rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-04-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 614/17
KIO 614/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 10 kwietnia
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca
2017r. przez
wykonawcę SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą Warszawie, ul.
Bolesława Prusa 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miast Ruda Śląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Plac Jana Pawła II 6
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca
2017r. przez
wykonawcę SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą Warszawie, ul.
Bolesława Prusa 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miast Ruda Śląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Plac Jana Pawła II 6
postanawia:
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą Warszawie, ul. Bolesława
Prusa 2 kwoty 6 750zł. 00 gr. (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 614/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dyski twarde oraz licencje na oprogramowania biurowe zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 lutego 2017r. za numerem
29224-2017.
W dniu 23 marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w
tym o odrzuceniu oferty wykonawcy SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie w zadaniu 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na to, że w ocenie
zamawiającego produkt Office 2016 Home and Business ENG Win 32/64 bit P2 o kodzie
producenta T5D-02826 jest niezgodny z wymaganiami siwz, gdyż zamawiający wymagał
interfejsu polskiego, a zaoferowany produkt posiada interfejs angielskojęzyczny użytkownika.
W dniu 28 marca 2017r. drogą elektroniczną odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym przez prezesa zarządu
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji odwołującego, zgodnie z załączonym
odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana 28 marca 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności polegających na:
1) naruszeniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, iż treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz”), a także
2) naruszeniu przepisu art. 87 ust 1 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy przez brak
wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
zamawiający przyjął bowiem - całkowicie bezpodstawnie - iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści siwz. Gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z
przepisami ustawy, wówczas to odwołującemu-jako wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą - zostałoby udzielone zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci, nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia
spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym
związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami/nieprawidłowościami, których - w toku
badania i oceny ofert - dopuścił się zamawiający. Powyższe w ocenie odwołującego
wyczerpuje przesłanki z przepisu art. 179 ust 1 ustawy .
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: Dyski twarde oraz licencje na
oprogramowania biurowe. W ramach postępowania zamawiający wyodrębnił następujące
części: zadanie 1 - Dostawa dysków twardych oraz zadanie 2 - Nabycie licencji na
oprogramowanie biurowe. Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 2, oferując cenę za
realizację przedmiotu zamówienia: 190.035,00 zł. Podkreślłć, iż w ramach zadania nr 2 cena
stanowi jedyne kryterium oceny ofert, a zaoferowana przez odwołującego cena stanowi
najniższą cenę ze wszystkich ofert złożonych na zadanie nr 2. zamawiający, w toku badania
i oceny ofert, uznał, iż oferta odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i w konsekwencji
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy . Z dość lakonicznego
uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty odwołującego wynika, iż owej niezgodności
zamawiający dopatrzył się w zaoferowanym przez odwołującego produkcie: Office 2016
Home and Bussiness ENG Win 32/64 bit P2 o kodzie producenta: T5D-02826 (dalej:
„Produkt” lub „Oprogramowanie”), a niezgodność ta miałaby się sprowadzać do tego, że
zaoferowany przez odwołującego produkt posiada anglojęzyczny interfejs użytkownika,
podczas gdy zamawiający wymagał interfejsu polskiego. Ponadto, na anglojęzyczny pakiet
miał wskazywać - zdaniem zamawiającego - kod producenta. Odwołujący podkreślił, iż z
powyższymi twierdzeniami nie sposób się zgodzić. Czynność odrzucenia oferty
odwołującego nie znajduje umocowania zarówno w treści siwz, jak i w przepisach ustawy . W
załączniku nr 3 - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: Opz) zamawiający wskazał, iż w
zakresie zadania nr 2 wymaga: Pakiet oprogramowania biurowego Microsoft® Office 2016
STD PL Government OLP - 150 sztuk lub równoważny. Jednocześnie zamawiający dokonał
opisu równoważności, określając wymagania, jakie ma spełniać zaoferowane przez
wykonawcę oprogramowanie równoważne. Odwołujący zaoferował oprogramowanie
równoważne w stosunku do rozwiązania, jakie zostało przez zamawiającego wskazane
wprost z nazwy w opz. Produkt z oferty odwołującego spełnia wszystkie wymagania
referencyjne, które składają się na opis równoważności przedstawiony przez
zamawiającego. Zamawiający błędnie przyjął, iż oprogramowanie zaoferowane przez
odwołującego posiada anglojęzyczny interfejs użytkownika, podczas gdy zamawiający
wymagał pełnej polskiej wersji językowej interfejsu użytkownika. Odwołujący podkreślił, iż
zaoferowany przez niego produkt umożliwia zainstalowanie pakietu Office 2016 w każdym
europejskim języku (EuroZone), w tym także w języku polskim. Innymi słowy,
oprogramowanie z oferty odwołującego ma jedynie pudełko w języku angielskim.
Odpowiednik tego produktu w „pudełku polskim” - Office Home and Business 2016 Win
Polish EuroZone Medialess P2 (T5D-02786) nie różni się niczym od zaoferowanego
oprogramowania, poza właśnie pudełkiem, (dowód: fotografie pudełek, wersji Office Home
and Business 2016 Win Polish EuroZone Medialess P2 oraz Office Home and Business
2016 Win English EuroZone Medialess P2). Oba ww. produkty instaluje się w ten sam
sposób i dokładnie tak samo wybiera się język ich użytkowania. Podstawowe kroki instalacji
pakietu Office 2016, zarówno w zakresie zaoferowanego produktu jak i jego odpowiednika „w
polskim pudełku”, przedstawiają się następująco: 1. Założenie Konta Microsoft i zalogowanie
się przy użyciu konta służbowego w witrynie office.com/setup. 2. Wprowadzenie klucza
produktu. 3. Wybór kraju i języka instalacji. 4. Pobranie instalatora produktu. Pełna instrukcja
łącznie z filmem instruktażowym znajduje się na stronie Microsoft pod adresem:
https://support.office.com/pl-pl/article/Gdzie-wprowadzi%c4%87-klucz-produktu-pakietu-
Office-Oa82e5ae-739e-4b92-a6f4-2ec780ć
185db?ui=pl-PL&rs=pl-
PL&ad=PL
oraz
https://support.office.com/pl-pI/article/Pobieranie-i-instalowanie- lub-ponowne-instalowanie-
us%C5%82ugi-Office-365-lub-pakietu-Office-2016-na-
komputerze-PC-lub-Mac-4414eaaf-
0478-48be-9c42-23adc4716658.
W przypadku niewybrania od razu pakietu w języku polskim jest możliwość pobrania i
doinstalowania go w trakcie użytkowania pakietu Office: https://support.office.com/pl-
pl/article/Pakiet-akcesori %c3%b3 w-j%c4%99zykowych-dla-pakietu-Office-2016-82ee1236-
0f9a- 45ee-9c72-05b026eę809f?ui=pl-PL&rs=pl-PL&ad=PL. Podsumowując, zaoferowany
przez odwołującego produkt posiada pełną polską wersję językową interfejsu użytkownika.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania ponownej oceny i badania oferty odwołującego,
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy .
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie na rozprawie dowodu w postaci zaprezentowania - na
sprzęcie komputerowym odwołującego — instalacji zaoferowanego oprogramowania
(oprogramowanie nowe, w zafoliowanym opakowaniu) na okoliczność, iż oprogramowanie to
posiada interfejs w pełnej polskiej wersji językowej. Jak już wielokrotnie wskazano w treści
odwołania, według odwołującego czynność odrzucenia oferty odwołującego należy uznać za
nieuprawnioną. Odnosząc się do braku podstaw prawnych dla odrzucenia oferty
odwołującego, zwrócił uwagę na dwa aspekty, a mianowicie odnieść się do tego, i) kiedy w
ogóle można mówić o niezgodności oferty z siwz oraz ii) według jakich kryteriów należy
oceniać ofertę pod kątem jej zgodności z siwz. Jak podnosi się w orzecznictwie: „Norma art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się (...) do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności
co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia, nie. zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z
wymogami zamawiającego.” (tak KIO 2440/16). Niezgodność oferty z treścią siwz musi
zatem dotyczyć warstwy stricte merytorycznej, a nie formalnej. W przedmiotowej sprawie
wymóg merytoryczny z opz sprowadzał się do tego, aby rozwiązanie równoważne posiadało
interfejs użytkownika w polskiej wersji językowej. Oprogramowanie wskazane przez
odwołującego wymóg ten spełnia, a zatem nie można w tym przypadku mówić o
niezgodności treści oferty z treścią siwz w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy .
Na marginesie warto zauważyć, iż o niezgodności w przedmiotowym zakresie nie rozstrzyga
nazwa oprogramowania, kod producenta, czy też sposób jego instalacji - kluczowe jest w
tym przypadku posiadanie przez Produkt funkcjonalności w postaci interfejsu w polskiej
wersji językowej. zamawiający jest zobowiązany do stosowania się nie tylko do powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, ale także do innych dokumentów istotnych dla
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności do siwz. W niniejszej sprawie oprogramowanie zaoferowane przez
odwołującego w pełni wpisuje się w wymagania wyartykułowane w siwz, a w konsekwencji
nie ma podstaw, aby zakwalifikować ofertę odwołującego jako niezgodną ż treścią siwz. Siwz
zawiera opis wymagań zamawiającego dotyczących warstwy podmiotowej i przedmiotowej
realizacji zamówienia i jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale przede wszystkim dla
samego zamawiającego. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do dokonania badania i
oceny ofert na podstawie warunków i wymogów wprost w siwz wyartykułowanych, z
zastrzeżeniem, iż ewentualne wszelkie niejednoznaczne treści siwz podlegają interpretacji
na korzyść wykonawców. Po otwarciu ofert zamawiający nie może dokonać modyfikacji
treści siwz ani też oceniać ofert według zasad, które stanowiły jedynie intencję, zamiar
zamawiającego, a nie zostały w siwz bezpośrednio wyrażone. W konsekwencji zamawiający
był zobowiązany do oceny, czy zaoferowany przez odwołującego produkt spełnia tylko te
wymogi,, które zostały ujęte w siwz jako wymogi referencyjne o charakterze merytorycznym
składające się na opis równoważności. Jeżeli oprogramowanie spełnia te wymogi, z czym
według odwołującego mamy do czynienia w niniejszej sprawie, zamawiający w żadnym razie
nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego. Podsumowując dotychczasowe
rozważania, odwołujący podkreślił, iż zaoferowane przez odwołującego oprogramowanie
posiada interfejs użytkownika w polskiej wersji językowej. W konsekwencji brak podstaw
faktycznych i prawnych dla uznania oferty odwołującego za ofertę niezgodną z treścią siwz.
Kolejnym istotnym zagadnieniem, obok zdefiniowania niezgodności, do której referuje
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zasad oceny oferty w zakresie wyznaczonym ww.
przepisem, jest obowiązek wyczerpania procedury określonej ustawą , która to procedura
winna każdorazowo poprzedzać odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności z treścią
siwz. Odrzucenie oferty stanowi mechanizm sankcyjny przewidziany w ustawie, a podstawy
skorzystania z niego każdorazowo podlegają wykładni ścisłej. Podstawa odrzucenia oferty
musi mieć charakter kategoryczny i nieusuwalny. W przypadku niezgodności treści oferty z
treścią siwz, stanowiącej przesłankę odrzucenia wyrażoną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy , zamawiający winien, w sposób jednoznaczny, przy dochowaniu należytej
staranności, zidentyfikować obszar niezgodności oferty z siwz, a następnie ustalić, czy w
sprawie nie znajdą zastosowania instrumenty pozwalające sanować zaistniałą, niezgodność.
Odwołujący podkreślił, iż nie każda niezgodność oferty z siwz będzie stanowiła podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wprost odsyła bowiem do
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy . Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść
jest niezgodna z treścią siwz w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z siwz niemających
istotnego charakteru (tak np. KIO 1946/16). Odwołujący wracając jednak do kwestii
jednoznacznej identyfikacji niezgodności treści oferty z treścią siwz, jako zagadnienia
istotnego dla wykazania nieprawidłowego zachowania zamawiającego w toku badania i
oceny oferty, zwrócił uwagę na brzmienie przepisu art, 87 ust. 1 ustawy . Przepis ten
stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z zastrzeżeniem niedopuszczalności
prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty. Choć wspomniany przepis traktuje o
tym, iż zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień, to nie ulega wątpliwości, iżżądanie to - zwłaszcza w kontekście konieczności dokonania wszechstronnej, rzetelnej i
kompetentnej analizy ofert - należy rozpatrywać w kategoriach obowiązku zamawiającego.
Jak wskazano w wyroku KIO 2100/16: „zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Natomiast w sytuacji kiedy zamawiający zamierza
odrzucić ofertę wykonawcy to uprawnienie to przeradza się w obowiązek zamawiającego.
Czynność odrzucenia oferty wykonawcy winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.”, Tym samym przepis art. 87 ust. 1 ustawy , choć nie wskazuje
na to jego literalne brzmienie, ma charakter obligu. Na charakter ten wskazują wyniki
wykładni celowościowej i funkcjonalnej, zwłaszcza w kontekście obowiązków nałożonych
przez ustawodawcę na zamawiającego, jako na gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy
zauważyć, iż zamawiający nie skierował do odwołującego wezwania do wyjaśnień w trybie i
na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy . Nie uczynił zatem zadość ciążącemu na nim
obowiązkowi - pomimo bowiem zidentyfikowania ewentualnej przesłanki do odrzucenia oferty
(choć - co już wykazano w treści odwołania - brak podstaw faktycznych i prawnych dla takiej
identyfikacji) nie wezwał odwołującego do wyjaśnień, co było niezbędne i konieczne dla
ustalenia, czy istnieje podstawa odrzucenia oferty i czy ma ona charakter zasadniczy i
nieusuwalny. Czynności i zaniechania zamawiającego wobec oferty odwołującego prowadzą
także do naruszenia zasad wyrażonych w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy.
W dniu 7 kwietnia 2017r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu umocowanego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą Warszawie, ul. Bolesława
Prusa 2 kwoty 6 750zł. 00 gr. (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 614/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dyski twarde oraz licencje na oprogramowania biurowe zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 lutego 2017r. za numerem
29224-2017.
W dniu 23 marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w
tym o odrzuceniu oferty wykonawcy SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie w zadaniu 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na to, że w ocenie
zamawiającego produkt Office 2016 Home and Business ENG Win 32/64 bit P2 o kodzie
producenta T5D-02826 jest niezgodny z wymaganiami siwz, gdyż zamawiający wymagał
interfejsu polskiego, a zaoferowany produkt posiada interfejs angielskojęzyczny użytkownika.
W dniu 28 marca 2017r. drogą elektroniczną odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym przez prezesa zarządu
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji odwołującego, zgodnie z załączonym
odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana 28 marca 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności polegających na:
1) naruszeniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, iż treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz”), a także
2) naruszeniu przepisu art. 87 ust 1 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy przez brak
wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
zamawiający przyjął bowiem - całkowicie bezpodstawnie - iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści siwz. Gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z
przepisami ustawy, wówczas to odwołującemu-jako wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą - zostałoby udzielone zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci, nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia
spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym
związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami/nieprawidłowościami, których - w toku
badania i oceny ofert - dopuścił się zamawiający. Powyższe w ocenie odwołującego
wyczerpuje przesłanki z przepisu art. 179 ust 1 ustawy .
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: Dyski twarde oraz licencje na
oprogramowania biurowe. W ramach postępowania zamawiający wyodrębnił następujące
części: zadanie 1 - Dostawa dysków twardych oraz zadanie 2 - Nabycie licencji na
oprogramowanie biurowe. Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 2, oferując cenę za
realizację przedmiotu zamówienia: 190.035,00 zł. Podkreślłć, iż w ramach zadania nr 2 cena
stanowi jedyne kryterium oceny ofert, a zaoferowana przez odwołującego cena stanowi
najniższą cenę ze wszystkich ofert złożonych na zadanie nr 2. zamawiający, w toku badania
i oceny ofert, uznał, iż oferta odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i w konsekwencji
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy . Z dość lakonicznego
uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty odwołującego wynika, iż owej niezgodności
zamawiający dopatrzył się w zaoferowanym przez odwołującego produkcie: Office 2016
Home and Bussiness ENG Win 32/64 bit P2 o kodzie producenta: T5D-02826 (dalej:
„Produkt” lub „Oprogramowanie”), a niezgodność ta miałaby się sprowadzać do tego, że
zaoferowany przez odwołującego produkt posiada anglojęzyczny interfejs użytkownika,
podczas gdy zamawiający wymagał interfejsu polskiego. Ponadto, na anglojęzyczny pakiet
miał wskazywać - zdaniem zamawiającego - kod producenta. Odwołujący podkreślił, iż z
powyższymi twierdzeniami nie sposób się zgodzić. Czynność odrzucenia oferty
odwołującego nie znajduje umocowania zarówno w treści siwz, jak i w przepisach ustawy . W
załączniku nr 3 - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: Opz) zamawiający wskazał, iż w
zakresie zadania nr 2 wymaga: Pakiet oprogramowania biurowego Microsoft® Office 2016
STD PL Government OLP - 150 sztuk lub równoważny. Jednocześnie zamawiający dokonał
opisu równoważności, określając wymagania, jakie ma spełniać zaoferowane przez
wykonawcę oprogramowanie równoważne. Odwołujący zaoferował oprogramowanie
równoważne w stosunku do rozwiązania, jakie zostało przez zamawiającego wskazane
wprost z nazwy w opz. Produkt z oferty odwołującego spełnia wszystkie wymagania
referencyjne, które składają się na opis równoważności przedstawiony przez
zamawiającego. Zamawiający błędnie przyjął, iż oprogramowanie zaoferowane przez
odwołującego posiada anglojęzyczny interfejs użytkownika, podczas gdy zamawiający
wymagał pełnej polskiej wersji językowej interfejsu użytkownika. Odwołujący podkreślił, iż
zaoferowany przez niego produkt umożliwia zainstalowanie pakietu Office 2016 w każdym
europejskim języku (EuroZone), w tym także w języku polskim. Innymi słowy,
oprogramowanie z oferty odwołującego ma jedynie pudełko w języku angielskim.
Odpowiednik tego produktu w „pudełku polskim” - Office Home and Business 2016 Win
Polish EuroZone Medialess P2 (T5D-02786) nie różni się niczym od zaoferowanego
oprogramowania, poza właśnie pudełkiem, (dowód: fotografie pudełek, wersji Office Home
and Business 2016 Win Polish EuroZone Medialess P2 oraz Office Home and Business
2016 Win English EuroZone Medialess P2). Oba ww. produkty instaluje się w ten sam
sposób i dokładnie tak samo wybiera się język ich użytkowania. Podstawowe kroki instalacji
pakietu Office 2016, zarówno w zakresie zaoferowanego produktu jak i jego odpowiednika „w
polskim pudełku”, przedstawiają się następująco: 1. Założenie Konta Microsoft i zalogowanie
się przy użyciu konta służbowego w witrynie office.com/setup. 2. Wprowadzenie klucza
produktu. 3. Wybór kraju i języka instalacji. 4. Pobranie instalatora produktu. Pełna instrukcja
łącznie z filmem instruktażowym znajduje się na stronie Microsoft pod adresem:
https://support.office.com/pl-pl/article/Gdzie-wprowadzi%c4%87-klucz-produktu-pakietu-
Office-Oa82e5ae-739e-4b92-a6f4-2ec780ć
185db?ui=pl-PL&rs=pl-
PL&ad=PL
oraz
https://support.office.com/pl-pI/article/Pobieranie-i-instalowanie- lub-ponowne-instalowanie-
us%C5%82ugi-Office-365-lub-pakietu-Office-2016-na-
komputerze-PC-lub-Mac-4414eaaf-
0478-48be-9c42-23adc4716658.
W przypadku niewybrania od razu pakietu w języku polskim jest możliwość pobrania i
doinstalowania go w trakcie użytkowania pakietu Office: https://support.office.com/pl-
pl/article/Pakiet-akcesori %c3%b3 w-j%c4%99zykowych-dla-pakietu-Office-2016-82ee1236-
0f9a- 45ee-9c72-05b026eę809f?ui=pl-PL&rs=pl-PL&ad=PL. Podsumowując, zaoferowany
przez odwołującego produkt posiada pełną polską wersję językową interfejsu użytkownika.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania ponownej oceny i badania oferty odwołującego,
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy .
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie na rozprawie dowodu w postaci zaprezentowania - na
sprzęcie komputerowym odwołującego — instalacji zaoferowanego oprogramowania
(oprogramowanie nowe, w zafoliowanym opakowaniu) na okoliczność, iż oprogramowanie to
posiada interfejs w pełnej polskiej wersji językowej. Jak już wielokrotnie wskazano w treści
odwołania, według odwołującego czynność odrzucenia oferty odwołującego należy uznać za
nieuprawnioną. Odnosząc się do braku podstaw prawnych dla odrzucenia oferty
odwołującego, zwrócił uwagę na dwa aspekty, a mianowicie odnieść się do tego, i) kiedy w
ogóle można mówić o niezgodności oferty z siwz oraz ii) według jakich kryteriów należy
oceniać ofertę pod kątem jej zgodności z siwz. Jak podnosi się w orzecznictwie: „Norma art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się (...) do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności
co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia, nie. zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z
wymogami zamawiającego.” (tak KIO 2440/16). Niezgodność oferty z treścią siwz musi
zatem dotyczyć warstwy stricte merytorycznej, a nie formalnej. W przedmiotowej sprawie
wymóg merytoryczny z opz sprowadzał się do tego, aby rozwiązanie równoważne posiadało
interfejs użytkownika w polskiej wersji językowej. Oprogramowanie wskazane przez
odwołującego wymóg ten spełnia, a zatem nie można w tym przypadku mówić o
niezgodności treści oferty z treścią siwz w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy .
Na marginesie warto zauważyć, iż o niezgodności w przedmiotowym zakresie nie rozstrzyga
nazwa oprogramowania, kod producenta, czy też sposób jego instalacji - kluczowe jest w
tym przypadku posiadanie przez Produkt funkcjonalności w postaci interfejsu w polskiej
wersji językowej. zamawiający jest zobowiązany do stosowania się nie tylko do powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, ale także do innych dokumentów istotnych dla
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności do siwz. W niniejszej sprawie oprogramowanie zaoferowane przez
odwołującego w pełni wpisuje się w wymagania wyartykułowane w siwz, a w konsekwencji
nie ma podstaw, aby zakwalifikować ofertę odwołującego jako niezgodną ż treścią siwz. Siwz
zawiera opis wymagań zamawiającego dotyczących warstwy podmiotowej i przedmiotowej
realizacji zamówienia i jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale przede wszystkim dla
samego zamawiającego. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do dokonania badania i
oceny ofert na podstawie warunków i wymogów wprost w siwz wyartykułowanych, z
zastrzeżeniem, iż ewentualne wszelkie niejednoznaczne treści siwz podlegają interpretacji
na korzyść wykonawców. Po otwarciu ofert zamawiający nie może dokonać modyfikacji
treści siwz ani też oceniać ofert według zasad, które stanowiły jedynie intencję, zamiar
zamawiającego, a nie zostały w siwz bezpośrednio wyrażone. W konsekwencji zamawiający
był zobowiązany do oceny, czy zaoferowany przez odwołującego produkt spełnia tylko te
wymogi,, które zostały ujęte w siwz jako wymogi referencyjne o charakterze merytorycznym
składające się na opis równoważności. Jeżeli oprogramowanie spełnia te wymogi, z czym
według odwołującego mamy do czynienia w niniejszej sprawie, zamawiający w żadnym razie
nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego. Podsumowując dotychczasowe
rozważania, odwołujący podkreślił, iż zaoferowane przez odwołującego oprogramowanie
posiada interfejs użytkownika w polskiej wersji językowej. W konsekwencji brak podstaw
faktycznych i prawnych dla uznania oferty odwołującego za ofertę niezgodną z treścią siwz.
Kolejnym istotnym zagadnieniem, obok zdefiniowania niezgodności, do której referuje
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zasad oceny oferty w zakresie wyznaczonym ww.
przepisem, jest obowiązek wyczerpania procedury określonej ustawą , która to procedura
winna każdorazowo poprzedzać odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności z treścią
siwz. Odrzucenie oferty stanowi mechanizm sankcyjny przewidziany w ustawie, a podstawy
skorzystania z niego każdorazowo podlegają wykładni ścisłej. Podstawa odrzucenia oferty
musi mieć charakter kategoryczny i nieusuwalny. W przypadku niezgodności treści oferty z
treścią siwz, stanowiącej przesłankę odrzucenia wyrażoną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy , zamawiający winien, w sposób jednoznaczny, przy dochowaniu należytej
staranności, zidentyfikować obszar niezgodności oferty z siwz, a następnie ustalić, czy w
sprawie nie znajdą zastosowania instrumenty pozwalające sanować zaistniałą, niezgodność.
Odwołujący podkreślił, iż nie każda niezgodność oferty z siwz będzie stanowiła podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wprost odsyła bowiem do
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy . Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść
jest niezgodna z treścią siwz w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z siwz niemających
istotnego charakteru (tak np. KIO 1946/16). Odwołujący wracając jednak do kwestii
jednoznacznej identyfikacji niezgodności treści oferty z treścią siwz, jako zagadnienia
istotnego dla wykazania nieprawidłowego zachowania zamawiającego w toku badania i
oceny oferty, zwrócił uwagę na brzmienie przepisu art, 87 ust. 1 ustawy . Przepis ten
stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z zastrzeżeniem niedopuszczalności
prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty. Choć wspomniany przepis traktuje o
tym, iż zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień, to nie ulega wątpliwości, iżżądanie to - zwłaszcza w kontekście konieczności dokonania wszechstronnej, rzetelnej i
kompetentnej analizy ofert - należy rozpatrywać w kategoriach obowiązku zamawiającego.
Jak wskazano w wyroku KIO 2100/16: „zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Natomiast w sytuacji kiedy zamawiający zamierza
odrzucić ofertę wykonawcy to uprawnienie to przeradza się w obowiązek zamawiającego.
Czynność odrzucenia oferty wykonawcy winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.”, Tym samym przepis art. 87 ust. 1 ustawy , choć nie wskazuje
na to jego literalne brzmienie, ma charakter obligu. Na charakter ten wskazują wyniki
wykładni celowościowej i funkcjonalnej, zwłaszcza w kontekście obowiązków nałożonych
przez ustawodawcę na zamawiającego, jako na gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy
zauważyć, iż zamawiający nie skierował do odwołującego wezwania do wyjaśnień w trybie i
na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy . Nie uczynił zatem zadość ciążącemu na nim
obowiązkowi - pomimo bowiem zidentyfikowania ewentualnej przesłanki do odrzucenia oferty
(choć - co już wykazano w treści odwołania - brak podstaw faktycznych i prawnych dla takiej
identyfikacji) nie wezwał odwołującego do wyjaśnień, co było niezbędne i konieczne dla
ustalenia, czy istnieje podstawa odrzucenia oferty i czy ma ona charakter zasadniczy i
nieusuwalny. Czynności i zaniechania zamawiającego wobec oferty odwołującego prowadzą
także do naruszenia zasad wyrażonych w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy.
W dniu 7 kwietnia 2017r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu umocowanego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 607/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 604/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 531/17 z dnia 2017-04-19
- Sygn. akt KIO 613/17 z dnia 2017-04-18
