rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 466/17
KIO 466/17
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 marca 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017r. przez wykonawcę D. L. A.
Sp. z o.o. z siedzibą we W., (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia, (…)
przy udziale wykonawcy S. S. A. z siedzibą we W., (…) zgłaszającego swoje przystąpienie
w sprawie sygn. akt KIO 466/17 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017r. przez wykonawcę D. L. A.
Sp. z o.o. z siedzibą we W., (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia, (…)
przy udziale wykonawcy S. S. A. z siedzibą we W., (…) zgłaszającego swoje przystąpienie
w sprawie sygn. akt KIO 466/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1
ustawy i
1.1.
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 28 lutego 2017r., powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy S. S. A. z
siedzibą we W., (…) w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
następujących elementów oferty mających wpływ na cenę:
- w zakresie kosztów pracy kierowców w zakresie dojazdów, obsługi
dystrybutorskiej,
zarządzania
kontraktem,
obsługi
rozliczeń
systemu
sprzedaży, gdyż wykonawca nie wykazał, że te koszty pracy zostały
uwzględnione i czy pokrywają wynagrodzenie pracowników co najmniej równe
minimalnemu wynagrodzeniu za pracę
- co do sposobu finansowania zakupu autobusów w świetle rozbieżności
pomiędzy umową sprzedaży autobusów zakładającą leasing, a oświadczeniem
S. w wyjaśnieniach – wskazującą na sfinansowanie ze środków własnych
- w zakresie kosztów urządzeń dodatkowych systemu monitoringu i
punktualności, tablic i kasowników, gdyż wykonawca nie wykazał kto finansuje
zakup urządzeń do wymaganych systemów i ich montażu, zwłaszcza w świetle
oferty odwołującego wprost wskazującej, że S. tych kosztów nie uwzględnia w
cenie
1.2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia, (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. L.
A. Sp. z o.o. z siedzibą we W., (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia, (…) na rzecz D. L. A. Sp. z
o.o. z siedzibą we W., (…) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 466/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.:
„Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez
Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gminy Wisznia Mała" zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 listopada
2016 r., za numerem 2016/S 228-415369.
Odwołujący – D. L. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W., (…), w dniu 28 lutego 2017 r. otrzymał od
zamawiającego drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie
z, którą jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający wybrał ofertę wykonawcy S. S. A. z
siedzibą we W., (…) – dalej S., natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę S. jako najkorzystniejszej oferty,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę S.,
c)
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S., pomimo że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że
wykonawca S. nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art.
90 ust. 1 ustawy, a tym samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
d)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
a)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej
ustawy) w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art.
90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
S., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
jak i pomimo że wykonawca S. nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
b)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę S.;
c)
dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S. z przyczyn
wskazanych w niniejszym odwołaniu;
d)
dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący
złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia.
Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast
nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W
konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, Oferta odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę S., to oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego.
Poprzez zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w
której odwołujący utrącił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło ha
wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca S. nie złożył
wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a tym
samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
odwołujący stwierdził, co następuje.
A. Rażąco niska cena
1.
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2017 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w
celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwrócił się do wykonawcy S. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych
niniejszej sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione. Zamawiający wskazał w
ww. wezwaniu, że „wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi:
8.585.157,60 zł, natomiast średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi: 7.153.884,04 zł.
Cena oferty to 6.292.611,36 zł brutto, co wskazuje, że oferta jest niższa o 26,70% od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT i o 12% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert." W uzupełnieniu powyższego odwołujący
podkreślił, że w przypadku usług polegających na publicznym transporcie zbiorowym, gdzie
w celu prawidłowego ich realizowania niezbędne jest w przeważającym zakresie nabywanie
towarów i usług od podmiotów trzecich (autobusy, paliwo, materiały eksploatacyjne i części,
praca), i zdaniem odwołującego nawet niewielkie obniżenie ceny w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia przy założeniu świadczenia usług 5 fabrycznie nowymi
autobusami daje podstawy do podejrzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Cena
oferty wykonawcy S. jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT o 26,70% co stanowi różnicę bardzo istotną i niewątpliwie wymagającą
wyjaśnienia.
Wykonawca S. w dniu 26 stycznia 2017 r. złożył do zamawiającego pismo mające zawierać
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 28 lutego 2017 r. zamawiający uznał powyższe pismo za wystarczające i nie
odrzucił oferty wykonawcy S. ze względu na rażąco niską cenę. Odwołujący nie zgadza się z
takim rozstrzygnięciem zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że wykonawca S. w ramach kryterium „ Wiek taboru" zaoferował
wykonanie zamówienia za pomocą 5 fabrycznie nowych autobusów z 2017 r. i z tego
względu otrzymał w tym kryterium maksimum punktów, tj. 30. Z doświadczenia
odwołującego, jako profesjonalnego podmiotu działającego na rynku usług przewozowych, a;
także z dokonanych przez niego kalkulacji i obliczeń jasno wynika, że prawidłowa realizacja
przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SIWZ przy użyciu 5 fabrycznie nowych
autobusów za cenę za wozokilometr zaoferowaną przez wykonawcę S., tj. 5,29 zł brutto, jest
niemożliwa. Powyższa cena może być według odwołującego wynikiem niewłaściwej
kalkulacji stawki za wozokilometr, bądź wynikać ze świadomego zaoferowania, ceny za
realizację przedmiotu zamówienia poniżej kosztów wykonania. Wskazać trzeba, że na
główne pozycje kosztowe dotyczące realizacji usług publicznego transportu zbiorowego
składają się następujące koszty:
-
taboru (jego amortyzacja),
-
finansowania zakupu autobusów,
-
paliwa,
-
pracy kierowców,
-
zorganizowania i utrzymania, będącego częścią przedmiotu zamówienia, systemu
automatycznej lokalizacji pojazdów, kontroli punktualności,
-
zorganizowania i obsługi sprzedaży biletów,
-
części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych pojazdów,
-
napraw pojazdów (robocizna),
-
ubezpieczenie taboru,
-
podatku drogowego i innych opłat, w tym za korzystanie ze środowiska,
-
obsługi dyspozytorskiej,
-
parkowania autobusów,
-
ogólne (tzw. koszty zarządu),
-
rezerwy związane z ryzykiem (głównie wzrostu cen paliw i kosztów pracy,
zmniejszenia ilości pracy przewozowej opisanej w SIWZ, wprowadzenia do ruchu kolejnych
pojazdów),
Na cenę oprócz wszystkich ww. kosztów składa się jeszcze zysk, gdyż każdy racjonalnie
działający przedsiębiorca prowadzi swoją działalność właśnie w celu osiągnięcia zysku.
Jak wynika z kalkulacji przeprowadzonej przez odwołującego koszt realizacji zamówienia
znacznie przekracza oferowaną przez wykonawcę S. cenę za wozokilometr (identyczną dla
obu typów autobusów) w wysokości 5,29 zł brutto. W świetle kalkulacji odwołującego,
sporządzonej przy założeniu realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu 5 fabrycznie
nowych autobusów, jak to zaoferował wykonawca S., cena za realizację przedmiotu
zamówienia winna wynieść co najmniej 6,02 zł /km (5,58 zł netto). Tym samym zaoferowana
przez wykonawcę S. cena jest zaniżona o 0;73 zł. Odwołujący podkreślił, że przyjęte w
kalkulacji wartości zostały określone rzetelnie na podstawie jego wiedzy i doświadczenia
oraz są oparte na dowodach w postaci niezależnych ofert handlowych, kserokopii faktur itp.
Na główne pozycje kosztowe dotyczące realizacji usług publicznego transportu zbiorowego
składają się następujące koszty, które są identyczne dla każdego podmiotu działającego na
tym samym obszarze (mieście). W związku z tym w pismach kierowanych do zamawiającego
na etapie badania i oceny ofert (pismo z 16 stycznia 2017 r. oraz pismo z 06 lutego 2017 r.)
odwołujący wskazywał na następujące koszty i ich wysokość (netto):
1)
Tabor (amortyzacja): 1,69 zł
2)
Paliwo + materiały eksploatacyjne (0,93 zł + 0,06 zł):
0,99 zł
3)
Koszty finansowania zakupu:
0,27 zł
4)
Zakup i utrzymanie systemu informacji pasażerskiej, systemu monitoringu: 0,26 zł
5)
Ubezpieczenie autobusów: 0,19 zł
6)
Wynagrodzenie kierowców: 1,72 zł
RAZEM POZYCJE OD 1 DO 6:
5,12 zł (netto)
Powyżej zostały wskazane wyłącznie podstawowe koszty, które będą dotyczyły realizacji
przedmiotu zamówienia 5 nowymi autobusami. Oczywiście pewne pozycje ze względu na
indywidualne warunki dotyczące danego wykonawcy mogą się nieznacznie różnić, jednak
różnica ta nie będzie większa niż w najlepszym przypadku kilka groszy. Jak widać z
przedstawionego zestawienia tylko 6 podstawowych pozycji kosztowych daje cenę za
wozokilometr o 0,22 zł wyższą od ceny zaoferowanej przez wykonawcę S., która wynosi 4,90
zł netto Odwołujący odpowiadając na wezwania Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy w swojej kalkulacji ceny wskazał aż 29 pozycji kosztowych niezbędnych do
prawidłowej realizacji zamówienia.
Poniżej odwołujący przedstawił dodatkowe informacje dotyczące wskazanych powyżej
podstawowych pozycji kosztowych:
1)
odnośnie amortyzacji taboru podkreślił, że nie jest możliwe, aby jakikolwiek
wykonawca chcący realizować przedmiot zamówienia przy użyciu 5 fabrycznie nowych
autobusów mógł przy umowie zawartej na 36 miesięcy amortyzować autobus inaczej niż
przy zastosowaniu ustawowego okresu tj. 5 lat i stawki 20% rocznie;
2)
koszty paliwa i materiałów eksploatacyjnych są niezależne od wykonawców usług
przewozowych, którzy kupują paliwo i materiały eksploatacyjne od ich producentów lub
dystrybutorów. Sytuacja wykonawcy S. nie różni się zdaniem odwołującego w tym zakresie
od sytuacji pozostałych wykonawców, w szczególności wykonawca S. nie jest ani
producentem, ani dystrybutorem paliwa i materiałów eksploatacyjnych. Jak również
powszechnie wiadomo wiodącym producentem i dystrybutorem paliwa w Polsce jest Polski
Koncern Naftowy Orlen Spółka Akcyjna (PKN „Orlen"). Tym samym za miarodajne uznać
należy ceny paliwa stosowane przez PKN „Orlen". Natomiast ewentualne twierdzenia
wykonawcy S., iż może on nabyć paliwa za niższą cenę niż cena PKN „Orlen", oceniać
należy według odwołującego jako niewiarygodne. Co do zużycia paliwa dla poszczególnych
typów autobusów, to wartości przyjęte przez odwołującego do kalkulacji są prawdziwe i
rzetelne oraz wynikają z analizy zużycia paliwa w eksploatowanych przez nas autobusach
tego samego typu, co autobusy wskazane w ofercie wykonawcy S. Odwołujący zwrócił
ponadto uwagę, że autobusy wskazane w ofercie wykonawcy S. będą wyposażone w
klimatyzację przestrzeni pasażerskiej, co powoduje zwiększone zużycia paliwa przez
autobus;
3)
odnośnie kosztów finansowania zakupu odwołujący wskazał, że nie jest możliwe
pominięcie tego kosztu, gdyż jak wynika z informacji I. B. Ś. SA z dnia 19 stycznia 2017 r.,
złożonej przez wykonawcę S. na wezwanie zamawiającego, wykonawca ten na dzień 31
grudnia 2016 r. dysponował środkami finansowymi w wysokości około 935.000 zł z
uwzględnieniem kredytu w rachunku bankowym. Wykonawca S. nie ma zatem
wystarczających środków finansowych na zakup 5 nowych autobusów wskazanych w jego
ofercie, gdyż zgodnie z informacjami uzyskanymi od przedstawiciela producenta autobusów
wskazanych w ofercie wykonawcy S., tj. od spółki S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., ich cena
brutto wynosi 3.747.810,00 złotych. Zatem nie mając środków własnych na zakup autobusów
wykonawca S. nie może, w ocenie odwołującego, pominąć kosztów finansowania ich zakupu
czy to przez leasing czy też przez kredyt, który zazwyczaj jest rozwiązaniem droższym:
4)
koszty zakupu i utrzymania w okresie 36 miesięcy systemów informacji pasażerskiej,
monitoringu, oraz urządzeń związanych z obsługą systemu automatycznej kontroli
punktualności muszą zostać uwzględnione w cenie oferty, gdyż wykonawca realizujący
przedmiotowe zamówienie będzie musiał je ponieść. Ponadto, zgodnie z informacjami
uzyskanymi od przedstawiciela producenta autobusów wskazanych w ofercie wykonawcy S.,
tj. od spółki S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., autobusy wskazane w ofercie wykonawcy S. nie
są wyposażone w system informacji pasażerskiej, monitoring, kasowniki itd., zatem koszt ich
zakupu i utrzymania wykonawca S. będzie musiał ponieść niezależnie od kosztów taboru i
kosztów finansowania zakupu;
5)
koszty ubezpieczenia autobusów są również kosztem niezbędnym przy realizacji
przedmiotu zamówienia a ich wysokość może się tylko nieznaczne różnić w zależności od
indywidualnych warunków dostępnych danemu wykonawcy. Trzeba też podkreślić, że koszt
ubezpieczenia autobusów jest weryfikowalny a wykonawca S. powinien udokumentować
jego wysokość przedstawiając np. polisę ubezpieczeniową;
6)
wynagrodzenia kierowców są największym kosztem jaki będzie ponosić wykonawca
przy realizacji przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Zamawiający w SIWZ (pkt III ppkt
6, str. 3) wymaga, aby czynności związane z wykonywaniem przewozów były wykonywane
przez osoby tj. kierowcy i dyspozytorzy (w ilości min. 4 osób) zatrudnione na podstawie
umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). W ocenie odwołującego w celu prawidłowej i
zgodnej z przepisami realizacji przedmiotu zamówienia konieczne jest zatrudnienie na
podstawie umowy o pracę minimum 4 kierowców. Jak to wskazał odwołujący m.in. w swoich
wyjaśnieniach dotyczących ceny, minimalne wynagrodzenie kierowców zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę we W. wynosi 3.350 zł brutto, co po doliczeniu kosztów składek
ubezpieczeniowych uiszczanych przez pracodawcę oraz kosztów 26 dniu płatnego urlopu
daje stawkę godzinową w wysokości 26,77 zł. Odwołujący podkreślił, że na rynku W.
powyższa stawka stanowi minimum i nie jest możliwe, aby inny wykonawca działający na
tym samym rynku miał możliwość zatrudnienia kierowców za stawkę niższą. Podkreślił też,że ze względu na niedobór kierowców zarówno odwołujący jak i inne podmioty działające na
rynku W. ciągle poszukują kierowców za taką stawkę, więc ich zatrudnienie za stawkę niższą
jest niemożliwe. Co więcej, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z o.o. z
siedzibą we W., będące największym pracodawcą na W. rynku pracy kierowców, wciąż
poszukuje kierowców oferując im wynagrodzenie brutto w wysokości 3.600,00 zł, co daje
stawkę godzinową 28,94 zł, tj. większą niż przedstawiono powyżej i przyjęto na potrzeby
kalkulacji. Wskazał też, iż wchodząca na W. rynek przewozów firma W. sp. z o.o. z siedzibą
w W. w celu pozyskania większej liczby kierowców w stosunkowo krótkim czasie zmuszona
była jesienią ubiegłego roku zaoferować stawkę godzinową w wysokości 28,00 zł i utrzymuje
ją do dnia dzisiejszego.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ za cenę za wozokilometr wynoszącą 4,90 zł
netto jest niemożliwe. Odwołujący podkreślił, że w przypadku wykonawcy S. istotną pozycję
kosztową stanowią koszty ogólne (tzw. koszty zarządu). Z informacji posiadanych przez
odwołującego, który w ramach konsorcjum z wykonawcą S. aktualnie wykonuje usługi
przewozowe dla zamawiającego, wynika, iż wykonawca S. musi ponosić koszty ogólne na
wysokim poziomie, wyższym niż przeciętny w branży przewozowej. Oczywiście koszty te
powinny znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w cenie zaoferowanej przez wykonawcę S.
4.
Niezależnie od powyższego odwołujący podkreślił, że w postępowaniu ostatnio
przeprowadzonym przez zamawiającego na „Świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie W. oraz Gminy
Miękinia’' (znak: ZP/PN/28/2Û16/WTR) wykonawca W. Sp. z o.o. przedstawiając
najkorzystniejszą ofertę z autobusami fabrycznie nowymi zaoferował cenę za jeden
wozokilometr świadczonej usługi w wysokości 6,04 zł brutto, tj. 5,59 zł netto. Jest to cena o
0,69 zł wyższa od ceny zaoferowanej obecnie przez wykonawcę S., czyli wyższa o ponad
14%. Co dla odwołującego istotne, przedmiot zamówienia w postępowaniu
ZP/PN/28/2016/WTR ma być realizowany pojazdami mniejszymi niż w przedmiotowym
postępowaniu a co za tym idzie pojazdami tańszymi oraz zużywającymi mniej paliwa.
Odwołujący zauważył, iż obecna cena za usługi przewozowe wykonywane aktualnie dla
zamawiającego przez odwołującego i wykonawcę S. wspólnie w ramach konsorcjum jest
zdecydowanie wyższa i wynosi odpowiednio 5,77 zł netto dla autobusu typu B i 6,35 zł netto
dla autobusu typu C.
Odwołujący podkreślił, że oferta odwołującego zakłada realizację przedmiotu zamówienia
przy użyciu dwóch autobusów wyprodukowanych w roku 2013, będących w posiadaniu
odwołującego i w znacznym stopniu już zamortyzowanych. Takie rozwiązanie daje
odwołującemu możliwość zaoferowania niższej ceny za przedmiot zamówienia z uwagi na
zdecydowanie niższy koszt 2 używanych autobusów (amortyzacji) oraz niższe koszty
ubezpieczenia tych autobusów. Tymczasem cena brutto za wozokilometr zaoferowana przez
odwołującego jest o 0,16 zł wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę S., który do
realizacji zamówienia zaoferował wyłącznie autobusy fabrycznie nowe.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca S. w dniu 26 stycznia 2017 r.
przekazał zamawiającemu pismo, które miało stanowić wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, zastrzegając je jednocześnie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego powyższe zastrzeżenie zostało dokonane
wadliwie i bezpodstawnie, w związku z czym odwołujący wniósł do KIO odwołanie wobec
zaniechania czynności odtajnienia (ujawnienia) przez zamawiającego dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę S. Odwołanie to jest
przedmiotem postępowania odwoławczego toczącego się pod sygn. akt KIO 374/17 a
posiedzenie KIO w jego sprawie zostało wyznaczone na dzień 13 marca 2017 r.
Podsumowując, póki co odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z pismem wykonawcy
S. złożonym w dniu 26 stycznia 2017 r. W ocenie odwołującego jest jednak niezwykle
prawdopodobne, że powyższe pismo nie obaliło domniemania zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wskazują na to według odwołującego w szczególności ujawnione przez
zamawiającego fragmenty ww. pisma dotyczące decyzji o pozwoleniu na budowę bazy
technicznej, na którą to decyzję powołał się wykonawca S. Mianowicie jak wynika z
ujawnionych przez zamawiającego fragmentów wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę
S. co najmniej w dwóch miejscach tych wyjaśnień (pkt 4 Własne zaplecze techniczne i pkt 6
Części zamienne, serwis) powołał się on na to, iż na podstawie uzyskanego pozwolenia na
budowę wybuduje „w pełni profesjonalne, kompleksowe zaplecze serwisowo- warsztatowe
wraz z powierzchnią biurową", czyli „własną stację kontroli pojazdów
Odnosząc się do powyższego odwołujący wskazał, że póki co wykonawca S. nie dysponuje
ani zapleczem serwisowo-warsztatowym ani własną stacją kontroli pojazdów a jedynie
pozwoleniem na budowę ww. obiektów. Wynika to jasno z ujawnionych przez
zamawiającego fragmentów wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę S.: „w wyniku
przeprowadzonych w kolejnych miesiącach procedur, opracowania kompletnego projektu
budowlanego spółka otrzymała w dniu 16.12.2016 r. pozwolenie na budowę (załącznik nr 3)”
Zatem wybudowanie i faktycznie dysponowanie przez wykonawcę S. zapleczem serwisowo-
warsztatowym oraz własną stacją kontroli pojazdów jest według odwołującego okolicznością
przyszłą i niepewną, nie wiadomo bowiem czy w ogóle i kiedy konkretnie obiekty te zostaną
wybudowane i oddane do użytku. Podkreślił, że termin wykonania przedmiotowego
zamówienia to 36 miesięcy od dnia podpisania umowy a zamawiający nie przewidziałżadnego okresu przejściowego czy przygotowawczego dla wykonawcy zamówienia. Innymi
słowy świadczenie usług stanowiących przedmiot zamówienia rozpocznie się niezwłocznie
po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia, czyli zapewne jeszcze w marcu br.
Odwołujący zastanawiał się, w jaki sposób wykonawca S. chce wykorzystywać zaplecze
serwisowo-warsztatowe czy własną stacje kontroli pojazdów, skoro do chwili rozpoczęcia
realizacji zamówienia nie będą one jeszcze wybudowane. Powoływanie się na nieistniejące
jeszcze zaplecze czy nieistniejącą jeszcze stację kontroli pojazdów oceniać należy według
odwołującego jako argument niepoważny.
Nie sposób również pominąć specyfiki W., na obszarze którego podczas II Wojny Światowej
toczyły się ciężkie walki i poległo ponad 170.000 osób. W rezultacie podczas prowadzenia
robót budowlanych na terenie W. często zdarza się natrafić na szczątki ludzkie z tego
okresu, co skutkuje przynajmniej czasowym wstrzymaniem robót i w oczywisty sposób
wydłuża czas wykonania robót.
Odwołujący wskazał, że nie ma żadnego związku pomiędzy zamiarem wybudowania
zaplecza serwisowo-warsztatowego czy własnej stacji kontroli pojazdów, a kosztami części
zamiennych i serwisu, podczas gdy wykonawca S. na taki związek najprawdopodobniej się
powołał w pkt 6 wyjaśnień - Części zamienne, serwis. Odwołujący wskazał zatem, że jeśli
nawet wykonawca S. faktycznie wybuduje zaplecze serwisowo-warsztatowe czy własną
stację kontroli pojazdów, to w żaden sposób nie przełoży się to na niższe koszty czy brak
kosztów części zamiennych i serwisu. Nawet dysponując zapleczem serwisowo-
warsztatowym czy własną stacją kontroli pojazdów wykonawca S. nadal będzie musiał
kupować części zamienne do autobusów i płacić wynagrodzenie pracownikom, zajmującym
się serwisem. Powyższe koszty nie mają nic wspólnego z własnym zapleczem serwisowo-
warsztatowym czy własną stację kontroli pojazdów i trzeba będzie je z czegoś sfinansować,
czyli uwzględnić w cenie oferty.
Odwołujący przypuszcza ponadto, że wykonawca S., powołując się na korzyści wynikające
rzekomo z wybudowania zaplecza serwisowo-warsztatowego i własnej stacji kontroli
pojazdów, nie wskazał z czego pokryte zostaną koszty budowy. W przypadku pokrycia
kosztów budowy z kredytu bankowego lub z innej formy finansowania zewnętrznego koszty
tego finansowania winny być przynajmniej częściowo uwzględnione w cenie oferowanej
zamawiającemu. Jak odwołujący wskazał wcześniej z informacji I. B. Ś. SA z dnia 19
stycznia 2017 r., złożonej przez wykonawcę S. na wezwanie zamawiającego, wynika, że
wykonawca ten na dzień 31 grudnia 2016 r. dysponował środkami finansowymi w wysokości
około 935.000 zł z uwzględnieniem kredytu w rachunku bankowym. Tymczasem dla
odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, iż budowa zaplecza serwisowo-warsztatowego i
własnej stacji kontroli pojazdów wymaga znacznych nakładów finansowych a wykonawca S.
musi jeszcze ponieść koszty taboru i koszty finansowania zakupu, w związku z czym
korzystanie z finansowania zewnętrznego jest bardzo prawdopodobne. Odwołujący
przypuszcza ponadto, że wykonawca S., powołując się na korzyści wynikające rzekomo z
wybudowania zaplecza serwisowo-warsztatowego i własnej stacji kontroli pojazdów, nie
uwzględnił kosztów amortyzacji budowy. Tymczasem w ocenie odwołującego jest oczywiste,że przynajmniej część amortyzacji zaplecza serwisowo-warsztatowego i własnej stacji
kontroli pojazdów powinna stanowić koszt realizacji przedmiotowego zamówienia, skoro ww.
obiekty mają być wykorzystywane właśnie w tym celu.
Odwołujący przypuszcza ponadto, że wykonawca S. w wyjaśnieniach ceny wskazał
zamawiającemu, iż zaoferowane przez niego autobusy przez cały okres realizacji
zamówienia, tj. przez 36 miesięcy, będą objęte gwarancją producenta, tj. czeskiej spółki S. L.
spoi. s r.o., a ponieważ wykonawca S. ma status Autoryzowanej Stacji Obsługi (ASO)
producenta autobusów, to w rezultacie nie będzie ponosił kosztów napraw autobusów i
kosztów części do autobusów, bowiem i koszty naprawy i koszty części będzie mu zwracał
producent. Jeżeli tak faktycznie wyglądają wyjaśnienia wykonawcy S., to odwołujący
wskazał, że taka argumentacja jest wadliwa i to z szeregu względów. Przede wszystkim
odwołujący wskazał i podkreślił, że również posiada status ASO producenta S. L. spoi. s r.o.,
zatem doskonale wie jak faktycznie wyglądają warunki współpracy z tym producentem i jakie
faktycznie koszty zwraca on ASO. Podkreślił, że często zdarzają się takie naprawy
autobusów, które nie są naprawami gwarancyjnymi (nie wynikają z wad autobusów objętych
zakresem gwarancji), ale są rezultatem np. naturalnego zużycia określonych elementów
autobusu. Kosztów takich napraw producent S. L. spoi. s r.o. oczywiście nie zwróci ani
wykonawcy S., ani żadnemu innemu ASO. Odwołujący podkreślił też, że S. L. spoi. s r.o. nie
zwraca ASO kosztów wymiany oleju, płynów, materiałów eksploatacyjnych itd., zatem te
koszty należało uwzględnić w cenie oferty. Wreszcie pamiętać trzeba, że S. L. spoi. s r.o.
płaci ASO jedynie za wykonanie określonej naprawy (inaczej za przepracowanie określonej
ilości godzin), natomiast nie pokrywa innych kosztów funkcjonowania ASO. Ujmując rzecz na
przykładzie, jeżeli naprawa danego elementu autobusu będzie trwała 2 godziny, to S. L. spoi.
s r.o. zapłacił ASO za 2 godziny pracy, natomiast pracownik ASO, który wykonał ww.
naprawę, będzie jeszcze w pracy 6 godzin, za które S. L. spoi. s r.o. nie zapłaci, natomiast
ASO będzie musiało zapłacić. Innymi słowy koszty pracy pracownika ASO nie są pokrywane
wyłącznie ani nawet przede wszystkim z wynagrodzenia płaconego przez S. L. spoi. s r.o.,
koszty te należało zatem uwzględnić w cenie oferty. Generalnie wskazał, że samo
utrzymanie ASO wymaga zatrudnienia ludzi i płacenia im wynagrodzenia niezależnie od tego
czy autobusy będą naprawiane w ramach gwarancji producenta czy nie. Jeżeli zatem w
jakimś miesiącu autobusy nie zepsują się wcale, to wykonawca będący ASO będzie musiał
ponieść chociażby koszt pracownika ASO, gdyż S. L. spoi. s r.o. nie zwróci mu żadnych
kosztów. Zatem, twierdzenie,, że skoro posiadam status ASO producenta, to nic nie płacę za
naprawę i części autobusów, jest niezgodne z prawdą. Pewne koszty wykonawca będący
ASO, a zatem także wykonawca S., zawsze będzie musiał ponieść, w szczególności koszty
pracy pracowników ASO.
Trzeba zdaniem odwołującego też pamiętać o istotnej specyfice ASO tworzonych przez
przewoźników drogowych takich jak odwołujący czy wykonawca S. Otóż ASO u przewoźnika
drogowego jest tworzone wyłącznie na jego własne potrzeby i nie świadczy żadnych usług
na zewnątrz, tj. innym podmiotom. Nie będzie zatem możliwe pokrywanie kosztów
utrzymania ASO poprzez świadczenie usług na rzecz osób trzecich. Producenci autobusów,
w tym S. L. spoi. s r.o., wręcz zastrzegają w umowach zawieranych z przewoźnikami
drogowymi, że ASO utworzone u danego przewoźnika drogowego będzie świadczyć usługi
wyłącznie na rzecz tego właśnie przewoźnika.
Odwołujący przypuszcza ponadto, że wykonawca S. w wyjaśnieniach ceny nie odniósł się do
kwestii kosztów sprzedaży biletów w co najmniej jednym stacjonarnym punkcie sprzedaży
(lokalizacja we W. w rejonie (…)). Zamawiający w Załączniku nr 10 do SIWZ
(„SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA"), w pkt 6 (str. 3) wskazał
mianowicie, że:
„Wykonawca prowadzi sprzedaż biletów w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław. Sprzedaż
biletów winna być prowadzona w co najmniej jednym stacjonarnym punkcie sprzedaży
(lokalizacja we W. w rejonie (…)) dostępnym dla osób niepełnosprawnych. Punkt sprzedaży
winien być otwarty od poniedziałku do piątku przez co najmniej 10 godzin, w przedziale
czasowym 7:00 -18:00 oraz w soboty przez co najmniej 5 godzin, w przedziale czasowym
9:00 - 15:00/'
Powyższe wymagania zamawiającego powodują, że wykonawcy mieli dwa wyjścia: albo
sprzedaż biletów powierzyć podwykonawcy i w cenie oferty uwzględnić koszt powierzenia
wykonania tej części zamówienia podwykonawcy (tak właśnie uczynił Odwołujący, natomiast
wykonawca S. nie wskazał w swojej ofercie podwykonawcy w tym zakresie), albo zatrudnić
do sprzedaży biletów minimum 2 osoby i wynająć w tym celu odpowiedni lokal. W drugim
przypadku w cenie oferty należało oczywiście uwzględnić koszty zatrudnienia minimum 2
osób oraz koszt wynajmu lokalu. W ocenie odwołującego jest wielce prawdopodobne, że
wykonawca S. tych kosztów w cenie swojej oferty nie uwzględnił. Tymczasem zamawiający
jasno i wyraźnie wskazał w SIWZ, że ceny za 1 wozokilometr autobusu typu C jak i cena za
1 wozokilometr autobusu typu B obejmuje m.in. pośrednictwo sprzedaży biletów w imieniu i
na rzecz zamawiającego.
Odwołujący wskazał także na brak wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w jego ocenie że wykonawca S. nie
złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a
tym samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zastosowanie procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy jest czynnością
zamawiającego, od której w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną
niewątpliwie odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu pismem z dnia 23 stycznia 2017
r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do wykonawcy S. o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Odwołujący
podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie było
w pełni uzasadnione, co wykazano powyżej.
Podniósł, że wykonawca S. nie zakwestionował w żaden sposób dokonanego przez
zamawiającego wezwania, w szczególności nie wniósł do zamawiającego odwołania, mimoże ze względu na wartość zamówienia miał taką możliwość.
Powyższe według odwołującego ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania i to
z dwóch względów. Po pierwsze, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90
ust. 1 ustawy ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co
wynika z art. 90 ust. 2 ustawy i co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Po drugie, wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia,
obowiązany jest to domniemanie obalić, o czym jasno stanowi art. 90 ust. 2 ustawy, a jeżeli
tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu. Na opisane powyżej skutki wezwania do
wyjaśnień ceny Izba zwróciła uwagę w szeregu swoich orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 28
października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10, wyroku z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn.
akt: KIO 624/11, wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12 i wielu innych.
Do dnia wniesienia odwołania odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z pismem
wykonawcy S. złożonym w dniu 26 stycznia 2017 r. W ocenie odwołującego jest jednak
niezwykle prawdopodobne, że powyższe pismo nie tylko, że nie obaliło domniemania
zaoferowania rażąco niskiej ceny, ale w ogóle nie może być uznane za wyjaśnienie w
rozumieniu art. 90 ust. ,1 ustawy. Wskazują na to w szczególności ujawnione przez
zamawiającego fragmenty ww. pisma dotyczące decyzji o pozwoleniu na budowę bazy
technicznej na którą to decyzję powołał się wykonawca S.
Odwołujący ponownie podkreślił, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić
do obalenia tego domniemania. Przepis art. 90 ust. 2 ustawy jasno i wyraźnie stanowi
bowiem, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy. W pełni uzasadnione jest przypuszczenie, że wyjaśnienia wykonawcy S.
zawarte w piśmie z dnia 26 stycznia 2017 r. są zbyt ogólnikowe, aby mogły obalić
domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną. W takim przypadku zastosowanie znaleźć
powinien art. 90 ust. 3 ustawy.
Odwołujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach konsekwentnie
wskazuje, iż niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w
składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę.
Jeżeli zatem wykonawca S. w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnikowych
stwierdzeń i nie wskazał w jaki konkretnie sposób powołane przez niego okoliczności
wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, to nie można złożonego przez niego
pisma uznać za wyjaśnienia ceny. Powyższe potwierdza utrwalone orzecznictwo KIO.
Odwołujący powołał się na wyroki : wyrok z dnia 28 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 314/12,
wyrok, wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11, wyrok z dnia 25 listopada
2010 r., sygn. akt: KIO 2465/10.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny nakazał wykonawcy S., aby ustosunkował się
do zarzutów odwołującego złożonych zamawiającemu w dniu 16 stycznia 2017 r. i
dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę S. ceny ofertowej (w tym cen za wozokilometr).
Zamawiający załączył do wezwania kserokopię pisma odwołującego zawierającego m.in.
kalkulację stawki za wozokilometr przy założeniu realizacji przedmiotu zamówienia z
wykorzystaniem 5 fabrycznie nowych autobusów. Nie było zatem żadnych wątpliwości jakich
wyjaśnień oczekuje zamawiający, tj. wyjaśnień konkretnych, rzeczowych, odnoszących się
do argumentów i kalkulacji zawartych w piśmie odwołującego z dnia 16 stycznia 2017 r.
Odwołujący podkreślił, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny,
powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy i poparcie ich dowodami. Niewystarczające jest przy tym
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, przeciwnie, wyjaśnienia złożone w tym trybie powinny być
precyzyjne, szczegółowe i konkretne, a nie sprowadzać się do powtórzenia ogólników, które
mógłby się znaleźć w każdych innych wyjaśnieniach składanych w każdym innym
postępowaniu. Wyjaśnienia muszą być też poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika z
art. 90 ust. 1 ustawy oraz z wezwania wystosowanego przez zamawiającego. W razie
przedłożenia przez wykonawcę S. ogólnikowych wyjaśnień nie popartych dowodami, w
ocenie odwołującego należy uznać, iż wykonawca ten de facto żądanych wyjaśnień nie
złożył i tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem jego oferta podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy. Jak bowiem podnosi się konsekwentnie w
orzecznictwie KIO, niewystarczające jest złożenie jakichkolwiek wyjaśnień. Za wyrokiem
sygn. akt: KIO 1587/11 odwołujący wskazał, że: „wyjaśnienia wykonawcy winny być
wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych informacji odnoszących się do sytuacji
wykonawcy, do konkretnych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na
kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy
cenotwórcze”
Stanowisko zbieżne z powyższym Izba wyraziła w szeregu innych orzeczeń, m.in. w:
•
wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1568/11, wyroku z dnia 11 lipca 2012
r., sygn. akt: KIO 1363/12, wyroku z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 882/12, wyroku KIO
z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KlO/2498/10.'
Tym samym o konieczności uznania, że wykonawca S. w rzeczywistości nie złożył wyjaśnień
w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy i tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny
będzie przesądzać nie tylko ich lakoniczność, lecz również to, że wykonawca S. nie wyjaśnił
w jaki konkretnie sposób okoliczność powołane w wyjaśnieniach przekładają się na
zaoferowaną przez niego cenę (w tym ceny za wozokilometry).
Odwołujący po raz kolejny wskazał, że wykonawca, składając żądane przez zamawiającego
wyjaśnienia, obowiązany jest obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, a jeżeli tego nie
uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu. Niewątpliwie dla obalenia ww. domniemania
konieczne jest przekazanie zamawiającemu niezbędnych informacji, a zatem brak takich
informacji w wyjaśnieniach winien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, stosownie do
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia, aby uznać je za
wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ustawy, muszą coś wnosić do sprawy. Innymi słowy
wyjaśnienia takie muszą zawierać pełne informacje dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Tak właśnie sformułowane wyjaśnienia są niezbędne, aby
zamawiający miał choćby potencjalną szansę je ocenić. Zatem wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach nie może się ograniczyć do ogólnikowych stwierdzeń, lecz powinien
przedstawić i udowodnić obiektywne czynniki, które ukształtowały cenę jego oferty, w
szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy.
W ocenie odwołującego w pełni uzasadnione jest przypuszczenie, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę S. zawierają wyłącznie niczego niewyjaśniające ogólniki. Odwołujący
uznał, że wykonawca S. faktycznie wymaganych wyjaśnień nie złożył, jak też nie dostarczył
dowodów, które by potwierdziły, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia. Brak niezbędnych informacji na temat kalkulacji ceny i
szczególnych okoliczności, które pozwoliły zaoferować wykonawcy S. tak niską cenę,
powoduje, że wyjaśnienia wykonawcy S. trzeba oceniać jako wyłącznie gołosłowne
zapewnienia, iż wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia faktycznie
uwzględnił w cenie oferty. Tymczasem zarówno ustawa jak i Zamawiający wymagali od
wykonawcy S. złożenia wyjaśnień a nie zapewnień. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt 1 Ca 117/12: ..wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i
omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, składające sie na koszt
wykonania zadania jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego
sprzętu, wartości niematerialnej i prawnych, czy wreszcie zysk wykonawcy. W przeciwnym
wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen."
W konsekwencji Zamawiający był obowiązany zastosować w niniejszej sprawie art. 90 ust. 3
ustawy.
Odwołujący zauważył, że co najmniej jeden z czynników, na które powołał się wykonawca
S., dotyczy również pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie
i w żaden sposób nie tłumaczy poziomu cen zaoferowanych przez wykonawcę S. Mianowicie
jak wynika z ujawnionych przez zamawiającego fragmentów wyjaśnień ceny złożonych przez
wykonawcę S. co najmniej w dwóch miejscach tych wyjaśnień (pkt 4 Własne zaplecze
techniczne i pkt 6 Części zamienne, serwis) powołał się on na to, iż na podstawie
uzyskanego pozwolenia na budowę wybuduje „w pełni profesjonalne, kompleksowe zaplecze
serwisowo-warsztatowe wraz z powierzchnią biurową", czyli „własną stację kontroli
pojazdów. Pomijając to, że powyższa okoliczność w żaden sposób nie wyjaśnia w jaki
sposób wykonawca S. skalkulował zaoferowane ceny, to nie jest żadną okolicznością
szczególną czy wyróżniającą wykonawcę S., gdyż również odwołujący posiada na terenie
Wrocławia profesjonalne, kompleksowe zaplecze serwisowo-warsztatowe wraz z
powierzchnią biurową, w tym własną stację kontroli pojazdów. Co więcej odwołujący
powyższym zapleczem i stacją już dysponuje a nie dopiero planuje ich wybudowanie.
Sytuacja Odwołującego jest zatem w tym zakresie korzystniejsza od sytuacji wykonawcy S.,
który dopiero planuje wybudowanie ww. zaplecza i będzie, musiał ponieść związane z tym
koszty. Odwołujący podkreślił, że zapleczem serwisowo-warsztatowym na terenie W.
dysponuje jeszcze inny wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, tj. M. Sp. z
o.o.
W świetle powyższego zdaniem odwołującego w pełni uzasadnione jest podejrzenie, że
okoliczności wskazane w wyjaśnieniach ceny przez wykonawcę S. są takiej natury, że może
się na nie powołać praktycznie każdy wykonawca ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie. Nie ma wśród nich choćby jednej, która wyróżniałaby wykonawcę S. spośród
pozostałych wykonawców i faktycznie tłumaczyłaby niski poziom zaoferowanych przez niego
cen.
Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną kwestię. Z przepisów ustawy oraz utrwalonego
orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że obalenie przez wykonawcę domniemania
rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić
poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy i poparcie ich dowodami. Tym samym za
niedopuszczalne uznać należy takie postępowanie wykonawcy, który składa wyjaśnienia
niewystarczające, uniemożliwiające ocenę prawidłowości dokonanej przez niego kalkulacji
ceny, a dopiero później, np. na etapie odwołania, broniąc się przed zarzutem zaoferowania
rażąco niskiej ceny, de facto przedstawia żądane przez zamawiającego wyjaśnienia i
tłumaczy w jaki sposób skalkulował cenę. Powyższe stanowisko również zostało
potwierdzone w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, m.in. w:
wyroku z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 624/11, wyroku z dnia 29 lipca 2011 r.,
sygn. akt: KIO 1512/11, KIO 1515/11, wyroku z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt:
KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO
2310/12, wyroku z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 974/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt sygn. akt V Ca 459/06.
Odwołujący odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy oraz do wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę S. wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach, wskutek ich
lakoniczności i ogólnikowości, zapewne nie obalił on domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Jednocześnie za niedopuszczalne uznać trzeba próbę naprawienia
zaniechania wykonawcy S. na etapie postępowanie odwoławczego przez „uzupełnienie"
wyjaśnień ceny o informacje i dowody, których w nich po prostu zabrakło. Wszelkie
okoliczności, informacje i dowody wcześnie Zamawiającemu nieprzedstawione oceniać
trzeba będzie jako spóźnione. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 06 września 2016
r., sygn. akt: KIO 1598/16: dowody z rozprawy z kolei winny mieścić się w ramach
udzielonych wcześniej wyjaśnień, a nie ich przekraczać. Z tej przyczyny, tak istotna rola
wyjaśnień i dowodów. Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do
wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je.
Odwołujący podkreślił, że wszelkie informacje i dowody powinny stanowić element wyjaśnień
ceny złożonych zamawiającemu w toku badania i oceny ofert a nie dopiero reakcję na
odwołanie. Przedstawiania informacji i dowodów dopiero na etapie postępowania
odwoławczego będzie dowodzić natomiast tylko tego, że wyjaśnienia ceny złożone przez
wykonawcę S. nie stanowiły wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu
art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Z ostrożności odwołujący odniósł się do wskazywanej w orzecznictwie KIO możliwości
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący
podkreślił zatem, że we wszystkich wyrokach, w których Izba dopuściła kilkukrotne wezwanie
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, możliwość ta została uzależniona od spełnienia
dodatkowych warunków, a przede wszystkim od złożenia przez wykonawcę odpowiednich
wyjaśnień ceny już na pierwsze wezwanie Zamawiającego, tj. wyjaśnień kompletnych,
wyczerpujących i odpowiadających wezwaniu. Takie stanowisko Izba wyrażała wielokrotnie,
zatem jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na wyrok z dnia 18 lutego 2016 r.,
sygn. akt KIO 150/16, w którym podkreślono, że: „powtórzenie wezwania do udzielenia
wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć
zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust 1
P.z.p. może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych
przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób
ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Nie
można jednak wykluczyć też sytuacji, gdy bardziej szczegółowe wyjaśnienia w określonym
zakresie mogą okazać się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego.
Konieczność taka musi wynikać jednak z okoliczności obiektywnych, przy jednoczesnym
spełnieniu przez wykonawcę obowiązku rzetelnego wyjaśnienia w zakresie wymaganym w
pierwszym wezwaniu. Ponawianie wezwań nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia
są niekompletne, lakoniczne, nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego.
Kolejne wezwania nie mogą bowiem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia
wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu."
Jeszcze dobitniej powyższe stanowisko wyrażone zostało w wyroku z dnia 13 października
2014 r., sygn. akt KIO 2025/14.
Podsumowując, odwołujący podniósł, że możliwość wezwania do uzupełnienia wyjaśnień
ceny, do wyjaśnienia nowych wątpliwości może jedynie dotyczyć takiej sytuacji, gdy
wykonawca
całościowo
zajmie
stanowisko
wobec
wcześniejszego
wezwania
zamawiającego. Zatem wątpliwości zamawiającego mogą się ewentualnie pojawić na tle
złożonych wyjaśnień, które w sposób wyczerpujący odpowiadają na pierwsze wezwanie
zamawiającego. Nie może być jednak na tle art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
akceptowana sytuacja, gdy wykonawca ignoruje wezwanie zamawiającego, względnie
wybiera sobie jedynie te zakresy wezwania, które mu odpowiadają, resztę pomijając
ogólnikami lub w ogóle pozostawiając bez komentarza.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy odwołujący podkreślił, że w wezwaniu
z dnia 23 stycznia 2017 r. zamawiający wyraźnie wskazał, iż wymaga, aby wykonawca S.
ustosunkował się do zarzutów odwołującego złożonych zamawiającemu w dniu 16 stycznia
2017 r. i dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę S. ceny ofertowej (w tym cen za
wozokilometr). Zamawiający załączył do wezwania kserokopię pisma odwołującego
zawierającego m.in. kalkulację stawki za wozokilometr. Nie było zatem żadnych wątpliwości
jakich wyjaśnień oczekuje zamawiający, tj. wyjaśnień konkretnych, rzeczowych,
odnoszących się do argumentów i kalkulacji zawartych w piśmie odwołującego z dnia 16
stycznia 2017 r.
Jeżeli zatem pomimo tak jednoznacznie sformułowanego wezwania zamawiającego
wykonawca S. ograniczył się do zdawkowego wskazania okoliczności mających rzekomo
wpływ na wysokość zaoferowanych przez niego cen, bez żadnych konkretnych informacji i
wyliczeń i bez poparcia swoich twierdzeń dowodami, to uznać trzeba, że w przedmiotowej
sprawie nie zostały spełnione warunki dopuszczalności ponownego zwrócenia się do
wykonawcy S. o wyjaśnienia ceny. Odwołujący powołał wyrok KIO z dn. 17.07.2015r., sygn.
akt 1410/15. Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Zgodnie z przepisem
art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, w niniejszej sprawie - na wykonawcy S. Odpowiednikiem
powyższego przepisu na etapie postępowania odwoławczego jest art. 190 ust. 1a ustawy,
zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Tym samym to nie odwołujący ma udowodnić, że cena oferty wykonawcy S. jest rażąco
niska, tylko to wykonawca S. przez złożenie odpowiednich wyjaśnień i poparcie ich
dowodami miał udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeżeli zatem
wykonawca S. nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, to przesądza to konieczności
odrzucenia jego oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej oferty oraz
przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, odwołujący stwierdził, co następuje.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę S. podlega odrzuceniu,
zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę odwołującego, która jest
najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 10 marca 2017r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 marca 2016r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca S. wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w
utrzymaniu w mocy decyzji zamawiającego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu S., ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13
marca 2017r. W ocenie S. zarzuty odwołania nie znajdują uzasadnienia faktycznego jak i
prawnego, dlatego też odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zamawiający nie
naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy w tym zakresie.
Wniósł o:
1.
oddalenie w całości odwołania w zakresie czynności wyszczególnionych w pkt. 1 ust.
a) do d) odwołującego, oraz
2.
podtrzymanie decyzji Zamawiającego z dnia 28 lutego 2017r. w zakresie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
S. zwrócił uwagę, iż w toczącym się postępowaniu przetargowym złożone zostały
następujące oferty:
B. M. P. W. (…) sp. z o.o. z siedzibą we W., (…), który otrzymał następujące oceny: cena –
46,20 pkt., wiek taboru – 30 pkt, klimatyzacja – 10 pkt łącznie 86,20 pkt,
S. SA z siedzibą we W., (…) który otrzymał następujące oceny: cena – 60,00 pkt., wiek
taboru – 30 pkt, klimatyzacja – 10 pkt łącznie 100 pkt,
M. sp. z o.o. z siedzibą w R., (…) – skutecznie wykluczony,
Odwołujący, który otrzymał następujące oceny: cena – 58,20 pkt., wiek taboru – 26 pkt,
klimatyzacja – 10 pkt łącznie 94,20 pkt,
Jednocześnie ocenie ofert przez Zamawiającego poddane zostały oferty numer 1, 2 i 4,
bowiem oferta numer 3 złożona przez M. Sp. z o.o. została przez zamawiającego skutecznie
wykluczona. Biorąc pod uwagę powyższe, ceny jednostkowe brutto 1 wzkm oferowanej
usługi wyniosły odpowiednio:
•
dla oferty nr. 1 złożonej przez B. M. P. W. (…) Sp. z o.o.: 6,99 zł dla taboru typu „C"
oraz 6,81 zł dla taboru typu „B/;;
•
dla oferty S. SA: 5,29 zł dla taboru typu „C" oraz 5,29 zł dla taboru typu „B";
•
dla oferty D. L. A. Sp. z o.o.: 5,45 zł dla dla taboru typu „C" oraz 5,45 zł dla taboru
typu „B".
S. zwrócił uwagę, iż jedynie cen oferty złożonej przez B. M. P. W. (…) Sp. z o.o. odbiega od
poziomu cen zaoferowanych przez odwołującego i S. Wynika to, zdaniem S. z faktu braku
doświadczenia Spółki B. M. P., która nigdy samodzielnie nie wykonywała przewozów o
charakterystyce określonej przez zamawiającego.
S. poinformował, iż zaproponowana przez S. oferta cenowa w kwocie 5,29 zł brutto za wzkm
stanowi bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania
niniejszego zamówienia, a wszystkie opisane w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu
pismem z dnia 25 lutego 2017r. elementy cenotwórcze znajdują poparcie w posiadanych
fakturach, ofertach cenowych pozyskanych na etapie przygotowania oferty, wieloletniego
doświadczenia
wykonawcy
a
przede
wszystkim
są
wynikiem
indywidualnie
wynegocjowanych warunków umów.
Zwrócił, iż kalkulacja cenowa a co za tym idzie wartość wozokilometra proponowanej lubświadczonej usługi przewozowej, każdorazowo przygotowywana jest w oparciu o wiele
zmiennych czynników, właściwych dla specyfiki zadania. Dodatkową przesłanką jest fakt, iż
S. SA w okresie od 17 lutego 2014 roku do chwili obecnej świadczy usługi przewozowe na
liniach 308 i 908. W tym czasie miał możliwość doskonale poznać specyfikę powyższego
zadania. W treści szczegółowych wyjaśnień składników cenotwórczych, przekazanych
zamawiającemu pismem z dnia 25 stycznia 2017r. zwrócił uwagę na minimalną różnicę w
cenie ofert S. jak i odwołującego stanowiącą jedynie 187 362,00 zł netto, w całym 3 - letnim
okresie trwania zamówienia, co stanowi 3% różnicy w wartości porównywanych ofert.
Dzięki zaoferowaniu fabrycznie nowych, ekologicznych i ekonomicznych pojazdów marki S.
zminimalizowane zostały koszty zakupu oraz wydatki eksploatacyjne, ze względu na:
•
indywidualnie wynegocjowaną cenę zakupu autobusów, która zawiera 3- letnią, pełną
gwarancję producenta na wszystkie podzespoły,
•
wyposażenie pojazdów w wymagane siwz urządzenia dodatkowe oraz fabryczna,
jednolita kolorystyka pojazdów podstawowych i ich kompletne oznakowanie wymagane
przez zamawiającego w cenie sprzedaży pojazdów,
•
bardzo niskie zużycie paliwa na poziomie 24 l/100km.
Jednocześnie S. poinformował, iż do prawidłowej obsługi zamówienia przewidziane zostały 2
pojazdy rezerwowe będące w posiadaniu S. SA od 2010 i 2011r. Oba pojazdy stanowią
własność S. SA. Z wieloletniego doświadczenia S. SA wynika, iż w przypadku kontraktów
realizowanych fabrycznie nowymi pojazdami, objętymi w całym okresie eksploatacji pełną
gwarancją producenta, potrzeba zastąpienia ich pojazdami rezerwowymi sprowadza się do
sporadycznych przypadków. S. z racji równoległej realizacji pozostałych umów
przewozowych, dysponuje wieloma rodzajami taboru wyprodukowanego w latach 2010 -
2014, które użytkowane są jako pojazdy rezerwowe. Wszystkie w/w pojazdy spełniają
minimalne parametry określone przez zamawiającego dla pojazdów rezerwowych.
Dlatego też użycie tych pojazdów jego zdaniem nie będzie generować dodatkowych
kosztów, a ewentualna utrata części przychodów z tytułu zastępstwa pojazdu podstawowego
(niższa stawka za wzkm) będzie marginalna.
S. po raz kolejny podkreślił, iż w ramach indywidualnych negocjacji cenowych z producentem
autobusów, które zostały zaproponowane w postępowaniu przetargowym, w kwocie zakupu
zawarte zostały urządzenia pokładowe wymaganych przez Zamawiającego systemów:
monitoringu video oraz kontroli punktualności i lokalizacji pojazdów o wartości 175 000,00 zł
netto a także kasowniki biletów oraz elektroniczne tablice kierunkowe. Stawiany więc przez
odwołującego argument jakoby „zgodnie z informacjami uzyskanymi od przedstawiciela
producenta autobusów wskazanych w ofercie S. tj. od spółki S. P. Sp. z o.o. (...) autobusy
wskazane w ofercie wykonawcy S. nie są wyposażone w system informacji pasażerskiej,
monitoring, kasowniki, itd. (.../'jest nieprawdą.
S. posiada podpisaną umowę zawartą z dostawcą autobusów – S. P. Sp. z o.o. wraz z
pisemnym potwierdzeniem Dostawcy autobusów w zakresie ceny oraz szczegółowego
wyposażenia zamówionych pojazdów. Jednocześnie w celu potwierdzenia wyjaśnień w tym
zakresie, S. zaproponował powołanie na świadka przedstawiciela S. P. Sp. z o.o. - Dyrektora
Wykonawczego Pana J. Ć.
Zgodnie z treścią zawartej z S. P. Sp. z o.o. umowy kupna/ sprzedaży autobusy objęte są
pełną gwarancją producenta w całym 36- miesięcznym okresie ich użytkowania.
Przyjęty zatem koszt wymiany części zamiennych oraz napraw w wysokości 150 000,00 zł
obejmuje pozostałe, dodatkowe koszty eksploatacyjne, które nie są objęte gwarancją, a
związane są z normalną eksploatacją nowych pojazdów (np. wymiana okładzin
hamulcowych, pneumatyki zawieszenia, oświetlenia, etc.).
S. zwrócił uwagę, iż w przedstawionej kalkulacji w osobnej pozycji skalkulowane zostały
koszty niezbędnych, zalecanych kalendarzem producenta (w celu utrzymania warunków
gwarancji) wymiany „płynów eksploatacyjnych", których ca. koszt oszacowany został na
poziomie 24 840,00 zł oraz koszty wymiany ogumienia oszacowane na kwotę 54 000,00 zł
(na podstawie doświadczenia z wieloletniej, samodzielnej obsługi w tym zakresie).
Wykwalifikowana kadra techniczna, posiada niezbędne szkolenia i certyfikaty dzięki którym
S. SA w ramach posiadanej autoryzacji producenta autobusów dokonuje w jego imieniu
wszelkich napraw we własnym zakresie. Pozwala to ograniczyć wydatki związane z
utrzymaniem pionu technicznego, bowiem wszystkie koszty związane z pracami
przeglądowymi oraz ewentualne naprawy autobusów w całym 36-nym miesięcznym okresie
ich gwarancji pokrywane są przez gwaranta – S. P. Sp. z o.o.
Jednocześnie w drugiej połowie 2017r. po przerwie uruchomiona zostanie własna stacja
kontroli pojazdów, dzięki której zredukowane do zera zostaną koszty obowiązkowych
przeglądów rejestracyjnych, a możliwość szybkiej diagnostyki usterek zminimalizuje
ewentualne kosztochłonne naprawy.
Nadmienił, iż w chwili obecnej S. SA w swoich strukturach pracowniczych zatrudnia
diagnostę z niezbędnymi uprawnieniami do prowadzenia Okręgowej Stacji Kontroli
Pojazdów.
Zwrócił uwagę, iż S. zdaje sobie sprawę z faktu ponoszenia dodatkowych kosztów
utrzymania taboru autobusowego (pomimo pełnej gwarancji), jednakże koszty te zostały
ujęte w jego kalkulacji.
Na chwilę obecną S. korzysta z długoterminowej umowy sprzedaży ON, dystrybuowanego
przez jednego z wiodących dostawców paliw płynnych na polskim rynku. Cena zakupu 1 litra
ON kształtuje się na poziomie ok. 3,60 zł. Zauważył, iż ewentualny wzrost ceny paliwa nie
wpłynie znacząco na wzrost kosztów zadania przewozowego, bowiem zamawiający
przewidział waloryzacje ceny ryczałtowej 1 wozokilometra autobusu z momentem upływu 13
miesiąca od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu niniejszej umowy oraz co 12 kolejnych
miesięcy o wartość iloczynu: (0,9) ceny 1 wzkm obowiązującej na dzień 31 grudnia roku
poprzedniego x średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych za rok
poprzedni, ogłaszany przez Prezesa GUS. Jednocześnie w związku z budową własnego
zaplecza biurowo - serwisowego przewidujemy uruchomienie własnego dystrybutora paliw,
który w znacznym stopniu pozwoli ograniczyć koszty związane z zakupem oleju
napędowego, średnio o 0,20 zł na 1 litrze. W załączonej kalkulacji przyjęto jednak dodatkową
rezerwę (m.in. ze względu na pełną klimatyzację wszystkich pojazdów), a średnie zużycie
paliwa określone zostało na poziomie 25 l/100 km, pomimo zdecydowanie mniejszego,
faktycznego zużycia. W szczególności dotyczy to pojazdów S. 9,5, które to realizować będą
przeszło 56% całej pracy przewozowej kontraktu.
S. S.A, jako dynamicznie rozwijająca się firma, w roku 2016 wyłącznie ze środków własnych
nabyła grunt inwestycyjny zlokalizowany w granicach administracyjnych W., położony się w
najbliższym sąsiedztwie trasy przebiegu linii (…). W wyniku przeprowadzonych w kolejnych
miesiącach procedur, opracowania kompletnego projektu budowlanego spółka otrzymała w
dniu 16.12.2016r. pozwolenie na budowę. Na posiadanym terenie powstanie w pełni
profesjonalne, kompleksowe zaplecze serwisowo-warsztatowe wraz z powierzchnią biurową.
W ramach w/w inwestycji oprócz hali naprawczo-serwisowej przewidziana jest myjnia dla
pojazdów ciężarowych i autobusów, punkt wymiany ogumienia, warsztat blacharsko-
lakierniczy, dwu- stanowiskowa Okręgowa Stacja Kontroli Pojazdów oraz Autoryzowana
Stacja Obsługi autobusów marki S., której autoryzację S. SA posiada od roku 2010 a także
plac postojowy dla własnych autobusów. Dzięki tej inwestycji już w drugiej połowie 2017 r. S.
SA nie będzie ponosić już kosztów:
•
obowiązkowych przeglądów okresowych,
•
kosztów napraw i serwisowania autobusów użytych do obsługi zadania,
•
mycia i sprzątania własnych pojazdów,
•
parkowania i ochrony pojazdów.
Jednocześnie lokalizacja zaplecza biurowo-serwisowego na trasie przebiegu linii 908,
pozwoli zoptymalizować czas dojazdu a także zminimalizować odległości obecnych
dojazdów i zjazdów technicznych co w sposób wymierny wpłynie na obniżenie kosztów
zużycia paliwa jak również pozwoli wyraźnie ograniczyć czas pracy kierowców, co wpłynie
na obniżenie kosztów pracy kierowców. Teren będący własnością S. SA znajduje się przy
(…) we W., i bezpośrednio przylega do trasy przebiegu linii (…), oraz znajduje się w
odległości 1,8 km od pętli P.; 3,5 km od pętli S. i K. oraz 5,5 km od pętli D. N.
Istotnym aspektem branym przez S. SA pod uwagę w przygotowaniu oferty cenowej
przedmiotowego zadania jest możliwość wykorzystania powierzchni wewnętrznej i
zewnętrznej pojazdów jako nośnika reklamy. W najbliższej strategii Spółki niezwykle
istotnym elementem będzie możliwość nieograniczonego dostępu do nośników reklamy
mobilnej oraz optymalizacja ich wykorzystania, poprzez idealne targetowanie (skierowanie
do odbiorców znajdujących się w gronie i obszarze zainteresowania). Pozwoli to S. SA
zwiększyć efektywność reklamy oferowanych komercyjnie usług, poprzez zminimalizowanie
własnych kosztów ekspozycji treści reklamowych. Dodatkowo przychody uzyskane z tytułu
ekspozycji reklam od zewnętrznych najemców, S. SA zamierza wykorzystać na pokrycie
kosztów związanych z zarządzaniem kontraktem.
S. SA do realizacji zadania nie przewiduje dodatkowego zatrudnienia pracowników
biurowych odpowiedzialnych za prawidłową realizację zadań przewozowych. Do chwili
obecnej zatrudnia wyspecjalizowaną kadrę pracowników w niezbędnej ilości etatów.
Wspomniana kadra z powodzeniem realizowała i realizuje zadania związane z rozliczeniami
kierowców oraz wszystkimi wymaganymi przez zamawiającego rozliczeniami (w tym
międzygminnymi, systemów punktualności pracy przewozowej) obsługiwanych zadań w
szczególności tych, w których S. SA stanowił lub stanowi stronę wiodącą umowy. Posiadane
zaplecze pracowników oraz niezbędny sprzęt techniczny (stan na wrzesień roku 2016)
wystarczający był do rozliczeń następujących zadań przewozowych:
a)
umowa WTR/P/3/2014 z dnia 5 sierpnia 2014r. - lider kontraktu - 13 pojazdów;
b)
umowa WTR/P/3/2013 z dnia 4 września 2013r. - lider kontraktu - 8 pojazdów;
c)
umowa WTR/P/1/2015 z dnia 12 sierpnia 2015r. - uczestnik kontraktu - 6 pojazdów;
d)
umowa WTR/P/1/2014 z dnia 17 lutego 2014r. - uczestnik kontraktu - 2 pojazdy;
e)
umowa GKil.272.56.2012 z dnia 1 czerwca 2012r. - zadanie własne - 5 pojazdów.
S. zwrócił uwagę, iż na chwilę obecną pomimo zakończenia świadczenia usług
przewozowych wskazanych w pkt. b) oraz e) w dalszym ciągu utrzymuje ten sam poziom
zatrudnienia pracowników odpowiedzialnych za w/w rozliczenia, stanowiące jeden z
ważniejszych elementów składowych każdej z umów zawartych z Gminą Wrocław.
W związku z powyższym dysponuje niezbędnymi „rezerwami osobowymi", które pozwalają
bez dodatkowych kosztów zarządzać kontraktem obsługiwanym przez wymagane przez
zamawiającego 5 pojazdów.
Analogiczna sytuacja występuje w istniejącym w S. SA pionie bezpośredniego nadzoru nad
realizacją zadań przewozowych (służby dyspozytorskie). Stosowane w S. SA innowacyjne i
autorskie rozwiązania pozwoliły zminimalizować ilość niezbędnych etatów. Nadmienił, iż
zarówno w tym segmencie nadzoru, S. SA pomimo zakończenia świadczenia usług
przewozowych wskazanych w pkt. b) oraz e) w dalszym ciągu utrzymuje ten sam poziom
zatrudnienia pracowników bezpośrednio zarządzających realizacją zadań przewozowych.
Kalkulacja kosztów pracy kierowców obliczona została przy zachowaniu wszystkich
wymaganych stosownymi przepisami limitów czasu pracy. Zgodnie z podanymi wraz z SIWZ
przez zamawiającego rozkładami jazdy, wyliczona przez S. optymalna ilość kierowców
określona została na 12 osób. Przy czym gwarantujemy, iż do bezpośredniej realizacji
czynności związanych z wykonywaniem przewozów, zgodnie z wymaganiami stawianymi
przez Zamawiającego, minimum 4 osoby zatrudnione będą na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r.,
poz. 1502 z późn. zm.).
Zatem przyjęta w kalkulacji kwota przeznaczona na wynagrodzenia kierowców w wysokości
1 620 000,00 zł jest niższa od kwoty wyliczonej przez DLA Sp. z o.o. o 241 000,00 zł i
wynika ona z optymalizacji czasu pracy, skrócenia dojazdów i zjazdów technicznych oraz
stosowanych przez S. SA rozwiązań (tj. przerywany czas pracy, niższa stawka za tzw.
„postojowe", etc.). Zwrócił uwagę, iż DLA Sp. z o.o. błędnie zakłada wzrost ilości płatnych
wozogodzin, bowiem w 4 kwartale bieżącego roku otwarty zostanie nowy węzeł
komunikacyjny w rejonie ronda (…) z fragmentem wylotowym drogi ekspresowej (…). Wraz z
wprowadzoną zmianą zwiększy się zatem przepustowość na trasie linii (…) przez co
skróceniu ulegną czasy przejazdu co będzie miało również wpływ na czas pracy kierowców,
W zaoferowanej cenie wzkm S. SA skalkulowano koszt wymaganych przez zamawiającego
systemów niezbędnych do realizacji zadania. Koszt tych elementów wyliczony został na
podstawie załączonej oferty jednego z wiodących na rynku dostawcy systemów
informacyjnych wymaganych przez zamawiającego. Zaproponowane rozwiązanie jest
równorzędne z innymi tego typu systemami dostępnymi na rynku. (załącznik nr 4)
Jednocześnie poinformował, iż zgodnie z treścią umowy kupna/ sprzedaży autobusów, w
wyniku negocjacji cenowych koszt wszystkich urządzeń pokładowych został uwzględniony w
cenie zakupu pojazdów. Ponieważ koszt wszystkich urządzeń pokładowych, niezbędnych do
prawidłowego działania systemów, w liczbie i parametrach wymaganych przez
zamawiającego w treści załącznika nr 1 SIWZ nie stanowi dla S. dodatkowego obciążenia, w
kalkulacji cenowej uwzględnił jedynie miesięczne koszty eksploatacyjne w/w systemów.
W związku z powyższym realny koszt wymaganych przez zamawiającego systemów
niezbędnych do realizacji niniejszej umowy jest w ofercie S. SA niższy o ponad 60%
niż koszty analogicznego rozwiązania w oparciu o które wyliczenia przeprowadziła spółka
DLA. Koszt prowadzenia sprzedaży imiennych biletów okresowych na linie objęte
zamówieniem oszacowany został na poziomie 600,00 zł miesięcznie i ujęty został
sumarycznie w pozycji kosztów systemu punktualności i sprzedaży biletów (kwota 21 600,00
zł). S. zwrócił uwagę, iż przypuszczenia odwołującego o minimum pięciokrotnie wyższym
koszcie powadzenia punktu sprzedaży nie znajduje żadnego uzasadnienia, bowiem przyjęty
poziom wynagrodzenia należnego z tytułu sprzedaży biletów okresowych przez 1 punkt
sprzedaży zlokalizowany w okolicy (…), stanowi rynkową cenę za analogiczne usługi
wykonywane obecnie i w przeszłości w imieniu S. SA na zadaniach „D.", „M.", „C." oraz m.in.
przez DLA Sp. z o.o. (koszty obecnego punktu sprzedaży biletów okresowych na zadaniu
„W. ").
Poinformował również, iż zlecenie prowadzenia sprzedaży biletów okresowych w imieniu S.
SA nie jest w jego ocenie podwykonawstwem w rozumieniu informacji zawartej w części II
pkt. D formularza JEDZ, bowiem tak jak w przypadku kierowców prowadzących własną,
jednoosobową działalność gospodarczą a współpracujących z wykonawcą, czy też
pozostałych dostawców elementów niezbędnych do prawidłowego wykonania umowy
przewozowej (paliwa, niezbędne materiały do sprzedaży biletów, hosting i utrzymanie
serwerów bazodanowych systemów punktualności, etc.), to zawsze S. ponosi przed
zamawiającym pełną odpowiedzialność za wszystkie elementy objęte przedmiotowym
zamówieniem w tym w szczególności za dystrybucję i rozliczenie wpływu z biletów.
Zwrócił uwagę, iż przedstawiona w kalkulacji DLA Sp. z o.o. metodyka przyjęta do obliczenia
kosztów finansowania pojazdów została przeprowadzona w oparciu o specyfikę działalności
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz przy wykorzystaniu finansowania opartego na
leasingu.
W spółce akcyjnej jaką jest S., gdzie występuje obowiązkowe, coroczne badanie
sprawozdań finansowych, kosztem używania sprzętu jest wyłącznie amortyzacja, a nie
koszty leasingu. Wysokość amortyzacji wylicza się zatem liniowo a jej wartość przypada
proporcjonalnie do długości trwania kontraktu. Składka amortyzacji w spółce S. wynosi 20%
w skali jednego roku. Zatem przyjęta w kalkulacji kwota amortyzacji 5 sztuk nowych
pojazdów wyniesie w badanym okresie 1 829 400,00 zł. Spółka planuje zakup taboru ześrodków własnych. S. wskazał, iż argument podnoszony przez odwołującego w zakresie
posiadanych środków finansowych przez S. w wysokości 935 748,18 zł nie może stanowić
jedynego dowodu o stanie posiadania aktywów finansowych oferenta. Cytowany dokument
stanowił jedynie potwierdzenie dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową w wysokości 200 000,00 zł, która to kwota stanowiła minimalny warunek udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. VII pkt. 2.3 SIWZ).
Zwrócił uwagę, iż podważanie zdolności finansowej Spółki Akcyjnej o kapitale 1 200 000,00
zł, (wniesionego w całości), która kolejny rok z rzędu wypracowuje zysk netto powyżej 1000
000,00 zł, przez prezentowanie stanu środków na rachunku posiadanych na jednym z
rachunków, jedynego dowodu o stanie aktywów finansowych, przez spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością o kapitale 250 000,00 zł jest absurdalny.
S. wyjaśnił również, iż posiada również zamortyzowany, własny tabor autobusowy o wartości
rynkowej ok. 1 500 000,00 zł, który to w ramach toczącego się postępowania zostanie
wymieniony na nowy (sprzedany). W posiadaniu S. znajdują się również inne środki
finansowe, zgromadzone na odrębnych rachunkach bankowych, których w ramach
toczącego się postępowania spółka nie była zobligowana prezentować. Z ostrożności
procesowej zaznaczył również, iż gdyby S. zamierzał skorzystać z umowy leasingu na
sfinansowanie zakupu zaproponowanych pojazdów, jest w posiadaniu ważnej oferty,
otrzymanej od jednego z leasingodawców, w której koszty 33 miesięcznego leasingu 5
nowych autobusów wyniosą 5,53%. Przy założeniu w/w wartości oraz całkowitych kosztów
zakupu nowych pojazdów w kwocie: 3 049 000,00 zł netto, całkowity koszt leasingu
wyniesie: 168 609,70 zł netto. Zwrócił uwagę, iż założony w naszej kalkulacji zysk netto
wynosi: 224 087,50 zł. Zatem po uwzględnieniu ewentualnych kosztów leasingu, po
zakończeniu umowy S. osiągnąłby i tak zysk w wysokości: 55 477,80 zł netto.
W przedstawionej kalkulacji cenowej zawarto również inne pozycje kosztowe, które nie
zostały szczegółowo opisane w odpowiedzi, a w szczególności:
1.
Ubezpieczenia pojazdów - (kwota 210 000,00 zł przyjęta została na podstawie
obecnych umów ubezpieczeniowych, zgromadzonych ofert ubezpieczeniowych na nowe
okresy ubezpieczenia oraz bieżących informacji dostępnych na rynku ubezpieczeniowym.
Ogólna kwota ubezpieczenia analogiczna jest z wartością przedstawioną przez DLA Sp. z
o.o.;
2.
Podatki, opłaty - (kwota 26 550,00 zł stanowiąca iloczyn stałej stawki rocznej za jeden
pojazd w wysokości 1 770,00 zł i ilości pojazdów);
3.
Rezerwa związana z ew. karami naliczonymi przez Zleceniodawcę przewozów.
Dodatkowo z wieloletniego doświadczenia Spółki wynika, iż sprzedaż zamortyzowanych,
serwisowanych zgodnie z wymaganiami producenta; a co za tym idzie utrzymanych w
doskonałej kondycji technicznej 3 - letnich autobusów (dla których wg producenta minimalnażywotność, przy zachowaniu wszystkich rzeczowych i czasowych warunków (dla których wg
producenta minimalna żywotność, przy zachowaniu wszystkich rzeczowych i czasowych
warunków gwarancyjnych i pogwarancyjnych konserwacji i serwisu wynosi 15 lat) pozwala S.
SA osiągnąć kwotę zwrotu na poziomie 50-60% ceny pojazdów nowych (S. załączył do
swoich wyjaśnień z dnia 25 lutego 2017r. kopię faktury sprzedaży czteroletniego autobusu
marki S. CN 12 w kwocie 250 000,00 zł, co w roku 2014 stanowiło ok. 45% wartości nowego
pojazdu tego typu).
Reasumując, przedstawione w niniejszym piśmie wyjaśnienia a także szczegółowo opisane
pozycje załączonej kalkulacji wraz z załącznikami, w sposób jednoznaczny pozwalają
przyjąć, iż zaoferowana przez S. SA kwota ofertowa za wzkm w wysokości 5,29 zł brutto
pozwoli w sposób profesjonalny i bez ryzyka zrealizować wymagane przez zamawiającego
zadanie przewozowe w całym 36- miesięcznym okresie jego trwania.
S. zwrócił uwagę na fakt, iż posiada pisemną gwarancję producenta autobusów na odkup
całego taboru wykorzystanego w niniejszym zadaniu przewozowym na poziomie 58% za
pojazdy S. BN 9,5 oraz 63% za pojazdy S. BN 12 po zakończeniu zamówienia. Tak więc S.
przewidział wszystkie ewentualności związane z ryzykiem gospodarczym, bowiem jest
podwójnie zabezpieczony finansowo:
- po pierwsze przez zamawiającego, dzięki waloryzacji ceny ryczałtowej 1 wozokilometra
autobusu z momentem upływu 13 miesiąca od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu
niniejszej umowy oraz co 12 kolejnych miesięcy o wartość iloczynu: (0,9) ceny 1 wzkm
obowiązującej na dzień 31 grudnia roku poprzedniego x średnioroczny wskaźnik cen
towarów i usług konsumpcyjnych za rok poprzedni, ogłaszany przez Prezesa GUS;
- po drugie przez producenta, dzięki umownej gwarancji odkupu taboru zysk ze sprzedaży
taboru autobusowego wyniesie 1361870,00 zł netto. Uwzględniając w kalkulacji
niezamortyzowaną wartość pojazdów po zakończeniu kontraktu, w kwocie 1219 600,00 zł
netto do dyspozycji spółki, powstanie zrealizowany zysk w kwocie 642 270,00 zł netto.
Ponadto do powyższej kwoty należy dodać jeszcze bieżący zysk wypracowany w ramach
realizowanego zadania w kwocie 55 477,80 zł (opisany w punkcie 8, pomniejszony o
hipotetyczne koszty leasingu), co pozwoli osiągnąć sumaryczny zysk w wysokości 697
747,80 zł netto.
Trudno S. zatem zgodzić się z argumentem odwołującego iż zaproponowana przez S. SA
cena ofertowa, nosi znamiona rażąco niskiej ceny, bowiem jest niższa od ceny obecnieświadczonych przez niego usług przewozowych. Zauważył, iż zaproponowana przez S. SA
oferta cenowa w kwocie 5,29 zł brutto za wzkm, stanowi bilans sprzyjających i dostępnych
wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia a wszystkie opisane elementy
cenotwórcze oferty S. znajdują poparcie w posiadanych fakturach, ofertach cenowych
pozyskanych na etapie przygotowania oferty, wieloletniego doświadczenia wykonawcy a
przede wszystkim są wynikiem indywidualnie wynegocjowanych warunków umów i zostały
szczegółowo wyjaśnione w treści pisma przekazanego zamawiającemu w dniu 25 stycznia
2017r,
Sugerowanie zatem przez odwołującego, iż S. nie uwzględnił wszystkich pozycji kosztowych,
a co za tym idzie, iż jego oferta cenowa jest nierealna i zawiera znamiona rażąco niskiej
ceny, to celowe wprowadzanie zamawiającego w błąd, bowiem przy wykazanym zysku na
poziomie 700 000,00 zł netto nie może mieć żadnego uzasadnienia ekonomicznego. Oferta
S. jest zatem w każdym elemencie bardziej korzystna dla zamawiającego, zarówno na
poziomie ekonomicznym (co zostało wykazane w treści wyjaśnień złożonych
zamawiającemu i które to wyjaśnienia zamawiający uwzględnił) jak też pod względem
społecznym i wizerunkowym.
Dokonując wyboru oferty S., zamawiający nie miał wątpliwości, iż rozwiązanie
zaproponowane przez S. SA polegające na wprowadzeniu do ruchu komfortowych, w pełni
klimatyzowanych i co najważniejsze - fabrycznie nowych pojazdów, przeznaczonych do
obsługi zadania sprawi, iż poziom świadczonych dla pasażerów usług przez S. SA będzie
zdecydowanie wyższy.
Reasumując, S. w trakcie trwania postępowania wykazał spełnienie wszystkich warunków
udziału wymaganych przez zamawiającego, a także na jego żądanie złożył obszerne
wyjaśnienia poparte dokumentami, potwierdzającymi rzetelność i prawdziwość złożonych
wyjaśnień w myśl art. 90 ust. 2 ustawy.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień oraz przedłożonymi
dowodami, dokonał wyboru oferty S. SA jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym, tym samym nie potwierdził zarzutów odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 22 marca 2017r. zamawiający, w odpowiedzi na złożone odwołanie, wniósł o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że w analizowanej sprawie punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny
jako rażąco niskiej jest m.in. ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość
zamówienia powiększona o podatek VAT, która w omawianym postępowaniu została
ustalona na .poziomie 8.585.157,60 zł.
Cena oferty S. SA to: 6.292.611,36 zł brutto, co wskazuje, że oferta jest niższa o 26,70 % od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych w niniejszym postępowaniu ofert wynosi 7,153.884,04 zł, Cena oferty
S. jest więc niższa o 12 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Już tylko z
powyższych informacji wynika, że cena ofertowa wyłonionej w postępowaniu przetargowym
S. SA na poziomie 6.292.6111,36 zł nie daje podstaw do uznania jej jako rażąco niskiej, tym
samym nie budzi wątpliwości zamawiającego co do prawidłowej realizacji zamówienia.
Nadto, w ocenie Zamawiającego analiza cen ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu nie uzasadniała wszczęcia procedury wyjaśniającej określonej w art .90 ust.1
ustawy. Zamawiający skierował jednak do wybranego S. SA w dniu 23 stycznia 2017r. pismo
z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji zaoferowanej ceny wyłącznie, w
związku z uwagami z dnia 16 stycznia 2017r. wniesionymi przez odwołującego do ceny
oferty wybranej.
Zamawiający, po analizie powyższego pisma odwołującego, w którym kwestionuje on cenę
wyłonionego S. S.A wyłącznie w celu zachowania należytej staranności oraz
transparentności dokonywanych przezeń czynności wystosował do firmy S. SA wezwanie
zgodnie z treścią art, 90 ust 1 ustawy. S. S A. oprócz wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na cenę, zobowiązany był również odnieść się do uwag
odwołującego.
W dniu 26 stycznia 2017r. S. SA złożył wyjaśnienia, które poparł stosownymi dowodami,
odnosząc się jednocześnie do wątpliwości odwołującego. W wyniku przeprowadzonej oceny
udzielonych wyjaśnień; zamawiający stwierdził, iż wezwany wykonawca wykazał jakie
czynniki wpłynęły na zaoferowaną cenę oraz przedstawił w pełni wystarczające dowody na
potwierdzenie swojego stanowiska, tym samym obalił wysnute przez Odwołującego
domniemanie istnienia rażąco niskiej i ceny. Przedłożone wyjaśnienia były konkretne,
szczegółowe, precyzyjne i przekonujące. Powyższe jedynie utwierdziło zamawiającego w
słuszności wyboru oferty S. S.A, oraz potwierdziło jego pierwotne stanowisko, że cena S. SA
(26,70% niższa od szacunkowej wartości zamówienia; powiększonej o podatek VAT, 12%
niższa od średniej arytmetycznej wszystkich cen ofert złożonych w postępowaniu) jest ceną
jak najbardziej realną aby móc zrealizować przedmiotowe nadanie z należytą starannością
oraz wymogami określonymi w SIWZ. S.; dokonał szczegółowej kalkulacji ceny,
przedstawiając główne pozycje kosztowe dotyczące realizacji usług publicznego transportu
zbiorowego, i tj.: zakup fabrycznie nowych pojazdów, części zamienne, serwis, koszty
paliwa; własne zaplecze techniczne, wyspecjalizowana kadra, systemy monitoringu video
oraz punktualności, koszty finansowania oraz inne, równocześnie co ma istotne znaczenie,
wykazując zysk na wysokim poziomie. Wyjaśnienia tego wykonawcy potwierdzały rzetelność
kalkulacji cenowej oraz wskazywały na wyjątkowo sprzyjające okoliczności umożliwiające
zaoferowanie ceny na nieco tylko niższym poziomie. Zamawiający po weryfikacji złożonych
wyjaśnień uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ani na podst.
art. 90 ust. 3 ustawy: Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują więc w ocenie
zamawiającego uzasadnienia i należy uznać je za bezzasadne i nieuprawnione w
szczególności w świetle przedłożonych dokumentów (wyjaśnień) i dowodów na ich poparcie.
W dalszej części zamawiający odniósł się do poszczególnych zarzutów:
Odwołujący słusznie wskazał, iż niektóre pozycje kosztowe ze względu na indywidualne
warunki dotyczące danego wykonawcy, mogą się nieznacznie różnić Odzwierciedleniem
powyższego wniosku jest właśnie fakt, że różnica między cenami ofert S. SA jak i
odwołującego jest bardzo niewielka i wynosi tylko 3%. Różnice te w szczególności są
wynikiem indywidualnie wynegocjowanych warunków umów, zmiennych czynników
właściwych dla specyfiki zadania oraz charakterystyki tego zadania.
W tym kontekście nie bez znaczenia dla decyzji zamawiającego jest dowód potwierdzający,że oferta złożona przez firmę S. SA nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, dostarczony
przez samego odwołującego. Sam bowiem złożył ofertę na poziomie nieznacznie tylko
odbiegającym od S.
Zarzut, iż wysokość kosztów paliwa jest niezależny od wykonawcy usług nie może znaleźć
uzasadnienia. Zgodnie z treścią wyjaśnień S. SA, korzysta on z długoterminowej umowy
sprzedaży paliwa ON, przez jednego z wiodących dostawców paliw na polskim rynku. Cena
zakupu paliwa 1 litra ON kształtuje się na poziomie ok. 3,6 zł. Jednocześnie w związku z
budową własnego zaplecza biurowo-serwisowego przewiduje się uruchomienie własnego
dystrybutora paliw, który w znacznym stopniu pozwoli ograniczyć koszy związane z zakupem
oleju napędowego, średnio o 0,20 zł na jednym litrze. Ponadto j dzięki zaoferowaniu
fabrycznie nowych, ekologicznych i ekonomicznych pojazdów zminimalizowane zostaną
wydatki eksploatacyjne i ze względu na m.in. 3 - letnią gwarancję producenta na wszystkie
podzespoły. Nowe ekologiczne autobusy to bardzo niskie zużycie paliwa na poziomie
24l/100 km.
Racjonalne gospodarowanie i ekonomiczna jazda może spowodować zmniejszenie zużycia
paliwa, a tym samym spadek kosztów z tego tytułu.
Wykonawca S. S.Ą. wykazuje w swej kalkulacji:
-koszty paliwa; 982.822,50 zł;
-koszty materiałów eksploatacyjnych: 78.840,00 zł.
Zarzut dotyczący kosztów finansowania zamówienia również nie znajduje w ocenie
zamawiającego uzasadnienia.
Ocena posiadania środków finansowych na realizację zadania na podstawie jedynie
informacji z banku, jest z założenia błędna. Cytowany przez odwołującego dokument
stanowił jedynie potwierdzenie dysponowania środkami finansowymi lub zdolności
kredytowej w wysokości 200.000,00 zł, która to .kwota stanowiła minimalny warunek udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z treści wyjaśnień wynika, że
w posiadaniu S. SA znajdują się również inne środki finansowe; zgromadzone na odrębnych
rachunkach bankowych, których w ramach toczącego się postępowania spółka nie była
zobligowana prezentować.
Uczestnik postępowania posiada również zamortyzowany, własny tabor autobusowy o
wartości rynkowej ok. 1.500.000,00 zł, który to w ramach toczącego się postępowania
zostanie wymieniony na nowy (sprzedany). Dodatkowo, przychody uzyskane z tytułu
ekspozycji reklam od zewnętrznych najemców, S. SA zamierza wykorzystać na pokrycie
kosztów związanych z zarządzanym kontraktem. Ponadto gdyby S. SA. jednak zamierzał
skorzystać z umowy leasingu na sfinansowanie zakupu zaproponowanych pojazdów, jest w
posiadaniu ważnej oferty, w której koszty 33 miesięcznego leasingu 5 nowych autobusów
wyniosą 5,53% (całkowity koszt leasingu 168,609,70zł). S. SA wyjaśniał, że założony w
kalkulacji zysk netto wynosi 224.087,50 zł, a więc po uwzględnieniu ewentualnych kosztów
leasingu, po zakończeniu omowy osiągnięto by zysk w wysokością 55 477,80 zł netto.
Zarzut dotyczący, kosztów zakupu i utrzymania, systemów informacji i pasażerskiej;
monitoringu oraz urządzeń związanych z obsługą systemów I automatycznej kontroli,
punktualności również nie może się ostać jako nieprawdziwy oraz nie znajdujący oparcia wświetle okoliczności i faktycznych.
Nieprawdą według zamawiającego jest bowiem, że autobusy wskazane w ofercie S. SA nie
są wyposażone w ww. urządzenia. S. SA w wyjaśnieniach wskazuje wprost, że koszt
powyższych elementów wyliczony został na podstawie załączonej oferty jednego z
wiodących na rynku dostawcy systemów informacyjnych wymaganych przez zamawiającego.
Zgodnie z treścią umowy kupna/sprzedaży autobusów w wyniku negocjacji cenowych koszt
wszystkich urządzeń pokładowych został uwzględniony w cenie zakupu pojazdów i wynosi
175,000,00 zł netto. W kalkulacji cenowej uwzględniono miesięczne koszty eksploatacyjne
ww, systemów. Na potwierdzenie powyższego S. potwierdził, że jest w posiadaniu umowy
podpisanej z dostawcą autobusów S. P. sp. z o.o. wraz z pisemnym potwierdzeniem
dostawcy autobusów w zakresie ceny oraz szczegółowego wyposażenia zamawianych
pojazdów.
Zarzut dotyczący wynagrodzenia kierowców, w ocenie zamawiającego należy uznać za
bezzasadny.
Odwołujący podkreśla, że na rynku wrocławskim wynagrodzenie kierowców ze stawką
godzinową na poziomie 26,77 zł stanowi minimum i nie jest możliwe aby inny wykonawca
działający m tym samym rynku miał możliwość zatrudnienia kierowców za niższą stawkę.
Wykonawca S. SA wykazuje w załączonej kalkulacji koszty związane 2 wynagrodzeniem
pracowników, przyjęta w kalkulacji kwota przeznaczona na wynagrodzenia kierowców jest
niższa od kwoty wyliczonej przez odwołującego i wynika ona z optymalizacji czasu pracy
skrócenia dojazdów i zjazdów technicznych oraz stosowanych przez S. SA rozwiązań.
Kalkulacja kosztów pracy kierowców obliczona została przy rachowaniu wszystkich
wymaganych stosownymi przepisami limitów czasu pracy. Zgodnie z podanymi w SIWZ
rozkładami jazdy, wyliczona przez Wykonawcę S. SA optymalna ilość kierowców określona
została na 12 osób. Do bezpośredniej realizacji czynności związanych w wykonywaniem
przewozów, zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego, minimum 4 osoby
zatrudnione będą na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów kodeksu pracy.
Ponadto, z przeprowadzonej analizy kalkulacji S. SA, wynika, że stawka godzinowa
wynagrodzenia kierowców jest niższa niż wskazana przez odwołującego (26,77 zł) jednak
nie jest niższa od stawki minimalnej określonej prawem zgodnej ż Ustawą o minimalnym
wynagrodzeniu. Przyjęta przez S. SA w kalkulacji kwota przeznaczona na wynagrodzenia
kierowców wynosi 1 620 000 zł
W kwestii uwag dotyczących oferowania przez wykonawców wyższych cen za świadczenie
usługi transportu w postępowaniach wcześniej prowadzonych przez zamawiającego,
zamawiający zważył, co następuje.
W ocenie zamawiającego, nie sposób porównywać do siebie cen ofertowych w
poszczególnych postępowaniach, bowiem każde zadanie dotyczące świadczenia usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego jest indywidualne - miało swoją szczególną
specyfikę i charakterystykę. Zamówienia różniły się w szczególności: -trasą linii (długość i
prędkość eksploatacyjna), gdzie przy krótkich trasach, dużej liczbie przystanków i częstych
postojach rosną koszty eksploatacyjne np. większe zużycie paliwa, niższa prędkość
eksploatacyjna, -długością dojazdów, gdzie istotne znaczenie ma odległość od zajezdni
operatora do miejsca realizacji umowy,
Różnice w oferowanych cenach wynikają również z doświadczenia przewoźnika, znajomości
specyfiki zadania oraz specyfiki rynku, Nieuzasadnionym jest odnoszenie się odwołującego
do cen za usługi przewozowe - wykonywane aktualnie dla zamawiającego, gdyż
zainteresowanie wykonawców w tym zadaniu było niewspółmiernie niskie w porównaniu z
obecnym postępowaniem. Oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Konsorcjum, w skład
którego wchodził odwołujący oraz firma S. SA.
W przypadku konsorcjum oczywistym i powszechnie wiadomym jest, że na cenę mają wpływ
koszty prowadzenia działalności (koszty zarządu, koszty działalności przewozowej, koszty
operacyjne, inne) wszystkich konsorcjantów, tym samym wyliczona cena ofertowa zawsze
będzie wyższa niż w przypadku wykonawcy występującego w postępowaniu samodzielnie,
W świetle wyjaśnień S. w zakresie kosztów autobusów nowych i używanych, zamawiający
stwierdził, iż realizacja kontraktów fabrycznie nowymi pojazdami, i objętymi w całym okresie
eksploatacji pełną gwarancją producenta nie będzie generować dodatkowych kosztów. Z
drugiej strony koszty eksploatacyjne używanych pojazdów są wyższe ze względu na
konieczność wymiany zużytych i wyeksploatowanych podzespołów i części.
Zarzut dotyczący powoływania się firmy S. SA na nieistniejące zaplecze serwisowo-
warsztatowe i stacje kontroli pojazdów w ocenie zamawiającego jest bezzasadny,
Ze złożonych wyjaśnień S. S,A, jasno wynika, że inwestycja w postaci kompleksowego
zaplecza serwisowo-warsztatowego wraz z powierzchnią biurową zostanie zrealizowana już
w drugiej połowie 2017 roku. Dzięki tej inwestycji S. zapewnia, iż nie będzie ponosić już
kosztów; obowiązkowych przeglądów okresowych, kosztów napraw i serwisowania
autobusów użytych do obsługi zadania, mycia i sprzątania własnych pojazdów, parkowania i
ochrony pojazdów. Lokalizacja w/w inwestycji na trasie przebiegu linii 908 pozwoli
zoptymalizować czas dojazdu, a także zminimalizować odległości obecnych dojazdów i
zjazdów technicznych, co w sposób wymierny wpłynie na obniżenia kosztów zużycia paliwa,
jak również pozwoli wyraźnie ograniczyć czas pracy kierowców, co wpłynie na obniżenie
kosztów ich pracy-
Zarzut dotyczący braku odniesienia się do kwestii kosztów sprzedaży biletów I należy uznać
za bezzasadny.
Z treści wyjaśnień S. S-A. również wprost wynika, iż koszt prowadzenia sprzedaży imiennych
biletów okresowych na linie objęte zamówieniem oszacowany został na poziomie 600,00 zł
miesięcznie i ujęty sumarycznie w pozycji kosztów systemu punktualności i sprzedaży
biletów (kwota 21.600,00 zł), Domniemanie odwołującego o minimum pięciokrotnie wyższym
koszcie prowadzenia punktu sprzedaży nie znajduje żadnego uzasadnienia, bowiem przyjęty
poziom wynagrodzenia należnego z tytułu sprzedaży biletów okresowych przez jeden punkt
sprzedaży zlokalizowany w okolicy (…) stanowi rynkową cenę za analogiczne usługi
wykonywane obecnie i w przeszłości w imieniu S. SA na zadaniach „D.", „M.'", „C." oraz m.in.
przez odwołującego DLA Sp. z o.o.
W przedstawionej kalkulacji Wykonawca S. SA zawarł również znaczące pozycje kosztów, a
mianowicie:
-Amortyzacja 5 sztuk nowych pojazdów (kwota 1.829.400,00 zł)
-Ubezpieczenie pojazdów (kwota 210,000 zł przyjęta została na podstawie obecnych umów
ubezpieczeniowych, zgromadzonych ofert ubezpieczeniowych oraz bieżących Informacji
dostępnych na rynku ubezpieczeniowym). Ogólna kwota ubezpieczenia analogiczna jest z
wartością przedstawioną przez odwołującego,
-Podatki, opłaty (kwota 26-550,00 zł stanowiąca iloczyn stałej stawki rocznej za jeden pojazd
w wysokości 1.770,00 i ilości pojazdów)
-Rezerwa związana z ewentualnymi karami naliczonymi przez Zleceniodawcę przewozów
(20.000,00 zł),
S. SA oprócz wskazania szeregu elementów, które mają wpływ na wysokość ceny, wykazuje
również zysk. Podobnie jak odwołujący słusznie zaznaczył, że każdy racjonalnie działający
przedsiębiorca prowadzi swoją działalność w celu osiągnięcia zysku. Wykonawca S. jako
doświadczony przedsiębiorca założył w swojej kalkulacji zysk na poziomie ok. 4,2% (zysk
netto 224 087,50zł.) Analizując powyższe zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia oraz
dowody na ich poparcie Wykonawcy S. S.A, zawierają pełne informacje dotyczące
elementów oferty, mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, W ocenie
Zamawiającego, cena ofertowa z całą pewnością nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Oferta cenowa w kwocie 5,29 zł brutto dla taboru typu „B” i taboru typu „C" za wzkm, stanowi
bowiem bilans sprzyjających I dostępnych S. warunków cenotwórczych wykonania
zamówienia, a wszystkie opisane elementy cenotwórcze oferty znajdują poparcie w
posiadanych fakturach, ofertach cenowych, wieloletniego doświadczenia S.; przede
wszystkim są wynikiem indywidualnie wynegocjowanych warunków umów.
Zatem ocena wyjaśnień nie potwierdziła w żadnej mierze, że oferta S. w postępowaniu
zawiera rażąca niską cenę, wyjaśnienia te obaliły istniejące tylko w sferze odwołującego,
domniemanie i rażąco niskiej ceny.
Zamawiający reasumując; różnica pomiędzy ceną zaproponowaną przez S. S.A;. a ceną
zaproponowaną przez odwołującego wynosi in minus 192.630,96 i zł w całym okresie
realizacji zamówienia tj. 3 lat, czyli 64.210,32 zł w skali roku czyli 3%, a mimo to z punktu
widzenia pasażera ze względu na zaoferowanie przez S. SA wszystkich nowych (5 szt.)
autobusów do realizacji zamówienia jest ofertą lepszą, a dla zamawiającego ekonomicznie
korzystniejszą.
Zamawiający zwrócił uwagę wobec argumentacji odwołującego w zakresie twierdzeń o
rażąco niskiej cenie, iż analizę konkretnego przypadku decyzję o wszczęciu procedury
wyjaśnienie, o którym mowa w art. 90 należy oprzeć na takich przesłankach, jak odbieganie
całkowitej ceny od ceń obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, zaoferowanie ceny, której realizacja
nie pozwala na utrzymanie rentowności S. w tym zadaniu, niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych, (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII Ga S/09, .
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17,01.20116 II Ca 2194/05). W tym miejscu warte
według zamawiającego podkreślenia, jest orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach, który
w wyroku z 30.01.2007 r, stwierdził, iż: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest; że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, nierealna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytwarzania albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Sam
fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską.
Za ofertę z ceną rażąco niską może być uznana oferta, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej
kosztów (wyrok KIO z 28.03.2008 sygn. akt KIO/UZP 226/08). i
W świetle obecnego orzecznictwa zamawiający wymienił, iż samo zestawienie kwot
zaproponowanych przez wykonawców nie jest dowodem .rażąco niskiej ceny, Stanowisko
zamawiającego, iż ceny poniżej połowy wartości szacunkowej zamówienia są rażąco niskie,
KIO uznała za niezgodne z prawem (KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11).
„Szacunkowa wartość zamówienia jest ustalana przed wszczęciem postępowania i nie musi
odzwierciedlać aktualnych cen rynkowych danych robot budowlanych a co za tym idzie nie
może być jedynym miernikiem do stwierdzenia czy zaoferowano cenę rażąco niską" (wyrok
KIO z 20.10.2011r. 2192/11). Samo odbieganie zaoferowanej ceny od wartości szacunkowej
i czy od cen innych wykonawców o 10 - 20 % nie rodzi obowiązku odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny. W zależnościom od stopnia nasilenia konkurencji na
poszczególnych polach zamówień w różnych okresach czasu metody porównywania cen
oferowanych przez wykonawców w szczególności z ceną podawaną na otwarciu ofert przez
zamawiającego okazuje się być zawodna czyli niemiarodajna,
Ze złożonych wyjaśnień przez wyłonionego w postępowaniu przetargowym S. SA wynika
niezbicie, że jest profesjonalnym przedsiębiorcą, który z sukcesem od wielu lat świadczy
usługi publicznego transportu zbiorowego na terenie Gminy Wrocław. Według
zamawiającego należy zatem przyjąć, że S. SA, jako doświadczony przedsiębiorca założył
ofertę realną. Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę, iż argumentacja odwołującego
oparta jest jedynie na przypuszczeniach, domniemaniach, gołosłownych stwierdzeniach, tym
samym przedstawione zarzuty są nieuprawnione i jako takie nie mogą znaleźć uzasadnienia.
Wobec niepewnego charakteru twierdzeń, nieuprawnionych tez, absurdalnych wniosków i
bezzasadnych żądań odwołującego, a przede wszystkim znikomej różnicy pomiędzy ofertami
złożonymi przez odwołującego i S., nie sposób nie odnieść wrażenia, iż odwołanie to stanowi
czynny żal odwołującego, wynikający z faktu, iż nie uzyskał przedmiotowego zamówienia.
Działania odwołującego mają na celu zdyskredytowanie S. SA i wyeliminowanie go z
przedmiotowego postępowania. Zamawiający podkreśla, iż działał zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, kierując się najwyższą starannością, dokonując rzetelnie i sumiennie
wszelkich czynności w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym nie naruszył litery prawa,
zwłaszcza ustawy, zatem i zasad z niej wynikającej. Całokształt dokonanych czynności
podczas procedowania świadczy niezbicie, iż nie w swojej kalkulacji zysk na poziomie ok.
4,2% (zysk netto; nie może być mowy o naruszeniu przezeń art. 7 ustawy). Jak wykazano
powyżej, nie zachodzą podstawy do uwzględnienia żądań odwołującego stanowiących
podstawę wniesionego w dniu 10 marca 2017r. odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z wezwania S. do złożenia wyjaśnień z dnia 23 stycznia 2017r i
udzielonych wyjaśnień, pisma odwołującego do zamawiającego z dnia 6 lutego 2017r.
kwestionującego możliwość złożenia uczciwej oferty za cenę jednostkową 4,90zł. przy użyciu
5 fabrycznie nowych autobusów, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17
lutego 2017r. informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
22 lutego 2017r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 lutego 2017r.,
informacji o odtajnieniu wyjaśnień S. z dnia 14 marca 2017r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
W dniu 16 stycznia 2017r. odwołujący wskazał, że oferta S. zawiera rażąco niską cenę.
Stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę 4,90 zł. netto i to przy zakupie
5 fabrycznie nowych pojazdów. Wskazał jakie koszty w jego ocenie powinny być przez S.
wykazane i są one tożsame z kosztami powołanymi w odwołaniu. Wskazał, że załącza do
pisma kalkulacje, z których wynika, że realną stawką jest stawka 5,58zł. netto, co powoduje,że oferta S. jest zaniżona o 0,73zł. na wozokilometrze. Wskazał, że świadczona usługa
opiera się na nabywaniu towarów i usług od osób trzecich i nawet niewielkie obniżenie ceny
w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia daje podstawę do przyjęcia, że cena jest
rażąco niska. Wskazał, że w innym postępowaniu dla tego samego zamawiającego
wykonawca W. oferując fabrycznie nowe pojazdy zaoferował stawkę 5,59zł. netto za
wozokilometr, która to cena jest wyższa od S. o 14%. Sam odwołujący będzie świadczył
usługę autobusami z 2013r. w znacznym stopniu zamortyzowanymi. Ponadto cena S. jest
niższa od cen na których obecnie S. wraz z odwołującym świadczą usługę zamawiającemu,
to jest wówczas było to 5,77zł. dla autobusów typu B i 6,35zł. dla autobusów typu C. W
załączeniu do pisma złożył własne kalkulacje, z których wywodzi, że wykonanie przedmiotu
zamówienia poniżej 5,58zł. netto za wzkm nie jest możliwe. Wskazał, że koszt zakupu
nowych pojazdów to 589 000zł. netto za S. BN 9,5 i 623 000 zł. netto za typ S. BN 12,
amortyzację założył na poziomie 20% i wskazał, że koszt ten wynosi 1,69zł. za wozokilometr.
Wskazał, że powinny być ujęte koszty finansowania zakupu pojazdów w wysokości
0,27zł./wzkm, autobusy rezerwowe to koszt 0,08zł./wzkm, co do systemu monitoringu i
punktualności to koszt jego zakupu to 277 625zł., czyli 0,26zł./wzkm, paliwo to koszt
0,93zł./wzkm przy założeniu kosztu paliwa na poziomie 3,63zł. netto, koszty ubezpieczenia
autobusów łącznie 206 256,00zł.– 0,19zł./wzkm, części zamienne (płyny, oleje, opony,
klocki) – 0,06zł./wzkm, mycie, sprzątanie – 0,04zł./wzkm, wynagrodzenie kierowców łącznie
1 866 290,88zł., co stanowi 1,72zł./wzkm, koszt sprzedaży biletów miesięcznych łącznie
21 600zł. – 0,02zł./wzkm, koszt obsługi systemu sprzedaży biletów i rozliczeń z UM –
0,04zł./wzkm, koszy obsługi systemu automatycznej kontroli punktualności – 0,04zł./wzkm i
koszt dystrybutora – 0,08zł./wzkm. Na poparcie swoich wyliczeń przedstawił ofertę nr
16027PL, gdzie S. L. zaoferował mu pojazdy S. CN 9,5 bez tablic, kasowników monitoringu
za cenę 598 000zł./szt. I S. BN 12 bez tablic, kasowników monitoringu za 623 000zł./szt. Z
oferty SIMS z dnia 22 grudnia 2016r. wynika, że zakup systemów informacji pasażerskiej,
monitoringu wizyjnego, kasowników, oprogramowania wynosi łącznie 261 125,00zł., a
dodatkowo można zamówić montaż za cenę 16 500zł. Z propozycje warunków leasingu
operacyjnego z dnia 12 stycznia 2017r. wynika, że przy leasingu 5 sztuk autobusów o
wartości 3 047 000zł. pierwsza rata jest objęta oprocentowaniem 5%, nie ma prowizji, opłaty
miesięczne są oprocentowane 1,843%, a łączny koszt leasingu to 9,505%. Z wydruku ze
strony internetowej orlen.pl wynika, że w dniu 1 stycznia 2017r. cena paliwa wynosiła
3,698zł./m3, a w dniu 12 stycznia 2017r. 3,613zł./m3.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia elementów oferty S., które mają wpływ na cenę
wskazał na to, że oferta jest niższa o 26,70% od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT i o 12% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert oraz zacytował treść art. 90 ust. 1 – 3 ustawy. S. złożył wyjaśnienia obejmujące
tożsame wyliczenia i argumentację co zawarta w przystąpieniu. Do wyjaśnień załączył
zestawienie kosztów i przychodów, w zakresie kosztów podał wyliczenie kosztów paliwa,
koszt ogumienia, koszty płynów eksploatacyjnych, płace, podatki i opłaty, zużycie części
oraz remonty, ubezpieczenie, czystość pojazdów, amortyzacja, rezerwa na ewentualne kary,
koszty systemu punktualności i punktu sprzedaży. Wskazał, że osiągnie przychody i zysk z
realizacji zamówienia. Na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach złożył umowę
sprzedaży autobusów nr 1679/2017, w której firma S. L. spol s.r.o. i S. P. sp. z o.o.
sprzedadzą S. autobus S. BN 9,5 za cenę jednostkową 590 000zł., a za dwa 1 180 000zł.
netto, zaś autobus S. BN 12 za cenę jednostkową 623 000 zł., a za trzy 1 869 000zł. netto. Z
treści tej umowy nie wynika, że producent ujął w cenie koszt urządzeń składających się na
system monitoringu video i punktualności. Z faktury VAT nr 1710009716 z dnia 19 stycznia
2017r. wynika, że S. kupuje paliwo za cenę netto 3,61zł. 3,62zł. Z decyzji nr 6720/2016
wynika, że S. uzyskał pozwolenie na budowę stacji obsługi i naprawy pojazdów, budynku
usługowo – biurowego z halami naprawczymi autobusów (planowanego do realizacji w
trzech etapach, zgodnie z oznaczeniami w projekcie budowlanym), altany śmietnikowej,
wiaty na rowery wraz z zewnętrzną infrastrukturą techniczną, w tym zbiornikiem retencyjno-
oparowującym wód opadowych przy (…) w obrębie W. Z pozwolenia tego nie wynika
potwierdzenie, że roboty budowlane będą dotyczyć budowy stacji paliw i myjni.
Z oferty cenowej z dnia 28 grudnia 2016r. w zakresie systemu monitorowania ruchu
pojazdów, kontroli punktualności pojazdów, dostępu do modułu mapowego i raportów www,
dostępu do aplikacji mobilnej, system nie obejmuje systemu monitoringu wizyjnego, systemu
kontroli paliwa, sprężenia systemu z systemem kontroli i sterowania kasownikami, kasami
fiskalnymi, ogrzewaniem, tablicami lub inne – koszty związane z wdrożeniem systemu
wynoszą 4550zł. za sztukę, do tego można doliczyć koszt wykonania interfejsu – 2500zł.
netto oraz przygotowanie aplikacji mobilnej 1000zł. zaś koszty eksploatacyjnej to abonament
miesięczny w wysokości 80zł. netto/miesiąc/pojazd, koszty utrzymania serwera 2200zł.
netto//miesiąc i szkolenie 1500zł/szkolenie.
S. złożył także oświadczenie, że łączny koszt systemu punktualności oraz lokalizacji
pojazdów wynosi 101 480,00zł. i przedstawił zestawienie przyjęte do wyliczenia.
W dniu 6 lutego 2017r. odwołujący dodatkowo rozwinął pismo z dnia 16 stycznia 2017r.
wskazując, że sam koszt taboru, paliwa materiałów eksploatacyjnych, kosztów finansowania,
zakupu systemu informacji pasażerskiej i monitoringu, ubezpieczenie autobusów i
wynagrodzenie kierowców wynoszą 5,12zł./wzkm, co już jest stawką wyższą niż
skalkulowana przez S. Podniósł, że pojazdy firmy S. nie są wyposażane w system informacji
pasażerskiej, monitoring, kasowniki. Wskazał, że klimatyzacja przekłada się na zwiększone
koszty paliwa, na podstawie JEDZ S. odwołujący uważa, że S. nie ma środków finansowych
na zakup pojazdów, a więc powinien była doliczyć koszt finansowania. Wskazał, że koszty
tablic, sterowników i kasowników są porównywalne niezależenie od producenta. Wskazał, że
obecnie na rynku W. stawka wynagrodzenia kierowcy wynosi 24zł./godz. Wchodzący na ten
rynek W. musiał zaoferować stawkę 28,00zł., a sam S. stosuje stawkę 24 zł. w innych
postępowaniach. Na dowód czego przedłożył zanonimizowaną umowę z 2015r, zawartą
przez S., z której wynika, że stawka godzinowa wynosi 19zł. netto, a z aneksu wynika, że od
1 stycznia 2016r. wynosi 24zł. Ze strony internetowej wagaciezka.com prowadzony była na
tej stronie w 2016r. dialog, z którego wynika, że S. oferował zatrudnienie za stawkę 24zł.
Zamawiający w dniu 17 lutego 2017r. wybrał ofertę S. jako najkorzystniejszą. W dniu 22
lutego 2017r. tę czynność unieważnił wskazując, że nie wezwał S. do uzupełnienia jednego z
dokumentów. W dniu 28 lutego 2017r. zamawiający ponownie wybrał ofertę S. W dniu 14
marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców, że wyjaśnienia elementów oferty S.
mających wpływ na cenę nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Do przystąpienia S. dołączyło dowód fakturę nr 10/8/14 z dnia 21 sierpnia 2014r., z której
wynika, że B. W. nabyło od S. pojazd S. CN 12 rok produkcji 2010 za cenę 250 000zł. netto.
Dowody dołączone do pisma odwołującego z dnia 23 marca 2017r.
- oferta firmy S. z dnia 22 grudnia 2016r. załączona do pisma odwołującego z dnia 16
stycznia 2017r.
- propozycja warunków leasingu operacyjnego z dnia 12 stycznia 2017r. załączona do pisma
odwołującego z dnia 16 stycznia 2017r.
- umowa na realizację usług przewozowych w komunikacji zlecanej wraz z aneksem-
załączona do pisma odwołującego z dnia 6 lutego 2017r.
- wydruk ze strony
www.wagacieżka.com
- załączony do pisma odwołującego z dnia 6 lutego
2017r.
- wydruk ze strony
www.wroclaw.pl
– załączony do pisma odwołującego z dnia 6 lutego
2017r.
Nadto odwołujący dołączył :
- wydruk ze strony
www.mpk.wroc.pl
, z którego wynika, że MPK w 2017r. poszukuje
kierowców na umowę o pracę za wynagrodzeniem 3 600zł.
- korespondencję drogą elektroniczną pomiędzy G. B., a J. C. z okresu 1 – 7 marca 2017r. z
której wynika, że J. C. umowy z S. nie może pokazać, ale potwierdzam że ceny dla S.
zgodne z cenami w ofercie 16027, która została przygotowana dla odwołującego z dnia 12
grudnia 2016r. oraz, że umowa nie zawiera systemów punktualności ani systemów ELTE
Z dowodów złożonych na rozprawie przez odwołującego wynika:
- z raportu za okres od 15 grudnia 2016r. do 15 marca 2017r., że zużycie paliwa w tym
okresie w pojazdach S. posiadanych przez odwołującego wahało się do 24,41l/100 km do
31,39l/100km.
- ze zdjęć wynika, że ma działce S., na której ma być zlokalizowana baza zaplecza
technicznego nie rozpoczęto robót budowlanych – okoliczność niesporna, S. przedstawił do
wglądu Izby, że zawarł umowę o roboty budowlane zawartą 15 marca 2017r.
Z dowodów przedłożonych przez przystępującego na rozprawie wynika:
- z zeznań świadka J. C. wynika, że początkowo tak odwołującemu, jak i S. producent
autobusów oferował te same warunki zakupu pojazdów, bez tablic, kasowników i
monitoringu, następnie S. negocjował z producentem i uzyskał gwarancję odkupu, tak jak
opisano to w art. VII umowy, z zeznań świadka wynika także, iż producent zamontuje
urządzenia wyposażenia dodatkowego, ale zeznania świadka nie pozwoliły ustalić, kto
sfinansuje zakup tych urządzeń, bo świadek na tę okoliczność podał trzy równe fakty, że
producent nie sfinansuje, że pojazdy wyjadą z tymi urządzeniami, ale kto za nie zapłaci nie
wie, że chyba będzie musiał producent za nie zapłacić. Przy takiej rozbieżności zeznań nie
dało się ustalić pewnego stanu faktycznego, co do sposobu finansowania urządzeń.
- z protokołu z dnia 22 grudnia 2016r., że producent autobusów zobowiązał się do
uwzględnienia w cenie wyposażenia dodatkowego tj. terminala sterującego tablic i
kasowników, kompletu elektronicznych tablic kierunkowych, kasowniki biletów w wymaganej
ilości, urządzenia systemu punktualności, system monitoringu video, jednak dowód te nie był
znany zamawiającemu w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej i nie może stanowić
podstawy oceny prawidłowości czynności zamawiającego.
Izba oceniając materiał dowodowy uznała, że należy go ocenić przez pryzmat rodzajów
kosztów, jakie wykonawcy powinni byli uwzględnić przy kalkulowaniu oferty, jakie wskazał w
piśmie z dnia 16 stycznia 2017r. odwołujący i do których odnosił się S. składając
wyjaśnienia:
-
taboru (jego amortyzacja) – S. założył w swojej kalkulacji koszty amortyzacji wyższe o
1200zł., niż skalkulował to w piśmie z dnia 16 stycznia 2017r. odwołujący,
-
finansowania zakupu autobusów – S. nie założył tych kosztów zakładając zakup ześrodków własnych, według odwołującego to koszt 289 617,35zł., ani na datę składania
wyjaśnień (25.01.2017r.), ani na datę wyrokowania S. nie wykazał, że tych kosztów nie
będzie ponosił, przeciwnie z umowy sprzedaży autobusów nr 1679/2017 w wersji
niezaczernionej wynika, że w art. IV pkt. 4.1. strony uzgodniły następujące warunki płatności
poprzez firmę leasingową 5 dni od przekazania autobusów, co powinno budzić wątpliwości,
co do rzeczywistego sposobu finansowania zakupu przez S.,
-
paliwa – S. przewidział koszty paliwa niższe od kosztów skalkulowanych przez
odwołującego (uwzględniających 5% rezerwę na dojazdy- 47 786,82zł. – nie można jednak
ustalić jakie zużycie paliwa założył zamawiający przy rezerwie, bo obliczył ją od wartości
globalnej) z dnia 16.01.2017r. o kwotę 20 700,69zł. przy podobnych założeniach tj. S.
zakładał zużycie 25l/100 km i 0,63zł./litr, odwołujący 23 – 26l/100 km i 0,63zł./litrze. Biorąc
pod uwagę, że wartość paliwa wyliczonego przez S. obejmuje koszty dojazdów minimum w
wysokości 27 086,13zł., zatem Izba dała wiarę wyjaśnieniom S., że koszty te skalkulował,
choć nie w takiej wysokości jaką przewidział odwołujący.
-
pracy kierowców S. wycenił pracę kierowcę o 241 092,29zł. taniej niż odwołujący,
który w piśmie z dnia 16.01.2017r. do pracy kierowców doliczył 5% rezerwę na dojazdy,
jednakże odwołujący kalkulował te koszty od kwoty 26,77zł., zaś sam wskazywał, że S.
zatrudnia kierowców za kwotę 24zł., przy czym S. nie przedstawił w wyjaśnieniach i kalkulacji
stawki za roboczogodzinę, jednak wyjaśnił, że ma stały zespół pracowników i zatrudnia ich
za stawki powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, co można było potwierdzić
przyjmując za kalkulacją S. średnie roczne wynagrodzenie na poziomie 45 000zł. to przy
podziale na 12 miesięcy i minimum 160 h miesięcznie, fakt takiego zatrudnienia należy
uznać za potwierdzony.
-
zorganizowania i utrzymania, będącego częścią przedmiotu zamówienia, systemu
automatycznej lokalizacji pojazdów, kontroli punktualności – S. zaoferował te systemy taniej
o 152 625zł. niż kalkulował ten koszt odwołujący w piśmie z dnia 16.01.2017r. tj. kalkulując
same koszty utrzymania systemów, bez kosztów urządzeń i ich montażu powołując się na
zawartą umowę. Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego i przystępującego, że przez
specyfikację dokumentacji zamówienia należało rozumieć tak jak załącznik do umowy oraz
specyfikację przetargu ZP/PN/93/2016/WTR (W.), jednak w ocenie Izby nie stanowi to
wykazania, że producent autobusów zobowiązał się do uwzględnienia w cenie wyposażenia
dodatkowego tj. terminala sterującego tablic i kasowników, kompletu elektronicznych tablic
kierunkowych, kasowniki biletów w wymaganej ilości, urządzenia systemu punktualności,
system monitoringu video. W ocenie Izby z dowodów dołączonych do wyjaśnień takiej
okoliczności nie da się ustalić, gdyż równorzędnym logicznym wnioskiem wynikającym z
artykułu 1 pkt. 1.1 i 1.2. umowy jest wniosek, że pojęcie specyfikacji dokumentacji
zamówienia (będącej jednocześnie specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu) odnosi się wyłącznie do cech autobusów, a nie dodatkowego
wyposażenia, a jeśli odnieść się precyzyjnie do konstrukcji gramatycznej tych postanowień
umownych to wręcz zgodność ze specyfikacją przypisana jest do ilości drzwi pojazdu.
Jednocześnie zamawiający dysponował ofertą odwołującego, z której wynikało, że ceną
ofertową producenta S. nie jest objęte: tablice, kasowniki i monitoring. W ocenie Izby
zamawiający dysponując na datę wyboru oferty najkorzystniejszej tymi dwoma dowodami
powinien mieć wątpliwości, czy rzeczywiście S. ma podstawy do pominięcia przy kalkulacji
kosztu zakupu i montażu urządzeń tworzących wymagane systemy. W ocenie Izby zeznaniaświadka J. C. złożone na rozprawie dowodzą tego, że o ile oferty sprzedaży pojazdów do
odwołującego i S. zostały wystosowane takie same, to jednak w wyniku negocjacji S.
wynegocjował dla siebie korzystniejsze warunki tj. odkup wynikający z artykułu VII i co
najmniej montaż urządzeń do wymaganych systemów. W ocenie Izby zeznania świadka, co
tego kto sfinansuje zakup tych urządzeń nie było jednoznaczne i niewątpliwie, świadek nie
był tych okoliczności pewny zeznając, trzy różne fakty w tym zakresie, że urządzenia będą,
ale nie sfinansuje ich producent, że nie wie, kto za urządzenia zapłaci i wreszcie, że chyba
za urządzenia zapłaci producent. Tym samym na podstawie tych zeznań nie dało się ustalić
jednoznacznych faktów. Z protokołu ze spotkania w sprawie ustaleń warunków dostawy
autobusów z dnia 22 grudnia 2016r. wynika, że urządzenia do wymaganych systemów są
uwzględnione w cenie dostawy autobusów. Dowód ten jednak nie był złożony
zamawiającemu i nie może stanowić podstawy oceny, co do tego czy czynność
zamawiającego polegająca na zakończeniu badania oferty S. pod względem ceny i wynik
tego badania – tj. nieodrzucenie oferty były zgodne z ustawą.
-
zorganizowania i obsługi sprzedaży biletów – obaj wykonawcy skalkulowali taki sam
koszt zorganizowania punktu sprzedaży biletów tj. kwotę 21 600zł., natomiast równica
pomiędzy S., a odwołującym polega na tym, że dla S. kwota 21 600zł. obejmuje koszt
zorganizowania i prowadzenia punktu, a dla odwołującego jedynie zorganizowania bez
prowadzenia, które wycenił na kolejne 43 419,60zł. W wyjaśnieniach S. brak wykazania tego
kosztu, stąd nie można ustalić, czy koszt ten obejmuje wszystkie koszty związane z punktem
sprzedaży biletów, okoliczność ta powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, zwłaszcza
w sytuacji kiedy obaj wykonawcy wyceniają punkt sprzedaży na tę samą kwotę, a jeden
powiększa je o koszty obsługi, a drugi nie.
-
części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych pojazdów – S. wycenił te koszty w
wyjaśnieniach na łączną kwotę 228 840zł., zaś odwołujący w piśmie z dnia 16 stycznia
2017r. na kwotę 97 521,12zł., tym samym koszt ten nie jest zaniżony i S. jest droższy o
131 318,88zł.
-
napraw pojazdów (robocizna) – u S. ten koszt łączy się z kosztami części
zamiennych, materiałów eksploatacyjnych, napraw i ogumienia, a w kalkulacji odwołującego
nie ma takiej pozycji, tym samym materiał dowodowy nie potwierdza tezy odwołującego, że
S. nie wyliczył tych kosztów
-
ubezpieczenie taboru – S. przewidział koszt 210 000zł., a odwołujący w piśmie z dnia
16 stycznia 2017r. skalkulował kwotę 206 256zł., czy o 3744zł. taniej, zatem w tym koszcie
nie ma zaniżenia oferty S.
-
podatku drogowego i innych opłat, w tym za korzystanie ze środowiska – S.
skalkulował te koszty na kwotę 26 550zł., a odwołujący w piśmie z dnia 16 stycznia 2017r. na
kwotę 10 820,30zł., co również dowodzi, że w tym koszcie przystępujący nie zaniżył oferty
-
obsługi dyspozytorskiej – S. nie przedstawił w kalkulacji tych kosztów jedynie
wskazał, że może bez dodatkowych kosztów zarządzać kontraktem i świadczyć usługi
dyspozytorskie, gdyż w dalszym ciągu utrzymuje ten sam poziom zatrudnienia, jak w pięciu
umowach, które wskazał. Jednakże w ocenie Izby takie wyjaśnienie powinno wzbudzić
wątpliwości zamawiającego, co do tego z czego będzie finansowane wynagrodzenie tych
osób, czy ze wskazanych kontraktów, czy z przedmiotowego zamówienia, a jeśli tak, to w
jakiej kwocie te koszty zostały skalkulowane. Odwołujący wskazał, że jest to koszt około
85 970,81zł. – tak w kalkulacji z dnia 16 stycznia 2017r.
-
parkowania autobusów – żaden z wykonawców nie wykazał w swoich kalkulacjach
tego kosztu.
-
ogólne (tzw. koszty zarządu) – S. wskazał, że w związku z innymi kontraktami i
stałym utrzymaniem zatrudnienia na takim samym poziomie nie będzie ponosił tych kosztów,
jednak w ocenie Izby takie wyjaśnienie powinno budzić wątpliwości zamawiającego z czego
będzie finansowane wynagrodzenie tych osób, czy ze wskazanych kontraktów, czy z
przedmiotowego zamówienia, a jeśli tak, to w jakiej kwocie te koszty zostały skalkulowane
-
rezerwy związane z ryzykiem (głównie wzrostu cen paliw i kosztów pracy,
zmniejszenia ilości pracy przewozowej opisanej w SIWZ, wprowadzenia do ruchu kolejnych
pojazdów) – S. skalkulował to ryzyko na poziomie 20 000zł., zaś odwołujący w swojej
kalkulacji z dnia 16 stycznia 2017r. takiego kosztu nie przewidział.
Ponad koszty wskazane przez odwołującego w piśmie z dnia 16 stycznia 2017r., odwołujący
przedstawił także kalkulacje kosztów pojazdu rezerwowego na 90 000zł., a S. w swoich
wyjaśnieniach wskazywał, że posiada już zamortyzowane pojazdy, które może wykorzystać,
a z uwagi na to, że oferuje nowe pojazdy, to ich awaryjność będzie niska, a koszt użycia
pojazdów rezerwowych marginalny. W ocenie Izby jednak biorąc pod uwagę niewielkie
różnice pomiędzy cenami obu ofert, zamawiający powinien zweryfikować wysokość tych
kosztów i ustalić jej wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wycenił także koszty
obsługi rozliczeń systemu sprzedaży oraz obsługę utrzymania systemów łączności. W
ocenie Izby drugi z tych kosztów mieści się w cenie oferty firmy ELTE, natomiast w
wyjaśnieniach S. nie odniósł się do pierwszego ze wskazanych kosztów.
Z wyjaśnień S. wynika także możliwość odkupu pojazdów co najmniej za kwotę 250 000zł.,
co potwierdza oświadczenia S., że producent zagwarantował mu odkup.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy – poza częścią zeznań świadka J. C., jest
kompletny, jednoznaczny i wiarygodny. Natomiast Izba pominęła jako dowody oświadczenia
J. C. z dnia 20 i 21 marca 2017r., gdyż nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia. Pierwsze
z pism nie zostało przez odwołującego powołane jako dowód w sprawie na jakąkolwiek
okoliczność związaną z przedmiotem sporu, a drugie pismo zostało powołane w celu
wykazania, że za pomocą pisma z 20 marca 2017r. odwołujący podjął próbę manipulowania
przebiegiem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby jeśli odwołujący nie zgłosił pisma z
dnia 20 marca 2017r. w postępowaniu dowodowym, w niniejszej sprawie, to okoliczności
jego pozyskania oraz zakres pozyskanych informacji nie służy ustaleniu stanu faktycznego
niniejszej sprawy.
Niemniej jednak Izba oceniła, że o ile złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską i nie są gołosłowne, gdyż zostały poparte dowodami, to jednak
zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy oceny tych wyjaśnień. W ocenie Izby bowiem
zamawiający zaniechał badania wyjaśnień przede wszystkim w zakresie kosztów pracy
kierowców w zakresie dojazdów, obsługi dystrybutorskiej, zarządzania kontraktem, obsługi
rozliczeń systemu sprzedaży, sposobu finansowania zakupu autobusów w świetle
rozbieżności pomiędzy umową sprzedaży autobusów, a oświadczeniami S. w wyjaśnieniach,
kosztów urządzeń dodatkowych systemu monitoringu i punktualności, tablic i kasowników, a
w tym zakresie zdaniem Izby wyjaśnienia powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego czy
przystępujący wykazał, że założone przez niego koszty pracy zostały uwzględnione i czy
pokrywają wynagrodzenie pracowników co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za
pracę, jak również zamawiający powinien był wyjaśnić z przystępującym, kto finansuje zakup
urządzeń do wymaganych systemów i ich montażu, w świetle oferty odwołującego wprost
wskazującej, że S. tych kosztów nie uwzględnia w cenie. Te okoliczności nie mogą być
uzupełnione w drodze wyjaśnień składanych przed Izbą, gdyż Izba nie ma mechanizmów
prawnych pozwalających na dokonanie zaniechanej przez zamawiającego czynności
badania i oceny wyjaśnień.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 89. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 90. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz
Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską
cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.
Art. 91. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996,
1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy) w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę S., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca S. nie złożył wyjaśnień,
które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym
wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zarzut potwierdził się w części dotyczącej naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy. Jak wynika z
ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę wyrokowanie nie ma
podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, ani że wyjaśnienia te są lakoniczne i gołosłowne, tak aby przyjąć, że nie zostały
złożone. Również informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta przystępującego zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby
zamawiający natomiast nie dokonał oceny wyjaśnień w sposób pozwalający na ustalenie, że
oferta została skalkulowana w sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego
w ocenie Izby powinny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do kosztów
wymienionych szczegółowo w części ustaleń faktycznych Izby. Tym samym zaniechanie
oceny wyjaśnień przystępującego, powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy,
który nakłada na zamawiającego obowiązek oceny wyjaśnień. Izba stwierdziła, że na dzień
wyrokowania nie można ustalić, że oferta przystępującego stanowi ofertę z ceną rażąco
niską. Zamawiający w sposób ogólny wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i na
datę ich składania w ocenie Izby przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że
skalkulował koszty i założył zysk, jednak z wyjaśnień wynikają pewne nieścisłości i brak
udowodnienia, że koszty finansowania zakupu mogły być nieuwzględnione, tak jak i że
koszty systemów monitoringu i punktualności ponosi producent autobusów, a czy koszty
wynagrodzenia kierowców w zakresie dojazdów, dystrybutorów, zarządców oraz obsługi
punktu sprzedaży biletów i rozliczeń systemu sprzedaży zostały wkalkulowane i są co
najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Orzecznictwo i doktryna dopuszcza
możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń
przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. W ocenie Izby dążenie
do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi
zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji
założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego
przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego
pod względem ekonomicznym. Izba podkreśla, że możliwość wezwania do dodatkowych
wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy:
1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą
wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a
wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy,
2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost
jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre
elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w
dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości
zamawiającego.
Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaszły oba warunki wskazane wyżej, a zatem
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień nie była prawidłowa, o ile zamawiający jej
w ogóle nie zaniechał, co narusza normę art. 90 ust. 3 ustawy. Izba natomiast nie dopatrzyła
się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, gdyż na podstawie złożonych wyjaśnień nie
wynika w sposób jednoznaczny, że wskazana oszczędność metody wykonania i przyjęte
rozwiązania techniczne oraz koszty pracy potwierdzają, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską. Nie można zatem zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż jej dyspozycja
wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
W tej sytuacji zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej
oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący słusznie zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż w ocenie Izby doszło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i proporcjonalności postępowania. Zasada równego traktowania
wykonawców została naruszona przez zaniechanie zamawiającego polegające na
niedokonaniu oceny wyjaśnień przystępującego i nie ustalenie, że wyjaśnienia te budzą
wątpliwości. Zamawiający zatem nie miał pewności czy ma do czynienia z rzetelnym
wykonawcą, a mimo to poddał jego ofertę ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert na
równi z innymi wykonawcami, co do których taka obawa nie zachodziła. W ocenie Izby
zamawiający swoją biernością naruszył również zasadę proporcjonalności. Zasada ta
zdaniem Izby oznacza nie tylko odpowiednie ukształtowanie warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji, czy kryteriów oceny ofert, tak aby zamawiający zapewnił
sobie jak najszerszy krąg podmiotów z których dokonuje wyboru, ale krąg ograniczony
jednocześnie do podmiotów, którzy dają największą gwarancję należytego wykonania
zamówienia. W ocenie Izby zasada proporcjonalności oznacza także, iż wszędzie tam gdzie
ustawodawca nadał zamawiającemu prawo stosowania sankcji zamawiający spośród
dostępnych mu środków sankcyjnych musi wybrać takie, które są „odpowiednie i konieczne
do osiągnięcia celów, których realizacja dopuszczalna jest przy pomocy danej regulacji. Przy
czym w razie istnienia kilku odpowiednich środków należy wybrać te, które są najmniej
uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą pozostawać w odpowiedni stosunku do
zamierzonych celów” (orzeczenie ETS w sprawie 265/87). W ocenie Izby oznacza to, że jeśli
ustawodawca nie zakazał zamawiającemu ponowienia czynności wezwania do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej, jeśli złożone wyjaśnienia nadal w jakiś aspektach budzą wątpliwości
zamawiającego, ale jednoznacznie nie da się przypisać, że oferta zawiera cenę rażąco
niską, to w ocenie Izby zamawiający powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia
jest w takim przypadku nie odpowiednia do celu ustawy, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej, a taką przecież może się jeszcze okazać oferta przystępującego. Jak
również nie dokonanie rzeczywistej oceny wyjaśnień przystępującego, co w ocenie Izby
miało miejsce w niniejszej sprawie W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. ai b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
nakazując
zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z
wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożonymi fakturami
VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty maksymalnej
dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1
ustawy i
1.1.
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 28 lutego 2017r., powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy S. S. A. z
siedzibą we W., (…) w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
następujących elementów oferty mających wpływ na cenę:
- w zakresie kosztów pracy kierowców w zakresie dojazdów, obsługi
dystrybutorskiej,
zarządzania
kontraktem,
obsługi
rozliczeń
systemu
sprzedaży, gdyż wykonawca nie wykazał, że te koszty pracy zostały
uwzględnione i czy pokrywają wynagrodzenie pracowników co najmniej równe
minimalnemu wynagrodzeniu za pracę
- co do sposobu finansowania zakupu autobusów w świetle rozbieżności
pomiędzy umową sprzedaży autobusów zakładającą leasing, a oświadczeniem
S. w wyjaśnieniach – wskazującą na sfinansowanie ze środków własnych
- w zakresie kosztów urządzeń dodatkowych systemu monitoringu i
punktualności, tablic i kasowników, gdyż wykonawca nie wykazał kto finansuje
zakup urządzeń do wymaganych systemów i ich montażu, zwłaszcza w świetle
oferty odwołującego wprost wskazującej, że S. tych kosztów nie uwzględnia w
cenie
1.2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia, (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. L.
A. Sp. z o.o. z siedzibą we W., (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia, (…) na rzecz D. L. A. Sp. z
o.o. z siedzibą we W., (…) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 466/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.:
„Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez
Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gminy Wisznia Mała" zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 listopada
2016 r., za numerem 2016/S 228-415369.
Odwołujący – D. L. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W., (…), w dniu 28 lutego 2017 r. otrzymał od
zamawiającego drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie
z, którą jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający wybrał ofertę wykonawcy S. S. A. z
siedzibą we W., (…) – dalej S., natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę S. jako najkorzystniejszej oferty,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę S.,
c)
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S., pomimo że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że
wykonawca S. nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art.
90 ust. 1 ustawy, a tym samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
d)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
a)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej
ustawy) w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art.
90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
S., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
jak i pomimo że wykonawca S. nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
b)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę S.;
c)
dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S. z przyczyn
wskazanych w niniejszym odwołaniu;
d)
dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący
złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia.
Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast
nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W
konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, Oferta odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę S., to oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego.
Poprzez zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w
której odwołujący utrącił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło ha
wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca S. nie złożył
wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a tym
samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
odwołujący stwierdził, co następuje.
A. Rażąco niska cena
1.
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2017 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w
celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwrócił się do wykonawcy S. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych
niniejszej sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione. Zamawiający wskazał w
ww. wezwaniu, że „wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi:
8.585.157,60 zł, natomiast średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi: 7.153.884,04 zł.
Cena oferty to 6.292.611,36 zł brutto, co wskazuje, że oferta jest niższa o 26,70% od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT i o 12% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert." W uzupełnieniu powyższego odwołujący
podkreślił, że w przypadku usług polegających na publicznym transporcie zbiorowym, gdzie
w celu prawidłowego ich realizowania niezbędne jest w przeważającym zakresie nabywanie
towarów i usług od podmiotów trzecich (autobusy, paliwo, materiały eksploatacyjne i części,
praca), i zdaniem odwołującego nawet niewielkie obniżenie ceny w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia przy założeniu świadczenia usług 5 fabrycznie nowymi
autobusami daje podstawy do podejrzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Cena
oferty wykonawcy S. jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT o 26,70% co stanowi różnicę bardzo istotną i niewątpliwie wymagającą
wyjaśnienia.
Wykonawca S. w dniu 26 stycznia 2017 r. złożył do zamawiającego pismo mające zawierać
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 28 lutego 2017 r. zamawiający uznał powyższe pismo za wystarczające i nie
odrzucił oferty wykonawcy S. ze względu na rażąco niską cenę. Odwołujący nie zgadza się z
takim rozstrzygnięciem zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że wykonawca S. w ramach kryterium „ Wiek taboru" zaoferował
wykonanie zamówienia za pomocą 5 fabrycznie nowych autobusów z 2017 r. i z tego
względu otrzymał w tym kryterium maksimum punktów, tj. 30. Z doświadczenia
odwołującego, jako profesjonalnego podmiotu działającego na rynku usług przewozowych, a;
także z dokonanych przez niego kalkulacji i obliczeń jasno wynika, że prawidłowa realizacja
przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SIWZ przy użyciu 5 fabrycznie nowych
autobusów za cenę za wozokilometr zaoferowaną przez wykonawcę S., tj. 5,29 zł brutto, jest
niemożliwa. Powyższa cena może być według odwołującego wynikiem niewłaściwej
kalkulacji stawki za wozokilometr, bądź wynikać ze świadomego zaoferowania, ceny za
realizację przedmiotu zamówienia poniżej kosztów wykonania. Wskazać trzeba, że na
główne pozycje kosztowe dotyczące realizacji usług publicznego transportu zbiorowego
składają się następujące koszty:
-
taboru (jego amortyzacja),
-
finansowania zakupu autobusów,
-
paliwa,
-
pracy kierowców,
-
zorganizowania i utrzymania, będącego częścią przedmiotu zamówienia, systemu
automatycznej lokalizacji pojazdów, kontroli punktualności,
-
zorganizowania i obsługi sprzedaży biletów,
-
części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych pojazdów,
-
napraw pojazdów (robocizna),
-
ubezpieczenie taboru,
-
podatku drogowego i innych opłat, w tym za korzystanie ze środowiska,
-
obsługi dyspozytorskiej,
-
parkowania autobusów,
-
ogólne (tzw. koszty zarządu),
-
rezerwy związane z ryzykiem (głównie wzrostu cen paliw i kosztów pracy,
zmniejszenia ilości pracy przewozowej opisanej w SIWZ, wprowadzenia do ruchu kolejnych
pojazdów),
Na cenę oprócz wszystkich ww. kosztów składa się jeszcze zysk, gdyż każdy racjonalnie
działający przedsiębiorca prowadzi swoją działalność właśnie w celu osiągnięcia zysku.
Jak wynika z kalkulacji przeprowadzonej przez odwołującego koszt realizacji zamówienia
znacznie przekracza oferowaną przez wykonawcę S. cenę za wozokilometr (identyczną dla
obu typów autobusów) w wysokości 5,29 zł brutto. W świetle kalkulacji odwołującego,
sporządzonej przy założeniu realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu 5 fabrycznie
nowych autobusów, jak to zaoferował wykonawca S., cena za realizację przedmiotu
zamówienia winna wynieść co najmniej 6,02 zł /km (5,58 zł netto). Tym samym zaoferowana
przez wykonawcę S. cena jest zaniżona o 0;73 zł. Odwołujący podkreślił, że przyjęte w
kalkulacji wartości zostały określone rzetelnie na podstawie jego wiedzy i doświadczenia
oraz są oparte na dowodach w postaci niezależnych ofert handlowych, kserokopii faktur itp.
Na główne pozycje kosztowe dotyczące realizacji usług publicznego transportu zbiorowego
składają się następujące koszty, które są identyczne dla każdego podmiotu działającego na
tym samym obszarze (mieście). W związku z tym w pismach kierowanych do zamawiającego
na etapie badania i oceny ofert (pismo z 16 stycznia 2017 r. oraz pismo z 06 lutego 2017 r.)
odwołujący wskazywał na następujące koszty i ich wysokość (netto):
1)
Tabor (amortyzacja): 1,69 zł
2)
Paliwo + materiały eksploatacyjne (0,93 zł + 0,06 zł):
0,99 zł
3)
Koszty finansowania zakupu:
0,27 zł
4)
Zakup i utrzymanie systemu informacji pasażerskiej, systemu monitoringu: 0,26 zł
5)
Ubezpieczenie autobusów: 0,19 zł
6)
Wynagrodzenie kierowców: 1,72 zł
RAZEM POZYCJE OD 1 DO 6:
5,12 zł (netto)
Powyżej zostały wskazane wyłącznie podstawowe koszty, które będą dotyczyły realizacji
przedmiotu zamówienia 5 nowymi autobusami. Oczywiście pewne pozycje ze względu na
indywidualne warunki dotyczące danego wykonawcy mogą się nieznacznie różnić, jednak
różnica ta nie będzie większa niż w najlepszym przypadku kilka groszy. Jak widać z
przedstawionego zestawienia tylko 6 podstawowych pozycji kosztowych daje cenę za
wozokilometr o 0,22 zł wyższą od ceny zaoferowanej przez wykonawcę S., która wynosi 4,90
zł netto Odwołujący odpowiadając na wezwania Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy w swojej kalkulacji ceny wskazał aż 29 pozycji kosztowych niezbędnych do
prawidłowej realizacji zamówienia.
Poniżej odwołujący przedstawił dodatkowe informacje dotyczące wskazanych powyżej
podstawowych pozycji kosztowych:
1)
odnośnie amortyzacji taboru podkreślił, że nie jest możliwe, aby jakikolwiek
wykonawca chcący realizować przedmiot zamówienia przy użyciu 5 fabrycznie nowych
autobusów mógł przy umowie zawartej na 36 miesięcy amortyzować autobus inaczej niż
przy zastosowaniu ustawowego okresu tj. 5 lat i stawki 20% rocznie;
2)
koszty paliwa i materiałów eksploatacyjnych są niezależne od wykonawców usług
przewozowych, którzy kupują paliwo i materiały eksploatacyjne od ich producentów lub
dystrybutorów. Sytuacja wykonawcy S. nie różni się zdaniem odwołującego w tym zakresie
od sytuacji pozostałych wykonawców, w szczególności wykonawca S. nie jest ani
producentem, ani dystrybutorem paliwa i materiałów eksploatacyjnych. Jak również
powszechnie wiadomo wiodącym producentem i dystrybutorem paliwa w Polsce jest Polski
Koncern Naftowy Orlen Spółka Akcyjna (PKN „Orlen"). Tym samym za miarodajne uznać
należy ceny paliwa stosowane przez PKN „Orlen". Natomiast ewentualne twierdzenia
wykonawcy S., iż może on nabyć paliwa za niższą cenę niż cena PKN „Orlen", oceniać
należy według odwołującego jako niewiarygodne. Co do zużycia paliwa dla poszczególnych
typów autobusów, to wartości przyjęte przez odwołującego do kalkulacji są prawdziwe i
rzetelne oraz wynikają z analizy zużycia paliwa w eksploatowanych przez nas autobusach
tego samego typu, co autobusy wskazane w ofercie wykonawcy S. Odwołujący zwrócił
ponadto uwagę, że autobusy wskazane w ofercie wykonawcy S. będą wyposażone w
klimatyzację przestrzeni pasażerskiej, co powoduje zwiększone zużycia paliwa przez
autobus;
3)
odnośnie kosztów finansowania zakupu odwołujący wskazał, że nie jest możliwe
pominięcie tego kosztu, gdyż jak wynika z informacji I. B. Ś. SA z dnia 19 stycznia 2017 r.,
złożonej przez wykonawcę S. na wezwanie zamawiającego, wykonawca ten na dzień 31
grudnia 2016 r. dysponował środkami finansowymi w wysokości około 935.000 zł z
uwzględnieniem kredytu w rachunku bankowym. Wykonawca S. nie ma zatem
wystarczających środków finansowych na zakup 5 nowych autobusów wskazanych w jego
ofercie, gdyż zgodnie z informacjami uzyskanymi od przedstawiciela producenta autobusów
wskazanych w ofercie wykonawcy S., tj. od spółki S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., ich cena
brutto wynosi 3.747.810,00 złotych. Zatem nie mając środków własnych na zakup autobusów
wykonawca S. nie może, w ocenie odwołującego, pominąć kosztów finansowania ich zakupu
czy to przez leasing czy też przez kredyt, który zazwyczaj jest rozwiązaniem droższym:
4)
koszty zakupu i utrzymania w okresie 36 miesięcy systemów informacji pasażerskiej,
monitoringu, oraz urządzeń związanych z obsługą systemu automatycznej kontroli
punktualności muszą zostać uwzględnione w cenie oferty, gdyż wykonawca realizujący
przedmiotowe zamówienie będzie musiał je ponieść. Ponadto, zgodnie z informacjami
uzyskanymi od przedstawiciela producenta autobusów wskazanych w ofercie wykonawcy S.,
tj. od spółki S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., autobusy wskazane w ofercie wykonawcy S. nie
są wyposażone w system informacji pasażerskiej, monitoring, kasowniki itd., zatem koszt ich
zakupu i utrzymania wykonawca S. będzie musiał ponieść niezależnie od kosztów taboru i
kosztów finansowania zakupu;
5)
koszty ubezpieczenia autobusów są również kosztem niezbędnym przy realizacji
przedmiotu zamówienia a ich wysokość może się tylko nieznaczne różnić w zależności od
indywidualnych warunków dostępnych danemu wykonawcy. Trzeba też podkreślić, że koszt
ubezpieczenia autobusów jest weryfikowalny a wykonawca S. powinien udokumentować
jego wysokość przedstawiając np. polisę ubezpieczeniową;
6)
wynagrodzenia kierowców są największym kosztem jaki będzie ponosić wykonawca
przy realizacji przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Zamawiający w SIWZ (pkt III ppkt
6, str. 3) wymaga, aby czynności związane z wykonywaniem przewozów były wykonywane
przez osoby tj. kierowcy i dyspozytorzy (w ilości min. 4 osób) zatrudnione na podstawie
umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). W ocenie odwołującego w celu prawidłowej i
zgodnej z przepisami realizacji przedmiotu zamówienia konieczne jest zatrudnienie na
podstawie umowy o pracę minimum 4 kierowców. Jak to wskazał odwołujący m.in. w swoich
wyjaśnieniach dotyczących ceny, minimalne wynagrodzenie kierowców zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę we W. wynosi 3.350 zł brutto, co po doliczeniu kosztów składek
ubezpieczeniowych uiszczanych przez pracodawcę oraz kosztów 26 dniu płatnego urlopu
daje stawkę godzinową w wysokości 26,77 zł. Odwołujący podkreślił, że na rynku W.
powyższa stawka stanowi minimum i nie jest możliwe, aby inny wykonawca działający na
tym samym rynku miał możliwość zatrudnienia kierowców za stawkę niższą. Podkreślił też,że ze względu na niedobór kierowców zarówno odwołujący jak i inne podmioty działające na
rynku W. ciągle poszukują kierowców za taką stawkę, więc ich zatrudnienie za stawkę niższą
jest niemożliwe. Co więcej, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z o.o. z
siedzibą we W., będące największym pracodawcą na W. rynku pracy kierowców, wciąż
poszukuje kierowców oferując im wynagrodzenie brutto w wysokości 3.600,00 zł, co daje
stawkę godzinową 28,94 zł, tj. większą niż przedstawiono powyżej i przyjęto na potrzeby
kalkulacji. Wskazał też, iż wchodząca na W. rynek przewozów firma W. sp. z o.o. z siedzibą
w W. w celu pozyskania większej liczby kierowców w stosunkowo krótkim czasie zmuszona
była jesienią ubiegłego roku zaoferować stawkę godzinową w wysokości 28,00 zł i utrzymuje
ją do dnia dzisiejszego.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ za cenę za wozokilometr wynoszącą 4,90 zł
netto jest niemożliwe. Odwołujący podkreślił, że w przypadku wykonawcy S. istotną pozycję
kosztową stanowią koszty ogólne (tzw. koszty zarządu). Z informacji posiadanych przez
odwołującego, który w ramach konsorcjum z wykonawcą S. aktualnie wykonuje usługi
przewozowe dla zamawiającego, wynika, iż wykonawca S. musi ponosić koszty ogólne na
wysokim poziomie, wyższym niż przeciętny w branży przewozowej. Oczywiście koszty te
powinny znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w cenie zaoferowanej przez wykonawcę S.
4.
Niezależnie od powyższego odwołujący podkreślił, że w postępowaniu ostatnio
przeprowadzonym przez zamawiającego na „Świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie W. oraz Gminy
Miękinia’' (znak: ZP/PN/28/2Û16/WTR) wykonawca W. Sp. z o.o. przedstawiając
najkorzystniejszą ofertę z autobusami fabrycznie nowymi zaoferował cenę za jeden
wozokilometr świadczonej usługi w wysokości 6,04 zł brutto, tj. 5,59 zł netto. Jest to cena o
0,69 zł wyższa od ceny zaoferowanej obecnie przez wykonawcę S., czyli wyższa o ponad
14%. Co dla odwołującego istotne, przedmiot zamówienia w postępowaniu
ZP/PN/28/2016/WTR ma być realizowany pojazdami mniejszymi niż w przedmiotowym
postępowaniu a co za tym idzie pojazdami tańszymi oraz zużywającymi mniej paliwa.
Odwołujący zauważył, iż obecna cena za usługi przewozowe wykonywane aktualnie dla
zamawiającego przez odwołującego i wykonawcę S. wspólnie w ramach konsorcjum jest
zdecydowanie wyższa i wynosi odpowiednio 5,77 zł netto dla autobusu typu B i 6,35 zł netto
dla autobusu typu C.
Odwołujący podkreślił, że oferta odwołującego zakłada realizację przedmiotu zamówienia
przy użyciu dwóch autobusów wyprodukowanych w roku 2013, będących w posiadaniu
odwołującego i w znacznym stopniu już zamortyzowanych. Takie rozwiązanie daje
odwołującemu możliwość zaoferowania niższej ceny za przedmiot zamówienia z uwagi na
zdecydowanie niższy koszt 2 używanych autobusów (amortyzacji) oraz niższe koszty
ubezpieczenia tych autobusów. Tymczasem cena brutto za wozokilometr zaoferowana przez
odwołującego jest o 0,16 zł wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę S., który do
realizacji zamówienia zaoferował wyłącznie autobusy fabrycznie nowe.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca S. w dniu 26 stycznia 2017 r.
przekazał zamawiającemu pismo, które miało stanowić wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, zastrzegając je jednocześnie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego powyższe zastrzeżenie zostało dokonane
wadliwie i bezpodstawnie, w związku z czym odwołujący wniósł do KIO odwołanie wobec
zaniechania czynności odtajnienia (ujawnienia) przez zamawiającego dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę S. Odwołanie to jest
przedmiotem postępowania odwoławczego toczącego się pod sygn. akt KIO 374/17 a
posiedzenie KIO w jego sprawie zostało wyznaczone na dzień 13 marca 2017 r.
Podsumowując, póki co odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z pismem wykonawcy
S. złożonym w dniu 26 stycznia 2017 r. W ocenie odwołującego jest jednak niezwykle
prawdopodobne, że powyższe pismo nie obaliło domniemania zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wskazują na to według odwołującego w szczególności ujawnione przez
zamawiającego fragmenty ww. pisma dotyczące decyzji o pozwoleniu na budowę bazy
technicznej, na którą to decyzję powołał się wykonawca S. Mianowicie jak wynika z
ujawnionych przez zamawiającego fragmentów wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę
S. co najmniej w dwóch miejscach tych wyjaśnień (pkt 4 Własne zaplecze techniczne i pkt 6
Części zamienne, serwis) powołał się on na to, iż na podstawie uzyskanego pozwolenia na
budowę wybuduje „w pełni profesjonalne, kompleksowe zaplecze serwisowo- warsztatowe
wraz z powierzchnią biurową", czyli „własną stację kontroli pojazdów
Odnosząc się do powyższego odwołujący wskazał, że póki co wykonawca S. nie dysponuje
ani zapleczem serwisowo-warsztatowym ani własną stacją kontroli pojazdów a jedynie
pozwoleniem na budowę ww. obiektów. Wynika to jasno z ujawnionych przez
zamawiającego fragmentów wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę S.: „w wyniku
przeprowadzonych w kolejnych miesiącach procedur, opracowania kompletnego projektu
budowlanego spółka otrzymała w dniu 16.12.2016 r. pozwolenie na budowę (załącznik nr 3)”
Zatem wybudowanie i faktycznie dysponowanie przez wykonawcę S. zapleczem serwisowo-
warsztatowym oraz własną stacją kontroli pojazdów jest według odwołującego okolicznością
przyszłą i niepewną, nie wiadomo bowiem czy w ogóle i kiedy konkretnie obiekty te zostaną
wybudowane i oddane do użytku. Podkreślił, że termin wykonania przedmiotowego
zamówienia to 36 miesięcy od dnia podpisania umowy a zamawiający nie przewidziałżadnego okresu przejściowego czy przygotowawczego dla wykonawcy zamówienia. Innymi
słowy świadczenie usług stanowiących przedmiot zamówienia rozpocznie się niezwłocznie
po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia, czyli zapewne jeszcze w marcu br.
Odwołujący zastanawiał się, w jaki sposób wykonawca S. chce wykorzystywać zaplecze
serwisowo-warsztatowe czy własną stacje kontroli pojazdów, skoro do chwili rozpoczęcia
realizacji zamówienia nie będą one jeszcze wybudowane. Powoływanie się na nieistniejące
jeszcze zaplecze czy nieistniejącą jeszcze stację kontroli pojazdów oceniać należy według
odwołującego jako argument niepoważny.
Nie sposób również pominąć specyfiki W., na obszarze którego podczas II Wojny Światowej
toczyły się ciężkie walki i poległo ponad 170.000 osób. W rezultacie podczas prowadzenia
robót budowlanych na terenie W. często zdarza się natrafić na szczątki ludzkie z tego
okresu, co skutkuje przynajmniej czasowym wstrzymaniem robót i w oczywisty sposób
wydłuża czas wykonania robót.
Odwołujący wskazał, że nie ma żadnego związku pomiędzy zamiarem wybudowania
zaplecza serwisowo-warsztatowego czy własnej stacji kontroli pojazdów, a kosztami części
zamiennych i serwisu, podczas gdy wykonawca S. na taki związek najprawdopodobniej się
powołał w pkt 6 wyjaśnień - Części zamienne, serwis. Odwołujący wskazał zatem, że jeśli
nawet wykonawca S. faktycznie wybuduje zaplecze serwisowo-warsztatowe czy własną
stację kontroli pojazdów, to w żaden sposób nie przełoży się to na niższe koszty czy brak
kosztów części zamiennych i serwisu. Nawet dysponując zapleczem serwisowo-
warsztatowym czy własną stacją kontroli pojazdów wykonawca S. nadal będzie musiał
kupować części zamienne do autobusów i płacić wynagrodzenie pracownikom, zajmującym
się serwisem. Powyższe koszty nie mają nic wspólnego z własnym zapleczem serwisowo-
warsztatowym czy własną stację kontroli pojazdów i trzeba będzie je z czegoś sfinansować,
czyli uwzględnić w cenie oferty.
Odwołujący przypuszcza ponadto, że wykonawca S., powołując się na korzyści wynikające
rzekomo z wybudowania zaplecza serwisowo-warsztatowego i własnej stacji kontroli
pojazdów, nie wskazał z czego pokryte zostaną koszty budowy. W przypadku pokrycia
kosztów budowy z kredytu bankowego lub z innej formy finansowania zewnętrznego koszty
tego finansowania winny być przynajmniej częściowo uwzględnione w cenie oferowanej
zamawiającemu. Jak odwołujący wskazał wcześniej z informacji I. B. Ś. SA z dnia 19
stycznia 2017 r., złożonej przez wykonawcę S. na wezwanie zamawiającego, wynika, że
wykonawca ten na dzień 31 grudnia 2016 r. dysponował środkami finansowymi w wysokości
około 935.000 zł z uwzględnieniem kredytu w rachunku bankowym. Tymczasem dla
odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, iż budowa zaplecza serwisowo-warsztatowego i
własnej stacji kontroli pojazdów wymaga znacznych nakładów finansowych a wykonawca S.
musi jeszcze ponieść koszty taboru i koszty finansowania zakupu, w związku z czym
korzystanie z finansowania zewnętrznego jest bardzo prawdopodobne. Odwołujący
przypuszcza ponadto, że wykonawca S., powołując się na korzyści wynikające rzekomo z
wybudowania zaplecza serwisowo-warsztatowego i własnej stacji kontroli pojazdów, nie
uwzględnił kosztów amortyzacji budowy. Tymczasem w ocenie odwołującego jest oczywiste,że przynajmniej część amortyzacji zaplecza serwisowo-warsztatowego i własnej stacji
kontroli pojazdów powinna stanowić koszt realizacji przedmiotowego zamówienia, skoro ww.
obiekty mają być wykorzystywane właśnie w tym celu.
Odwołujący przypuszcza ponadto, że wykonawca S. w wyjaśnieniach ceny wskazał
zamawiającemu, iż zaoferowane przez niego autobusy przez cały okres realizacji
zamówienia, tj. przez 36 miesięcy, będą objęte gwarancją producenta, tj. czeskiej spółki S. L.
spoi. s r.o., a ponieważ wykonawca S. ma status Autoryzowanej Stacji Obsługi (ASO)
producenta autobusów, to w rezultacie nie będzie ponosił kosztów napraw autobusów i
kosztów części do autobusów, bowiem i koszty naprawy i koszty części będzie mu zwracał
producent. Jeżeli tak faktycznie wyglądają wyjaśnienia wykonawcy S., to odwołujący
wskazał, że taka argumentacja jest wadliwa i to z szeregu względów. Przede wszystkim
odwołujący wskazał i podkreślił, że również posiada status ASO producenta S. L. spoi. s r.o.,
zatem doskonale wie jak faktycznie wyglądają warunki współpracy z tym producentem i jakie
faktycznie koszty zwraca on ASO. Podkreślił, że często zdarzają się takie naprawy
autobusów, które nie są naprawami gwarancyjnymi (nie wynikają z wad autobusów objętych
zakresem gwarancji), ale są rezultatem np. naturalnego zużycia określonych elementów
autobusu. Kosztów takich napraw producent S. L. spoi. s r.o. oczywiście nie zwróci ani
wykonawcy S., ani żadnemu innemu ASO. Odwołujący podkreślił też, że S. L. spoi. s r.o. nie
zwraca ASO kosztów wymiany oleju, płynów, materiałów eksploatacyjnych itd., zatem te
koszty należało uwzględnić w cenie oferty. Wreszcie pamiętać trzeba, że S. L. spoi. s r.o.
płaci ASO jedynie za wykonanie określonej naprawy (inaczej za przepracowanie określonej
ilości godzin), natomiast nie pokrywa innych kosztów funkcjonowania ASO. Ujmując rzecz na
przykładzie, jeżeli naprawa danego elementu autobusu będzie trwała 2 godziny, to S. L. spoi.
s r.o. zapłacił ASO za 2 godziny pracy, natomiast pracownik ASO, który wykonał ww.
naprawę, będzie jeszcze w pracy 6 godzin, za które S. L. spoi. s r.o. nie zapłaci, natomiast
ASO będzie musiało zapłacić. Innymi słowy koszty pracy pracownika ASO nie są pokrywane
wyłącznie ani nawet przede wszystkim z wynagrodzenia płaconego przez S. L. spoi. s r.o.,
koszty te należało zatem uwzględnić w cenie oferty. Generalnie wskazał, że samo
utrzymanie ASO wymaga zatrudnienia ludzi i płacenia im wynagrodzenia niezależnie od tego
czy autobusy będą naprawiane w ramach gwarancji producenta czy nie. Jeżeli zatem w
jakimś miesiącu autobusy nie zepsują się wcale, to wykonawca będący ASO będzie musiał
ponieść chociażby koszt pracownika ASO, gdyż S. L. spoi. s r.o. nie zwróci mu żadnych
kosztów. Zatem, twierdzenie,, że skoro posiadam status ASO producenta, to nic nie płacę za
naprawę i części autobusów, jest niezgodne z prawdą. Pewne koszty wykonawca będący
ASO, a zatem także wykonawca S., zawsze będzie musiał ponieść, w szczególności koszty
pracy pracowników ASO.
Trzeba zdaniem odwołującego też pamiętać o istotnej specyfice ASO tworzonych przez
przewoźników drogowych takich jak odwołujący czy wykonawca S. Otóż ASO u przewoźnika
drogowego jest tworzone wyłącznie na jego własne potrzeby i nie świadczy żadnych usług
na zewnątrz, tj. innym podmiotom. Nie będzie zatem możliwe pokrywanie kosztów
utrzymania ASO poprzez świadczenie usług na rzecz osób trzecich. Producenci autobusów,
w tym S. L. spoi. s r.o., wręcz zastrzegają w umowach zawieranych z przewoźnikami
drogowymi, że ASO utworzone u danego przewoźnika drogowego będzie świadczyć usługi
wyłącznie na rzecz tego właśnie przewoźnika.
Odwołujący przypuszcza ponadto, że wykonawca S. w wyjaśnieniach ceny nie odniósł się do
kwestii kosztów sprzedaży biletów w co najmniej jednym stacjonarnym punkcie sprzedaży
(lokalizacja we W. w rejonie (…)). Zamawiający w Załączniku nr 10 do SIWZ
(„SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA"), w pkt 6 (str. 3) wskazał
mianowicie, że:
„Wykonawca prowadzi sprzedaż biletów w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław. Sprzedaż
biletów winna być prowadzona w co najmniej jednym stacjonarnym punkcie sprzedaży
(lokalizacja we W. w rejonie (…)) dostępnym dla osób niepełnosprawnych. Punkt sprzedaży
winien być otwarty od poniedziałku do piątku przez co najmniej 10 godzin, w przedziale
czasowym 7:00 -18:00 oraz w soboty przez co najmniej 5 godzin, w przedziale czasowym
9:00 - 15:00/'
Powyższe wymagania zamawiającego powodują, że wykonawcy mieli dwa wyjścia: albo
sprzedaż biletów powierzyć podwykonawcy i w cenie oferty uwzględnić koszt powierzenia
wykonania tej części zamówienia podwykonawcy (tak właśnie uczynił Odwołujący, natomiast
wykonawca S. nie wskazał w swojej ofercie podwykonawcy w tym zakresie), albo zatrudnić
do sprzedaży biletów minimum 2 osoby i wynająć w tym celu odpowiedni lokal. W drugim
przypadku w cenie oferty należało oczywiście uwzględnić koszty zatrudnienia minimum 2
osób oraz koszt wynajmu lokalu. W ocenie odwołującego jest wielce prawdopodobne, że
wykonawca S. tych kosztów w cenie swojej oferty nie uwzględnił. Tymczasem zamawiający
jasno i wyraźnie wskazał w SIWZ, że ceny za 1 wozokilometr autobusu typu C jak i cena za
1 wozokilometr autobusu typu B obejmuje m.in. pośrednictwo sprzedaży biletów w imieniu i
na rzecz zamawiającego.
Odwołujący wskazał także na brak wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w jego ocenie że wykonawca S. nie
złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a
tym samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zastosowanie procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy jest czynnością
zamawiającego, od której w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną
niewątpliwie odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu pismem z dnia 23 stycznia 2017
r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do wykonawcy S. o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Odwołujący
podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie było
w pełni uzasadnione, co wykazano powyżej.
Podniósł, że wykonawca S. nie zakwestionował w żaden sposób dokonanego przez
zamawiającego wezwania, w szczególności nie wniósł do zamawiającego odwołania, mimoże ze względu na wartość zamówienia miał taką możliwość.
Powyższe według odwołującego ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania i to
z dwóch względów. Po pierwsze, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90
ust. 1 ustawy ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co
wynika z art. 90 ust. 2 ustawy i co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Po drugie, wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia,
obowiązany jest to domniemanie obalić, o czym jasno stanowi art. 90 ust. 2 ustawy, a jeżeli
tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu. Na opisane powyżej skutki wezwania do
wyjaśnień ceny Izba zwróciła uwagę w szeregu swoich orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 28
października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10, wyroku z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn.
akt: KIO 624/11, wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12 i wielu innych.
Do dnia wniesienia odwołania odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z pismem
wykonawcy S. złożonym w dniu 26 stycznia 2017 r. W ocenie odwołującego jest jednak
niezwykle prawdopodobne, że powyższe pismo nie tylko, że nie obaliło domniemania
zaoferowania rażąco niskiej ceny, ale w ogóle nie może być uznane za wyjaśnienie w
rozumieniu art. 90 ust. ,1 ustawy. Wskazują na to w szczególności ujawnione przez
zamawiającego fragmenty ww. pisma dotyczące decyzji o pozwoleniu na budowę bazy
technicznej na którą to decyzję powołał się wykonawca S.
Odwołujący ponownie podkreślił, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić
do obalenia tego domniemania. Przepis art. 90 ust. 2 ustawy jasno i wyraźnie stanowi
bowiem, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy. W pełni uzasadnione jest przypuszczenie, że wyjaśnienia wykonawcy S.
zawarte w piśmie z dnia 26 stycznia 2017 r. są zbyt ogólnikowe, aby mogły obalić
domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną. W takim przypadku zastosowanie znaleźć
powinien art. 90 ust. 3 ustawy.
Odwołujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach konsekwentnie
wskazuje, iż niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w
składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę.
Jeżeli zatem wykonawca S. w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnikowych
stwierdzeń i nie wskazał w jaki konkretnie sposób powołane przez niego okoliczności
wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, to nie można złożonego przez niego
pisma uznać za wyjaśnienia ceny. Powyższe potwierdza utrwalone orzecznictwo KIO.
Odwołujący powołał się na wyroki : wyrok z dnia 28 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 314/12,
wyrok, wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11, wyrok z dnia 25 listopada
2010 r., sygn. akt: KIO 2465/10.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny nakazał wykonawcy S., aby ustosunkował się
do zarzutów odwołującego złożonych zamawiającemu w dniu 16 stycznia 2017 r. i
dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę S. ceny ofertowej (w tym cen za wozokilometr).
Zamawiający załączył do wezwania kserokopię pisma odwołującego zawierającego m.in.
kalkulację stawki za wozokilometr przy założeniu realizacji przedmiotu zamówienia z
wykorzystaniem 5 fabrycznie nowych autobusów. Nie było zatem żadnych wątpliwości jakich
wyjaśnień oczekuje zamawiający, tj. wyjaśnień konkretnych, rzeczowych, odnoszących się
do argumentów i kalkulacji zawartych w piśmie odwołującego z dnia 16 stycznia 2017 r.
Odwołujący podkreślił, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny,
powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy i poparcie ich dowodami. Niewystarczające jest przy tym
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, przeciwnie, wyjaśnienia złożone w tym trybie powinny być
precyzyjne, szczegółowe i konkretne, a nie sprowadzać się do powtórzenia ogólników, które
mógłby się znaleźć w każdych innych wyjaśnieniach składanych w każdym innym
postępowaniu. Wyjaśnienia muszą być też poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika z
art. 90 ust. 1 ustawy oraz z wezwania wystosowanego przez zamawiającego. W razie
przedłożenia przez wykonawcę S. ogólnikowych wyjaśnień nie popartych dowodami, w
ocenie odwołującego należy uznać, iż wykonawca ten de facto żądanych wyjaśnień nie
złożył i tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem jego oferta podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy. Jak bowiem podnosi się konsekwentnie w
orzecznictwie KIO, niewystarczające jest złożenie jakichkolwiek wyjaśnień. Za wyrokiem
sygn. akt: KIO 1587/11 odwołujący wskazał, że: „wyjaśnienia wykonawcy winny być
wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych informacji odnoszących się do sytuacji
wykonawcy, do konkretnych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na
kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy
cenotwórcze”
Stanowisko zbieżne z powyższym Izba wyraziła w szeregu innych orzeczeń, m.in. w:
•
wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1568/11, wyroku z dnia 11 lipca 2012
r., sygn. akt: KIO 1363/12, wyroku z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 882/12, wyroku KIO
z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KlO/2498/10.'
Tym samym o konieczności uznania, że wykonawca S. w rzeczywistości nie złożył wyjaśnień
w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy i tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny
będzie przesądzać nie tylko ich lakoniczność, lecz również to, że wykonawca S. nie wyjaśnił
w jaki konkretnie sposób okoliczność powołane w wyjaśnieniach przekładają się na
zaoferowaną przez niego cenę (w tym ceny za wozokilometry).
Odwołujący po raz kolejny wskazał, że wykonawca, składając żądane przez zamawiającego
wyjaśnienia, obowiązany jest obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, a jeżeli tego nie
uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu. Niewątpliwie dla obalenia ww. domniemania
konieczne jest przekazanie zamawiającemu niezbędnych informacji, a zatem brak takich
informacji w wyjaśnieniach winien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, stosownie do
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia, aby uznać je za
wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ustawy, muszą coś wnosić do sprawy. Innymi słowy
wyjaśnienia takie muszą zawierać pełne informacje dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Tak właśnie sformułowane wyjaśnienia są niezbędne, aby
zamawiający miał choćby potencjalną szansę je ocenić. Zatem wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach nie może się ograniczyć do ogólnikowych stwierdzeń, lecz powinien
przedstawić i udowodnić obiektywne czynniki, które ukształtowały cenę jego oferty, w
szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy.
W ocenie odwołującego w pełni uzasadnione jest przypuszczenie, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę S. zawierają wyłącznie niczego niewyjaśniające ogólniki. Odwołujący
uznał, że wykonawca S. faktycznie wymaganych wyjaśnień nie złożył, jak też nie dostarczył
dowodów, które by potwierdziły, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia. Brak niezbędnych informacji na temat kalkulacji ceny i
szczególnych okoliczności, które pozwoliły zaoferować wykonawcy S. tak niską cenę,
powoduje, że wyjaśnienia wykonawcy S. trzeba oceniać jako wyłącznie gołosłowne
zapewnienia, iż wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia faktycznie
uwzględnił w cenie oferty. Tymczasem zarówno ustawa jak i Zamawiający wymagali od
wykonawcy S. złożenia wyjaśnień a nie zapewnień. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt 1 Ca 117/12: ..wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i
omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, składające sie na koszt
wykonania zadania jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego
sprzętu, wartości niematerialnej i prawnych, czy wreszcie zysk wykonawcy. W przeciwnym
wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen."
W konsekwencji Zamawiający był obowiązany zastosować w niniejszej sprawie art. 90 ust. 3
ustawy.
Odwołujący zauważył, że co najmniej jeden z czynników, na które powołał się wykonawca
S., dotyczy również pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie
i w żaden sposób nie tłumaczy poziomu cen zaoferowanych przez wykonawcę S. Mianowicie
jak wynika z ujawnionych przez zamawiającego fragmentów wyjaśnień ceny złożonych przez
wykonawcę S. co najmniej w dwóch miejscach tych wyjaśnień (pkt 4 Własne zaplecze
techniczne i pkt 6 Części zamienne, serwis) powołał się on na to, iż na podstawie
uzyskanego pozwolenia na budowę wybuduje „w pełni profesjonalne, kompleksowe zaplecze
serwisowo-warsztatowe wraz z powierzchnią biurową", czyli „własną stację kontroli
pojazdów. Pomijając to, że powyższa okoliczność w żaden sposób nie wyjaśnia w jaki
sposób wykonawca S. skalkulował zaoferowane ceny, to nie jest żadną okolicznością
szczególną czy wyróżniającą wykonawcę S., gdyż również odwołujący posiada na terenie
Wrocławia profesjonalne, kompleksowe zaplecze serwisowo-warsztatowe wraz z
powierzchnią biurową, w tym własną stację kontroli pojazdów. Co więcej odwołujący
powyższym zapleczem i stacją już dysponuje a nie dopiero planuje ich wybudowanie.
Sytuacja Odwołującego jest zatem w tym zakresie korzystniejsza od sytuacji wykonawcy S.,
który dopiero planuje wybudowanie ww. zaplecza i będzie, musiał ponieść związane z tym
koszty. Odwołujący podkreślił, że zapleczem serwisowo-warsztatowym na terenie W.
dysponuje jeszcze inny wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, tj. M. Sp. z
o.o.
W świetle powyższego zdaniem odwołującego w pełni uzasadnione jest podejrzenie, że
okoliczności wskazane w wyjaśnieniach ceny przez wykonawcę S. są takiej natury, że może
się na nie powołać praktycznie każdy wykonawca ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie. Nie ma wśród nich choćby jednej, która wyróżniałaby wykonawcę S. spośród
pozostałych wykonawców i faktycznie tłumaczyłaby niski poziom zaoferowanych przez niego
cen.
Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną kwestię. Z przepisów ustawy oraz utrwalonego
orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że obalenie przez wykonawcę domniemania
rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić
poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy i poparcie ich dowodami. Tym samym za
niedopuszczalne uznać należy takie postępowanie wykonawcy, który składa wyjaśnienia
niewystarczające, uniemożliwiające ocenę prawidłowości dokonanej przez niego kalkulacji
ceny, a dopiero później, np. na etapie odwołania, broniąc się przed zarzutem zaoferowania
rażąco niskiej ceny, de facto przedstawia żądane przez zamawiającego wyjaśnienia i
tłumaczy w jaki sposób skalkulował cenę. Powyższe stanowisko również zostało
potwierdzone w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, m.in. w:
wyroku z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 624/11, wyroku z dnia 29 lipca 2011 r.,
sygn. akt: KIO 1512/11, KIO 1515/11, wyroku z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt:
KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO
2310/12, wyroku z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 974/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt sygn. akt V Ca 459/06.
Odwołujący odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy oraz do wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę S. wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach, wskutek ich
lakoniczności i ogólnikowości, zapewne nie obalił on domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Jednocześnie za niedopuszczalne uznać trzeba próbę naprawienia
zaniechania wykonawcy S. na etapie postępowanie odwoławczego przez „uzupełnienie"
wyjaśnień ceny o informacje i dowody, których w nich po prostu zabrakło. Wszelkie
okoliczności, informacje i dowody wcześnie Zamawiającemu nieprzedstawione oceniać
trzeba będzie jako spóźnione. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 06 września 2016
r., sygn. akt: KIO 1598/16: dowody z rozprawy z kolei winny mieścić się w ramach
udzielonych wcześniej wyjaśnień, a nie ich przekraczać. Z tej przyczyny, tak istotna rola
wyjaśnień i dowodów. Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do
wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je.
Odwołujący podkreślił, że wszelkie informacje i dowody powinny stanowić element wyjaśnień
ceny złożonych zamawiającemu w toku badania i oceny ofert a nie dopiero reakcję na
odwołanie. Przedstawiania informacji i dowodów dopiero na etapie postępowania
odwoławczego będzie dowodzić natomiast tylko tego, że wyjaśnienia ceny złożone przez
wykonawcę S. nie stanowiły wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu
art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Z ostrożności odwołujący odniósł się do wskazywanej w orzecznictwie KIO możliwości
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący
podkreślił zatem, że we wszystkich wyrokach, w których Izba dopuściła kilkukrotne wezwanie
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, możliwość ta została uzależniona od spełnienia
dodatkowych warunków, a przede wszystkim od złożenia przez wykonawcę odpowiednich
wyjaśnień ceny już na pierwsze wezwanie Zamawiającego, tj. wyjaśnień kompletnych,
wyczerpujących i odpowiadających wezwaniu. Takie stanowisko Izba wyrażała wielokrotnie,
zatem jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na wyrok z dnia 18 lutego 2016 r.,
sygn. akt KIO 150/16, w którym podkreślono, że: „powtórzenie wezwania do udzielenia
wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć
zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust 1
P.z.p. może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych
przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób
ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Nie
można jednak wykluczyć też sytuacji, gdy bardziej szczegółowe wyjaśnienia w określonym
zakresie mogą okazać się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego.
Konieczność taka musi wynikać jednak z okoliczności obiektywnych, przy jednoczesnym
spełnieniu przez wykonawcę obowiązku rzetelnego wyjaśnienia w zakresie wymaganym w
pierwszym wezwaniu. Ponawianie wezwań nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia
są niekompletne, lakoniczne, nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego.
Kolejne wezwania nie mogą bowiem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia
wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu."
Jeszcze dobitniej powyższe stanowisko wyrażone zostało w wyroku z dnia 13 października
2014 r., sygn. akt KIO 2025/14.
Podsumowując, odwołujący podniósł, że możliwość wezwania do uzupełnienia wyjaśnień
ceny, do wyjaśnienia nowych wątpliwości może jedynie dotyczyć takiej sytuacji, gdy
wykonawca
całościowo
zajmie
stanowisko
wobec
wcześniejszego
wezwania
zamawiającego. Zatem wątpliwości zamawiającego mogą się ewentualnie pojawić na tle
złożonych wyjaśnień, które w sposób wyczerpujący odpowiadają na pierwsze wezwanie
zamawiającego. Nie może być jednak na tle art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
akceptowana sytuacja, gdy wykonawca ignoruje wezwanie zamawiającego, względnie
wybiera sobie jedynie te zakresy wezwania, które mu odpowiadają, resztę pomijając
ogólnikami lub w ogóle pozostawiając bez komentarza.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy odwołujący podkreślił, że w wezwaniu
z dnia 23 stycznia 2017 r. zamawiający wyraźnie wskazał, iż wymaga, aby wykonawca S.
ustosunkował się do zarzutów odwołującego złożonych zamawiającemu w dniu 16 stycznia
2017 r. i dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę S. ceny ofertowej (w tym cen za
wozokilometr). Zamawiający załączył do wezwania kserokopię pisma odwołującego
zawierającego m.in. kalkulację stawki za wozokilometr. Nie było zatem żadnych wątpliwości
jakich wyjaśnień oczekuje zamawiający, tj. wyjaśnień konkretnych, rzeczowych,
odnoszących się do argumentów i kalkulacji zawartych w piśmie odwołującego z dnia 16
stycznia 2017 r.
Jeżeli zatem pomimo tak jednoznacznie sformułowanego wezwania zamawiającego
wykonawca S. ograniczył się do zdawkowego wskazania okoliczności mających rzekomo
wpływ na wysokość zaoferowanych przez niego cen, bez żadnych konkretnych informacji i
wyliczeń i bez poparcia swoich twierdzeń dowodami, to uznać trzeba, że w przedmiotowej
sprawie nie zostały spełnione warunki dopuszczalności ponownego zwrócenia się do
wykonawcy S. o wyjaśnienia ceny. Odwołujący powołał wyrok KIO z dn. 17.07.2015r., sygn.
akt 1410/15. Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Zgodnie z przepisem
art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, w niniejszej sprawie - na wykonawcy S. Odpowiednikiem
powyższego przepisu na etapie postępowania odwoławczego jest art. 190 ust. 1a ustawy,
zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Tym samym to nie odwołujący ma udowodnić, że cena oferty wykonawcy S. jest rażąco
niska, tylko to wykonawca S. przez złożenie odpowiednich wyjaśnień i poparcie ich
dowodami miał udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeżeli zatem
wykonawca S. nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, to przesądza to konieczności
odrzucenia jego oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej oferty oraz
przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, odwołujący stwierdził, co następuje.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę S. podlega odrzuceniu,
zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę odwołującego, która jest
najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 10 marca 2017r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 marca 2016r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca S. wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w
utrzymaniu w mocy decyzji zamawiającego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu S., ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13
marca 2017r. W ocenie S. zarzuty odwołania nie znajdują uzasadnienia faktycznego jak i
prawnego, dlatego też odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zamawiający nie
naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy w tym zakresie.
Wniósł o:
1.
oddalenie w całości odwołania w zakresie czynności wyszczególnionych w pkt. 1 ust.
a) do d) odwołującego, oraz
2.
podtrzymanie decyzji Zamawiającego z dnia 28 lutego 2017r. w zakresie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
S. zwrócił uwagę, iż w toczącym się postępowaniu przetargowym złożone zostały
następujące oferty:
B. M. P. W. (…) sp. z o.o. z siedzibą we W., (…), który otrzymał następujące oceny: cena –
46,20 pkt., wiek taboru – 30 pkt, klimatyzacja – 10 pkt łącznie 86,20 pkt,
S. SA z siedzibą we W., (…) który otrzymał następujące oceny: cena – 60,00 pkt., wiek
taboru – 30 pkt, klimatyzacja – 10 pkt łącznie 100 pkt,
M. sp. z o.o. z siedzibą w R., (…) – skutecznie wykluczony,
Odwołujący, który otrzymał następujące oceny: cena – 58,20 pkt., wiek taboru – 26 pkt,
klimatyzacja – 10 pkt łącznie 94,20 pkt,
Jednocześnie ocenie ofert przez Zamawiającego poddane zostały oferty numer 1, 2 i 4,
bowiem oferta numer 3 złożona przez M. Sp. z o.o. została przez zamawiającego skutecznie
wykluczona. Biorąc pod uwagę powyższe, ceny jednostkowe brutto 1 wzkm oferowanej
usługi wyniosły odpowiednio:
•
dla oferty nr. 1 złożonej przez B. M. P. W. (…) Sp. z o.o.: 6,99 zł dla taboru typu „C"
oraz 6,81 zł dla taboru typu „B/;;
•
dla oferty S. SA: 5,29 zł dla taboru typu „C" oraz 5,29 zł dla taboru typu „B";
•
dla oferty D. L. A. Sp. z o.o.: 5,45 zł dla dla taboru typu „C" oraz 5,45 zł dla taboru
typu „B".
S. zwrócił uwagę, iż jedynie cen oferty złożonej przez B. M. P. W. (…) Sp. z o.o. odbiega od
poziomu cen zaoferowanych przez odwołującego i S. Wynika to, zdaniem S. z faktu braku
doświadczenia Spółki B. M. P., która nigdy samodzielnie nie wykonywała przewozów o
charakterystyce określonej przez zamawiającego.
S. poinformował, iż zaproponowana przez S. oferta cenowa w kwocie 5,29 zł brutto za wzkm
stanowi bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania
niniejszego zamówienia, a wszystkie opisane w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu
pismem z dnia 25 lutego 2017r. elementy cenotwórcze znajdują poparcie w posiadanych
fakturach, ofertach cenowych pozyskanych na etapie przygotowania oferty, wieloletniego
doświadczenia
wykonawcy
a
przede
wszystkim
są
wynikiem
indywidualnie
wynegocjowanych warunków umów.
Zwrócił, iż kalkulacja cenowa a co za tym idzie wartość wozokilometra proponowanej lubświadczonej usługi przewozowej, każdorazowo przygotowywana jest w oparciu o wiele
zmiennych czynników, właściwych dla specyfiki zadania. Dodatkową przesłanką jest fakt, iż
S. SA w okresie od 17 lutego 2014 roku do chwili obecnej świadczy usługi przewozowe na
liniach 308 i 908. W tym czasie miał możliwość doskonale poznać specyfikę powyższego
zadania. W treści szczegółowych wyjaśnień składników cenotwórczych, przekazanych
zamawiającemu pismem z dnia 25 stycznia 2017r. zwrócił uwagę na minimalną różnicę w
cenie ofert S. jak i odwołującego stanowiącą jedynie 187 362,00 zł netto, w całym 3 - letnim
okresie trwania zamówienia, co stanowi 3% różnicy w wartości porównywanych ofert.
Dzięki zaoferowaniu fabrycznie nowych, ekologicznych i ekonomicznych pojazdów marki S.
zminimalizowane zostały koszty zakupu oraz wydatki eksploatacyjne, ze względu na:
•
indywidualnie wynegocjowaną cenę zakupu autobusów, która zawiera 3- letnią, pełną
gwarancję producenta na wszystkie podzespoły,
•
wyposażenie pojazdów w wymagane siwz urządzenia dodatkowe oraz fabryczna,
jednolita kolorystyka pojazdów podstawowych i ich kompletne oznakowanie wymagane
przez zamawiającego w cenie sprzedaży pojazdów,
•
bardzo niskie zużycie paliwa na poziomie 24 l/100km.
Jednocześnie S. poinformował, iż do prawidłowej obsługi zamówienia przewidziane zostały 2
pojazdy rezerwowe będące w posiadaniu S. SA od 2010 i 2011r. Oba pojazdy stanowią
własność S. SA. Z wieloletniego doświadczenia S. SA wynika, iż w przypadku kontraktów
realizowanych fabrycznie nowymi pojazdami, objętymi w całym okresie eksploatacji pełną
gwarancją producenta, potrzeba zastąpienia ich pojazdami rezerwowymi sprowadza się do
sporadycznych przypadków. S. z racji równoległej realizacji pozostałych umów
przewozowych, dysponuje wieloma rodzajami taboru wyprodukowanego w latach 2010 -
2014, które użytkowane są jako pojazdy rezerwowe. Wszystkie w/w pojazdy spełniają
minimalne parametry określone przez zamawiającego dla pojazdów rezerwowych.
Dlatego też użycie tych pojazdów jego zdaniem nie będzie generować dodatkowych
kosztów, a ewentualna utrata części przychodów z tytułu zastępstwa pojazdu podstawowego
(niższa stawka za wzkm) będzie marginalna.
S. po raz kolejny podkreślił, iż w ramach indywidualnych negocjacji cenowych z producentem
autobusów, które zostały zaproponowane w postępowaniu przetargowym, w kwocie zakupu
zawarte zostały urządzenia pokładowe wymaganych przez Zamawiającego systemów:
monitoringu video oraz kontroli punktualności i lokalizacji pojazdów o wartości 175 000,00 zł
netto a także kasowniki biletów oraz elektroniczne tablice kierunkowe. Stawiany więc przez
odwołującego argument jakoby „zgodnie z informacjami uzyskanymi od przedstawiciela
producenta autobusów wskazanych w ofercie S. tj. od spółki S. P. Sp. z o.o. (...) autobusy
wskazane w ofercie wykonawcy S. nie są wyposażone w system informacji pasażerskiej,
monitoring, kasowniki, itd. (.../'jest nieprawdą.
S. posiada podpisaną umowę zawartą z dostawcą autobusów – S. P. Sp. z o.o. wraz z
pisemnym potwierdzeniem Dostawcy autobusów w zakresie ceny oraz szczegółowego
wyposażenia zamówionych pojazdów. Jednocześnie w celu potwierdzenia wyjaśnień w tym
zakresie, S. zaproponował powołanie na świadka przedstawiciela S. P. Sp. z o.o. - Dyrektora
Wykonawczego Pana J. Ć.
Zgodnie z treścią zawartej z S. P. Sp. z o.o. umowy kupna/ sprzedaży autobusy objęte są
pełną gwarancją producenta w całym 36- miesięcznym okresie ich użytkowania.
Przyjęty zatem koszt wymiany części zamiennych oraz napraw w wysokości 150 000,00 zł
obejmuje pozostałe, dodatkowe koszty eksploatacyjne, które nie są objęte gwarancją, a
związane są z normalną eksploatacją nowych pojazdów (np. wymiana okładzin
hamulcowych, pneumatyki zawieszenia, oświetlenia, etc.).
S. zwrócił uwagę, iż w przedstawionej kalkulacji w osobnej pozycji skalkulowane zostały
koszty niezbędnych, zalecanych kalendarzem producenta (w celu utrzymania warunków
gwarancji) wymiany „płynów eksploatacyjnych", których ca. koszt oszacowany został na
poziomie 24 840,00 zł oraz koszty wymiany ogumienia oszacowane na kwotę 54 000,00 zł
(na podstawie doświadczenia z wieloletniej, samodzielnej obsługi w tym zakresie).
Wykwalifikowana kadra techniczna, posiada niezbędne szkolenia i certyfikaty dzięki którym
S. SA w ramach posiadanej autoryzacji producenta autobusów dokonuje w jego imieniu
wszelkich napraw we własnym zakresie. Pozwala to ograniczyć wydatki związane z
utrzymaniem pionu technicznego, bowiem wszystkie koszty związane z pracami
przeglądowymi oraz ewentualne naprawy autobusów w całym 36-nym miesięcznym okresie
ich gwarancji pokrywane są przez gwaranta – S. P. Sp. z o.o.
Jednocześnie w drugiej połowie 2017r. po przerwie uruchomiona zostanie własna stacja
kontroli pojazdów, dzięki której zredukowane do zera zostaną koszty obowiązkowych
przeglądów rejestracyjnych, a możliwość szybkiej diagnostyki usterek zminimalizuje
ewentualne kosztochłonne naprawy.
Nadmienił, iż w chwili obecnej S. SA w swoich strukturach pracowniczych zatrudnia
diagnostę z niezbędnymi uprawnieniami do prowadzenia Okręgowej Stacji Kontroli
Pojazdów.
Zwrócił uwagę, iż S. zdaje sobie sprawę z faktu ponoszenia dodatkowych kosztów
utrzymania taboru autobusowego (pomimo pełnej gwarancji), jednakże koszty te zostały
ujęte w jego kalkulacji.
Na chwilę obecną S. korzysta z długoterminowej umowy sprzedaży ON, dystrybuowanego
przez jednego z wiodących dostawców paliw płynnych na polskim rynku. Cena zakupu 1 litra
ON kształtuje się na poziomie ok. 3,60 zł. Zauważył, iż ewentualny wzrost ceny paliwa nie
wpłynie znacząco na wzrost kosztów zadania przewozowego, bowiem zamawiający
przewidział waloryzacje ceny ryczałtowej 1 wozokilometra autobusu z momentem upływu 13
miesiąca od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu niniejszej umowy oraz co 12 kolejnych
miesięcy o wartość iloczynu: (0,9) ceny 1 wzkm obowiązującej na dzień 31 grudnia roku
poprzedniego x średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych za rok
poprzedni, ogłaszany przez Prezesa GUS. Jednocześnie w związku z budową własnego
zaplecza biurowo - serwisowego przewidujemy uruchomienie własnego dystrybutora paliw,
który w znacznym stopniu pozwoli ograniczyć koszty związane z zakupem oleju
napędowego, średnio o 0,20 zł na 1 litrze. W załączonej kalkulacji przyjęto jednak dodatkową
rezerwę (m.in. ze względu na pełną klimatyzację wszystkich pojazdów), a średnie zużycie
paliwa określone zostało na poziomie 25 l/100 km, pomimo zdecydowanie mniejszego,
faktycznego zużycia. W szczególności dotyczy to pojazdów S. 9,5, które to realizować będą
przeszło 56% całej pracy przewozowej kontraktu.
S. S.A, jako dynamicznie rozwijająca się firma, w roku 2016 wyłącznie ze środków własnych
nabyła grunt inwestycyjny zlokalizowany w granicach administracyjnych W., położony się w
najbliższym sąsiedztwie trasy przebiegu linii (…). W wyniku przeprowadzonych w kolejnych
miesiącach procedur, opracowania kompletnego projektu budowlanego spółka otrzymała w
dniu 16.12.2016r. pozwolenie na budowę. Na posiadanym terenie powstanie w pełni
profesjonalne, kompleksowe zaplecze serwisowo-warsztatowe wraz z powierzchnią biurową.
W ramach w/w inwestycji oprócz hali naprawczo-serwisowej przewidziana jest myjnia dla
pojazdów ciężarowych i autobusów, punkt wymiany ogumienia, warsztat blacharsko-
lakierniczy, dwu- stanowiskowa Okręgowa Stacja Kontroli Pojazdów oraz Autoryzowana
Stacja Obsługi autobusów marki S., której autoryzację S. SA posiada od roku 2010 a także
plac postojowy dla własnych autobusów. Dzięki tej inwestycji już w drugiej połowie 2017 r. S.
SA nie będzie ponosić już kosztów:
•
obowiązkowych przeglądów okresowych,
•
kosztów napraw i serwisowania autobusów użytych do obsługi zadania,
•
mycia i sprzątania własnych pojazdów,
•
parkowania i ochrony pojazdów.
Jednocześnie lokalizacja zaplecza biurowo-serwisowego na trasie przebiegu linii 908,
pozwoli zoptymalizować czas dojazdu a także zminimalizować odległości obecnych
dojazdów i zjazdów technicznych co w sposób wymierny wpłynie na obniżenie kosztów
zużycia paliwa jak również pozwoli wyraźnie ograniczyć czas pracy kierowców, co wpłynie
na obniżenie kosztów pracy kierowców. Teren będący własnością S. SA znajduje się przy
(…) we W., i bezpośrednio przylega do trasy przebiegu linii (…), oraz znajduje się w
odległości 1,8 km od pętli P.; 3,5 km od pętli S. i K. oraz 5,5 km od pętli D. N.
Istotnym aspektem branym przez S. SA pod uwagę w przygotowaniu oferty cenowej
przedmiotowego zadania jest możliwość wykorzystania powierzchni wewnętrznej i
zewnętrznej pojazdów jako nośnika reklamy. W najbliższej strategii Spółki niezwykle
istotnym elementem będzie możliwość nieograniczonego dostępu do nośników reklamy
mobilnej oraz optymalizacja ich wykorzystania, poprzez idealne targetowanie (skierowanie
do odbiorców znajdujących się w gronie i obszarze zainteresowania). Pozwoli to S. SA
zwiększyć efektywność reklamy oferowanych komercyjnie usług, poprzez zminimalizowanie
własnych kosztów ekspozycji treści reklamowych. Dodatkowo przychody uzyskane z tytułu
ekspozycji reklam od zewnętrznych najemców, S. SA zamierza wykorzystać na pokrycie
kosztów związanych z zarządzaniem kontraktem.
S. SA do realizacji zadania nie przewiduje dodatkowego zatrudnienia pracowników
biurowych odpowiedzialnych za prawidłową realizację zadań przewozowych. Do chwili
obecnej zatrudnia wyspecjalizowaną kadrę pracowników w niezbędnej ilości etatów.
Wspomniana kadra z powodzeniem realizowała i realizuje zadania związane z rozliczeniami
kierowców oraz wszystkimi wymaganymi przez zamawiającego rozliczeniami (w tym
międzygminnymi, systemów punktualności pracy przewozowej) obsługiwanych zadań w
szczególności tych, w których S. SA stanowił lub stanowi stronę wiodącą umowy. Posiadane
zaplecze pracowników oraz niezbędny sprzęt techniczny (stan na wrzesień roku 2016)
wystarczający był do rozliczeń następujących zadań przewozowych:
a)
umowa WTR/P/3/2014 z dnia 5 sierpnia 2014r. - lider kontraktu - 13 pojazdów;
b)
umowa WTR/P/3/2013 z dnia 4 września 2013r. - lider kontraktu - 8 pojazdów;
c)
umowa WTR/P/1/2015 z dnia 12 sierpnia 2015r. - uczestnik kontraktu - 6 pojazdów;
d)
umowa WTR/P/1/2014 z dnia 17 lutego 2014r. - uczestnik kontraktu - 2 pojazdy;
e)
umowa GKil.272.56.2012 z dnia 1 czerwca 2012r. - zadanie własne - 5 pojazdów.
S. zwrócił uwagę, iż na chwilę obecną pomimo zakończenia świadczenia usług
przewozowych wskazanych w pkt. b) oraz e) w dalszym ciągu utrzymuje ten sam poziom
zatrudnienia pracowników odpowiedzialnych za w/w rozliczenia, stanowiące jeden z
ważniejszych elementów składowych każdej z umów zawartych z Gminą Wrocław.
W związku z powyższym dysponuje niezbędnymi „rezerwami osobowymi", które pozwalają
bez dodatkowych kosztów zarządzać kontraktem obsługiwanym przez wymagane przez
zamawiającego 5 pojazdów.
Analogiczna sytuacja występuje w istniejącym w S. SA pionie bezpośredniego nadzoru nad
realizacją zadań przewozowych (służby dyspozytorskie). Stosowane w S. SA innowacyjne i
autorskie rozwiązania pozwoliły zminimalizować ilość niezbędnych etatów. Nadmienił, iż
zarówno w tym segmencie nadzoru, S. SA pomimo zakończenia świadczenia usług
przewozowych wskazanych w pkt. b) oraz e) w dalszym ciągu utrzymuje ten sam poziom
zatrudnienia pracowników bezpośrednio zarządzających realizacją zadań przewozowych.
Kalkulacja kosztów pracy kierowców obliczona została przy zachowaniu wszystkich
wymaganych stosownymi przepisami limitów czasu pracy. Zgodnie z podanymi wraz z SIWZ
przez zamawiającego rozkładami jazdy, wyliczona przez S. optymalna ilość kierowców
określona została na 12 osób. Przy czym gwarantujemy, iż do bezpośredniej realizacji
czynności związanych z wykonywaniem przewozów, zgodnie z wymaganiami stawianymi
przez Zamawiającego, minimum 4 osoby zatrudnione będą na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r.,
poz. 1502 z późn. zm.).
Zatem przyjęta w kalkulacji kwota przeznaczona na wynagrodzenia kierowców w wysokości
1 620 000,00 zł jest niższa od kwoty wyliczonej przez DLA Sp. z o.o. o 241 000,00 zł i
wynika ona z optymalizacji czasu pracy, skrócenia dojazdów i zjazdów technicznych oraz
stosowanych przez S. SA rozwiązań (tj. przerywany czas pracy, niższa stawka za tzw.
„postojowe", etc.). Zwrócił uwagę, iż DLA Sp. z o.o. błędnie zakłada wzrost ilości płatnych
wozogodzin, bowiem w 4 kwartale bieżącego roku otwarty zostanie nowy węzeł
komunikacyjny w rejonie ronda (…) z fragmentem wylotowym drogi ekspresowej (…). Wraz z
wprowadzoną zmianą zwiększy się zatem przepustowość na trasie linii (…) przez co
skróceniu ulegną czasy przejazdu co będzie miało również wpływ na czas pracy kierowców,
W zaoferowanej cenie wzkm S. SA skalkulowano koszt wymaganych przez zamawiającego
systemów niezbędnych do realizacji zadania. Koszt tych elementów wyliczony został na
podstawie załączonej oferty jednego z wiodących na rynku dostawcy systemów
informacyjnych wymaganych przez zamawiającego. Zaproponowane rozwiązanie jest
równorzędne z innymi tego typu systemami dostępnymi na rynku. (załącznik nr 4)
Jednocześnie poinformował, iż zgodnie z treścią umowy kupna/ sprzedaży autobusów, w
wyniku negocjacji cenowych koszt wszystkich urządzeń pokładowych został uwzględniony w
cenie zakupu pojazdów. Ponieważ koszt wszystkich urządzeń pokładowych, niezbędnych do
prawidłowego działania systemów, w liczbie i parametrach wymaganych przez
zamawiającego w treści załącznika nr 1 SIWZ nie stanowi dla S. dodatkowego obciążenia, w
kalkulacji cenowej uwzględnił jedynie miesięczne koszty eksploatacyjne w/w systemów.
W związku z powyższym realny koszt wymaganych przez zamawiającego systemów
niezbędnych do realizacji niniejszej umowy jest w ofercie S. SA niższy o ponad 60%
niż koszty analogicznego rozwiązania w oparciu o które wyliczenia przeprowadziła spółka
DLA. Koszt prowadzenia sprzedaży imiennych biletów okresowych na linie objęte
zamówieniem oszacowany został na poziomie 600,00 zł miesięcznie i ujęty został
sumarycznie w pozycji kosztów systemu punktualności i sprzedaży biletów (kwota 21 600,00
zł). S. zwrócił uwagę, iż przypuszczenia odwołującego o minimum pięciokrotnie wyższym
koszcie powadzenia punktu sprzedaży nie znajduje żadnego uzasadnienia, bowiem przyjęty
poziom wynagrodzenia należnego z tytułu sprzedaży biletów okresowych przez 1 punkt
sprzedaży zlokalizowany w okolicy (…), stanowi rynkową cenę za analogiczne usługi
wykonywane obecnie i w przeszłości w imieniu S. SA na zadaniach „D.", „M.", „C." oraz m.in.
przez DLA Sp. z o.o. (koszty obecnego punktu sprzedaży biletów okresowych na zadaniu
„W. ").
Poinformował również, iż zlecenie prowadzenia sprzedaży biletów okresowych w imieniu S.
SA nie jest w jego ocenie podwykonawstwem w rozumieniu informacji zawartej w części II
pkt. D formularza JEDZ, bowiem tak jak w przypadku kierowców prowadzących własną,
jednoosobową działalność gospodarczą a współpracujących z wykonawcą, czy też
pozostałych dostawców elementów niezbędnych do prawidłowego wykonania umowy
przewozowej (paliwa, niezbędne materiały do sprzedaży biletów, hosting i utrzymanie
serwerów bazodanowych systemów punktualności, etc.), to zawsze S. ponosi przed
zamawiającym pełną odpowiedzialność za wszystkie elementy objęte przedmiotowym
zamówieniem w tym w szczególności za dystrybucję i rozliczenie wpływu z biletów.
Zwrócił uwagę, iż przedstawiona w kalkulacji DLA Sp. z o.o. metodyka przyjęta do obliczenia
kosztów finansowania pojazdów została przeprowadzona w oparciu o specyfikę działalności
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz przy wykorzystaniu finansowania opartego na
leasingu.
W spółce akcyjnej jaką jest S., gdzie występuje obowiązkowe, coroczne badanie
sprawozdań finansowych, kosztem używania sprzętu jest wyłącznie amortyzacja, a nie
koszty leasingu. Wysokość amortyzacji wylicza się zatem liniowo a jej wartość przypada
proporcjonalnie do długości trwania kontraktu. Składka amortyzacji w spółce S. wynosi 20%
w skali jednego roku. Zatem przyjęta w kalkulacji kwota amortyzacji 5 sztuk nowych
pojazdów wyniesie w badanym okresie 1 829 400,00 zł. Spółka planuje zakup taboru ześrodków własnych. S. wskazał, iż argument podnoszony przez odwołującego w zakresie
posiadanych środków finansowych przez S. w wysokości 935 748,18 zł nie może stanowić
jedynego dowodu o stanie posiadania aktywów finansowych oferenta. Cytowany dokument
stanowił jedynie potwierdzenie dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową w wysokości 200 000,00 zł, która to kwota stanowiła minimalny warunek udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. VII pkt. 2.3 SIWZ).
Zwrócił uwagę, iż podważanie zdolności finansowej Spółki Akcyjnej o kapitale 1 200 000,00
zł, (wniesionego w całości), która kolejny rok z rzędu wypracowuje zysk netto powyżej 1000
000,00 zł, przez prezentowanie stanu środków na rachunku posiadanych na jednym z
rachunków, jedynego dowodu o stanie aktywów finansowych, przez spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością o kapitale 250 000,00 zł jest absurdalny.
S. wyjaśnił również, iż posiada również zamortyzowany, własny tabor autobusowy o wartości
rynkowej ok. 1 500 000,00 zł, który to w ramach toczącego się postępowania zostanie
wymieniony na nowy (sprzedany). W posiadaniu S. znajdują się również inne środki
finansowe, zgromadzone na odrębnych rachunkach bankowych, których w ramach
toczącego się postępowania spółka nie była zobligowana prezentować. Z ostrożności
procesowej zaznaczył również, iż gdyby S. zamierzał skorzystać z umowy leasingu na
sfinansowanie zakupu zaproponowanych pojazdów, jest w posiadaniu ważnej oferty,
otrzymanej od jednego z leasingodawców, w której koszty 33 miesięcznego leasingu 5
nowych autobusów wyniosą 5,53%. Przy założeniu w/w wartości oraz całkowitych kosztów
zakupu nowych pojazdów w kwocie: 3 049 000,00 zł netto, całkowity koszt leasingu
wyniesie: 168 609,70 zł netto. Zwrócił uwagę, iż założony w naszej kalkulacji zysk netto
wynosi: 224 087,50 zł. Zatem po uwzględnieniu ewentualnych kosztów leasingu, po
zakończeniu umowy S. osiągnąłby i tak zysk w wysokości: 55 477,80 zł netto.
W przedstawionej kalkulacji cenowej zawarto również inne pozycje kosztowe, które nie
zostały szczegółowo opisane w odpowiedzi, a w szczególności:
1.
Ubezpieczenia pojazdów - (kwota 210 000,00 zł przyjęta została na podstawie
obecnych umów ubezpieczeniowych, zgromadzonych ofert ubezpieczeniowych na nowe
okresy ubezpieczenia oraz bieżących informacji dostępnych na rynku ubezpieczeniowym.
Ogólna kwota ubezpieczenia analogiczna jest z wartością przedstawioną przez DLA Sp. z
o.o.;
2.
Podatki, opłaty - (kwota 26 550,00 zł stanowiąca iloczyn stałej stawki rocznej za jeden
pojazd w wysokości 1 770,00 zł i ilości pojazdów);
3.
Rezerwa związana z ew. karami naliczonymi przez Zleceniodawcę przewozów.
Dodatkowo z wieloletniego doświadczenia Spółki wynika, iż sprzedaż zamortyzowanych,
serwisowanych zgodnie z wymaganiami producenta; a co za tym idzie utrzymanych w
doskonałej kondycji technicznej 3 - letnich autobusów (dla których wg producenta minimalnażywotność, przy zachowaniu wszystkich rzeczowych i czasowych warunków (dla których wg
producenta minimalna żywotność, przy zachowaniu wszystkich rzeczowych i czasowych
warunków gwarancyjnych i pogwarancyjnych konserwacji i serwisu wynosi 15 lat) pozwala S.
SA osiągnąć kwotę zwrotu na poziomie 50-60% ceny pojazdów nowych (S. załączył do
swoich wyjaśnień z dnia 25 lutego 2017r. kopię faktury sprzedaży czteroletniego autobusu
marki S. CN 12 w kwocie 250 000,00 zł, co w roku 2014 stanowiło ok. 45% wartości nowego
pojazdu tego typu).
Reasumując, przedstawione w niniejszym piśmie wyjaśnienia a także szczegółowo opisane
pozycje załączonej kalkulacji wraz z załącznikami, w sposób jednoznaczny pozwalają
przyjąć, iż zaoferowana przez S. SA kwota ofertowa za wzkm w wysokości 5,29 zł brutto
pozwoli w sposób profesjonalny i bez ryzyka zrealizować wymagane przez zamawiającego
zadanie przewozowe w całym 36- miesięcznym okresie jego trwania.
S. zwrócił uwagę na fakt, iż posiada pisemną gwarancję producenta autobusów na odkup
całego taboru wykorzystanego w niniejszym zadaniu przewozowym na poziomie 58% za
pojazdy S. BN 9,5 oraz 63% za pojazdy S. BN 12 po zakończeniu zamówienia. Tak więc S.
przewidział wszystkie ewentualności związane z ryzykiem gospodarczym, bowiem jest
podwójnie zabezpieczony finansowo:
- po pierwsze przez zamawiającego, dzięki waloryzacji ceny ryczałtowej 1 wozokilometra
autobusu z momentem upływu 13 miesiąca od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu
niniejszej umowy oraz co 12 kolejnych miesięcy o wartość iloczynu: (0,9) ceny 1 wzkm
obowiązującej na dzień 31 grudnia roku poprzedniego x średnioroczny wskaźnik cen
towarów i usług konsumpcyjnych za rok poprzedni, ogłaszany przez Prezesa GUS;
- po drugie przez producenta, dzięki umownej gwarancji odkupu taboru zysk ze sprzedaży
taboru autobusowego wyniesie 1361870,00 zł netto. Uwzględniając w kalkulacji
niezamortyzowaną wartość pojazdów po zakończeniu kontraktu, w kwocie 1219 600,00 zł
netto do dyspozycji spółki, powstanie zrealizowany zysk w kwocie 642 270,00 zł netto.
Ponadto do powyższej kwoty należy dodać jeszcze bieżący zysk wypracowany w ramach
realizowanego zadania w kwocie 55 477,80 zł (opisany w punkcie 8, pomniejszony o
hipotetyczne koszty leasingu), co pozwoli osiągnąć sumaryczny zysk w wysokości 697
747,80 zł netto.
Trudno S. zatem zgodzić się z argumentem odwołującego iż zaproponowana przez S. SA
cena ofertowa, nosi znamiona rażąco niskiej ceny, bowiem jest niższa od ceny obecnieświadczonych przez niego usług przewozowych. Zauważył, iż zaproponowana przez S. SA
oferta cenowa w kwocie 5,29 zł brutto za wzkm, stanowi bilans sprzyjających i dostępnych
wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia a wszystkie opisane elementy
cenotwórcze oferty S. znajdują poparcie w posiadanych fakturach, ofertach cenowych
pozyskanych na etapie przygotowania oferty, wieloletniego doświadczenia wykonawcy a
przede wszystkim są wynikiem indywidualnie wynegocjowanych warunków umów i zostały
szczegółowo wyjaśnione w treści pisma przekazanego zamawiającemu w dniu 25 stycznia
2017r,
Sugerowanie zatem przez odwołującego, iż S. nie uwzględnił wszystkich pozycji kosztowych,
a co za tym idzie, iż jego oferta cenowa jest nierealna i zawiera znamiona rażąco niskiej
ceny, to celowe wprowadzanie zamawiającego w błąd, bowiem przy wykazanym zysku na
poziomie 700 000,00 zł netto nie może mieć żadnego uzasadnienia ekonomicznego. Oferta
S. jest zatem w każdym elemencie bardziej korzystna dla zamawiającego, zarówno na
poziomie ekonomicznym (co zostało wykazane w treści wyjaśnień złożonych
zamawiającemu i które to wyjaśnienia zamawiający uwzględnił) jak też pod względem
społecznym i wizerunkowym.
Dokonując wyboru oferty S., zamawiający nie miał wątpliwości, iż rozwiązanie
zaproponowane przez S. SA polegające na wprowadzeniu do ruchu komfortowych, w pełni
klimatyzowanych i co najważniejsze - fabrycznie nowych pojazdów, przeznaczonych do
obsługi zadania sprawi, iż poziom świadczonych dla pasażerów usług przez S. SA będzie
zdecydowanie wyższy.
Reasumując, S. w trakcie trwania postępowania wykazał spełnienie wszystkich warunków
udziału wymaganych przez zamawiającego, a także na jego żądanie złożył obszerne
wyjaśnienia poparte dokumentami, potwierdzającymi rzetelność i prawdziwość złożonych
wyjaśnień w myśl art. 90 ust. 2 ustawy.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień oraz przedłożonymi
dowodami, dokonał wyboru oferty S. SA jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym, tym samym nie potwierdził zarzutów odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 22 marca 2017r. zamawiający, w odpowiedzi na złożone odwołanie, wniósł o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że w analizowanej sprawie punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny
jako rażąco niskiej jest m.in. ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość
zamówienia powiększona o podatek VAT, która w omawianym postępowaniu została
ustalona na .poziomie 8.585.157,60 zł.
Cena oferty S. SA to: 6.292.611,36 zł brutto, co wskazuje, że oferta jest niższa o 26,70 % od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych w niniejszym postępowaniu ofert wynosi 7,153.884,04 zł, Cena oferty
S. jest więc niższa o 12 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Już tylko z
powyższych informacji wynika, że cena ofertowa wyłonionej w postępowaniu przetargowym
S. SA na poziomie 6.292.6111,36 zł nie daje podstaw do uznania jej jako rażąco niskiej, tym
samym nie budzi wątpliwości zamawiającego co do prawidłowej realizacji zamówienia.
Nadto, w ocenie Zamawiającego analiza cen ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu nie uzasadniała wszczęcia procedury wyjaśniającej określonej w art .90 ust.1
ustawy. Zamawiający skierował jednak do wybranego S. SA w dniu 23 stycznia 2017r. pismo
z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji zaoferowanej ceny wyłącznie, w
związku z uwagami z dnia 16 stycznia 2017r. wniesionymi przez odwołującego do ceny
oferty wybranej.
Zamawiający, po analizie powyższego pisma odwołującego, w którym kwestionuje on cenę
wyłonionego S. S.A wyłącznie w celu zachowania należytej staranności oraz
transparentności dokonywanych przezeń czynności wystosował do firmy S. SA wezwanie
zgodnie z treścią art, 90 ust 1 ustawy. S. S A. oprócz wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na cenę, zobowiązany był również odnieść się do uwag
odwołującego.
W dniu 26 stycznia 2017r. S. SA złożył wyjaśnienia, które poparł stosownymi dowodami,
odnosząc się jednocześnie do wątpliwości odwołującego. W wyniku przeprowadzonej oceny
udzielonych wyjaśnień; zamawiający stwierdził, iż wezwany wykonawca wykazał jakie
czynniki wpłynęły na zaoferowaną cenę oraz przedstawił w pełni wystarczające dowody na
potwierdzenie swojego stanowiska, tym samym obalił wysnute przez Odwołującego
domniemanie istnienia rażąco niskiej i ceny. Przedłożone wyjaśnienia były konkretne,
szczegółowe, precyzyjne i przekonujące. Powyższe jedynie utwierdziło zamawiającego w
słuszności wyboru oferty S. S.A, oraz potwierdziło jego pierwotne stanowisko, że cena S. SA
(26,70% niższa od szacunkowej wartości zamówienia; powiększonej o podatek VAT, 12%
niższa od średniej arytmetycznej wszystkich cen ofert złożonych w postępowaniu) jest ceną
jak najbardziej realną aby móc zrealizować przedmiotowe nadanie z należytą starannością
oraz wymogami określonymi w SIWZ. S.; dokonał szczegółowej kalkulacji ceny,
przedstawiając główne pozycje kosztowe dotyczące realizacji usług publicznego transportu
zbiorowego, i tj.: zakup fabrycznie nowych pojazdów, części zamienne, serwis, koszty
paliwa; własne zaplecze techniczne, wyspecjalizowana kadra, systemy monitoringu video
oraz punktualności, koszty finansowania oraz inne, równocześnie co ma istotne znaczenie,
wykazując zysk na wysokim poziomie. Wyjaśnienia tego wykonawcy potwierdzały rzetelność
kalkulacji cenowej oraz wskazywały na wyjątkowo sprzyjające okoliczności umożliwiające
zaoferowanie ceny na nieco tylko niższym poziomie. Zamawiający po weryfikacji złożonych
wyjaśnień uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ani na podst.
art. 90 ust. 3 ustawy: Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują więc w ocenie
zamawiającego uzasadnienia i należy uznać je za bezzasadne i nieuprawnione w
szczególności w świetle przedłożonych dokumentów (wyjaśnień) i dowodów na ich poparcie.
W dalszej części zamawiający odniósł się do poszczególnych zarzutów:
Odwołujący słusznie wskazał, iż niektóre pozycje kosztowe ze względu na indywidualne
warunki dotyczące danego wykonawcy, mogą się nieznacznie różnić Odzwierciedleniem
powyższego wniosku jest właśnie fakt, że różnica między cenami ofert S. SA jak i
odwołującego jest bardzo niewielka i wynosi tylko 3%. Różnice te w szczególności są
wynikiem indywidualnie wynegocjowanych warunków umów, zmiennych czynników
właściwych dla specyfiki zadania oraz charakterystyki tego zadania.
W tym kontekście nie bez znaczenia dla decyzji zamawiającego jest dowód potwierdzający,że oferta złożona przez firmę S. SA nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, dostarczony
przez samego odwołującego. Sam bowiem złożył ofertę na poziomie nieznacznie tylko
odbiegającym od S.
Zarzut, iż wysokość kosztów paliwa jest niezależny od wykonawcy usług nie może znaleźć
uzasadnienia. Zgodnie z treścią wyjaśnień S. SA, korzysta on z długoterminowej umowy
sprzedaży paliwa ON, przez jednego z wiodących dostawców paliw na polskim rynku. Cena
zakupu paliwa 1 litra ON kształtuje się na poziomie ok. 3,6 zł. Jednocześnie w związku z
budową własnego zaplecza biurowo-serwisowego przewiduje się uruchomienie własnego
dystrybutora paliw, który w znacznym stopniu pozwoli ograniczyć koszy związane z zakupem
oleju napędowego, średnio o 0,20 zł na jednym litrze. Ponadto j dzięki zaoferowaniu
fabrycznie nowych, ekologicznych i ekonomicznych pojazdów zminimalizowane zostaną
wydatki eksploatacyjne i ze względu na m.in. 3 - letnią gwarancję producenta na wszystkie
podzespoły. Nowe ekologiczne autobusy to bardzo niskie zużycie paliwa na poziomie
24l/100 km.
Racjonalne gospodarowanie i ekonomiczna jazda może spowodować zmniejszenie zużycia
paliwa, a tym samym spadek kosztów z tego tytułu.
Wykonawca S. S.Ą. wykazuje w swej kalkulacji:
-koszty paliwa; 982.822,50 zł;
-koszty materiałów eksploatacyjnych: 78.840,00 zł.
Zarzut dotyczący kosztów finansowania zamówienia również nie znajduje w ocenie
zamawiającego uzasadnienia.
Ocena posiadania środków finansowych na realizację zadania na podstawie jedynie
informacji z banku, jest z założenia błędna. Cytowany przez odwołującego dokument
stanowił jedynie potwierdzenie dysponowania środkami finansowymi lub zdolności
kredytowej w wysokości 200.000,00 zł, która to .kwota stanowiła minimalny warunek udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z treści wyjaśnień wynika, że
w posiadaniu S. SA znajdują się również inne środki finansowe; zgromadzone na odrębnych
rachunkach bankowych, których w ramach toczącego się postępowania spółka nie była
zobligowana prezentować.
Uczestnik postępowania posiada również zamortyzowany, własny tabor autobusowy o
wartości rynkowej ok. 1.500.000,00 zł, który to w ramach toczącego się postępowania
zostanie wymieniony na nowy (sprzedany). Dodatkowo, przychody uzyskane z tytułu
ekspozycji reklam od zewnętrznych najemców, S. SA zamierza wykorzystać na pokrycie
kosztów związanych z zarządzanym kontraktem. Ponadto gdyby S. SA. jednak zamierzał
skorzystać z umowy leasingu na sfinansowanie zakupu zaproponowanych pojazdów, jest w
posiadaniu ważnej oferty, w której koszty 33 miesięcznego leasingu 5 nowych autobusów
wyniosą 5,53% (całkowity koszt leasingu 168,609,70zł). S. SA wyjaśniał, że założony w
kalkulacji zysk netto wynosi 224.087,50 zł, a więc po uwzględnieniu ewentualnych kosztów
leasingu, po zakończeniu omowy osiągnięto by zysk w wysokością 55 477,80 zł netto.
Zarzut dotyczący, kosztów zakupu i utrzymania, systemów informacji i pasażerskiej;
monitoringu oraz urządzeń związanych z obsługą systemów I automatycznej kontroli,
punktualności również nie może się ostać jako nieprawdziwy oraz nie znajdujący oparcia wświetle okoliczności i faktycznych.
Nieprawdą według zamawiającego jest bowiem, że autobusy wskazane w ofercie S. SA nie
są wyposażone w ww. urządzenia. S. SA w wyjaśnieniach wskazuje wprost, że koszt
powyższych elementów wyliczony został na podstawie załączonej oferty jednego z
wiodących na rynku dostawcy systemów informacyjnych wymaganych przez zamawiającego.
Zgodnie z treścią umowy kupna/sprzedaży autobusów w wyniku negocjacji cenowych koszt
wszystkich urządzeń pokładowych został uwzględniony w cenie zakupu pojazdów i wynosi
175,000,00 zł netto. W kalkulacji cenowej uwzględniono miesięczne koszty eksploatacyjne
ww, systemów. Na potwierdzenie powyższego S. potwierdził, że jest w posiadaniu umowy
podpisanej z dostawcą autobusów S. P. sp. z o.o. wraz z pisemnym potwierdzeniem
dostawcy autobusów w zakresie ceny oraz szczegółowego wyposażenia zamawianych
pojazdów.
Zarzut dotyczący wynagrodzenia kierowców, w ocenie zamawiającego należy uznać za
bezzasadny.
Odwołujący podkreśla, że na rynku wrocławskim wynagrodzenie kierowców ze stawką
godzinową na poziomie 26,77 zł stanowi minimum i nie jest możliwe aby inny wykonawca
działający m tym samym rynku miał możliwość zatrudnienia kierowców za niższą stawkę.
Wykonawca S. SA wykazuje w załączonej kalkulacji koszty związane 2 wynagrodzeniem
pracowników, przyjęta w kalkulacji kwota przeznaczona na wynagrodzenia kierowców jest
niższa od kwoty wyliczonej przez odwołującego i wynika ona z optymalizacji czasu pracy
skrócenia dojazdów i zjazdów technicznych oraz stosowanych przez S. SA rozwiązań.
Kalkulacja kosztów pracy kierowców obliczona została przy rachowaniu wszystkich
wymaganych stosownymi przepisami limitów czasu pracy. Zgodnie z podanymi w SIWZ
rozkładami jazdy, wyliczona przez Wykonawcę S. SA optymalna ilość kierowców określona
została na 12 osób. Do bezpośredniej realizacji czynności związanych w wykonywaniem
przewozów, zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego, minimum 4 osoby
zatrudnione będą na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów kodeksu pracy.
Ponadto, z przeprowadzonej analizy kalkulacji S. SA, wynika, że stawka godzinowa
wynagrodzenia kierowców jest niższa niż wskazana przez odwołującego (26,77 zł) jednak
nie jest niższa od stawki minimalnej określonej prawem zgodnej ż Ustawą o minimalnym
wynagrodzeniu. Przyjęta przez S. SA w kalkulacji kwota przeznaczona na wynagrodzenia
kierowców wynosi 1 620 000 zł
W kwestii uwag dotyczących oferowania przez wykonawców wyższych cen za świadczenie
usługi transportu w postępowaniach wcześniej prowadzonych przez zamawiającego,
zamawiający zważył, co następuje.
W ocenie zamawiającego, nie sposób porównywać do siebie cen ofertowych w
poszczególnych postępowaniach, bowiem każde zadanie dotyczące świadczenia usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego jest indywidualne - miało swoją szczególną
specyfikę i charakterystykę. Zamówienia różniły się w szczególności: -trasą linii (długość i
prędkość eksploatacyjna), gdzie przy krótkich trasach, dużej liczbie przystanków i częstych
postojach rosną koszty eksploatacyjne np. większe zużycie paliwa, niższa prędkość
eksploatacyjna, -długością dojazdów, gdzie istotne znaczenie ma odległość od zajezdni
operatora do miejsca realizacji umowy,
Różnice w oferowanych cenach wynikają również z doświadczenia przewoźnika, znajomości
specyfiki zadania oraz specyfiki rynku, Nieuzasadnionym jest odnoszenie się odwołującego
do cen za usługi przewozowe - wykonywane aktualnie dla zamawiającego, gdyż
zainteresowanie wykonawców w tym zadaniu było niewspółmiernie niskie w porównaniu z
obecnym postępowaniem. Oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Konsorcjum, w skład
którego wchodził odwołujący oraz firma S. SA.
W przypadku konsorcjum oczywistym i powszechnie wiadomym jest, że na cenę mają wpływ
koszty prowadzenia działalności (koszty zarządu, koszty działalności przewozowej, koszty
operacyjne, inne) wszystkich konsorcjantów, tym samym wyliczona cena ofertowa zawsze
będzie wyższa niż w przypadku wykonawcy występującego w postępowaniu samodzielnie,
W świetle wyjaśnień S. w zakresie kosztów autobusów nowych i używanych, zamawiający
stwierdził, iż realizacja kontraktów fabrycznie nowymi pojazdami, i objętymi w całym okresie
eksploatacji pełną gwarancją producenta nie będzie generować dodatkowych kosztów. Z
drugiej strony koszty eksploatacyjne używanych pojazdów są wyższe ze względu na
konieczność wymiany zużytych i wyeksploatowanych podzespołów i części.
Zarzut dotyczący powoływania się firmy S. SA na nieistniejące zaplecze serwisowo-
warsztatowe i stacje kontroli pojazdów w ocenie zamawiającego jest bezzasadny,
Ze złożonych wyjaśnień S. S,A, jasno wynika, że inwestycja w postaci kompleksowego
zaplecza serwisowo-warsztatowego wraz z powierzchnią biurową zostanie zrealizowana już
w drugiej połowie 2017 roku. Dzięki tej inwestycji S. zapewnia, iż nie będzie ponosić już
kosztów; obowiązkowych przeglądów okresowych, kosztów napraw i serwisowania
autobusów użytych do obsługi zadania, mycia i sprzątania własnych pojazdów, parkowania i
ochrony pojazdów. Lokalizacja w/w inwestycji na trasie przebiegu linii 908 pozwoli
zoptymalizować czas dojazdu, a także zminimalizować odległości obecnych dojazdów i
zjazdów technicznych, co w sposób wymierny wpłynie na obniżenia kosztów zużycia paliwa,
jak również pozwoli wyraźnie ograniczyć czas pracy kierowców, co wpłynie na obniżenie
kosztów ich pracy-
Zarzut dotyczący braku odniesienia się do kwestii kosztów sprzedaży biletów I należy uznać
za bezzasadny.
Z treści wyjaśnień S. S-A. również wprost wynika, iż koszt prowadzenia sprzedaży imiennych
biletów okresowych na linie objęte zamówieniem oszacowany został na poziomie 600,00 zł
miesięcznie i ujęty sumarycznie w pozycji kosztów systemu punktualności i sprzedaży
biletów (kwota 21.600,00 zł), Domniemanie odwołującego o minimum pięciokrotnie wyższym
koszcie prowadzenia punktu sprzedaży nie znajduje żadnego uzasadnienia, bowiem przyjęty
poziom wynagrodzenia należnego z tytułu sprzedaży biletów okresowych przez jeden punkt
sprzedaży zlokalizowany w okolicy (…) stanowi rynkową cenę za analogiczne usługi
wykonywane obecnie i w przeszłości w imieniu S. SA na zadaniach „D.", „M.'", „C." oraz m.in.
przez odwołującego DLA Sp. z o.o.
W przedstawionej kalkulacji Wykonawca S. SA zawarł również znaczące pozycje kosztów, a
mianowicie:
-Amortyzacja 5 sztuk nowych pojazdów (kwota 1.829.400,00 zł)
-Ubezpieczenie pojazdów (kwota 210,000 zł przyjęta została na podstawie obecnych umów
ubezpieczeniowych, zgromadzonych ofert ubezpieczeniowych oraz bieżących Informacji
dostępnych na rynku ubezpieczeniowym). Ogólna kwota ubezpieczenia analogiczna jest z
wartością przedstawioną przez odwołującego,
-Podatki, opłaty (kwota 26-550,00 zł stanowiąca iloczyn stałej stawki rocznej za jeden pojazd
w wysokości 1.770,00 i ilości pojazdów)
-Rezerwa związana z ewentualnymi karami naliczonymi przez Zleceniodawcę przewozów
(20.000,00 zł),
S. SA oprócz wskazania szeregu elementów, które mają wpływ na wysokość ceny, wykazuje
również zysk. Podobnie jak odwołujący słusznie zaznaczył, że każdy racjonalnie działający
przedsiębiorca prowadzi swoją działalność w celu osiągnięcia zysku. Wykonawca S. jako
doświadczony przedsiębiorca założył w swojej kalkulacji zysk na poziomie ok. 4,2% (zysk
netto 224 087,50zł.) Analizując powyższe zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia oraz
dowody na ich poparcie Wykonawcy S. S.A, zawierają pełne informacje dotyczące
elementów oferty, mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, W ocenie
Zamawiającego, cena ofertowa z całą pewnością nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Oferta cenowa w kwocie 5,29 zł brutto dla taboru typu „B” i taboru typu „C" za wzkm, stanowi
bowiem bilans sprzyjających I dostępnych S. warunków cenotwórczych wykonania
zamówienia, a wszystkie opisane elementy cenotwórcze oferty znajdują poparcie w
posiadanych fakturach, ofertach cenowych, wieloletniego doświadczenia S.; przede
wszystkim są wynikiem indywidualnie wynegocjowanych warunków umów.
Zatem ocena wyjaśnień nie potwierdziła w żadnej mierze, że oferta S. w postępowaniu
zawiera rażąca niską cenę, wyjaśnienia te obaliły istniejące tylko w sferze odwołującego,
domniemanie i rażąco niskiej ceny.
Zamawiający reasumując; różnica pomiędzy ceną zaproponowaną przez S. S.A;. a ceną
zaproponowaną przez odwołującego wynosi in minus 192.630,96 i zł w całym okresie
realizacji zamówienia tj. 3 lat, czyli 64.210,32 zł w skali roku czyli 3%, a mimo to z punktu
widzenia pasażera ze względu na zaoferowanie przez S. SA wszystkich nowych (5 szt.)
autobusów do realizacji zamówienia jest ofertą lepszą, a dla zamawiającego ekonomicznie
korzystniejszą.
Zamawiający zwrócił uwagę wobec argumentacji odwołującego w zakresie twierdzeń o
rażąco niskiej cenie, iż analizę konkretnego przypadku decyzję o wszczęciu procedury
wyjaśnienie, o którym mowa w art. 90 należy oprzeć na takich przesłankach, jak odbieganie
całkowitej ceny od ceń obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, zaoferowanie ceny, której realizacja
nie pozwala na utrzymanie rentowności S. w tym zadaniu, niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych, (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII Ga S/09, .
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17,01.20116 II Ca 2194/05). W tym miejscu warte
według zamawiającego podkreślenia, jest orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach, który
w wyroku z 30.01.2007 r, stwierdził, iż: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest; że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, nierealna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytwarzania albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Sam
fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską.
Za ofertę z ceną rażąco niską może być uznana oferta, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej
kosztów (wyrok KIO z 28.03.2008 sygn. akt KIO/UZP 226/08). i
W świetle obecnego orzecznictwa zamawiający wymienił, iż samo zestawienie kwot
zaproponowanych przez wykonawców nie jest dowodem .rażąco niskiej ceny, Stanowisko
zamawiającego, iż ceny poniżej połowy wartości szacunkowej zamówienia są rażąco niskie,
KIO uznała za niezgodne z prawem (KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11).
„Szacunkowa wartość zamówienia jest ustalana przed wszczęciem postępowania i nie musi
odzwierciedlać aktualnych cen rynkowych danych robot budowlanych a co za tym idzie nie
może być jedynym miernikiem do stwierdzenia czy zaoferowano cenę rażąco niską" (wyrok
KIO z 20.10.2011r. 2192/11). Samo odbieganie zaoferowanej ceny od wartości szacunkowej
i czy od cen innych wykonawców o 10 - 20 % nie rodzi obowiązku odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny. W zależnościom od stopnia nasilenia konkurencji na
poszczególnych polach zamówień w różnych okresach czasu metody porównywania cen
oferowanych przez wykonawców w szczególności z ceną podawaną na otwarciu ofert przez
zamawiającego okazuje się być zawodna czyli niemiarodajna,
Ze złożonych wyjaśnień przez wyłonionego w postępowaniu przetargowym S. SA wynika
niezbicie, że jest profesjonalnym przedsiębiorcą, który z sukcesem od wielu lat świadczy
usługi publicznego transportu zbiorowego na terenie Gminy Wrocław. Według
zamawiającego należy zatem przyjąć, że S. SA, jako doświadczony przedsiębiorca założył
ofertę realną. Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę, iż argumentacja odwołującego
oparta jest jedynie na przypuszczeniach, domniemaniach, gołosłownych stwierdzeniach, tym
samym przedstawione zarzuty są nieuprawnione i jako takie nie mogą znaleźć uzasadnienia.
Wobec niepewnego charakteru twierdzeń, nieuprawnionych tez, absurdalnych wniosków i
bezzasadnych żądań odwołującego, a przede wszystkim znikomej różnicy pomiędzy ofertami
złożonymi przez odwołującego i S., nie sposób nie odnieść wrażenia, iż odwołanie to stanowi
czynny żal odwołującego, wynikający z faktu, iż nie uzyskał przedmiotowego zamówienia.
Działania odwołującego mają na celu zdyskredytowanie S. SA i wyeliminowanie go z
przedmiotowego postępowania. Zamawiający podkreśla, iż działał zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, kierując się najwyższą starannością, dokonując rzetelnie i sumiennie
wszelkich czynności w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym nie naruszył litery prawa,
zwłaszcza ustawy, zatem i zasad z niej wynikającej. Całokształt dokonanych czynności
podczas procedowania świadczy niezbicie, iż nie w swojej kalkulacji zysk na poziomie ok.
4,2% (zysk netto; nie może być mowy o naruszeniu przezeń art. 7 ustawy). Jak wykazano
powyżej, nie zachodzą podstawy do uwzględnienia żądań odwołującego stanowiących
podstawę wniesionego w dniu 10 marca 2017r. odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z wezwania S. do złożenia wyjaśnień z dnia 23 stycznia 2017r i
udzielonych wyjaśnień, pisma odwołującego do zamawiającego z dnia 6 lutego 2017r.
kwestionującego możliwość złożenia uczciwej oferty za cenę jednostkową 4,90zł. przy użyciu
5 fabrycznie nowych autobusów, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17
lutego 2017r. informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
22 lutego 2017r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 lutego 2017r.,
informacji o odtajnieniu wyjaśnień S. z dnia 14 marca 2017r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
W dniu 16 stycznia 2017r. odwołujący wskazał, że oferta S. zawiera rażąco niską cenę.
Stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę 4,90 zł. netto i to przy zakupie
5 fabrycznie nowych pojazdów. Wskazał jakie koszty w jego ocenie powinny być przez S.
wykazane i są one tożsame z kosztami powołanymi w odwołaniu. Wskazał, że załącza do
pisma kalkulacje, z których wynika, że realną stawką jest stawka 5,58zł. netto, co powoduje,że oferta S. jest zaniżona o 0,73zł. na wozokilometrze. Wskazał, że świadczona usługa
opiera się na nabywaniu towarów i usług od osób trzecich i nawet niewielkie obniżenie ceny
w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia daje podstawę do przyjęcia, że cena jest
rażąco niska. Wskazał, że w innym postępowaniu dla tego samego zamawiającego
wykonawca W. oferując fabrycznie nowe pojazdy zaoferował stawkę 5,59zł. netto za
wozokilometr, która to cena jest wyższa od S. o 14%. Sam odwołujący będzie świadczył
usługę autobusami z 2013r. w znacznym stopniu zamortyzowanymi. Ponadto cena S. jest
niższa od cen na których obecnie S. wraz z odwołującym świadczą usługę zamawiającemu,
to jest wówczas było to 5,77zł. dla autobusów typu B i 6,35zł. dla autobusów typu C. W
załączeniu do pisma złożył własne kalkulacje, z których wywodzi, że wykonanie przedmiotu
zamówienia poniżej 5,58zł. netto za wzkm nie jest możliwe. Wskazał, że koszt zakupu
nowych pojazdów to 589 000zł. netto za S. BN 9,5 i 623 000 zł. netto za typ S. BN 12,
amortyzację założył na poziomie 20% i wskazał, że koszt ten wynosi 1,69zł. za wozokilometr.
Wskazał, że powinny być ujęte koszty finansowania zakupu pojazdów w wysokości
0,27zł./wzkm, autobusy rezerwowe to koszt 0,08zł./wzkm, co do systemu monitoringu i
punktualności to koszt jego zakupu to 277 625zł., czyli 0,26zł./wzkm, paliwo to koszt
0,93zł./wzkm przy założeniu kosztu paliwa na poziomie 3,63zł. netto, koszty ubezpieczenia
autobusów łącznie 206 256,00zł.– 0,19zł./wzkm, części zamienne (płyny, oleje, opony,
klocki) – 0,06zł./wzkm, mycie, sprzątanie – 0,04zł./wzkm, wynagrodzenie kierowców łącznie
1 866 290,88zł., co stanowi 1,72zł./wzkm, koszt sprzedaży biletów miesięcznych łącznie
21 600zł. – 0,02zł./wzkm, koszt obsługi systemu sprzedaży biletów i rozliczeń z UM –
0,04zł./wzkm, koszy obsługi systemu automatycznej kontroli punktualności – 0,04zł./wzkm i
koszt dystrybutora – 0,08zł./wzkm. Na poparcie swoich wyliczeń przedstawił ofertę nr
16027PL, gdzie S. L. zaoferował mu pojazdy S. CN 9,5 bez tablic, kasowników monitoringu
za cenę 598 000zł./szt. I S. BN 12 bez tablic, kasowników monitoringu za 623 000zł./szt. Z
oferty SIMS z dnia 22 grudnia 2016r. wynika, że zakup systemów informacji pasażerskiej,
monitoringu wizyjnego, kasowników, oprogramowania wynosi łącznie 261 125,00zł., a
dodatkowo można zamówić montaż za cenę 16 500zł. Z propozycje warunków leasingu
operacyjnego z dnia 12 stycznia 2017r. wynika, że przy leasingu 5 sztuk autobusów o
wartości 3 047 000zł. pierwsza rata jest objęta oprocentowaniem 5%, nie ma prowizji, opłaty
miesięczne są oprocentowane 1,843%, a łączny koszt leasingu to 9,505%. Z wydruku ze
strony internetowej orlen.pl wynika, że w dniu 1 stycznia 2017r. cena paliwa wynosiła
3,698zł./m3, a w dniu 12 stycznia 2017r. 3,613zł./m3.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia elementów oferty S., które mają wpływ na cenę
wskazał na to, że oferta jest niższa o 26,70% od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT i o 12% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert oraz zacytował treść art. 90 ust. 1 – 3 ustawy. S. złożył wyjaśnienia obejmujące
tożsame wyliczenia i argumentację co zawarta w przystąpieniu. Do wyjaśnień załączył
zestawienie kosztów i przychodów, w zakresie kosztów podał wyliczenie kosztów paliwa,
koszt ogumienia, koszty płynów eksploatacyjnych, płace, podatki i opłaty, zużycie części
oraz remonty, ubezpieczenie, czystość pojazdów, amortyzacja, rezerwa na ewentualne kary,
koszty systemu punktualności i punktu sprzedaży. Wskazał, że osiągnie przychody i zysk z
realizacji zamówienia. Na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach złożył umowę
sprzedaży autobusów nr 1679/2017, w której firma S. L. spol s.r.o. i S. P. sp. z o.o.
sprzedadzą S. autobus S. BN 9,5 za cenę jednostkową 590 000zł., a za dwa 1 180 000zł.
netto, zaś autobus S. BN 12 za cenę jednostkową 623 000 zł., a za trzy 1 869 000zł. netto. Z
treści tej umowy nie wynika, że producent ujął w cenie koszt urządzeń składających się na
system monitoringu video i punktualności. Z faktury VAT nr 1710009716 z dnia 19 stycznia
2017r. wynika, że S. kupuje paliwo za cenę netto 3,61zł. 3,62zł. Z decyzji nr 6720/2016
wynika, że S. uzyskał pozwolenie na budowę stacji obsługi i naprawy pojazdów, budynku
usługowo – biurowego z halami naprawczymi autobusów (planowanego do realizacji w
trzech etapach, zgodnie z oznaczeniami w projekcie budowlanym), altany śmietnikowej,
wiaty na rowery wraz z zewnętrzną infrastrukturą techniczną, w tym zbiornikiem retencyjno-
oparowującym wód opadowych przy (…) w obrębie W. Z pozwolenia tego nie wynika
potwierdzenie, że roboty budowlane będą dotyczyć budowy stacji paliw i myjni.
Z oferty cenowej z dnia 28 grudnia 2016r. w zakresie systemu monitorowania ruchu
pojazdów, kontroli punktualności pojazdów, dostępu do modułu mapowego i raportów www,
dostępu do aplikacji mobilnej, system nie obejmuje systemu monitoringu wizyjnego, systemu
kontroli paliwa, sprężenia systemu z systemem kontroli i sterowania kasownikami, kasami
fiskalnymi, ogrzewaniem, tablicami lub inne – koszty związane z wdrożeniem systemu
wynoszą 4550zł. za sztukę, do tego można doliczyć koszt wykonania interfejsu – 2500zł.
netto oraz przygotowanie aplikacji mobilnej 1000zł. zaś koszty eksploatacyjnej to abonament
miesięczny w wysokości 80zł. netto/miesiąc/pojazd, koszty utrzymania serwera 2200zł.
netto//miesiąc i szkolenie 1500zł/szkolenie.
S. złożył także oświadczenie, że łączny koszt systemu punktualności oraz lokalizacji
pojazdów wynosi 101 480,00zł. i przedstawił zestawienie przyjęte do wyliczenia.
W dniu 6 lutego 2017r. odwołujący dodatkowo rozwinął pismo z dnia 16 stycznia 2017r.
wskazując, że sam koszt taboru, paliwa materiałów eksploatacyjnych, kosztów finansowania,
zakupu systemu informacji pasażerskiej i monitoringu, ubezpieczenie autobusów i
wynagrodzenie kierowców wynoszą 5,12zł./wzkm, co już jest stawką wyższą niż
skalkulowana przez S. Podniósł, że pojazdy firmy S. nie są wyposażane w system informacji
pasażerskiej, monitoring, kasowniki. Wskazał, że klimatyzacja przekłada się na zwiększone
koszty paliwa, na podstawie JEDZ S. odwołujący uważa, że S. nie ma środków finansowych
na zakup pojazdów, a więc powinien była doliczyć koszt finansowania. Wskazał, że koszty
tablic, sterowników i kasowników są porównywalne niezależenie od producenta. Wskazał, że
obecnie na rynku W. stawka wynagrodzenia kierowcy wynosi 24zł./godz. Wchodzący na ten
rynek W. musiał zaoferować stawkę 28,00zł., a sam S. stosuje stawkę 24 zł. w innych
postępowaniach. Na dowód czego przedłożył zanonimizowaną umowę z 2015r, zawartą
przez S., z której wynika, że stawka godzinowa wynosi 19zł. netto, a z aneksu wynika, że od
1 stycznia 2016r. wynosi 24zł. Ze strony internetowej wagaciezka.com prowadzony była na
tej stronie w 2016r. dialog, z którego wynika, że S. oferował zatrudnienie za stawkę 24zł.
Zamawiający w dniu 17 lutego 2017r. wybrał ofertę S. jako najkorzystniejszą. W dniu 22
lutego 2017r. tę czynność unieważnił wskazując, że nie wezwał S. do uzupełnienia jednego z
dokumentów. W dniu 28 lutego 2017r. zamawiający ponownie wybrał ofertę S. W dniu 14
marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców, że wyjaśnienia elementów oferty S.
mających wpływ na cenę nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Do przystąpienia S. dołączyło dowód fakturę nr 10/8/14 z dnia 21 sierpnia 2014r., z której
wynika, że B. W. nabyło od S. pojazd S. CN 12 rok produkcji 2010 za cenę 250 000zł. netto.
Dowody dołączone do pisma odwołującego z dnia 23 marca 2017r.
- oferta firmy S. z dnia 22 grudnia 2016r. załączona do pisma odwołującego z dnia 16
stycznia 2017r.
- propozycja warunków leasingu operacyjnego z dnia 12 stycznia 2017r. załączona do pisma
odwołującego z dnia 16 stycznia 2017r.
- umowa na realizację usług przewozowych w komunikacji zlecanej wraz z aneksem-
załączona do pisma odwołującego z dnia 6 lutego 2017r.
- wydruk ze strony
www.wagacieżka.com
- załączony do pisma odwołującego z dnia 6 lutego
2017r.
- wydruk ze strony
www.wroclaw.pl
– załączony do pisma odwołującego z dnia 6 lutego
2017r.
Nadto odwołujący dołączył :
- wydruk ze strony
www.mpk.wroc.pl
, z którego wynika, że MPK w 2017r. poszukuje
kierowców na umowę o pracę za wynagrodzeniem 3 600zł.
- korespondencję drogą elektroniczną pomiędzy G. B., a J. C. z okresu 1 – 7 marca 2017r. z
której wynika, że J. C. umowy z S. nie może pokazać, ale potwierdzam że ceny dla S.
zgodne z cenami w ofercie 16027, która została przygotowana dla odwołującego z dnia 12
grudnia 2016r. oraz, że umowa nie zawiera systemów punktualności ani systemów ELTE
Z dowodów złożonych na rozprawie przez odwołującego wynika:
- z raportu za okres od 15 grudnia 2016r. do 15 marca 2017r., że zużycie paliwa w tym
okresie w pojazdach S. posiadanych przez odwołującego wahało się do 24,41l/100 km do
31,39l/100km.
- ze zdjęć wynika, że ma działce S., na której ma być zlokalizowana baza zaplecza
technicznego nie rozpoczęto robót budowlanych – okoliczność niesporna, S. przedstawił do
wglądu Izby, że zawarł umowę o roboty budowlane zawartą 15 marca 2017r.
Z dowodów przedłożonych przez przystępującego na rozprawie wynika:
- z zeznań świadka J. C. wynika, że początkowo tak odwołującemu, jak i S. producent
autobusów oferował te same warunki zakupu pojazdów, bez tablic, kasowników i
monitoringu, następnie S. negocjował z producentem i uzyskał gwarancję odkupu, tak jak
opisano to w art. VII umowy, z zeznań świadka wynika także, iż producent zamontuje
urządzenia wyposażenia dodatkowego, ale zeznania świadka nie pozwoliły ustalić, kto
sfinansuje zakup tych urządzeń, bo świadek na tę okoliczność podał trzy równe fakty, że
producent nie sfinansuje, że pojazdy wyjadą z tymi urządzeniami, ale kto za nie zapłaci nie
wie, że chyba będzie musiał producent za nie zapłacić. Przy takiej rozbieżności zeznań nie
dało się ustalić pewnego stanu faktycznego, co do sposobu finansowania urządzeń.
- z protokołu z dnia 22 grudnia 2016r., że producent autobusów zobowiązał się do
uwzględnienia w cenie wyposażenia dodatkowego tj. terminala sterującego tablic i
kasowników, kompletu elektronicznych tablic kierunkowych, kasowniki biletów w wymaganej
ilości, urządzenia systemu punktualności, system monitoringu video, jednak dowód te nie był
znany zamawiającemu w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej i nie może stanowić
podstawy oceny prawidłowości czynności zamawiającego.
Izba oceniając materiał dowodowy uznała, że należy go ocenić przez pryzmat rodzajów
kosztów, jakie wykonawcy powinni byli uwzględnić przy kalkulowaniu oferty, jakie wskazał w
piśmie z dnia 16 stycznia 2017r. odwołujący i do których odnosił się S. składając
wyjaśnienia:
-
taboru (jego amortyzacja) – S. założył w swojej kalkulacji koszty amortyzacji wyższe o
1200zł., niż skalkulował to w piśmie z dnia 16 stycznia 2017r. odwołujący,
-
finansowania zakupu autobusów – S. nie założył tych kosztów zakładając zakup ześrodków własnych, według odwołującego to koszt 289 617,35zł., ani na datę składania
wyjaśnień (25.01.2017r.), ani na datę wyrokowania S. nie wykazał, że tych kosztów nie
będzie ponosił, przeciwnie z umowy sprzedaży autobusów nr 1679/2017 w wersji
niezaczernionej wynika, że w art. IV pkt. 4.1. strony uzgodniły następujące warunki płatności
poprzez firmę leasingową 5 dni od przekazania autobusów, co powinno budzić wątpliwości,
co do rzeczywistego sposobu finansowania zakupu przez S.,
-
paliwa – S. przewidział koszty paliwa niższe od kosztów skalkulowanych przez
odwołującego (uwzględniających 5% rezerwę na dojazdy- 47 786,82zł. – nie można jednak
ustalić jakie zużycie paliwa założył zamawiający przy rezerwie, bo obliczył ją od wartości
globalnej) z dnia 16.01.2017r. o kwotę 20 700,69zł. przy podobnych założeniach tj. S.
zakładał zużycie 25l/100 km i 0,63zł./litr, odwołujący 23 – 26l/100 km i 0,63zł./litrze. Biorąc
pod uwagę, że wartość paliwa wyliczonego przez S. obejmuje koszty dojazdów minimum w
wysokości 27 086,13zł., zatem Izba dała wiarę wyjaśnieniom S., że koszty te skalkulował,
choć nie w takiej wysokości jaką przewidział odwołujący.
-
pracy kierowców S. wycenił pracę kierowcę o 241 092,29zł. taniej niż odwołujący,
który w piśmie z dnia 16.01.2017r. do pracy kierowców doliczył 5% rezerwę na dojazdy,
jednakże odwołujący kalkulował te koszty od kwoty 26,77zł., zaś sam wskazywał, że S.
zatrudnia kierowców za kwotę 24zł., przy czym S. nie przedstawił w wyjaśnieniach i kalkulacji
stawki za roboczogodzinę, jednak wyjaśnił, że ma stały zespół pracowników i zatrudnia ich
za stawki powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, co można było potwierdzić
przyjmując za kalkulacją S. średnie roczne wynagrodzenie na poziomie 45 000zł. to przy
podziale na 12 miesięcy i minimum 160 h miesięcznie, fakt takiego zatrudnienia należy
uznać za potwierdzony.
-
zorganizowania i utrzymania, będącego częścią przedmiotu zamówienia, systemu
automatycznej lokalizacji pojazdów, kontroli punktualności – S. zaoferował te systemy taniej
o 152 625zł. niż kalkulował ten koszt odwołujący w piśmie z dnia 16.01.2017r. tj. kalkulując
same koszty utrzymania systemów, bez kosztów urządzeń i ich montażu powołując się na
zawartą umowę. Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego i przystępującego, że przez
specyfikację dokumentacji zamówienia należało rozumieć tak jak załącznik do umowy oraz
specyfikację przetargu ZP/PN/93/2016/WTR (W.), jednak w ocenie Izby nie stanowi to
wykazania, że producent autobusów zobowiązał się do uwzględnienia w cenie wyposażenia
dodatkowego tj. terminala sterującego tablic i kasowników, kompletu elektronicznych tablic
kierunkowych, kasowniki biletów w wymaganej ilości, urządzenia systemu punktualności,
system monitoringu video. W ocenie Izby z dowodów dołączonych do wyjaśnień takiej
okoliczności nie da się ustalić, gdyż równorzędnym logicznym wnioskiem wynikającym z
artykułu 1 pkt. 1.1 i 1.2. umowy jest wniosek, że pojęcie specyfikacji dokumentacji
zamówienia (będącej jednocześnie specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu) odnosi się wyłącznie do cech autobusów, a nie dodatkowego
wyposażenia, a jeśli odnieść się precyzyjnie do konstrukcji gramatycznej tych postanowień
umownych to wręcz zgodność ze specyfikacją przypisana jest do ilości drzwi pojazdu.
Jednocześnie zamawiający dysponował ofertą odwołującego, z której wynikało, że ceną
ofertową producenta S. nie jest objęte: tablice, kasowniki i monitoring. W ocenie Izby
zamawiający dysponując na datę wyboru oferty najkorzystniejszej tymi dwoma dowodami
powinien mieć wątpliwości, czy rzeczywiście S. ma podstawy do pominięcia przy kalkulacji
kosztu zakupu i montażu urządzeń tworzących wymagane systemy. W ocenie Izby zeznaniaświadka J. C. złożone na rozprawie dowodzą tego, że o ile oferty sprzedaży pojazdów do
odwołującego i S. zostały wystosowane takie same, to jednak w wyniku negocjacji S.
wynegocjował dla siebie korzystniejsze warunki tj. odkup wynikający z artykułu VII i co
najmniej montaż urządzeń do wymaganych systemów. W ocenie Izby zeznania świadka, co
tego kto sfinansuje zakup tych urządzeń nie było jednoznaczne i niewątpliwie, świadek nie
był tych okoliczności pewny zeznając, trzy różne fakty w tym zakresie, że urządzenia będą,
ale nie sfinansuje ich producent, że nie wie, kto za urządzenia zapłaci i wreszcie, że chyba
za urządzenia zapłaci producent. Tym samym na podstawie tych zeznań nie dało się ustalić
jednoznacznych faktów. Z protokołu ze spotkania w sprawie ustaleń warunków dostawy
autobusów z dnia 22 grudnia 2016r. wynika, że urządzenia do wymaganych systemów są
uwzględnione w cenie dostawy autobusów. Dowód ten jednak nie był złożony
zamawiającemu i nie może stanowić podstawy oceny, co do tego czy czynność
zamawiającego polegająca na zakończeniu badania oferty S. pod względem ceny i wynik
tego badania – tj. nieodrzucenie oferty były zgodne z ustawą.
-
zorganizowania i obsługi sprzedaży biletów – obaj wykonawcy skalkulowali taki sam
koszt zorganizowania punktu sprzedaży biletów tj. kwotę 21 600zł., natomiast równica
pomiędzy S., a odwołującym polega na tym, że dla S. kwota 21 600zł. obejmuje koszt
zorganizowania i prowadzenia punktu, a dla odwołującego jedynie zorganizowania bez
prowadzenia, które wycenił na kolejne 43 419,60zł. W wyjaśnieniach S. brak wykazania tego
kosztu, stąd nie można ustalić, czy koszt ten obejmuje wszystkie koszty związane z punktem
sprzedaży biletów, okoliczność ta powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, zwłaszcza
w sytuacji kiedy obaj wykonawcy wyceniają punkt sprzedaży na tę samą kwotę, a jeden
powiększa je o koszty obsługi, a drugi nie.
-
części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych pojazdów – S. wycenił te koszty w
wyjaśnieniach na łączną kwotę 228 840zł., zaś odwołujący w piśmie z dnia 16 stycznia
2017r. na kwotę 97 521,12zł., tym samym koszt ten nie jest zaniżony i S. jest droższy o
131 318,88zł.
-
napraw pojazdów (robocizna) – u S. ten koszt łączy się z kosztami części
zamiennych, materiałów eksploatacyjnych, napraw i ogumienia, a w kalkulacji odwołującego
nie ma takiej pozycji, tym samym materiał dowodowy nie potwierdza tezy odwołującego, że
S. nie wyliczył tych kosztów
-
ubezpieczenie taboru – S. przewidział koszt 210 000zł., a odwołujący w piśmie z dnia
16 stycznia 2017r. skalkulował kwotę 206 256zł., czy o 3744zł. taniej, zatem w tym koszcie
nie ma zaniżenia oferty S.
-
podatku drogowego i innych opłat, w tym za korzystanie ze środowiska – S.
skalkulował te koszty na kwotę 26 550zł., a odwołujący w piśmie z dnia 16 stycznia 2017r. na
kwotę 10 820,30zł., co również dowodzi, że w tym koszcie przystępujący nie zaniżył oferty
-
obsługi dyspozytorskiej – S. nie przedstawił w kalkulacji tych kosztów jedynie
wskazał, że może bez dodatkowych kosztów zarządzać kontraktem i świadczyć usługi
dyspozytorskie, gdyż w dalszym ciągu utrzymuje ten sam poziom zatrudnienia, jak w pięciu
umowach, które wskazał. Jednakże w ocenie Izby takie wyjaśnienie powinno wzbudzić
wątpliwości zamawiającego, co do tego z czego będzie finansowane wynagrodzenie tych
osób, czy ze wskazanych kontraktów, czy z przedmiotowego zamówienia, a jeśli tak, to w
jakiej kwocie te koszty zostały skalkulowane. Odwołujący wskazał, że jest to koszt około
85 970,81zł. – tak w kalkulacji z dnia 16 stycznia 2017r.
-
parkowania autobusów – żaden z wykonawców nie wykazał w swoich kalkulacjach
tego kosztu.
-
ogólne (tzw. koszty zarządu) – S. wskazał, że w związku z innymi kontraktami i
stałym utrzymaniem zatrudnienia na takim samym poziomie nie będzie ponosił tych kosztów,
jednak w ocenie Izby takie wyjaśnienie powinno budzić wątpliwości zamawiającego z czego
będzie finansowane wynagrodzenie tych osób, czy ze wskazanych kontraktów, czy z
przedmiotowego zamówienia, a jeśli tak, to w jakiej kwocie te koszty zostały skalkulowane
-
rezerwy związane z ryzykiem (głównie wzrostu cen paliw i kosztów pracy,
zmniejszenia ilości pracy przewozowej opisanej w SIWZ, wprowadzenia do ruchu kolejnych
pojazdów) – S. skalkulował to ryzyko na poziomie 20 000zł., zaś odwołujący w swojej
kalkulacji z dnia 16 stycznia 2017r. takiego kosztu nie przewidział.
Ponad koszty wskazane przez odwołującego w piśmie z dnia 16 stycznia 2017r., odwołujący
przedstawił także kalkulacje kosztów pojazdu rezerwowego na 90 000zł., a S. w swoich
wyjaśnieniach wskazywał, że posiada już zamortyzowane pojazdy, które może wykorzystać,
a z uwagi na to, że oferuje nowe pojazdy, to ich awaryjność będzie niska, a koszt użycia
pojazdów rezerwowych marginalny. W ocenie Izby jednak biorąc pod uwagę niewielkie
różnice pomiędzy cenami obu ofert, zamawiający powinien zweryfikować wysokość tych
kosztów i ustalić jej wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wycenił także koszty
obsługi rozliczeń systemu sprzedaży oraz obsługę utrzymania systemów łączności. W
ocenie Izby drugi z tych kosztów mieści się w cenie oferty firmy ELTE, natomiast w
wyjaśnieniach S. nie odniósł się do pierwszego ze wskazanych kosztów.
Z wyjaśnień S. wynika także możliwość odkupu pojazdów co najmniej za kwotę 250 000zł.,
co potwierdza oświadczenia S., że producent zagwarantował mu odkup.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy – poza częścią zeznań świadka J. C., jest
kompletny, jednoznaczny i wiarygodny. Natomiast Izba pominęła jako dowody oświadczenia
J. C. z dnia 20 i 21 marca 2017r., gdyż nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia. Pierwsze
z pism nie zostało przez odwołującego powołane jako dowód w sprawie na jakąkolwiek
okoliczność związaną z przedmiotem sporu, a drugie pismo zostało powołane w celu
wykazania, że za pomocą pisma z 20 marca 2017r. odwołujący podjął próbę manipulowania
przebiegiem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby jeśli odwołujący nie zgłosił pisma z
dnia 20 marca 2017r. w postępowaniu dowodowym, w niniejszej sprawie, to okoliczności
jego pozyskania oraz zakres pozyskanych informacji nie służy ustaleniu stanu faktycznego
niniejszej sprawy.
Niemniej jednak Izba oceniła, że o ile złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską i nie są gołosłowne, gdyż zostały poparte dowodami, to jednak
zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy oceny tych wyjaśnień. W ocenie Izby bowiem
zamawiający zaniechał badania wyjaśnień przede wszystkim w zakresie kosztów pracy
kierowców w zakresie dojazdów, obsługi dystrybutorskiej, zarządzania kontraktem, obsługi
rozliczeń systemu sprzedaży, sposobu finansowania zakupu autobusów w świetle
rozbieżności pomiędzy umową sprzedaży autobusów, a oświadczeniami S. w wyjaśnieniach,
kosztów urządzeń dodatkowych systemu monitoringu i punktualności, tablic i kasowników, a
w tym zakresie zdaniem Izby wyjaśnienia powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego czy
przystępujący wykazał, że założone przez niego koszty pracy zostały uwzględnione i czy
pokrywają wynagrodzenie pracowników co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za
pracę, jak również zamawiający powinien był wyjaśnić z przystępującym, kto finansuje zakup
urządzeń do wymaganych systemów i ich montażu, w świetle oferty odwołującego wprost
wskazującej, że S. tych kosztów nie uwzględnia w cenie. Te okoliczności nie mogą być
uzupełnione w drodze wyjaśnień składanych przed Izbą, gdyż Izba nie ma mechanizmów
prawnych pozwalających na dokonanie zaniechanej przez zamawiającego czynności
badania i oceny wyjaśnień.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 89. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
Art. 90. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz
Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską
cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.
Art. 91. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996,
1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy) w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę S., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca S. nie złożył wyjaśnień,
które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym
wykonawca S. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zarzut potwierdził się w części dotyczącej naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy. Jak wynika z
ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę wyrokowanie nie ma
podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, ani że wyjaśnienia te są lakoniczne i gołosłowne, tak aby przyjąć, że nie zostały
złożone. Również informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta przystępującego zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby
zamawiający natomiast nie dokonał oceny wyjaśnień w sposób pozwalający na ustalenie, że
oferta została skalkulowana w sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego
w ocenie Izby powinny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do kosztów
wymienionych szczegółowo w części ustaleń faktycznych Izby. Tym samym zaniechanie
oceny wyjaśnień przystępującego, powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy,
który nakłada na zamawiającego obowiązek oceny wyjaśnień. Izba stwierdziła, że na dzień
wyrokowania nie można ustalić, że oferta przystępującego stanowi ofertę z ceną rażąco
niską. Zamawiający w sposób ogólny wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i na
datę ich składania w ocenie Izby przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że
skalkulował koszty i założył zysk, jednak z wyjaśnień wynikają pewne nieścisłości i brak
udowodnienia, że koszty finansowania zakupu mogły być nieuwzględnione, tak jak i że
koszty systemów monitoringu i punktualności ponosi producent autobusów, a czy koszty
wynagrodzenia kierowców w zakresie dojazdów, dystrybutorów, zarządców oraz obsługi
punktu sprzedaży biletów i rozliczeń systemu sprzedaży zostały wkalkulowane i są co
najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Orzecznictwo i doktryna dopuszcza
możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń
przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. W ocenie Izby dążenie
do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi
zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji
założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego
przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego
pod względem ekonomicznym. Izba podkreśla, że możliwość wezwania do dodatkowych
wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy:
1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą
wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a
wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy,
2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost
jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre
elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w
dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości
zamawiającego.
Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaszły oba warunki wskazane wyżej, a zatem
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień nie była prawidłowa, o ile zamawiający jej
w ogóle nie zaniechał, co narusza normę art. 90 ust. 3 ustawy. Izba natomiast nie dopatrzyła
się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, gdyż na podstawie złożonych wyjaśnień nie
wynika w sposób jednoznaczny, że wskazana oszczędność metody wykonania i przyjęte
rozwiązania techniczne oraz koszty pracy potwierdzają, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską. Nie można zatem zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż jej dyspozycja
wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
W tej sytuacji zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej
oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący słusznie zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż w ocenie Izby doszło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i proporcjonalności postępowania. Zasada równego traktowania
wykonawców została naruszona przez zaniechanie zamawiającego polegające na
niedokonaniu oceny wyjaśnień przystępującego i nie ustalenie, że wyjaśnienia te budzą
wątpliwości. Zamawiający zatem nie miał pewności czy ma do czynienia z rzetelnym
wykonawcą, a mimo to poddał jego ofertę ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert na
równi z innymi wykonawcami, co do których taka obawa nie zachodziła. W ocenie Izby
zamawiający swoją biernością naruszył również zasadę proporcjonalności. Zasada ta
zdaniem Izby oznacza nie tylko odpowiednie ukształtowanie warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji, czy kryteriów oceny ofert, tak aby zamawiający zapewnił
sobie jak najszerszy krąg podmiotów z których dokonuje wyboru, ale krąg ograniczony
jednocześnie do podmiotów, którzy dają największą gwarancję należytego wykonania
zamówienia. W ocenie Izby zasada proporcjonalności oznacza także, iż wszędzie tam gdzie
ustawodawca nadał zamawiającemu prawo stosowania sankcji zamawiający spośród
dostępnych mu środków sankcyjnych musi wybrać takie, które są „odpowiednie i konieczne
do osiągnięcia celów, których realizacja dopuszczalna jest przy pomocy danej regulacji. Przy
czym w razie istnienia kilku odpowiednich środków należy wybrać te, które są najmniej
uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą pozostawać w odpowiedni stosunku do
zamierzonych celów” (orzeczenie ETS w sprawie 265/87). W ocenie Izby oznacza to, że jeśli
ustawodawca nie zakazał zamawiającemu ponowienia czynności wezwania do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej, jeśli złożone wyjaśnienia nadal w jakiś aspektach budzą wątpliwości
zamawiającego, ale jednoznacznie nie da się przypisać, że oferta zawiera cenę rażąco
niską, to w ocenie Izby zamawiający powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia
jest w takim przypadku nie odpowiednia do celu ustawy, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej, a taką przecież może się jeszcze okazać oferta przystępującego. Jak
również nie dokonanie rzeczywistej oceny wyjaśnień przystępującego, co w ocenie Izby
miało miejsce w niniejszej sprawie W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. ai b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
nakazując
zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z
wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożonymi fakturami
VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty maksymalnej
dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 455/17 z dnia 2017-03-24
- Sygn. akt KIO 465/17 z dnia 2017-03-23
