pieniądza w czasie. Dla projektów o takiej skali jak w niniejszym
postępowaniu, ten koszt (zmiana wartości pieniądza) to 8% w skali roku.
Wykonawca finansując znaczne kwoty na początku trwania umowy inwestuje znaczną
część środków które odzyska po upływie 48 miesięcy z opłat abonamentowych. Środki te są
zamrożone na czas trwania kontraktu co powoduje, że pieniądze te nie pracują. Gdyby teśrodki przelać na konto bankowe efektywny uzysk z wspomnianych środków finansowych
zaowocowałby pewnym dodatkowym procentem przychodów z tego tytułu. Zatem każdy
z operatorów w kosztach świadczenia usługi dolicza średnio ok. 8% kosztów pieniądza
w czasie jakie musi wliczyć w kontrakt aby nie ponieść z tego tytułu strat. Nie wliczenie tego
kosztu lub jego pominięcie nie jest praktyką stosowaną chyba, że w przypadku złożenia
oferty posiadającą obciążenie wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Podobny zakres zadania był realizowany przez odwołującego dla zamawiającego
w 2013 r., czas realizacji z uwagi na szeroki zakres zadania wyniósł kilka miesięcy,
a zważywszy na fakt konieczności uruchomienia przedmiotowego zamówienia od 15 lipca
2017 roku, realizacja powyższego bez uniknięcia kar opisanych w s.i.w.z. jest wręcz
niemożliwa narażając wykonawcę T-Mobile na dodatkowe koszty w postaci kar umownych.
Inwestycja musi uwzględniać dodatkowe uwarunkowania infrastruktury zamawiającego, takie
jak: stan techniczny budynków, lokalizacje budynków, umiejscowienie sieci wewnątrz
budynków.
Odwołujący uważa za zasadne zbadanie, czy T-Mobile znajduje się w wyjątkowo
sprzyjającej sytuacji, w wyjątkowo korzystnych warunkach wykonywania zamówienia
dostępnych dla niego, czy ta sytuacja oraz zaplanowana metoda wykonania zamówienia,
zaprojektowanych rozwiązań technicznych, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy w wystarczającym stopniu usprawiedliwia powstałe wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego T-Mobile nie mógł wykazać,że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
bowiem zaoferowana cena nie jest wyrazem indywidualnych (właściwych jedynie T-Mobile)
możliwości wykonawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów
handlowych. Przeciwnie, można przytoczyć szereg podobieństw pomiędzy spółkami Orange
i T-Mobile co do samej organizacji przedsiębiorstwa, struktur, prowadzonej działalności czy
udziału w rynku usług telekomunikacyjnych.
Te wszystkie powyżej wymienione cechy dotyczą także odwołującego, który dodatkowo
jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do T-Mobile w związku z tym, że dotychczas to
odwołujący świadczy usługi będące przedmiotem zamówienia na rzecz zamawiającego, a to
oznacza niższe koszty związane z uruchomieniem i aktywacją usług, które na dzień
dzisiejszy pozostają aktywne w sieci odwołującego, a dodatkowo, eliminują ryzyka związane
z zapłatą bardzo wysokich kar umownych z tytułu opóźnień w uruchomieniu usług.
Podsumowując, w przekonaniu odwołującego T-Mobile nie mógł wykazać bardziej
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy wybranemu
w stosunku do odwołującego oraz nie mógł wykazać optymalizacji kosztów w stosunku do
pozostałych wykonawców. Obowiązujące u niego standardy postępowania przy kalkulacji
ceny, ze względu na porównywalność organizacyjną obu spółek, nie cechuje jakaś
szczególna indywidualność, w tym sensie, że u innych wykonawców one nie obowiązują,
czyli dostępne są tylko jemu. Raczej z uwagi na zbliżony poziom potencjału przedsiębiorstw
oraz podobną organizację, w tym kalkulowanie cen, można wskazać na ich porównywalność.
Dodatkowo, gdyby nawet standardy postępowania przy kalkulacji ceny były
niepowtarzalne (czemu odwołujący zaprzecza), T-Mobile musiałby wykazać i udowodnić,że jego polityka kalkulacyjna jest bardziej efektywna od polityki odwołującego oraz w jakim
stopniu tak jest, a także w jakim wymiarze finansowym mogły one wpłynąć na tak znaczna
różnicę w wysokości ceny oferowanych przez niego poszczególnych rozwiązań.
Ocena całokształtu okoliczności sprawy związanych zarówno z wiarygodnością
i rzeczowością wyjaśnień wykonawcy T-Mobile w przedmiocie jego indywidualnych
możliwości i okoliczności zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia uzasadnia zdaniem odwołującego zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, należy stwierdzić, że oferta wykonawcy T-Mobile zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu.
Dodatkowo odwołujący wskazuje na możliwość uznania, iż oferta T-Mobile nie jest
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Ewentualna niezgodność oferty
wykonawcy T-Mobile z s.i.w.z. stanowi konsekwencję przedstawionej powyżej argumentacji.
Gdyby bowiem przyjąć, że T-Mobile skalkulował ofertę uwzględniając rzeczywiste koszty
jakie poniesie w trakcie realizacji zamówienia, oznacza to, że sporządzając ofertę nie mógł
uwzględnić
wszystkich
elementów
przedmiotu
zamówienia
wskazanych
przez
zamawiającego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 92-674 Warszawa.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając podmiotową sytuację faktyczną i prawną
odwołującego stwierdziła, zdaniem większościowym składu orzekającego, że wykonawca
ten, na obecnym etapie postępowania nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że odwołujący był również skutecznym uczestnikiem
postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez przystępującego
w przedmiotowym postępowaniu. Zarzuty odwołania w sprawie KIO 691/17, dotyczyły
zaniechania zamawiającego związanego z brakiem odrzucenia oferty wykonawcy Orange
Polska S.A. (obecnie odwołującego w sprawie KIO 706/17) z uwagi na m.in. niezgodność
treści oferty wykonawcy Orange Polska z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W sprawie KIO 691/17 zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania,
a przystępujący w tej sprawie wykonawca Orange Polska nie wniósł sprzeciwu, co do
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego. Biorąc powyższe pod
uwagę stwierdzić należało, że wykonawca Orange Polska (odwołujący w sprawie KIO
706/17), utracił interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem oferta tego
wykonawcy zostanie skutecznie odrzucona i wykonawca ten nie pozyska tego zamówienia.
Odwołujący nie poniósł ani nie poniesie również szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Niemniej Izba postanowiła odnieść się merytorycznie w zakresie, podtrzymanych przez
odwołującego, zarzutów odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia T-Mobile Polska S.A. z postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki
wykluczenia wskazanej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z naruszeniem przepisu
art. 24 ust. 7 pkt 3 oraz ust. 9 ustawy Pzp – Izba uznała za bezzasadny.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Jednocześnie ustawodawca, w przepisie art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp wskazał,
iż podstawa do wykluczenia określona w przypadku, o którym mowa w ust. 5 pkt 4, może się
ziścić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu (art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp).
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8 (art. 24 ust. 9 ustawy Pzp).
Ww. przepis (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp) stanowi instytucję samooczyszczenia się
wykonawcy, zwaną powszechnie „self-cleaning”.
Przedmiotowa instytucja (procedura self-cleaningu) daje możliwość wykazania przez
wykonawcę, w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, swojej
rzetelności pomimo zaistnienia wobec niego wymienionych podstaw wykluczenia. Środki
dowodowe zostały wskazane w sposób przykładowy, przy czym ocena czy podjęte przez
wykonawcę działania można w konkretnych okolicznościach, z uwzględnieniem zaistniałej
przesłanki wykluczenia, uznać za wystarczające do wykazania rzetelności danego
wykonawcy należy do zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący, w treści Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) zaznaczył odpowiedź „Tak” na pytanie: Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje związane z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę
podać szczegółowe informacje na ten temat. Przystępujący do oferty, wraz z dokumentem
JEDZ załączył stosowne wyjaśnienia.
W JEDZ-u, przystępujący zaznaczył odpowiedź „Tak” również przy odpowiedzi na
pytanie: Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia ?
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wystąpił o dodatkowe
wyjaśnienie treści JEDZ. Wystąpienie zamawiającego do przystępującego, stanowiło także
wykonanie dyspozycji art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, który przyznaje wykonawcy uprawnienie do
złożenia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczając do wykazania jego
rzetelności. W wyniku wezwania zamawiającego, przystępujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia, w których między innymi wielokrotnie podkreślił, że Śląski Urząd Wojewódzki
jest jedyną jednostką na terenie całego kraju - spośród 86 Jednostek Administracji
Państwowej - która odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego - objętego
postępowaniem Centrum Usług Wspólnych (obecnie Centrum Obsługi Administracji
Rządowej - dalej COAR).
Przystępujący w toku postępowania wyjaśniającego przedłożył zamawiającemu
następujące wyjaśnienia, dokumenty i dowody:
- postanowienie umowne stanowiące podstawę odstąpienia od (§ 11 ust. 2 pkt 2 Umowy
w myśl którego można odstąpić od umowy gdy Wykonawca w terminie nie pełni warunków
określonych w § 3 ust. 4 Umowy),
- postanowienie umowne określające wymagania, których nie wykonanie może skutkować
odstąpieniem od Umowy (§ 3 ust. 4 Umowy dotyczący obowiązku uzgodnienia przez
Wykonawcę - nie później niż na 14 dni przed planowanym rozpoczęciem terminem
uruchomienia usługi w danej jednostce - dokumentacji zawierającą szereg informacji
i opracowań),
- postanowienie umowne na które powołał się Śląski Urząd Wojewódzki przy określaniużądania zapłaty kary umownej - odstępnego (§ 9 ust. 4 Umowy) oraz wskazał na § 9 ust. 5
Umowy, który zdaniem przystępującego, mógłby ewentualnie być prawną podstawą
naliczenia kar umownych,
- dowód potwierdzający naprawienie szkody poprzez realizację przelewu na rzeczŚląskiego
Urzędu
Wojewódzkiego
(objęty
skutecznie
zastrzeżoną
Tajemnicą
Przedsiębiorstwa),
- oświadczenie mające pośrednio dowodzić, że z przyczyn nie leżących po stronie
przystępującego, nie mogła zostać wykonana jedna z usług (objęte skutecznie zastrzeżoną
Tajemnicą Przedsiębiorstwa),
- wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny związany z wykazanym w JEDZ-u przypadkiem
odstąpienia przez Śląski Urząd Wojewódzki od umowy z przystępującym na świadczenie
usług telefonii stacjonarnej zawartej 16 czerwca 2016 r. po postępowaniu przeprowadzonym
przez CUW (obecnie COAR),
- przedłożył informacje o podjętych konkretnych środkach technicznych, kadrowych
i organizacyjnych, które jego zdaniem, są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy (str. 2-7 pisma z dnia 24.03.2017 r. złożonego przez
przystępującego, w tym część str. 4, cała str. 5 i część str. 6 jest objęta skutecznie
zastrzeżoną Tajemnicą Przedsiębiorstwa).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ocena wyjaśnień i dowodów złożonych przez
przystępującego, w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego, dokonana przez
zamawiającego, w pełni pokrywa zakres wykazania merytorycznego podstaw faktycznych
i prawnych czynności przystępującego, który w ocenie Izby, w sposób jasny, precyzyjny
i ostateczny udowodnił, że miał pełne podstawy to uznania, że spełniła się procedura
samooczyszczenia wykonawcy, dająca podstawy do pozytywnej oceny braku podstaw do
wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Izba w całości podziela stanowisko
prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
Wskazać bowiem należy, że przedstawiona przez odwołującego argumentacja nie
znajduje potwierdzenia w rzeczywistości, jak również nie jest adekwatna dla wykazania
prawdziwości postawionego zarzutu.
Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, że przedstawione przez przystępującego środki
nie wystarczają dla uznania, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Podważając ocenę dokonaną przez zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp,
odwołujący powinien wykazać, że zamawiający nie uwzględnił lub błędnie ocenił okoliczności
sprawy i złożone przez przystępującego wyjaśnienia, a nie skupić się wyłączenie na
polemice związanej z podstawą odstąpienia od umowy i rozstrzygać spór, który de facto nie
jest obecnie prowadzony.
Odwołujący ograniczył się do przedstawienia własnej interpretacji motywacji działań
przystępującego. Natomiast, treść uzasadnienia zarzutu odwołania, nie wskazuje, jakieśrodki przystępujący powinien był podjąć i dlaczego te, które przedsięwziął i wykazał
w złożonych wyjaśnieniach miałyby zostać uznane za niewystarczające. Aktualny brakświadczenia usług w zakresie numerów alarmowych, który podnosi odwołujący nie ma
znaczenia dla oceny rzetelności i zdolności do realizacji zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż taki zakres usług nie jest objęty tym postępowaniem. Zatem okoliczności
i waga czynu wykonawcy podlegającego ocenie, ze względu na odstąpienie przez innego
zamawiającego z wcześniej zawartej umowy o zamówienie publiczne, nie powinny być
oceniane jako istotne na gruncie przedmiotowego postępowania.
Twierdzenia odwołującego, które za okoliczność obciążającą przystępującego uznają
dobrowolne zapłacenie przez niego kary umownej naliczonej przez Śląski Urząd Wojewódzki
uznać należało za bezpodstawne i nielogiczne. Wręcz przeciwnie, dobrowolne zapłacenie
przez przystępującego kary umownej, to okoliczność, która pozwala na uznanie,
iż przystępujący naprawił szkody/zadośćuczynił zamawiającemu za te zdarzenia, które
stanowiły podstawę do odstąpienia od umowy. Jest to bowiem element wprost wynikający
z procedury samooczyszczenia, określony w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Za niezasadne, Izba uznała twierdzenia odwołującego, że zapłata kar umownych oznacza
przyznanie się do zawinionych działań naruszających umowę i stanowi koronny argument
przemawiający za brakiem rzetelności wykonawcy. Przystępujący, w przedkładanych na
wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach o decyzji o zapłacie kar umownych wyraźnie
wskazał, że za decyzją tą przemawiały względy biznesowe, w tym również negatywne skutki,
jakie wiążą się z prowadzeniem długotrwałego procesu sądowego, nawet jeśli przewidywane
jest jego pomyślne dla spółki zakończenie. Nawet jeśli w polityce odwołującego leży
każdorazowe korzystanie ze środków prawnych, jeżeli tylko prawo dopuszcza taką
możliwość, to nie jest to modus operandi i sposób prowadzenia działalności gospodarczej,
którym kierować muszą się wszyscy wykonawcy.
Izba podnosi ponadto, że wskazane w złożonych wraz z ofertą wyjaśnieniach oraz w pkt
III.4 pisma z dnia 24 marca 2017 r. odpowiadającego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4
w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp, środki i działania podjęte przez przystępującego odpowiadają
zarówno wadze, jak i okolicznościom, w których doszło do odstąpienia od umowy.
Zważywszy na ogólne brzmienie regulacji, zarówno na poziomie dyrektywy unijnej, jak
i znowelizowanej ustawy Pzp, nie budzi wątpliwości, iż oceny należy dokonywać biorąc pod
uwagę każdorazowo okoliczności danej sprawy. W przedmiotowej sytuacji trudno wskazać
inne niż podjęte przez przystępującego z najwyższą starannością środki, aby rozwiązać
problem wynikły na tle realizacji umowy z ŚUW, jak również zadbać o to, aby podobne
sytuacje nie występowały w przyszłości. Środki te podjęto, dla dobra interesu publicznego,
jak również w celu dochowania należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji
spornych w przyszłości.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego
stopnia przystępujący uznaje zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez
zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy
jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać
ich w przyszłości. Przystępujący kwestionując decyzję podjętą przez ŚUW i jej podstawy,
uznał mimo to, iż w ramach zachowywania należytej staranności, zawsze możliwe jest
podwyższanie stosowanych w organizacji standardów, tak jak miało to miejsce po
wystąpieniu przedmiotowego przypadku odstąpienia od umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu jest stwierdzenie, czy wykonawca (przystępujący) w sposób istotny
nienależycie wykonał umowę. W powyższym zakresie na uwagę zasługuje wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17, w którym Izba oceniała
„istotność” nienależytego wykonania umowy. Izba stwierdziła bowiem, że cyt. „Zdaniem Izby
Odwołujący błędnie utożsamia „istotność” nienależytego lub niewykonania umowy, o której
mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, wyłącznie z określonym stopniem
wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, wbrew brzmieniu
przepisu, który nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. W przeciwieństwie do
uchylonego art. 24 ust. 1 pkt 1a), który wprost wskazywał określoną wartość procentową
niezrealizowanego zamówienia w stosunku do wartości umowy {która, wynosiła zresztą
zaledwie 5%}. Dla ustalenia znaczenia owej „istotności” z istotne znaczenie ma art. 57 ust. 4
lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94,
str. 65) {dalej również: „dyrektywa klasyczna” lub „dyrektywa 2014/24”}, gdyż art. 24 ust. 5
pkt 4 pzp stanowi jego implementację do krajowego porządku prawnego. W szczególności
według brzmienia odnośnego przepisu dyrektywy wykluczeniu może podlegać wykonawca,
który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu
w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy
z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej
wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zatem w grę
wchodzi nie tylko odpowiednio istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub
niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego zawartą umową. Ale
również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla
zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie. A także powtarzające się
nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie
najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania
zamówienia.”.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że działanie przystępującego miało
charakter incydentalny, wywołany ponadto działaniem niezależnym od niego, co oznacza,
przy dokonanej czynności samooczyszczenia, że przystępujący w sposób prawidłowy
dokonał procedury self cleaningu, a zamawiający prawidłowo zweryfikował tę procedurę
i zasadnie nie dokonał czynności wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania.
Nadto wskazać należy, że zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp
w związku z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, prawidłowo wziął pod uwagę
następujące okoliczności faktyczne i prawne, które przyczyniły się, w ocenie Izby, do
prawidłowej oceny wykonawcy przystępującego, tj.:
- przystępujący wyjaśnił wszystkie okoliczności odstąpienia od umowy z dnia 16.06.2016
r. przez Śląski Urząd Wojewódzki,
- przystępujący od dnia składania ofert nie ukrywał faktu odstąpienia od umowy z dnia
16.06.2016 r. przez Śląski Urząd Wojewódzki i nie wprowadził w błąd zamawiającego przy
przedstawianiu informacji w JEDZ-u,
- wykazał za pośrednictwem dowodów pośrednich, że nie wykonanie zamówienia
w zakresie części usług na rzecz Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego było spowodowane
przyczynami nie leżącymi po stronie przystępującego,
- przedłożył dowód potwierdzający naprawienie ewentualnej szkody poprzez zapłatę
w dniu 25.01.2017 r. stosownej kwoty na rachunek bankowy Śląskiego Urzędu
Wojewódzkiego, mimo jednoczesnego deklarowania braku uzasadnienia do odstąpienia od
umowy przez Śląski Urząd Wojewódzki,
- przedłożył informacje o podjętych konkretnych środkach technicznych, kadrowych
i organizacyjnych które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy w przyszłości,
- przystępujący świadczy aktualnie usługi telefoniczne na rzecz wszystkich pozostałych
jednostek, które było objęte postępowaniem przeprowadzonym przez Centrum Usług
Wspólnych,
- niemożność zrealizowania usług telefonii stacjonarnej w przypadku Śląskiego Urzędu
Wojewódzkiego dotyczyła łączy podkładowych pod numerację alarmową, co zdaniem
przystępującego a także odwołującego stanowi niewielki jeśli chodzi o zakres przedmiotowy
i drobny wartościowo zakres usług telefonicznych,
- przedłożył dowód, w końcowym etapie oceny podstaw wykluczenia przystępującego
z postępowania, w postaci oświadczenia centralnego zamawiającego potwierdzającego
obiektywną niemożliwość świadczenia przez w/w wykonawcę usług telekomunikacyjnych
telefonii stacjonarnej w odniesieniu do linii podkładowych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący zarówno w treści odwołania jak
i załączonymi dowodami nie wykazał, że przystępujący jest wykonawcą nierzetelnym i nie
daje rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty T-Mobile, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z naruszeniem art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ewentualnie
zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile, jako niezgodnej z s.i.w.z., z uwagi na to, że oferta
T-Mobile nie obejmowała swoim zakresem całości przedmiotu zamówienia z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny.
W zakresie powyższe zarzutu, Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez
zamawiającego i przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu, nie zaszły
okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, to znaczy że cena całkowita
oferty przystępującego nie była niższa, o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ani 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert ani 3) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.
Podstawą zwrócenia się przez zamawiającego do przystępującego o złożenie wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp był fakt, że cyt.: „(...) istotne części składowe ceny
przedstawionej w ofercie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.”.
Pismem z dnia 16 marca 2017 r. przystępujący złożył wyjaśnienia z tym, że część tych
wyjaśnień została zastrzeżona jako Tajemnica Przedsiębiorstwa oraz do złożonych
wyjaśnień przystępujący załączył dowody obejmujące informacje oraz kopie różnych
dokumentów, również zastrzeżonych jako Tajemnica Przedsiębiorstwa.
Analizując treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień oraz oceniając dowody
złożone na potwierdzenie wskazanych w piśmie okoliczności, Izba stwierdziła, że czynność
zamawiającego znajduje pokrycie w aktach sprawy i była prawidłowa.
Wskazać bowiem należy, że cena zawarta w ofercie przystępującego nie była rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozbieżność pomiędzy ofertami złożonymi
w postępowaniu wynosząca ok. 5,5 % jest typowym przejawem walki konkurencyjnej
pomiędzy wykonawcami, a nie wyrazem tego, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie oceniał odrębnie w ramach
kryterium oceny ofert żadnych elementów cen poszczególnych ofert lecz całą cenę oferty zaświadczenie wyspecyfikowanych usług przy założeniu osiągnięcia ich określonej wielkości.
Wewnętrzna struktura poszczególnych elementów ceny oferty, co do zasady, podlegała
autonomicznej decyzji każdego wykonawcy. Cena oferty przystępującego nie miała cech
ceny rażąco niskiej, których przykłady wypracowało bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów powszechnych, wskazujące na to, że Rażąco niska cena, to cena
oferty odbiegająca swoją wartością in minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia,
a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona,
tj. że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne (wyrok KIO 19.01.2017 r., sygn. akt KIO 22/17). Z kolei
w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23.04.2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09)
wskazano, że pojęcie ceny "rażąco niskiej" pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na
zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego
PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego
typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym
charakterze jak "wyraźna" czy "bardzo duża" różnica w cenie, które podlegają interpretacji
subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich
przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na
tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Cena
oferty przystępującego nie posiadała żadnej z tych cech.
Izba wskazuje, że podstawą skutecznego odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, jest wyłącznie sytuacja, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś gdy cena części składowej oferty jest niska.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez przystępującego, na str. 3-6 (zastrzeżonych
jako Tajemnica Przedsiębiorstwa) oraz załączniki udowodniły, że m.in. kalkulacja cenowa
Nr 1 i kalkulacja cenowa Nr 3 obejmująca m.in. koszt pakietu 20 GB miesięcznie w roamingu
w krajach UE – E1, koszt pakietu 3 GB miesięcznie w pozostałych strefach roamingowych -
E2, wartość miesięcznego abonamentu za prywatny APN - F2, wartość miesięcznego
abonamentu za usługę MPLS SIP - F4, wartość uruchomienia łączy konwergentnych MPLS,
wartość aktywacji prywatnego APN - G2, wartość uruchomienia łączy rezerwowych - G3 oraz
wartość za wykonanie dokumentacji powykonawczej - G4 w zakresie ceny całej oferty nie
pozwalają na uznanie, że cena oferty przystępującego, jest ceną rażąco niską w stosunku do
całego przedmiotu zamówienia. Całokształt złożonych wyjaśnień oraz załączonych
dowodów, pozwalają uznać, że cena oferty przystępującego, nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nadto wskazać należy, że odwołujący poza przedstawieniem własnego podejścia do
obliczenia ceny oraz przedstawieniem kosztów jakie sam ponosił i wysokością faktur, jakie
wystawiał zamawiającemu (sprzed 4 lat), nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił zarzutów
stawianych w odwołaniu.
Izba, w związku z brakiem konkretyzacji zarzutu dotyczącego rzekomego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pozbawiona została
możliwości szczegółowego odniesienia się do tego zarzutu. Jednakże przyjmując taki sam
stopień ogólności, jaki został zaprezentowany przez odwołującego, Izba stwierdziła,że odwołujący nie udowodnił w jakim zakresie i w konkretnie których elementach oferta
przystępującego jest niezgodna swoją treścią z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny.
W związku z okolicznością, iż odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że wycofuje zarzut
(nr 3) dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty T-Mobile z uwagi na spóźnione wyrażenie zgody na poprawienie innych
omyłek z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – Izba pozostawiła ten zarzut
bez rozpoznania.
Dowody:
1) przystępujący na rozprawie złożył ekspertyzę (opinię) sporządzoną przez dr hab. inż.
A. Z. z dnia 21 kwietnia 2017 roku, odnoszącą się do zarzutu odwołującego co do
rażąco niskiej ceny. Izba przyjęła rzeczony dokument do akt postępowania, jednakże
z uwagi na okoliczność, iż jest to opinia własna nie mogła być traktowana jako dowód
w sprawie, a jedynie jako stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego i tak
też ten dokument został sklasyfikowany. Z uwagi na okoliczność, iż treść tej opinii
została skutecznie zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że
podziela stanowisko wraz z argumentacją przytoczoną w tym dokumencie, za
właściwe.
2) odwołujący, na rozprawie złożył dwa dokumenty, powołując je jako dowody
w sprawie, tj. kalkulację kosztową odwołującego oraz zestawienie kosztów i faktur
związanych z uruchomieniem usług konwergentnych dla NBP w 2013 r., jakie ponosił
odwołujący realizując rodzajowo tożsame zamówienia. Z uwagi na okoliczność,
iż treść tych dokumentów stanowi opracowanie własne odwołującego, Izba przyjęła
te dokumenty jako stanowisko strony w sprawie (argumentacja w zakresie tych
dokumentów w uzasadnieniu orzeczenia).
3) odwołujący, na rozprawie przedłożył korespondencję prowadzoną pomiędzy
zarządami obydwu spółek (odwołującego i przystępującego), z których to dowodów
wynikać ma, że oświadczenia prezentowane w notatce służbowej (przedłożonej przez
przystępującego) nie stanowią de facto oświadczenia odwołującego. Izba przyjęła
powyższą korespondencję do akt postępowania, stwierdzając jednocześnie,że dowody powyższe potwierdzają jedynie, że korespondencja taka faktycznie miała
miejsce, jednakże jej treść pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowego
odwołania albowiem prowadzona była już po wniesieniu odwołania.
4) przystępujący, na rozprawie przedłożył aneksy nr 1 zawarte z 4 Urzędami
Wojewódzkimi na okoliczność, że nie ma sporu pomiędzy zamawiającym a T-Mobile
co do przyczyn nieświadczenia usługi. Izba przyjęła powyższe dokumenty do akt
postępowania stwierdzając, iż z treści przedłożonych dowodów jednoznacznie wynika,że niemożność świadczenia usługi przez przystępującego w zakresie numeracji
alarmowej faktycznie wynikała z obiektywnych okoliczności, nie leżących po stronie
przystępującego – dowód potwierdzający faktyczną niemożność świadczenia usługi
na numerach alarmowych przez przystępującego.
5) w pozostałym zakresie, Izba dopuściła i przeprowadziła postępowanie dowodowe
w zakresie dowodów załączonych do odwołania przez odwołującego oraz załączonych
do pisma procesowego przez przystępującego.
6) Izba dopuściła i przeprowadziła postępowanie dowodowe z akt postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności: z treści dokumentu JEDZ
złożonego przez przystępującego, wyjaśnień złożonych do tego dokumentu przez
przystępującego, zarówno tych w ofercie, jak i tych złożonych na wezwanie
zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez przystępującego w zakresie rażąco niskiej
ceny stwierdzając, iż ich treść (zastrzeżona skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa)
w pełni potwierdza zasadność i prawidłowość czynności podjętych przez
zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Orange Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Sygn. akt: KIO 706/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21; 00-919 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zakup usług telefonii komórkowej i konwergentnej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 31 grudnia 2016 r. pod numerem 2016/S 253-466034.
Dnia 31 marca 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 10 kwietnia 2017 roku wykonawca Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160;
02-326 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku ze
wskazanymi niżej przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprzez:
1. zaniechanie wykluczenia T-Mobile Polska S.A. z postępowania z uwagi na ziszczenie
się przesłanki wykluczenia wskazanej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3 oraz ust. 9 ustawy Pzp,
2. zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile, jako
niezgodnej z s.i.w.z., z uwagi na to, że oferta T-Mobile nie obejmowała swoim
zakresem całości przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
3. zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile z uwagi na spóźnione wyrażenie zgody na
poprawienie innych omyłek z naruszeniem przepisu art. 89 ust, 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny
ofert, dokonania ponownej czynności oceny ofert, wykluczenia wykonawcy T-Mobile
z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty, ponownego dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z prawem
postępowanie zamawiającego polegające na zaniechaniach dotyczących oferty złożonej
przez T-Mobile Polska S.A., które w konsekwencji doprowadziły do uznania oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe w istotny sposób narusza interes
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie
przez niego szkody z uwagi na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia,
a w konsekwencji możliwą utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku uwzględniania odwołania, oferta odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą, co umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w przypadku umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej
przez T-Mobile w dniu 16 czerwca 2016 r. ze Śląskim Urzędem Wojewódzkim mamy do
czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę normy prawnej zawartej w art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp: umowa ta była umową w sprawie zamówienia publicznego, Śląski
Urząd Wojewódzki to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem
art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, T-Mobile nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego
stronie, doprowadziło to do rozwiązania umowy ze skutkiem wstecznym w wyniku
odstąpienia dokonanego przez ŚUW.
Wyczerpująca ocena okoliczności, pozwalają uznać, że niewykonanie umowy wynikało
z przyczyn leżących po stronie T-Mobile. Odwołujący przywołał argument, jego zdaniem
decydujący, a mianowicie przystępujący, całkowicie dobrowolnie, w dniu 25 stycznia 2017 r.
zapłacił karę umowną, która została naliczona zgodnie z postanowieniami umowy
odnoszącymi się do odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Okoliczność ta niweczy jakiekolwiek próby zmierzające do przerzucenia
odpowiedzialności za zaistniałą sytuację na CUW, ŚUW czy też Orange Polska S.A. Ustawa
pozwala jednak każdemu wykonawcy, który znalazł się w sytuacji tożsamej z tą, w jakiej
znajduje się T-Mobile, dokonać samooczyszczenia (ang. self cleaning). „Procedura” ta
znalazła swoje miejsce w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Polega ona na tym,że wykonawca może wskazać środki jakie podjął w celu wykazania faktycznej rzetelności.
Przywołany przepis zawiera przykładowy tylko katalog działań, jakie mogą być przez takich
wykonawców podejmowane.
Zdaniem odwołującego, analizując udostępnioną część wyjaśnień T-Mobile zawartych
w oświadczeniu dołączonym do złożonej oferty, czy też udzielonych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, nie sposób uznać, aby wykonawca ten przedstawił dowody
wystarczające do uznania, że nie podlega wykluczeniu zgodnie z przepisem art. 24 ust. 9
ustawy Pzp. T-Mobile: dobrowolnie zapłacił karę umowną, poinformował poszczególne
jednostki o rzekomym braku możliwości świadczenia omawianych usług numerów
alarmowych, poinformował Orange Polska S.A. o tych samych okolicznościach, w żaden
sposób nie dążąc do zapewnienia sobie możliwości świadczenia przedmiotowych usług, do
dnia dzisiejszego nie rozpoczął świadczenia usług numerów alarmowych, dążąc jedynie do
ograniczenia ciążących na nim obowiązków poprzez modyfikację zawartych wcześniej umów
w taki sposób, że usługi numerów alarmowych mają nie być tymi umowami objęte, nadal
kwestionuje okoliczność, iż brak możliwości świadczenia omawianych usług wynika
z przyczyn leżących po jego stronie, słusznie upatrując w tym ryzyka skutecznego
wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Powyższe działania, w ocenie odwołującego, nie pozwalają na uznanie, że T-Mobile
podjął faktyczne kroki w celu zapewnienia swojej rzetelności. Pojęcie to winno być
interpretowane w ścisłym związku z okolicznościami, które legły u podstaw
zakwestionowania owej rzetelności. W niniejszym przypadku ów brak rzetelności wynika
z dążenia do uzyskania zamówienia publicznego za wszelką cenę, bez liczenia się
z faktycznym zakresem świadczeń stanowiących jego przedmiot. W sytuacji, gdy po
zawarciu umów w sprawie zamówienia publicznego okazało się, że T-Mobile nie jest
w stanie sfinansować (w ramach uzyskiwanego z tego zamówienia wynagrodzenia)
wydatków koniecznych do poniesienia w celu właściwej realizacji zamówienia, wykonawca
ten zdecydował się na kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez
Centrum Usług Wspólnych i pośrednio poszczególnych zamawiających z jednoczesną
odmową świadczenia omawianych usług. Faktyczne zapewnienie funkcjonowania usług
numerów alarmowych w jednostkach administracji państwowych, których ten problem
dotknął następuje wyłącznie dzięki Orange Polska S.A., który zawiera z poszczególnymi
jednostkami odrębne umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Pobiera za to
wynagrodzenie, którego jednostki nie musiałyby płacić, gdyby usługi były świadczone przez
T-Mobile zgodnie z umowami zawartymi przez tego wykonawcę. Podkreślenia wymaga,że T-Mobile nie świadczył i nie świadczy usług numerów alarmowych dla żadnej z jednostek,
które tego wymagały w ramach postępowania prowadzonego przez CUW. Wszystkie
jednostki są pod tym względem obsługiwane przez Orange Polska S.A. Nie można wobec
tego uznać, aby T-Mobile faktycznie wdrożył środki zapewniające rzetelność tego
wykonawcy, ponieważ można by się spodziewać, że w takim wypadku po prostu świadczyłby
przedmiotowe usługi na rzecz tych jednostek, z którymi łączy go umowa. Na uwagę
zasługuje także stanowisko prezentowane przez piśmiennictwo, zgodnie z którym samo
oświadczenie wykonawcy, którego dotyczy procedura samooczyszczenia, mogłoby stanowić
wystarczający dowód do uznania przedsięwziętych przez niego środków za wystarczające,
jeśli - oczywiście - środki takie zostałyby w ogóle podjęte, co w przedmiotowej sprawie nie
nastąpiło.
Odwołujący wskazał, że nie widzi żadnych okoliczności, które świadczyłyby o tym,że T-Mobile podjął rzeczywiste i wystarczające kroki w celu unikania zaistniałych sytuacji
w przyszłości i z tego względu wykonawca ten winien zostać wykluczony z niniejszego
postępowania - tym bardziej, że nie upłynęły jeszcze 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia (brak przeszkody wynikającej z przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Pzp).
Odwołujący podniósł również, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający pismem
z dnia 9 marca 2017 r. wezwał T-Mobile Polska S.A. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w tym do przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia
elementów oferty, w szczególności „Wskaźników” określonych w Formularzu oferty.
Powyższe postępowanie zamawiającego ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia
odwołania. Po pierwsze, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień elementów ceny w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska,
co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, składającżądane przez zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest to domniemanie obalić, a jeżeli
tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Z udostępnionego odwołującemu protokołu przedmiotowego postępowania wynika,że T-Mobile Polska S.A. przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonej przez siebie oferty. Ze względu na objęcie przez T-Mobile swoich wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący nie może bezpośrednio odnieść się do treści ich
części niejawnej. Niemniej, nawet z jawną częścią wyjaśnień T-Mobile trudno nie
polemizować. Wykonawca T-Mobile podkreśla, że zaoferowana cena nie powinna budzić
wątpliwości, co do jej rynkowego charakteru, w szczególności nie zachodzą okoliczności
zobowiązujące zamawiającego do wystosowania wezwania w trybie art, 90 ust. 1 ustawy
Pzp. W obecnym stanie prawnym wystarczającym uzasadnieniem jest wystąpienie
wątpliwości, co do istotnych części składowych ceny. Takie wątpliwości zaistniały
w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę na takie wskaźniki jak:
- w „Kalkulacji cenowej Nr 1”:
E1 (Koszt pakietu 20 GB miesięcznie w roamingu w krajach UE)
E2 (Koszt pakietu 3 GB miesięcznie w pozostałych strefach roamingowych),
F2 (Wartość miesięcznego abonamentu za prywatny APN),
F4 (Wartość miesięcznego abonamentu za usługę MPLS SIP). oraz
- w „Kalkulacji cenowej Nr 3”:
G1 (Wartość uruchomienia łączy konwergentnych MPLS),
G2 (Wartość aktywacji prywatnego APN),
G3 (Wartość uruchomienia łączy rezerwowych),
G4 (Wartość za wykonanie dokumentacji powykonawczej).
Niezależnie od utajnienia merytorycznej części wyjaśnień T-Mobile, odwołujący stoi na
stanowisku, iż posiadana przez niego wiedza m.in. o najistotniejszych elementach
składowym ceny oferty konkurenta, pozwala na sprecyzowanie, jakimi konkretnie wadami
mogą być obarczone jego wyjaśnienia, poprzez zidentyfikowanie potencjalnych obszarów,
w których kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna i niewiarygodna, a dowody na jej
poparcie niewystarczające. Ponadto, zamawiający wymagał, aby cena oferty obejmowała
wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia, warunki i obowiązki określone we
Wzorze Umowy. Nie sposób nie zauważyć, że warunki umowne, w tym wysokość kar
umownych, jakie zostały w przedmiotowym postępowaniu zastrzeżone przez zamawiającego
są bardzo niekorzystne dla wykonawcy. Ryzyko związane z opóźnieniem w instalacji
i uruchomieniu usług i łączy ma niebagatelny wpływ na finalną wysokość składanej przez
wykonawcę oferty, który jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego jest
zobowiązany do uwzględnienia tego ryzyka w kalkulacji ekonomicznej przedsięwzięcia,
ostatecznie podejmując decyzję, czy ryzyko związane z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem przedmiotu zamówienia i w związku z tym zapłaty kar umownych przewyższa
spodziewany zysk.
Kolejnym elementem, który zawsze należy wziąć pod uwagę przy wycenie oferty jest
okres, na jaki zostanie zawarta umowa. Zamawiający przewiduje, że będzie to początkowo
24 m-ce, a kolejne 24 m-ce w formie prawa opcji. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego,
do analizy kosztowej należało przyjąć 48 miesięczny okres świadczenia usług (tak postąpił
zarówno odwołujący jak i T-Mobile). W przedmiotowym postępowaniu nie można uzasadniać
poziomu cen wskazując na czas trwania umowy i uwzględnienie przy jej kalkulowaniu
wpływu czasu na poziom cen to jest na prognozie jej obniżenia. Zdaniem odwołującego,
popartym własnym doświadczeniem zdobytym w tego typu projektach, koszt świadczenia
tego rodzaju usług nie ulegnie większym zmianom na przestrzeni 48 miesięcy ichświadczenia, raczej należałoby wskazać na inny czynnik cenotwórczy jakim jest zmiana
wartości pieniądza w czasie. Dla projektów o takiej skali jak w tym postępowaniu, ten koszt
(zmiana wartości pieniądza) wynosi ok. 8% w skali roku. W przypadku, gdy wykonawca
będzie zmuszony do natychmiastowego zaangażowania środków o wartości 3.943.003,31 zł
(zakup licencji oraz urządzeń w ofercie Orange) w okresie 48 miesięcy trwania umowy ten
koszt wyniesie 308.599,21 zł netto.
Przechodząc do szczegółowej analizy ceny oferty końcowej T-Mobile, w pierwszej
kolejności odwołujący wskazał na te elementy składowe ceny, które w szczególności
zdaniem odwołującego kreują domniemanie rażąco niskiej ceny. Były one także
przedmiotem wezwania do wyjaśnień (pismo zamawiającego z dnia 9 marca 2017 r.).
Kalkulacja cenowa nr 1: Wskaźniki E1, E2, F1, F2.
Wskaźnik E1 Koszt pakietu 20 GB miesięcznie w roamingu w krajach UE w ofercie
wykonawcy T-Mobile wynosi 89,00 zł netto, a koszt pakietu 3 GB miesięcznie w pozostałych
strefach roamingowych (Wskaźnik E2) to 499,00 zł netto.
W ofercie odwołującego powyższe wskaźniki wynoszą odpowiednio: 3.000,00 zł netto
oraz 5.000,00 zł netto. Zdaniem odwołującego, tak znaczna różnica w wysokości
poszczególnych opłat jednostkowych, jaka daje się zauważyć wynika z nieprawidłowej
kalkulacji przeprowadzonej przez T-Mobile. Istotnym czynnikiem mającym zasadniczy wpływ
na wysokość pakietów: pakietu 20 GB w roamingu w krajach UE oraz pakietu 3 GB
w pozostałych strefach roamingowych jest informacja o tym, jak zamawiający korzystał i jak
planuje korzystać z usług transmisji danych, różne są bowiem koszty świadczenia usługi naświecie i w krajach UE. Tej informacji nie posiadał wykonawca T-Mobile, bowiem nie była
ona ujawniona przez zamawiającego w dokumentacji postępowania i nie zapytał o to
zamawiającego, co uzasadnia podejrzenie, że zaproponowana cena jednostkowa za pakiety:
20 GB w roamingu w krajach UE oraz 3 GB w pozostałych strefach roamingowych jest
czysto abstrakcyjna, oderwana od realiów i nie rynkowa. Odwołujący, jako operatorświadczący obecnie usługi na rzecz zamawiającego dysponował wiedzą o sposobie
korzystania przez zamawiającego z usług transmisji danych, w szczególności o tym w jakich
krajach UE i świata usługa jest wykorzystywana. Należy stanowczo podkreślić,że wykonawca T-Mobile także mógł uzyskać dostęp do tych danych, chociażby zwracając
się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie postanowień s.i.w.z., czego jednak nie
zrobił. W świetle powyższego można stwierdzić, że jedynie cena odwołującego za pakiety
transmisji danych, wskazane w Kalkulacji cenowej nr 1, jest ceną realną, nieabstrakcyjną
i odpowiadającą rzeczywistej wartości tej części przedmiotu zamówienia, czyli jest ceną
rynkową.
Wskaźniki: F2 - Wartość miesięcznego abonamentu za prywatny APN oraz F4 - Wartość
miesięcznego abonamentu za usługę MPLS SIP w ofercie wykonawcy T-Mobile są na
rażąco niskim poziomie i wynoszą odpowiednio: 1.000,00 zł netto - dla usługi APN oraz
100,00 zł - dla usługi MPLS SIP. W ofercie odwołującego powyższe wartości to: 3.000,00 zł
netto dla usługi APN oraz 17.583,00 zł netto za usługę MPLS SIP.
Dodatkowo, biorąc pod uwagę takie okoliczności jak:
1)
konieczność przeprowadzenia inwestycji po stronie T-Mobile w celu rozpoczęciaświadczenia usług konwergentnych (inwestycja w sieć wewnętrzną zamawiającego),
2)
rażąco niski poziom opłat za uruchomienie i aktywację usług - 1,00 zł netto (Kalkulacja
cenowa nr 3 Wskaźniki G1 i G2),
nie sposób nie domniemywać, że mamy tutaj do czynienia z rażąco niską ceną, chociażby
w porównaniu z ofertą odwołującego. T-Mobile nie może w tym zakresie wykazać bardziej
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy wybranemu
w stosunku do odwołującego, przez co nie może wykazać się daleko idącą optymalizacją
kosztów.
Kalkulacja cenowa nr 3: Wskaźniki G1, G2, G3 i G4.
We wszystkich pozycjach 1-4 tabeli nr 3 cena jednostkowa wynosi 1 zł netto. Odwołujący
zwraca uwagę na jej nierealistyczną wysokość, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i takim sensie nie jest cen rynkową, tzn. generalnie nie
występującą na rynku. Z niezrozumiałych dla odwołującego powodów (poza oczywistą
chęcią zdobycia przedmiotowego zamówienia) wykonawca T-Mobile nie uwzględnił tutaj
rzeczywistych kosztów, jakie będzie zmuszony ponieść w celu uruchomienia łączy
konwergentnych MPLS, kosztów aktywacji prywatnego APN, kosztów uruchomienia łączy
rezerwowych, czy wreszcie kosztów przygotowania dokumentacji powykonawczej. Fakt,
iż takie koszty powstaną jest bezsporny.
Zdaniem odwołującego, albo mamy tutaj do czynienia z „ukryciem” kosztu związanego
z instalacją i uruchomieniem usług i łączy pod inną pozycją cenową, niż wynikałoby to
z opisu Wskaźnika, albo T-Mobile nie przewidział w swojej analizie kosztowej wszystkich
składowych elementów.
Dokonując
wnikliwej
analizy
poszczególnych
pozycji
Formularza
Ofertowego,
w szczególności tabel składających się na kalkulację oferty nie sposób wskazać, która z nich
zawiera w sobie „ukryty” element związany z dodatkowym kosztem uruchomienia i aktywacji
usług i łączy. Dodatkowo, co należy podkreślić, taka praktyka jak lokowanie rzeczywistych
kosztów związanych z wykonaniem takich elementów zamówienia jak: instalacja,
uruchomienie
czy
aktywacja
w
innych
pozycjach
Formularza
cenowego
jest
niedopuszczalna. W przypadku, gdyby wykonawca T-Mobile zastosował w przedmiotowym
postępowaniu takie rozwiązanie - „ukrycie” kosztów związanych z uruchomieniem i instalacją
w innej pozycji formularza cenowego (pomimo tego, że zamawiający zdecydowanie
wymagał, aby cena za uruchomienie czy aktywacje usług i łączy oraz cena abonamentowa
były podane w odrębnych tabelach) - musiałby dodatkowo uwzględnić taki czynnik jak
zmiana wartości pieniądza w czasie. Dla projektów o takiej skali jak w niniejszym
postępowaniu, ten koszt (zmiana wartości pieniądza) to 8% w skali roku.
Wykonawca finansując znaczne kwoty na początku trwania umowy inwestuje znaczną
część środków które odzyska po upływie 48 miesięcy z opłat abonamentowych. Środki te są
zamrożone na czas trwania kontraktu co powoduje, że pieniądze te nie pracują. Gdyby teśrodki przelać na konto bankowe efektywny uzysk z wspomnianych środków finansowych
zaowocowałby pewnym dodatkowym procentem przychodów z tego tytułu. Zatem każdy
z operatorów w kosztach świadczenia usługi dolicza średnio ok. 8% kosztów pieniądza
w czasie jakie musi wliczyć w kontrakt aby nie ponieść z tego tytułu strat. Nie wliczenie tego
kosztu lub jego pominięcie nie jest praktyką stosowaną chyba, że w przypadku złożenia
oferty posiadającą obciążenie wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Podobny zakres zadania był realizowany przez odwołującego dla zamawiającego
w 2013 r., czas realizacji z uwagi na szeroki zakres zadania wyniósł kilka miesięcy,
a zważywszy na fakt konieczności uruchomienia przedmiotowego zamówienia od 15 lipca
2017 roku, realizacja powyższego bez uniknięcia kar opisanych w s.i.w.z. jest wręcz
niemożliwa narażając wykonawcę T-Mobile na dodatkowe koszty w postaci kar umownych.
Inwestycja musi uwzględniać dodatkowe uwarunkowania infrastruktury zamawiającego, takie
jak: stan techniczny budynków, lokalizacje budynków, umiejscowienie sieci wewnątrz
budynków.
Odwołujący uważa za zasadne zbadanie, czy T-Mobile znajduje się w wyjątkowo
sprzyjającej sytuacji, w wyjątkowo korzystnych warunkach wykonywania zamówienia
dostępnych dla niego, czy ta sytuacja oraz zaplanowana metoda wykonania zamówienia,
zaprojektowanych rozwiązań technicznych, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy w wystarczającym stopniu usprawiedliwia powstałe wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego T-Mobile nie mógł wykazać,że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
bowiem zaoferowana cena nie jest wyrazem indywidualnych (właściwych jedynie T-Mobile)
możliwości wykonawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów
handlowych. Przeciwnie, można przytoczyć szereg podobieństw pomiędzy spółkami Orange
i T-Mobile co do samej organizacji przedsiębiorstwa, struktur, prowadzonej działalności czy
udziału w rynku usług telekomunikacyjnych.
Te wszystkie powyżej wymienione cechy dotyczą także odwołującego, który dodatkowo
jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do T-Mobile w związku z tym, że dotychczas to
odwołujący świadczy usługi będące przedmiotem zamówienia na rzecz zamawiającego, a to
oznacza niższe koszty związane z uruchomieniem i aktywacją usług, które na dzień
dzisiejszy pozostają aktywne w sieci odwołującego, a dodatkowo, eliminują ryzyka związane
z zapłatą bardzo wysokich kar umownych z tytułu opóźnień w uruchomieniu usług.
Podsumowując, w przekonaniu odwołującego T-Mobile nie mógł wykazać bardziej
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy wybranemu
w stosunku do odwołującego oraz nie mógł wykazać optymalizacji kosztów w stosunku do
pozostałych wykonawców. Obowiązujące u niego standardy postępowania przy kalkulacji
ceny, ze względu na porównywalność organizacyjną obu spółek, nie cechuje jakaś
szczególna indywidualność, w tym sensie, że u innych wykonawców one nie obowiązują,
czyli dostępne są tylko jemu. Raczej z uwagi na zbliżony poziom potencjału przedsiębiorstw
oraz podobną organizację, w tym kalkulowanie cen, można wskazać na ich porównywalność.
Dodatkowo, gdyby nawet standardy postępowania przy kalkulacji ceny były
niepowtarzalne (czemu odwołujący zaprzecza), T-Mobile musiałby wykazać i udowodnić,że jego polityka kalkulacyjna jest bardziej efektywna od polityki odwołującego oraz w jakim
stopniu tak jest, a także w jakim wymiarze finansowym mogły one wpłynąć na tak znaczna
różnicę w wysokości ceny oferowanych przez niego poszczególnych rozwiązań.
Ocena całokształtu okoliczności sprawy związanych zarówno z wiarygodnością
i rzeczowością wyjaśnień wykonawcy T-Mobile w przedmiocie jego indywidualnych
możliwości i okoliczności zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia uzasadnia zdaniem odwołującego zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, należy stwierdzić, że oferta wykonawcy T-Mobile zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu.
Dodatkowo odwołujący wskazuje na możliwość uznania, iż oferta T-Mobile nie jest
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Ewentualna niezgodność oferty
wykonawcy T-Mobile z s.i.w.z. stanowi konsekwencję przedstawionej powyżej argumentacji.
Gdyby bowiem przyjąć, że T-Mobile skalkulował ofertę uwzględniając rzeczywiste koszty
jakie poniesie w trakcie realizacji zamówienia, oznacza to, że sporządzając ofertę nie mógł
uwzględnić
wszystkich
elementów
przedmiotu
zamówienia
wskazanych
przez
zamawiającego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 92-674 Warszawa.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając podmiotową sytuację faktyczną i prawną
odwołującego stwierdziła, zdaniem większościowym składu orzekającego, że wykonawca
ten, na obecnym etapie postępowania nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że odwołujący był również skutecznym uczestnikiem
postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez przystępującego
w przedmiotowym postępowaniu. Zarzuty odwołania w sprawie KIO 691/17, dotyczyły
zaniechania zamawiającego związanego z brakiem odrzucenia oferty wykonawcy Orange
Polska S.A. (obecnie odwołującego w sprawie KIO 706/17) z uwagi na m.in. niezgodność
treści oferty wykonawcy Orange Polska z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W sprawie KIO 691/17 zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania,
a przystępujący w tej sprawie wykonawca Orange Polska nie wniósł sprzeciwu, co do
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego. Biorąc powyższe pod
uwagę stwierdzić należało, że wykonawca Orange Polska (odwołujący w sprawie KIO
706/17), utracił interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem oferta tego
wykonawcy zostanie skutecznie odrzucona i wykonawca ten nie pozyska tego zamówienia.
Odwołujący nie poniósł ani nie poniesie również szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Niemniej Izba postanowiła odnieść się merytorycznie w zakresie, podtrzymanych przez
odwołującego, zarzutów odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia T-Mobile Polska S.A. z postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki
wykluczenia wskazanej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z naruszeniem przepisu
art. 24 ust. 7 pkt 3 oraz ust. 9 ustawy Pzp – Izba uznała za bezzasadny.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Jednocześnie ustawodawca, w przepisie art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp wskazał,
iż podstawa do wykluczenia określona w przypadku, o którym mowa w ust. 5 pkt 4, może się
ziścić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu (art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp).
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8 (art. 24 ust. 9 ustawy Pzp).
Ww. przepis (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp) stanowi instytucję samooczyszczenia się
wykonawcy, zwaną powszechnie „self-cleaning”.
Przedmiotowa instytucja (procedura self-cleaningu) daje możliwość wykazania przez
wykonawcę, w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, swojej
rzetelności pomimo zaistnienia wobec niego wymienionych podstaw wykluczenia. Środki
dowodowe zostały wskazane w sposób przykładowy, przy czym ocena czy podjęte przez
wykonawcę działania można w konkretnych okolicznościach, z uwzględnieniem zaistniałej
przesłanki wykluczenia, uznać za wystarczające do wykazania rzetelności danego
wykonawcy należy do zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący, w treści Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) zaznaczył odpowiedź „Tak” na pytanie: Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje związane z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę
podać szczegółowe informacje na ten temat. Przystępujący do oferty, wraz z dokumentem
JEDZ załączył stosowne wyjaśnienia.
W JEDZ-u, przystępujący zaznaczył odpowiedź „Tak” również przy odpowiedzi na
pytanie: Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia ?
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wystąpił o dodatkowe
wyjaśnienie treści JEDZ. Wystąpienie zamawiającego do przystępującego, stanowiło także
wykonanie dyspozycji art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, który przyznaje wykonawcy uprawnienie do
złożenia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczając do wykazania jego
rzetelności. W wyniku wezwania zamawiającego, przystępujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia, w których między innymi wielokrotnie podkreślił, że Śląski Urząd Wojewódzki
jest jedyną jednostką na terenie całego kraju - spośród 86 Jednostek Administracji
Państwowej - która odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego - objętego
postępowaniem Centrum Usług Wspólnych (obecnie Centrum Obsługi Administracji
Rządowej - dalej COAR).
Przystępujący w toku postępowania wyjaśniającego przedłożył zamawiającemu
następujące wyjaśnienia, dokumenty i dowody:
- postanowienie umowne stanowiące podstawę odstąpienia od (§ 11 ust. 2 pkt 2 Umowy
w myśl którego można odstąpić od umowy gdy Wykonawca w terminie nie pełni warunków
określonych w § 3 ust. 4 Umowy),
- postanowienie umowne określające wymagania, których nie wykonanie może skutkować
odstąpieniem od Umowy (§ 3 ust. 4 Umowy dotyczący obowiązku uzgodnienia przez
Wykonawcę - nie później niż na 14 dni przed planowanym rozpoczęciem terminem
uruchomienia usługi w danej jednostce - dokumentacji zawierającą szereg informacji
i opracowań),
- postanowienie umowne na które powołał się Śląski Urząd Wojewódzki przy określaniużądania zapłaty kary umownej - odstępnego (§ 9 ust. 4 Umowy) oraz wskazał na § 9 ust. 5
Umowy, który zdaniem przystępującego, mógłby ewentualnie być prawną podstawą
naliczenia kar umownych,
- dowód potwierdzający naprawienie szkody poprzez realizację przelewu na rzeczŚląskiego
Urzędu
Wojewódzkiego
(objęty
skutecznie
zastrzeżoną
Tajemnicą
Przedsiębiorstwa),
- oświadczenie mające pośrednio dowodzić, że z przyczyn nie leżących po stronie
przystępującego, nie mogła zostać wykonana jedna z usług (objęte skutecznie zastrzeżoną
Tajemnicą Przedsiębiorstwa),
- wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny związany z wykazanym w JEDZ-u przypadkiem
odstąpienia przez Śląski Urząd Wojewódzki od umowy z przystępującym na świadczenie
usług telefonii stacjonarnej zawartej 16 czerwca 2016 r. po postępowaniu przeprowadzonym
przez CUW (obecnie COAR),
- przedłożył informacje o podjętych konkretnych środkach technicznych, kadrowych
i organizacyjnych, które jego zdaniem, są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy (str. 2-7 pisma z dnia 24.03.2017 r. złożonego przez
przystępującego, w tym część str. 4, cała str. 5 i część str. 6 jest objęta skutecznie
zastrzeżoną Tajemnicą Przedsiębiorstwa).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ocena wyjaśnień i dowodów złożonych przez
przystępującego, w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego, dokonana przez
zamawiającego, w pełni pokrywa zakres wykazania merytorycznego podstaw faktycznych
i prawnych czynności przystępującego, który w ocenie Izby, w sposób jasny, precyzyjny
i ostateczny udowodnił, że miał pełne podstawy to uznania, że spełniła się procedura
samooczyszczenia wykonawcy, dająca podstawy do pozytywnej oceny braku podstaw do
wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Izba w całości podziela stanowisko
prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
Wskazać bowiem należy, że przedstawiona przez odwołującego argumentacja nie
znajduje potwierdzenia w rzeczywistości, jak również nie jest adekwatna dla wykazania
prawdziwości postawionego zarzutu.
Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, że przedstawione przez przystępującego środki
nie wystarczają dla uznania, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Podważając ocenę dokonaną przez zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp,
odwołujący powinien wykazać, że zamawiający nie uwzględnił lub błędnie ocenił okoliczności
sprawy i złożone przez przystępującego wyjaśnienia, a nie skupić się wyłączenie na
polemice związanej z podstawą odstąpienia od umowy i rozstrzygać spór, który de facto nie
jest obecnie prowadzony.
Odwołujący ograniczył się do przedstawienia własnej interpretacji motywacji działań
przystępującego. Natomiast, treść uzasadnienia zarzutu odwołania, nie wskazuje, jakieśrodki przystępujący powinien był podjąć i dlaczego te, które przedsięwziął i wykazał
w złożonych wyjaśnieniach miałyby zostać uznane za niewystarczające. Aktualny brakświadczenia usług w zakresie numerów alarmowych, który podnosi odwołujący nie ma
znaczenia dla oceny rzetelności i zdolności do realizacji zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż taki zakres usług nie jest objęty tym postępowaniem. Zatem okoliczności
i waga czynu wykonawcy podlegającego ocenie, ze względu na odstąpienie przez innego
zamawiającego z wcześniej zawartej umowy o zamówienie publiczne, nie powinny być
oceniane jako istotne na gruncie przedmiotowego postępowania.
Twierdzenia odwołującego, które za okoliczność obciążającą przystępującego uznają
dobrowolne zapłacenie przez niego kary umownej naliczonej przez Śląski Urząd Wojewódzki
uznać należało za bezpodstawne i nielogiczne. Wręcz przeciwnie, dobrowolne zapłacenie
przez przystępującego kary umownej, to okoliczność, która pozwala na uznanie,
iż przystępujący naprawił szkody/zadośćuczynił zamawiającemu za te zdarzenia, które
stanowiły podstawę do odstąpienia od umowy. Jest to bowiem element wprost wynikający
z procedury samooczyszczenia, określony w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Za niezasadne, Izba uznała twierdzenia odwołującego, że zapłata kar umownych oznacza
przyznanie się do zawinionych działań naruszających umowę i stanowi koronny argument
przemawiający za brakiem rzetelności wykonawcy. Przystępujący, w przedkładanych na
wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach o decyzji o zapłacie kar umownych wyraźnie
wskazał, że za decyzją tą przemawiały względy biznesowe, w tym również negatywne skutki,
jakie wiążą się z prowadzeniem długotrwałego procesu sądowego, nawet jeśli przewidywane
jest jego pomyślne dla spółki zakończenie. Nawet jeśli w polityce odwołującego leży
każdorazowe korzystanie ze środków prawnych, jeżeli tylko prawo dopuszcza taką
możliwość, to nie jest to modus operandi i sposób prowadzenia działalności gospodarczej,
którym kierować muszą się wszyscy wykonawcy.
Izba podnosi ponadto, że wskazane w złożonych wraz z ofertą wyjaśnieniach oraz w pkt
III.4 pisma z dnia 24 marca 2017 r. odpowiadającego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4
w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp, środki i działania podjęte przez przystępującego odpowiadają
zarówno wadze, jak i okolicznościom, w których doszło do odstąpienia od umowy.
Zważywszy na ogólne brzmienie regulacji, zarówno na poziomie dyrektywy unijnej, jak
i znowelizowanej ustawy Pzp, nie budzi wątpliwości, iż oceny należy dokonywać biorąc pod
uwagę każdorazowo okoliczności danej sprawy. W przedmiotowej sytuacji trudno wskazać
inne niż podjęte przez przystępującego z najwyższą starannością środki, aby rozwiązać
problem wynikły na tle realizacji umowy z ŚUW, jak również zadbać o to, aby podobne
sytuacje nie występowały w przyszłości. Środki te podjęto, dla dobra interesu publicznego,
jak również w celu dochowania należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji
spornych w przyszłości.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego
stopnia przystępujący uznaje zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez
zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy
jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać
ich w przyszłości. Przystępujący kwestionując decyzję podjętą przez ŚUW i jej podstawy,
uznał mimo to, iż w ramach zachowywania należytej staranności, zawsze możliwe jest
podwyższanie stosowanych w organizacji standardów, tak jak miało to miejsce po
wystąpieniu przedmiotowego przypadku odstąpienia od umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu jest stwierdzenie, czy wykonawca (przystępujący) w sposób istotny
nienależycie wykonał umowę. W powyższym zakresie na uwagę zasługuje wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17, w którym Izba oceniała
„istotność” nienależytego wykonania umowy. Izba stwierdziła bowiem, że cyt. „Zdaniem Izby
Odwołujący błędnie utożsamia „istotność” nienależytego lub niewykonania umowy, o której
mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, wyłącznie z określonym stopniem
wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, wbrew brzmieniu
przepisu, który nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. W przeciwieństwie do
uchylonego art. 24 ust. 1 pkt 1a), który wprost wskazywał określoną wartość procentową
niezrealizowanego zamówienia w stosunku do wartości umowy {która, wynosiła zresztą
zaledwie 5%}. Dla ustalenia znaczenia owej „istotności” z istotne znaczenie ma art. 57 ust. 4
lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94,
str. 65) {dalej również: „dyrektywa klasyczna” lub „dyrektywa 2014/24”}, gdyż art. 24 ust. 5
pkt 4 pzp stanowi jego implementację do krajowego porządku prawnego. W szczególności
według brzmienia odnośnego przepisu dyrektywy wykluczeniu może podlegać wykonawca,
który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu
w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy
z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej
wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zatem w grę
wchodzi nie tylko odpowiednio istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub
niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego zawartą umową. Ale
również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla
zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie. A także powtarzające się
nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie
najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania
zamówienia.”.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że działanie przystępującego miało
charakter incydentalny, wywołany ponadto działaniem niezależnym od niego, co oznacza,
przy dokonanej czynności samooczyszczenia, że przystępujący w sposób prawidłowy
dokonał procedury self cleaningu, a zamawiający prawidłowo zweryfikował tę procedurę
i zasadnie nie dokonał czynności wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania.
Nadto wskazać należy, że zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp
w związku z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, prawidłowo wziął pod uwagę
następujące okoliczności faktyczne i prawne, które przyczyniły się, w ocenie Izby, do
prawidłowej oceny wykonawcy przystępującego, tj.:
- przystępujący wyjaśnił wszystkie okoliczności odstąpienia od umowy z dnia 16.06.2016
r. przez Śląski Urząd Wojewódzki,
- przystępujący od dnia składania ofert nie ukrywał faktu odstąpienia od umowy z dnia
16.06.2016 r. przez Śląski Urząd Wojewódzki i nie wprowadził w błąd zamawiającego przy
przedstawianiu informacji w JEDZ-u,
- wykazał za pośrednictwem dowodów pośrednich, że nie wykonanie zamówienia
w zakresie części usług na rzecz Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego było spowodowane
przyczynami nie leżącymi po stronie przystępującego,
- przedłożył dowód potwierdzający naprawienie ewentualnej szkody poprzez zapłatę
w dniu 25.01.2017 r. stosownej kwoty na rachunek bankowy Śląskiego Urzędu
Wojewódzkiego, mimo jednoczesnego deklarowania braku uzasadnienia do odstąpienia od
umowy przez Śląski Urząd Wojewódzki,
- przedłożył informacje o podjętych konkretnych środkach technicznych, kadrowych
i organizacyjnych które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy w przyszłości,
- przystępujący świadczy aktualnie usługi telefoniczne na rzecz wszystkich pozostałych
jednostek, które było objęte postępowaniem przeprowadzonym przez Centrum Usług
Wspólnych,
- niemożność zrealizowania usług telefonii stacjonarnej w przypadku Śląskiego Urzędu
Wojewódzkiego dotyczyła łączy podkładowych pod numerację alarmową, co zdaniem
przystępującego a także odwołującego stanowi niewielki jeśli chodzi o zakres przedmiotowy
i drobny wartościowo zakres usług telefonicznych,
- przedłożył dowód, w końcowym etapie oceny podstaw wykluczenia przystępującego
z postępowania, w postaci oświadczenia centralnego zamawiającego potwierdzającego
obiektywną niemożliwość świadczenia przez w/w wykonawcę usług telekomunikacyjnych
telefonii stacjonarnej w odniesieniu do linii podkładowych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący zarówno w treści odwołania jak
i załączonymi dowodami nie wykazał, że przystępujący jest wykonawcą nierzetelnym i nie
daje rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty T-Mobile, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z naruszeniem art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ewentualnie
zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile, jako niezgodnej z s.i.w.z., z uwagi na to, że oferta
T-Mobile nie obejmowała swoim zakresem całości przedmiotu zamówienia z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny.
W zakresie powyższe zarzutu, Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez
zamawiającego i przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu, nie zaszły
okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, to znaczy że cena całkowita
oferty przystępującego nie była niższa, o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ani 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert ani 3) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.
Podstawą zwrócenia się przez zamawiającego do przystępującego o złożenie wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp był fakt, że cyt.: „(...) istotne części składowe ceny
przedstawionej w ofercie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.”.
Pismem z dnia 16 marca 2017 r. przystępujący złożył wyjaśnienia z tym, że część tych
wyjaśnień została zastrzeżona jako Tajemnica Przedsiębiorstwa oraz do złożonych
wyjaśnień przystępujący załączył dowody obejmujące informacje oraz kopie różnych
dokumentów, również zastrzeżonych jako Tajemnica Przedsiębiorstwa.
Analizując treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień oraz oceniając dowody
złożone na potwierdzenie wskazanych w piśmie okoliczności, Izba stwierdziła, że czynność
zamawiającego znajduje pokrycie w aktach sprawy i była prawidłowa.
Wskazać bowiem należy, że cena zawarta w ofercie przystępującego nie była rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozbieżność pomiędzy ofertami złożonymi
w postępowaniu wynosząca ok. 5,5 % jest typowym przejawem walki konkurencyjnej
pomiędzy wykonawcami, a nie wyrazem tego, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie oceniał odrębnie w ramach
kryterium oceny ofert żadnych elementów cen poszczególnych ofert lecz całą cenę oferty zaświadczenie wyspecyfikowanych usług przy założeniu osiągnięcia ich określonej wielkości.
Wewnętrzna struktura poszczególnych elementów ceny oferty, co do zasady, podlegała
autonomicznej decyzji każdego wykonawcy. Cena oferty przystępującego nie miała cech
ceny rażąco niskiej, których przykłady wypracowało bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów powszechnych, wskazujące na to, że Rażąco niska cena, to cena
oferty odbiegająca swoją wartością in minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia,
a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona,
tj. że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne (wyrok KIO 19.01.2017 r., sygn. akt KIO 22/17). Z kolei
w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23.04.2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09)
wskazano, że pojęcie ceny "rażąco niskiej" pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na
zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego
PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego
typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym
charakterze jak "wyraźna" czy "bardzo duża" różnica w cenie, które podlegają interpretacji
subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich
przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na
tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Cena
oferty przystępującego nie posiadała żadnej z tych cech.
Izba wskazuje, że podstawą skutecznego odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, jest wyłącznie sytuacja, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś gdy cena części składowej oferty jest niska.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez przystępującego, na str. 3-6 (zastrzeżonych
jako Tajemnica Przedsiębiorstwa) oraz załączniki udowodniły, że m.in. kalkulacja cenowa
Nr 1 i kalkulacja cenowa Nr 3 obejmująca m.in. koszt pakietu 20 GB miesięcznie w roamingu
w krajach UE – E1, koszt pakietu 3 GB miesięcznie w pozostałych strefach roamingowych -
E2, wartość miesięcznego abonamentu za prywatny APN - F2, wartość miesięcznego
abonamentu za usługę MPLS SIP - F4, wartość uruchomienia łączy konwergentnych MPLS,
wartość aktywacji prywatnego APN - G2, wartość uruchomienia łączy rezerwowych - G3 oraz
wartość za wykonanie dokumentacji powykonawczej - G4 w zakresie ceny całej oferty nie
pozwalają na uznanie, że cena oferty przystępującego, jest ceną rażąco niską w stosunku do
całego przedmiotu zamówienia. Całokształt złożonych wyjaśnień oraz załączonych
dowodów, pozwalają uznać, że cena oferty przystępującego, nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nadto wskazać należy, że odwołujący poza przedstawieniem własnego podejścia do
obliczenia ceny oraz przedstawieniem kosztów jakie sam ponosił i wysokością faktur, jakie
wystawiał zamawiającemu (sprzed 4 lat), nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił zarzutów
stawianych w odwołaniu.
Izba, w związku z brakiem konkretyzacji zarzutu dotyczącego rzekomego naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pozbawiona została
możliwości szczegółowego odniesienia się do tego zarzutu. Jednakże przyjmując taki sam
stopień ogólności, jaki został zaprezentowany przez odwołującego, Izba stwierdziła,że odwołujący nie udowodnił w jakim zakresie i w konkretnie których elementach oferta
przystępującego jest niezgodna swoją treścią z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny.
W związku z okolicznością, iż odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że wycofuje zarzut
(nr 3) dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty T-Mobile z uwagi na spóźnione wyrażenie zgody na poprawienie innych
omyłek z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – Izba pozostawiła ten zarzut
bez rozpoznania.
Dowody:
1) przystępujący na rozprawie złożył ekspertyzę (opinię) sporządzoną przez dr hab. inż.
A. Z. z dnia 21 kwietnia 2017 roku, odnoszącą się do zarzutu odwołującego co do
rażąco niskiej ceny. Izba przyjęła rzeczony dokument do akt postępowania, jednakże
z uwagi na okoliczność, iż jest to opinia własna nie mogła być traktowana jako dowód
w sprawie, a jedynie jako stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego i tak
też ten dokument został sklasyfikowany. Z uwagi na okoliczność, iż treść tej opinii
została skutecznie zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że
podziela stanowisko wraz z argumentacją przytoczoną w tym dokumencie, za
właściwe.
2) odwołujący, na rozprawie złożył dwa dokumenty, powołując je jako dowody
w sprawie, tj. kalkulację kosztową odwołującego oraz zestawienie kosztów i faktur
związanych z uruchomieniem usług konwergentnych dla NBP w 2013 r., jakie ponosił
odwołujący realizując rodzajowo tożsame zamówienia. Z uwagi na okoliczność,
iż treść tych dokumentów stanowi opracowanie własne odwołującego, Izba przyjęła
te dokumenty jako stanowisko strony w sprawie (argumentacja w zakresie tych
dokumentów w uzasadnieniu orzeczenia).
3) odwołujący, na rozprawie przedłożył korespondencję prowadzoną pomiędzy
zarządami obydwu spółek (odwołującego i przystępującego), z których to dowodów
wynikać ma, że oświadczenia prezentowane w notatce służbowej (przedłożonej przez
przystępującego) nie stanowią de facto oświadczenia odwołującego. Izba przyjęła
powyższą korespondencję do akt postępowania, stwierdzając jednocześnie,że dowody powyższe potwierdzają jedynie, że korespondencja taka faktycznie miała
miejsce, jednakże jej treść pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowego
odwołania albowiem prowadzona była już po wniesieniu odwołania.
4) przystępujący, na rozprawie przedłożył aneksy nr 1 zawarte z 4 Urzędami
Wojewódzkimi na okoliczność, że nie ma sporu pomiędzy zamawiającym a T-Mobile
co do przyczyn nieświadczenia usługi. Izba przyjęła powyższe dokumenty do akt
postępowania stwierdzając, iż z treści przedłożonych dowodów jednoznacznie wynika,że niemożność świadczenia usługi przez przystępującego w zakresie numeracji
alarmowej faktycznie wynikała z obiektywnych okoliczności, nie leżących po stronie
przystępującego – dowód potwierdzający faktyczną niemożność świadczenia usługi
na numerach alarmowych przez przystępującego.
5) w pozostałym zakresie, Izba dopuściła i przeprowadziła postępowanie dowodowe
w zakresie dowodów załączonych do odwołania przez odwołującego oraz załączonych
do pisma procesowego przez przystępującego.
6) Izba dopuściła i przeprowadziła postępowanie dowodowe z akt postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności: z treści dokumentu JEDZ
złożonego przez przystępującego, wyjaśnień złożonych do tego dokumentu przez
przystępującego, zarówno tych w ofercie, jak i tych złożonych na wezwanie
zamawiającego, wyjaśnień złożonych przez przystępującego w zakresie rażąco niskiej
ceny stwierdzając, iż ich treść (zastrzeżona skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa)
w pełni potwierdza zasadność i prawidłowość czynności podjętych przez
zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 705/17 z dnia 2017-05-04
- Sygn. akt KIO 695/17 z dnia 2017-04-28
- Sygn. akt KIO 686/17 z dnia 2017-04-28
