rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-22
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-22
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 263/17
KIO 263/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2017 r. przez wykonawcę
GWARANT
Agencja Ochrony S.A. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2017 r. przez wykonawcę
GWARANT
Agencja Ochrony S.A. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzibą
w Opolu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od
wykonawcy GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzibą w Opolu
na rzecz
Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A. z siedzibą
w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 263/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 263/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wybór Wykonawcy
realizacji usługi kontroli bezpieczeństwa osób, kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu
w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w Pyrzowicach”, prowadzonym przez
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w Katowicach z Katowic wykonawca Gwarant
Agencja Ochrony S.A. z Opola (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Poczta Polska S.A.
z Warszawy (dalej „PP”),
2. zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez PP
w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem temu
wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie”,
3. zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez Stekop S.A.,
z Warszawy (dalej „Stekop”), w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało
przyznaniem temu wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w kryterium
„Doświadczenie”,
4. zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 138r ust. 3 w zw. z art. 138k
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp], poprzez dokonanie oceny ofert złożonych przez PP
i Stekop w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdz. XXII „Dokumentu
określającego sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
społeczne” (dalej „Dokument”), co skutkowało przyznaniem tym wykonawcom w kryterium
„Doświadczenie” po 5 pkt (maksymalna ilość), ze względu na przyjęcie przez zamawiającego,że PP i Stekop wykazali, że wykonywali lub wykonują usługę kontroli bezpieczeństwa osób
oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej w sposób należyty, co jednocześnie narusza
zasadę równego traktowania wykonawców, konkurencji i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny i porównania ofert, w szczególności zgodnie
z Rozdziałem XXII Dokumentu, a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za
najkorzystniejszą.
Odwołujący podał, że w rozdz. XXII Dokumentu „Opis kryteriów, którymi Zamawiający
KIO 263/17
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów”,
zamawiający określił następujące kryteria i przyznał im następujące wagi: cena – 95 pkt. oraz
doświadczenie – 5 pkt.
Uzupełnił, że w ramach kryterium „doświadczenie”, w rozdz. XXII pkt 3.2. Dokumentu,
zamawiający wskazał, że „jeśli Wykonawca wykaże, że wykonywał łub wykonuje usługę
kontroli bezpieczeństwa osób oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu
w Międzynarodowym Porcie Lotniczym (dalej MPL) zlokalizowanym na terenie Unii
Europejskiej otrzyma 5 pkt.” oraz w tej samej części zasady przyznawania punktacji w tym
kryterium:
„Ocena kryterium DOŚWIADCZENIE nastąpi w oparciu o dane zawarte w oświadczeniu
Wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do DOKUMENTU - Wykaz usług.
Wykonawca wraz z oferta zobowiązany jest przedstawić wykaz usług, w okresie ostatnich
pięciu łat przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, potwierdzający. że wykonywał lub wykonuje usługę kontroli
bezpieczeństwa osób oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym
Porcie Lotniczym zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej, z podaniem przedmiotu usługi,
daty i miejsca wykonania/wykonywania, a także odbiorcy usługi - podmiotu, na rzecz którego
usługi były/są wykonane/wykonywane oraz załączyć dowody (dokument/y) potwierdzający/e,że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/są wykonywane należycie przez
Wykonawcę.
Uwaga 6:
Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane.
Uwaga 7:
Jeżeli
Wykonawca
nie
złoży
wykazu
usług
lub
dowodu/ów
(dokumentu/ów)
potwierdzającego/ych, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/są
wykonywane należycie – Zamawiający uzna, iż Wykonawca nie wykonywał usług i otrzyma za
kryterium DOŚWIADCZENIE - 0 pkt”.
Odwołujący podał także, że pismem z dnia 30 stycznia 2017 r. zamawiający
zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez PP (maksymalna liczba pkt.: 100-95 pkt. w kryterium „cena” i 5 pkt. w kryterium
„doświadczenie”), na 2 miejscu została sklasyfikowana oferta Stekop (99,04 pkt. – 94,04 pkt.
w kryterium „cena” i 5 pkt. w kryterium „doświadczenie”), zaś oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu 3 listy rankingowej (liczba pkt. 97,07 – w kryterium „cena” i 5 pkt.
w kryterium „doświadczenie”).
Wskazał, że w wykazie usług (Załącznik 10) zarówno PP, jak i Stekop przedstawili
KIO 263/17
usługę świadczoną wspólnie (jako konsorcjum) w okresie 01.10.2012-01.10.2015 na rzecz
Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin S.A., na potwierdzenie należytego jej
wykonania usługi, składając identyczne w swej treści zaświadczenie zamawiającego
z 13.10.2015 r.
Dodatkowo wskazał, że Stekop przedstawił także w wykazie usług kolejne dwie usługiświadczone na rzecz tego samego zamawiającego w okresach 02.10.2015-30.11.2015 r. oraz
od 01.12.2015 r., składając na potwierdzenie należytego wykonania tych usług zaświadczenia
(identyczne w swej treści) z 08.04.2016 r. i z 23.11.2016 r.
Odwołujący stanął na stanowisku, że treść zaświadczeń złożonych przez PP i Stekop,
a wystawionych przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin, nie potwierdza należytego
wykonania usług przez tych wykonawców.
Stwierdził, że we wszystkich dokumentach Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa -
Modlin zaświadcza, że wykonawcy świadczyli usługi ochrony lotnictwa cywilnego, wskazując
czynności, które były realizowane w ramach usługi, potwierdzają, że wykonawcy posiadali
uprawnienia do wykonywania zadań w zakresie kontroli bezpieczeństwa w ruchu lotniczym
oraz, że pracownicy wykonawców posiadali odpowiednie kwalifikacje, a nadto, że
w Zaświadczeniach z dnia 8 kwietnia 2016 r. oraz 23 listopada 2016 r. wskazano, że usługa
była realizowana w zakresie zgodnym z zawartą umową.
W ocenie odwołującego oznacza to, że „Zaświadczenia” potwierdzają co prawda
wykonanie usług, ale nie potwierdzają należytego wykonania/wykonywania usług.
Stanął na stanowisku, że treść tych dokumentów potwierdzać może co najwyżej
spełnianie przez wykonawcę minimalnych wymagań w zakresie niezbędnym w ogóle doświadczenia usług kontroli bezpieczeństwa, tj. posiadanie przez PP niezbędnych uprawnień,
jak też posiadanie przez zatrudnionych tam pracowników legitymacji kwalifikowanego
pracownika ochrony oraz certyfikatów operatora kontroli bezpieczeństwa – stanowią one
warunek sine qua non dla prowadzenia działalności i świadczenia usług z zakresu kontroli
bezpieczeństwa.
Podniósł, że z Zaświadczeń nie wynika jednak, jaka była jakość świadczonych usług.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt
KIO 2595/13, zgodnie z którym „ dokument referencji nie musi wprost zawierać sformułowania
"referencje", ani też stwierdzenia, że określona usługa została wykonana należycie czy też
innych sformułowań ocennych wskazujących na zadowalające, satysfakcjonujące wykonanie
zadania. W dokumencie referencji nie chodzi bowiem o dosłowne powielenie formuły użytej
w treści SIWZ, a oddanie celu, jakim jest wykazanie poprawnego i zadowalającego odbiorcę
wykonania dostawy. Istotne jest, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość
KIO 263/17
wykonania prac, rozumiana nie tylko, jako fakt ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne
z umowa, w terminie, w sposób należyty. Dokonując oceny dokumentów, które zostały
złożone wraz z oferta w celu potwierdzenia należytej realizacji zamówienia, należy dokonać
oceny treści złożonych dokumentów, poddając analizie użyte w nim słownictwo.
Według odwołującego przywołane wyżej zaświadczenia nie zawierają stwierdzeń,
z których można by choćby wywnioskować, że wykonane usługi były/są wykonywane
w sposób należyty.
Podał, że w powoływanej sprawie Izba następująco ocenia referencje: „w dokumencie
tym nie zostały zawarte informacje na temat poprawności realizacji dostaw - za taką nie można
uznać stwierdzenia, że Dostawę wykonano do wszystkich Oddziałów Regionalnych oraz
Centrali ARiMR i zakończono w dniu 7 marca 2013 r. Sam fakt wskazania powyżej
określonych informacji nie potwierdza jeszcze, że dostawy dokonano w sposób poprawny,
terminowy, bez opóźnień, czyli innymi słowy w sposób należyty. Dokument stanowi w istocie
zaświadczenie wskazujące ogólnie na fakt wykonania w przeszłości pewnego zadania, nie
pozwala jednak w żaden sposób wywnioskować jakości wykonanych dostaw, w tym czy
wykonano je należycie (porównaj: wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1683/11; wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r., sygn. akt 1348/13)'’.
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, przedłożone przez PP i Stekop
zaświadczenia nie spełniają roli, jaką ustawodawca wiąże ze składaniem referencji
w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Powołał się na wyroku KIO z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1190/16, zgodnie
z którym „Dla określenia zakresu wykazywanych usług referencyjnych liczy się oświadczenie
wykonawcy. Referencje nie muszą podawać dokładnie, jakie elementy usługi zostały
wykonane w ramach danego zamówienia. Celem referencji jest potwierdzenie należytego
wykonania umowy. Jeżeli oświadczenia wykonawcy budzą wątpliwości. zamawiający może
zadać wyjaśnień na ich temat".
W ocenie odwołującego oznacza to, że przedstawione przez PP i Stekop
Zaświadczenia nie mogą potwierdzać należytego wykonania usług.
Zwrócił uwagę, że wystawca tych dokumentów nie opatrzył ich tytułem „referencje”.
Podkreślił, że sam zamawiający w tym postępowaniu wyraźnie odróżnił w punkcie 3.2.
Rozdz. XXII Dokumentu referencje od innych dokumentów wystawionych na potwierdzenie
należytego wykonania/wykonywania usługi, podnosząc, że nie tylko ze względu na tytuł
dokumentów, ale także ze względu na ich treść nie sposób przyjąć, aby stanowiły one dowód
na należyte wykonanie/wykonywania usług.
Podniósł, że dowodu takiego nie stanowi także stwierdzenie w Zaświadczeniach
wystawionych na rzecz Stekop z 08.04.2016 r. i 23.11.2016 r., że „usługa realizowana
była/jest w zakresie zgodnym z zawartą umową”, ponieważ „zakres” oznacza ramy, rozmiar,
KIO 263/17
wymiar, dziedzinę, pole, sferę działania (działalności, aktywności), wobec czego ze
wskazanych Zaświadczeń wynika tylko tyle, że wykonano/wykonuje się świadczenia objęte
opisem przedmiotu zamówienia, ale nie wiadomo, jak owe świadczenia były/są wykonywane.
Stwierdził, że nie ma w tych Zaświadczeniach jakichkolwiek informacji na ten temat.
Wskazał, że zamawiający ustalił w Dokumencie (Rozdz. XXII pkt 3.2.), że nie będzie
wzywał do uzupełnienia dokumentów, o których mowa powyżej.
Podsumował, że na podstawie przedłożonych zaświadczeń, zamawiający powinien był
przyznać wykonawcom PP i Stekop 0 pkt. w kryterium „Doświadczenie”, przy takiej zaś ocenie
ofert odwołujący uzyskałby 97,07 pkt, PP – 95 pkt, zaś Stekop – 94,04 pkt.
Odwołujący oświadczył, że posiada informacje, z których wynika, że umowy
realizowane przez konsorcjum PP i Stekop na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa-Modlin (wskazane w wykazach usług PP i Stekop) nie były wykonywane w sposób
należyty – wskazywał zamawiającemu, pismem z dnia 12 stycznia 2017 r., że konsorcjum PP
i Stekop nienależycie wykonywało umowę na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa-Modlin i było z tego tytułu obciążane karami umownymi.
Podniósł, że zamawiający kwestii tych nie wyjaśnił.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2217/16, zgodnie
z którym referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania usługi, w sytuacji jednak, kiedy
istnieją uzasadnione wątpliwości dotyczące zakresu czy wartości takich usług oraz, kiedy
istnieje wątpliwość co do tego, czy referencie potwierdzają należyte wykonanie takich
usług (i o takiej wartości), zamawiający ma obowiązek wątpliwości te wyjaśnić i nie może
poprzestać na bezkrytycznym przyjęciu oświadczenia wykonawcy
Przypomniał, że zgodnie z art. 138k ustawy Pzp zamawiający przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem zasad konkurencji i równego
traktowania, proporcjonalności i przejrzystości i stwierdził, że zamawiający miał więc
obowiązek weryfikacji, w świetle treści Zaświadczeń odwołującej się jedynie do personelu
wykonawców i zakresu usług, czy umowy wykonywane przez PP i Stekop były/są realizowane
w sposób nienależyty.
Ocenił, że takie zaniechanie zamawiającego dziwi o tyle, że ogłoszone zamówienie ma
charakter niezwykle wrażliwy, ponieważ dotyczy zapewnienia bezpieczeństwa dla pasażerów,
bagażu ładunków i przesyłek w jednym z głównych portów lotniczych w Polsce, a w zakres
wykonywanych usług wchodzi realizacja wymogów określonych w ustawie z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia czy w ustawie Prawo lotnicze.
Podkreślił, że wykonawca będzie odpowiedzialny za wykonywanie kontroli
KIO 263/17
bezpieczeństwa i bagażu, w tym obsługi lotów wysokiego ryzyka, będzie posiadał dostęp do
informacji niejawnych co najmniej o klauzuli „zastrzeżone”, współpracował ze służbą celną
w zakresie jej statutowych obowiązków, prowadzenia procedur w zakresie wydawania
przepustek, a od osób realizujących usług w imieniu wykonawcy wymaga się przestrzegania
na wysokim poziomie zasad wynikających z kultury osobistej, higieny i współżycia
społecznego; wykonywana kontrola bezpieczeństwa będzie bowiem godzić w podstawowe
prawa każdej osoby, jak choćby prawo do prywatności, a w niektórych przypadkach będzie
wymagać użycia przymusu bezpośredniego.
Wobec powyższego uznał, że zamawiający winien był dołożyć wyższej staranności
w weryfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu, a już w szczególności, gdy
został powiadomiony o nieprawidłowościach – wykonawcy mieli wykazać nie tylko co robili, ale
jak to robili.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 15 lutego 2017 r. w szczególności „Dokumentu
określającego sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
społeczne”, ofert: przystępującego i wykonawcy STECOP, pisma odwołującego do
zamawiającego z dnia 12 stycznia 2017 r., Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego
z dnia 21 lutego 2017 r.), wyciągu ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
nr postępowania: P-021/12 oraz P-042/15 zamawiającego – Mazowiecki Port Lotniczy
Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego, złożonych przez odwołującego
na rozprawie, Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 października 2015 r. –
postępowanie P-042/15, złożonej na rozprawie przez przystępującego, a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Zarzut dokonania oceny ofert złożonych przez przystępującego oraz Stekop w sposób
sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdz. XXII „Dokumentu określającego
sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne”, co
skutkowało przyznaniem tym wykonawcom w kryterium „Doświadczenie” po 5 pkt , ze względu
na przyjęcie, że wykazali, że wykonywali lub wykonują usługę kontroli bezpieczeństwa osób
oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej w sposób należyty, co jednocześnie narusza
zasadę równego traktowania wykonawców, konkurencji i przejrzystości, czym zamawiający
KIO 263/17
naruszył art. 138r ust. 3 w zw. z art. 138k ustawy Pzp
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne pn. „Wybór
Wykonawcy realizacji usługi kontroli bezpieczeństwa osób, kontroli bezpieczeństwa ładunków
i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w Pyrzowicach” zamawiający
opracował „Dokument określający sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne” (dalej „Dokument”).
W rozdziale XXII Dokumentu „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów” zamawiający podał kryteria
oceny ofert, jakie zastosuje przy wyborze oferty najkorzystniejszej i przypisał im wagi, tj.:
• Cena – 95 pkt.
• Doświadczenie – 5 pkt.
W odniesieniu do kryterium „Doświadczenie” (Rozdział XXII pkt 3.2.) zamawiający
wskazał:
• „Jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonywał łub wykonuje usługę kontroli
bezpieczeństwa
osób
oraz
kontroli
bezpieczeństwa
ładunków
i
bagażu
w Międzynarodowym Porcie Lotniczym (dalej MPL) zlokalizowanym na terenie Unii
Europejskiej - otrzyma 5 pkt.”
• „Ocena kryterium DOŚWIADCZENIE nastąpi w oparciu o dane zawarte
w oświadczeniu Wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do DOKUMENTU –
Wykaz usług. Wykonawca wraz z oferta zobowiązany jest przedstawić wykaz usług,
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, potwierdzający, że wykonywał
lub wykonuje usługę kontroli bezpieczeństwa osób oraz kontroli bezpieczeństwa
ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanym na terenie
Unii
Europejskiej,
z
podaniem
przedmiotu
usługi,
daty
i
miejsca
wykonania/wykonywania, a także odbiorcy usługi – podmiotu, na rzecz którego usługi
były/są wykonane/wykonywane oraz załączyć dowody (dokument/y) potwierdzający/e, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/są wykonywane należycie
przez Wykonawcę.”
• „Uwaga 6: Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych (…)”
• „Uwaga 7: Jeżeli Wykonawca nie złoży wykazu usług lub dowodu/ów (dokumentu/ów)
potwierdzającego/ych, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/są
KIO 263/17
wykonywane należycie – Zamawiający uzna, iż Wykonawca nie wykonywał usług
i otrzyma za kryterium DOŚWIADCZENIE - 0 pkt. W tym przypadku Zamawiający nie
będzie wzywał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa powyżej.”
Wykonawca STEKOP złożył (wg opracowanego przez zamawiającego wzoru –
Załącznik nr 10 do Dokumentu) „Oświadczenie Wykonawcy o wykonywaniu usługi kontroli
bezpieczeństwa osób oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym
Porcie Lotniczym zlokalizowanych na terenie Polski” (str. 10-12 oferty), a w jego ramach
wskazał cztery usługi.
Pierwsza z nich to „Całodobowa, bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska świadczona przez SUFO, kontrola bezpieczeństwa w ruchu lotniczym” (umowa
nr PLM/K/396/2/012) świadczona przez konsorcjum STEKOP oraz Poczta Polska S.A.
w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego.
Druga z nich to „Całodobowa, bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska świadczona przez SUFO, kontrola bezpieczeństwa w ruchu lotniczym” (umowa
nr PLM/K/448/2/012) świadczona przez konsorcjum STEKOP oraz Poczta Polska S.A.
w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa- Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego.
Trzecia z nich to „Całodobowa, bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska świadczona przez SUFO, kontrola bezpieczeństwa w ruchu lotniczym” świadczona przez
STEKOP w okresie od 01.10.2015 r. do 30.11.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu
Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego.
Czwarta z nich to „Całodobowa, bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska świadczona przez SUFO, kontrola bezpieczeństwa w ruchu lotniczym” świadczona obecnie
przez STEKOP od 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin
Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego.
Na potwierdzenie należytego wykonania dwóch pierwszych umów STEKOP złożył
„Zaświadczenie” PLM/P/BB/3412/2014 z dnia 13 października 2015 r. (str. 13 oferty) o treści:
„Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. zaświadcza, że w ramach
umów: PLM/K/396/2012 oraz PLM/KM48/2012 w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r,
konsorcjum firm: Poczta Polska S.A. i Spółka Akcyjna „STEKOP" świadczyło usługi z zakresu
ochrony lotniska cywilnego na rzecz Zarządzającego Lotniskiem Warszawa/Modlin.
W ramach usługi realizowane były zadania kontroli bezpieczeństwa w ruchu lotniczym
oraz ochrony osób i mienia. W zakres czynności, jakie zobowiązani byli wykonywać
pracownicy wykonawcy wchodziło:
KIO 263/17
• Kontrola przepustek wydawanych przez zarządzającego lotniskiem.
• Prowadzenie kontroli bezpieczeństwa w ramach ruchu krajowego i międzynarodowego
oraz dostępu do stref zastrzeżonych lotniska, z zastrzeżeniem przepisów
międzynarodowych przepisów unii europejskiej,
• Ujęcie i przekazanie policji lub straży granicznej osób, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt
7 i 8 KPOLC,
• Ujęcie i przekazanie policji lub straży granicznej osób, które bez upoważnienia
uzyskały lub usiłowały uzyskać dostęp do strefy zastrzeżonej lotniska,
• Ujęcie i przekazanie policji lub straży granicznej osób, które popełniły lub usiłowały
popełnić akt bezprawnej ingerencji.
• ochrona strefy zastrzeżonej lotniska.
Konsorcjum posiadało uprawnienia do wykonywania zadań w zakresie kontroli
bezpieczeństwa w ruchu lotniczym i świadczyło usługę w tyra zakresie.
Usługa była świadczona zgodnie z umową przez pracowników:
• Posiadających wpis na lisię kwalifikowanych pracowników ochrony,
• Posiadających uprawnienia do prowadzenia kontroli bezpieczeństwa w ruchu
lotniczym (Certyfikaty Operatora Kontroli Bezpieczeństwa) oraz stosowne szkolenia”
Przystępujący złożył (wg opracowanego przez zamawiającego wzoru – Załącznik nr 10
do Dokumentu) „Oświadczenie Wykonawcy o wykonywaniu usługi kontroli bezpieczeństwa
osób oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
zlokalizowanych na terenie Polski” (str. 11-12 oferty), a w jego ramach jedną usługę –
„Ochrona lotniska na rzecz Zarządzającego Lotniskiem Warszawa/Modlin”, świadczoną przez
konsorcjum Poczta Polska S.A. oraz STEKOP w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. na
rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu
Mazowieckiego.
Przystępujący, na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej przez siebie usługi,
złożył „Zaświadczenie” PLM/P/BB/3412/2014 z dnia 13 października 2015 r. (str. 15 oferty) –
takie samo, które złożył STEKOP.
W piśmie do zamawiającego z dnia 12 stycznia 2017 r. odwołujący stwierdził, że w jego
ocenie oferta STEKOP powinna otrzymać 0 pkt w kryterium „Doświadczenie”, podkreślając, że
w złożonych przez tego wykonawcę zaświadczeniach „brak potwierdzenia ze strony
zamawiającego, że ww. usługi były wykonywane należycie”. Założył, że w ofercie
przystępującego (zastrzeżonym pierwotnie jako zawierającym informacje stanowiące
tajemnice przedsiębiorstwa) znajduje się taki sam dokument (Zaświadczenie) wobec czego
KIO 263/17
stwierdził, że w tym dokumencie nie został potwierdzony fakt należytego wykonania usługi
przez konsorcjum z udziałem Poczty Polskiej S.A.
Na zakończenie (przed żądaniami) znalazło się zdanie o następującej treści:
„Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z posiadanymi przez nas informacjami usługi
z zakresu ochrony lotniska cywilnego na rzecz Zarządzającego Lotniskiem Warszawa/Modlin
w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. nie były świadczone należycie. Wykonawca –
konsorcjum Spółka Akcyjna „STEKOP” oraz Poczta Polska SA – były przez Zarządzającego
Lotniskiem Warszawa/Modlin wielokrotnie obciążane karami umownymi z tytułu nienależytego
wykonania Umowy.”.
Pismem z dnia 30 stycznia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego oraz podał, że w kryterium
„Doświadczenie” wszyscy (trzej) wykonawcy otrzymali 5 pkt.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zarzut został oparty na tej oto okoliczności faktycznej, iż „Treść zaświadczeń
złożonych w tym postępowaniu przez PP i Stekop, a wystawionych przez Mazowiecki Port
Lotniczy Warszawa-Modlin, nie potwierdza należytego wykonania usług przez tych
wykonawców”.
Odwołujący wskazywał, że „„Zaświadczenia” potwierdzają co prawda wykonanie usług
(ich zakres), w tym kwalifikacje personelu, ale nie potwierdzają należytego
wykonania/wykonywania usług”, „Z Zaświadczeń tych nie wynika jednak, jaka była jakość świadczonych usług”.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2595/13, cytując „Istotne jest, aby
z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania prac, rozumiana nie tylko, jako fakt
ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne z umową, w terminie, w sposób należyty.
Dokonując oceny dokumentów, które zostały złożone wraz z ofertą w celu potwierdzenia
należytej realizacji zamówienia, należy dokonać oceny treści złożonych dokumentów,
poddając analizie użyte w nim słownictwo”.
W ocenie składu orzekającego Izby z Zaświadczenia z dnia 13 października 2015 r.
złożonego zarówno przez przystępującego, jak i wykonawcę STEKOP wynika prawidłowość
wykonania prac rozumiana jako ich wykonanie zgodne z umową, o czym była mowa
w przywołanym przez odwołującego wyroku Izby. Wskazać bowiem należy, że w ww.
Zaświadczeniu znalazło się zdanie o treści:
„Usługa była świadczona zgodnie z umową przez pracowników:
KIO 263/17
• Posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony,
• Posiadających uprawnienia do prowadzenia kontroli bezpieczeństwa w ruchu
lotniczym (Certyfikaty Operatora Kontroli Bezpieczeństwa) oraz stosowne
szkolenia”.
Jest to zdanie kluczowe dla oceny sposobu realizacji umowy przez konsorcjum,
podsumowujące treść całego Zaświadczenia, o czym świadczy jego umiejscowienie (ostatnie
zdanie Zaświadczenia), ale przede wszystkim jego treść, która potwierdza świadczenie usługi
zgodnie z umową, co – uwzględniając prezentowane w zacytowanym przez odwołującego
wyroku Izby stanowisko, który skład orzekający Izby podziela – jest wystarczające dla oceny,że z dokumentu wynika prawidłowość wykonania prac. Treść tego zdanie wykracza poza
stwierdzenie, że usługa została wykonana, ponieważ zawiera ocenę, że usługa byłaświadczona zgodnie z umową.
Przypisywanie jakiegokolwiek znaczenie temu, że złożony przez obu wykonawców
dokument to „Zaświadczenie”, a nie „Referencje”, pozostaje – wobec treści tego dokumentu –
bez znaczenia.
Odwołujący zdawał się wiązać z samym tytułem (nazwą) dokumentu to, że nie
potwierdza on należytego wykonania usługi. Nie skonkretyzował jednak zupełnie powodów
takiego stanowiska, tj. z jakich względów wystawca zaświadczenia, z rozmysłem (mającym
związek z nie do końca pozytywną oceną wykonania usługi) – jak zdaje się twierdzić
odwołujący – nie opatrzył dokumentu tytułem „Referencje”.
Odwołujący przestał na stwierdzeniu: „Znamienne, że wystawca tych dokumentów nie
opatrzył ich tytułem „referencje”.
W toku rozprawy odwołujący eksponował znaczenie wskazania w Zaświadczeniu, że
usługa była świadczona przez pracowników o konkretnych kwalifikacjach, tj. posiadających
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz uprawnienia do prowadzenia kontroli
bezpieczeństwa w ruchu lotniczym (Certyfikaty Operatora Kontroli Bezpieczeństwa) oraz
posiadających stosowne szkolenia, podnosząc że wskazane kwalifikacje nie obejmowały
wszystkich, które – zgodnie z warunkami postępowania, w wyniku którego zawarto umowę
w wykonaniu której świadczono usługę – były konieczne, tj. nie obejmowały poświadczenia
bezpieczeństwa osobowego „poufne” oraz zaświadczeń o przeszkoleniu z zakresu ochrony
informacji niejawnych.
W ocenie składu orzekającego Izby wniosek, iż z faktem wskazania przez wystawcę
Zaświadczenia węższego niż wymagany w warunkach przetargu zakresu kwalifikacji
pracowników wiązać należy, że konsorcjum nie wykonało umowy należycie, nie jest
uzasadniony. Uwzględnić bowiem należy swobodę wystawcy w nadawaniu dokumentowi
KIO 263/17
konkretnej treści i eksponowania istotnych, w ocenie tego wystawcy, elementów, a takżeświadomość tego wystawcy (Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o.), który
sam jest zamawiającym prowadzącym postępowania w trybie zamówień publicznych, co do
znaczenia Zaświadczenia w ramach takiej procedury .
W ocenie składu orzekającego Izby okoliczność powyższa nie zmienia pozytywnej
oceny przez wystawcę Zaświadczenia wykonania usługi. Usługa świadczona była przez osoby
– pracowników, których pewne kwalifikacje wystawca wyeksponował i była to, co
najistotniejsze, ocena pozytywna.
Dostrzeżenia nadto wymaga, że – jak podniósł zamawiający w Odpowiedzi na
odwołanie – „W ww. zaświadczeniu nie zawarto żadnej informacji dotyczącej jakichkolwiek
przejawów nienależytego wykonania tej usługi (…).”
W końcowej części odwołania (strona przedostania) odwołujący stwierdził, że „posiada
informacje, z których wynika, że umowy realizowane przez konsorcjum PP i Stekop na rzecz
Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin (wskazane w wykazach usług PP
i Stekop), nie były wykonywane w sposób należyty”, wskazując że wskazywał zamawiającemu
– w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r., że usługi świadczone były nienależycie i zarzucając
zamawiającemu, że kwestii tych nie wyjaśnił. Dalej stwierdził, że „Zamawiający miał więc
obowiązek weryfikacji, w świetle treści Zaświadczeń odwołującej się jedynie do personelu
wykonawców i zakresu usług, czy umowy wykonane przez PP i Stekop były/są realizowane
w sposób nienależyty”.
Odwołujący upatrywał obowiązek podjęcia przez zamawiającego postępowania
wyjaśniającego z treścią samego Zaświadczenia („Zamawiający miał więc obowiązek
weryfikacji, w świetle treści Zaświadczeń (…)”) oraz – jak się zdaje – dodatkowo obowiązek
ten upatrywał w związku z podaną przez siebie informacją – w piśmie z 12 stycznia 2017 r., że
„posiada informacje, z których wynika, że umowy realizowane przez PP i Stekop (…) nie były
wykonywane w sposób należyty”.
Odnosząc się do podjęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego, a to
w związku z treścią samego Zaświadczenia, skład orzekający Izby wskazuje, że z przyczyn,
o których była mowa powyżej (Zaświadczenie potwierdzało należyte wykonanie usługi)
podjęcie postępowania wyjaśniającego było zbędne.
Odnosząc się do podjęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego, a to
z tego względu, że odwołujący „posiada informacje, z których wynika, że umowy realizowane
przez PP i Stekop (…) nie były wykonywane w sposób należyty”, skład orzekający Izby
przypomina, że Izba ocenia – w przypadku zaniechania – czy nie podejmując czynności
zamawiający naruszył przepisy o zamówieniach publicznych.
KIO 263/17
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie odwołujący przypisuje
zamawiającemu zaniechanie postępowania wyjaśniającego (zaniechanie do wezwania do
złożenia wyjaśnień przez przystępującego i STEKOP), a to wobec zasygnalizowania
zamawiającemu, że posiada informacje, z których wynika, że umowy realizowane przez
konsorcjum w składzie przystępujący i STEKOP nie były wykonane w sposób należyty.
W ocenie składu orzekającego Izby ze względu na brak wskazania zamawiającemu
w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r. jakichkolwiek skonkretyzowanych okoliczności
dotyczących realizacji kwestionowanej usługi (abstrahując nawet od gołosłowności
twierdzenia), fakt, że – jak ujął to zamawiający na rozprawie – „w kontrze” do tej sygnalizacji
zamawiający dysponował pozytywną oceną wykonania usługi wynikającą z Zaświadczenie
z dnia 13 października 2015 r. („w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł: „W ww.
zaświadczeniu nie zawarto żadnej informacji dotyczącej jakichkolwiek przejawów
nienależytego wykonania tej usługi (…), w szczególności nie wskazano, by temu Konsorcjum
naliczono kary umowne z jakiegokolwiek tytułu.”), a także biorąc pod uwagę fakt, że
„sygnalizacja” pochodzi od konkurenta wykonawców przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, uznać należało, że zamawiający, choć mógł, to
nie był zobowiązany do podjęcia czynności wyjaśniających.
Skład orzekający Izby wskazuje, że uwzględnianie na etapie rozprawy nowych
okoliczności, uzasadniających podjęcie przez zamawiającego czynności wyjaśniających jest
niedopuszczalne. Nie znał ich zamawiający, dokonując oceny ofert. Nie znał ich nawet,
przygotowując Odpowiedź na odwołanie z dnia 21 lutego 2017 r., tym samym nie mógł – ze
względu na te okoliczności – uwzględnić odwołania.
Ponieważ, w świetle postanowień rozdziału XXII Dokumentu „Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów”, wystarczającym dla uzyskania w kryterium „Doświadczenie” 5 pkt. było wykazanie,że wykonawca wykonywał jedną usługę kontroli bezpieczeństwa osób oraz kontroli
bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanym
na terenie Unii Europejskiej, to wskazanie przez przystępującego oraz wykonawcę STEKOP
usługi realizowanej przez te podmioty jako konsorcjum na rzecz Mazowieckiego Portu
Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego i złożenie
Zaświadczenia z dnia 13 października 2015 r., potwierdzającego należytą realizację tej usługi,
wobec braku skonkretyzowanych (przez odwołującego w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r.)
informacji co do istnienia podstaw do odmiennej oceny tej usługi należało uznać, że
zamawiający zasadnie przyznał obu wykonawcom 5 pkt.
KIO 263/17
Skład orzekający Izby oddalił wnioski dowodowe odwołującego (pismo z dnia
21 lutego 2017 r.), ponieważ okoliczności, na potwierdzenie których zostały złożone są – ze
względu na okoliczności faktyczne, na których został oparty zarzut – bezprzedmiotowe.
Z tych samych względów nie dopuścił i nie przeprowadził dowodu z oświadczeń z dnia
21 lutego 2017 r.: M. J. i M. P., złożonych przez odwołującego na rozprawie.
Z tych samych względów skład orzekający Izby nie dopuścił i nie przeprowadził
dowodu z dokumentów złożonych na rozprawie przez przystępującego.
Skład orzekający Izby nie dopuścił i nie przeprowadził dowodu z „Ogłoszenia
o zamówieniu”, złożonego przez przystępującego, ponieważ złożono jedynie wypełniony
formularz takiego ogłoszenia.
Skład orzekający Izby wskazuje, że stanowisko przystępującego zawarte w piśmie
z dnia 17 lutego 2017 r. (interpretacja postanowień rozdziału XXII pkt 3.2. Dokumentu) było
sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, po którego stronie przystąpił , wobec czego nie
zostało wzięte pod uwagę (art. 185 ust. 5 ustawy Pzp).
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że do decyzji zamawiającego
pozostaje, czy nowe okoliczności ujawnione w toku rozprawy, w szczególności przyznany
przez przystępującego fakt zapłaty kar umownych na rzecz odbiorcy wskazanej w wykazie
przez obu wykonawców usługi (przystępującego i STEKOP) skłoni go do podjęcia czynności
wyjaśniających.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
KIO 263/17
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………..
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzibą
w Opolu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od
wykonawcy GWARANT Agencja Ochrony S.A. z siedzibą w Opolu
na rzecz
Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A. z siedzibą
w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 263/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 263/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wybór Wykonawcy
realizacji usługi kontroli bezpieczeństwa osób, kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu
w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w Pyrzowicach”, prowadzonym przez
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w Katowicach z Katowic wykonawca Gwarant
Agencja Ochrony S.A. z Opola (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Poczta Polska S.A.
z Warszawy (dalej „PP”),
2. zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez PP
w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem temu
wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie”,
3. zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez Stekop S.A.,
z Warszawy (dalej „Stekop”), w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało
przyznaniem temu wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w kryterium
„Doświadczenie”,
4. zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 138r ust. 3 w zw. z art. 138k
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp], poprzez dokonanie oceny ofert złożonych przez PP
i Stekop w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdz. XXII „Dokumentu
określającego sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
społeczne” (dalej „Dokument”), co skutkowało przyznaniem tym wykonawcom w kryterium
„Doświadczenie” po 5 pkt (maksymalna ilość), ze względu na przyjęcie przez zamawiającego,że PP i Stekop wykazali, że wykonywali lub wykonują usługę kontroli bezpieczeństwa osób
oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej w sposób należyty, co jednocześnie narusza
zasadę równego traktowania wykonawców, konkurencji i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny i porównania ofert, w szczególności zgodnie
z Rozdziałem XXII Dokumentu, a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za
najkorzystniejszą.
Odwołujący podał, że w rozdz. XXII Dokumentu „Opis kryteriów, którymi Zamawiający
KIO 263/17
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów”,
zamawiający określił następujące kryteria i przyznał im następujące wagi: cena – 95 pkt. oraz
doświadczenie – 5 pkt.
Uzupełnił, że w ramach kryterium „doświadczenie”, w rozdz. XXII pkt 3.2. Dokumentu,
zamawiający wskazał, że „jeśli Wykonawca wykaże, że wykonywał łub wykonuje usługę
kontroli bezpieczeństwa osób oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu
w Międzynarodowym Porcie Lotniczym (dalej MPL) zlokalizowanym na terenie Unii
Europejskiej otrzyma 5 pkt.” oraz w tej samej części zasady przyznawania punktacji w tym
kryterium:
„Ocena kryterium DOŚWIADCZENIE nastąpi w oparciu o dane zawarte w oświadczeniu
Wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do DOKUMENTU - Wykaz usług.
Wykonawca wraz z oferta zobowiązany jest przedstawić wykaz usług, w okresie ostatnich
pięciu łat przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, potwierdzający. że wykonywał lub wykonuje usługę kontroli
bezpieczeństwa osób oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym
Porcie Lotniczym zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej, z podaniem przedmiotu usługi,
daty i miejsca wykonania/wykonywania, a także odbiorcy usługi - podmiotu, na rzecz którego
usługi były/są wykonane/wykonywane oraz załączyć dowody (dokument/y) potwierdzający/e,że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/są wykonywane należycie przez
Wykonawcę.
Uwaga 6:
Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane.
Uwaga 7:
Jeżeli
Wykonawca
nie
złoży
wykazu
usług
lub
dowodu/ów
(dokumentu/ów)
potwierdzającego/ych, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/są
wykonywane należycie – Zamawiający uzna, iż Wykonawca nie wykonywał usług i otrzyma za
kryterium DOŚWIADCZENIE - 0 pkt”.
Odwołujący podał także, że pismem z dnia 30 stycznia 2017 r. zamawiający
zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez PP (maksymalna liczba pkt.: 100-95 pkt. w kryterium „cena” i 5 pkt. w kryterium
„doświadczenie”), na 2 miejscu została sklasyfikowana oferta Stekop (99,04 pkt. – 94,04 pkt.
w kryterium „cena” i 5 pkt. w kryterium „doświadczenie”), zaś oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu 3 listy rankingowej (liczba pkt. 97,07 – w kryterium „cena” i 5 pkt.
w kryterium „doświadczenie”).
Wskazał, że w wykazie usług (Załącznik 10) zarówno PP, jak i Stekop przedstawili
KIO 263/17
usługę świadczoną wspólnie (jako konsorcjum) w okresie 01.10.2012-01.10.2015 na rzecz
Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin S.A., na potwierdzenie należytego jej
wykonania usługi, składając identyczne w swej treści zaświadczenie zamawiającego
z 13.10.2015 r.
Dodatkowo wskazał, że Stekop przedstawił także w wykazie usług kolejne dwie usługiświadczone na rzecz tego samego zamawiającego w okresach 02.10.2015-30.11.2015 r. oraz
od 01.12.2015 r., składając na potwierdzenie należytego wykonania tych usług zaświadczenia
(identyczne w swej treści) z 08.04.2016 r. i z 23.11.2016 r.
Odwołujący stanął na stanowisku, że treść zaświadczeń złożonych przez PP i Stekop,
a wystawionych przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin, nie potwierdza należytego
wykonania usług przez tych wykonawców.
Stwierdził, że we wszystkich dokumentach Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa -
Modlin zaświadcza, że wykonawcy świadczyli usługi ochrony lotnictwa cywilnego, wskazując
czynności, które były realizowane w ramach usługi, potwierdzają, że wykonawcy posiadali
uprawnienia do wykonywania zadań w zakresie kontroli bezpieczeństwa w ruchu lotniczym
oraz, że pracownicy wykonawców posiadali odpowiednie kwalifikacje, a nadto, że
w Zaświadczeniach z dnia 8 kwietnia 2016 r. oraz 23 listopada 2016 r. wskazano, że usługa
była realizowana w zakresie zgodnym z zawartą umową.
W ocenie odwołującego oznacza to, że „Zaświadczenia” potwierdzają co prawda
wykonanie usług, ale nie potwierdzają należytego wykonania/wykonywania usług.
Stanął na stanowisku, że treść tych dokumentów potwierdzać może co najwyżej
spełnianie przez wykonawcę minimalnych wymagań w zakresie niezbędnym w ogóle doświadczenia usług kontroli bezpieczeństwa, tj. posiadanie przez PP niezbędnych uprawnień,
jak też posiadanie przez zatrudnionych tam pracowników legitymacji kwalifikowanego
pracownika ochrony oraz certyfikatów operatora kontroli bezpieczeństwa – stanowią one
warunek sine qua non dla prowadzenia działalności i świadczenia usług z zakresu kontroli
bezpieczeństwa.
Podniósł, że z Zaświadczeń nie wynika jednak, jaka była jakość świadczonych usług.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt
KIO 2595/13, zgodnie z którym „ dokument referencji nie musi wprost zawierać sformułowania
"referencje", ani też stwierdzenia, że określona usługa została wykonana należycie czy też
innych sformułowań ocennych wskazujących na zadowalające, satysfakcjonujące wykonanie
zadania. W dokumencie referencji nie chodzi bowiem o dosłowne powielenie formuły użytej
w treści SIWZ, a oddanie celu, jakim jest wykazanie poprawnego i zadowalającego odbiorcę
wykonania dostawy. Istotne jest, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość
KIO 263/17
wykonania prac, rozumiana nie tylko, jako fakt ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne
z umowa, w terminie, w sposób należyty. Dokonując oceny dokumentów, które zostały
złożone wraz z oferta w celu potwierdzenia należytej realizacji zamówienia, należy dokonać
oceny treści złożonych dokumentów, poddając analizie użyte w nim słownictwo.
Według odwołującego przywołane wyżej zaświadczenia nie zawierają stwierdzeń,
z których można by choćby wywnioskować, że wykonane usługi były/są wykonywane
w sposób należyty.
Podał, że w powoływanej sprawie Izba następująco ocenia referencje: „w dokumencie
tym nie zostały zawarte informacje na temat poprawności realizacji dostaw - za taką nie można
uznać stwierdzenia, że Dostawę wykonano do wszystkich Oddziałów Regionalnych oraz
Centrali ARiMR i zakończono w dniu 7 marca 2013 r. Sam fakt wskazania powyżej
określonych informacji nie potwierdza jeszcze, że dostawy dokonano w sposób poprawny,
terminowy, bez opóźnień, czyli innymi słowy w sposób należyty. Dokument stanowi w istocie
zaświadczenie wskazujące ogólnie na fakt wykonania w przeszłości pewnego zadania, nie
pozwala jednak w żaden sposób wywnioskować jakości wykonanych dostaw, w tym czy
wykonano je należycie (porównaj: wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1683/11; wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r., sygn. akt 1348/13)'’.
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, przedłożone przez PP i Stekop
zaświadczenia nie spełniają roli, jaką ustawodawca wiąże ze składaniem referencji
w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Powołał się na wyroku KIO z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1190/16, zgodnie
z którym „Dla określenia zakresu wykazywanych usług referencyjnych liczy się oświadczenie
wykonawcy. Referencje nie muszą podawać dokładnie, jakie elementy usługi zostały
wykonane w ramach danego zamówienia. Celem referencji jest potwierdzenie należytego
wykonania umowy. Jeżeli oświadczenia wykonawcy budzą wątpliwości. zamawiający może
zadać wyjaśnień na ich temat".
W ocenie odwołującego oznacza to, że przedstawione przez PP i Stekop
Zaświadczenia nie mogą potwierdzać należytego wykonania usług.
Zwrócił uwagę, że wystawca tych dokumentów nie opatrzył ich tytułem „referencje”.
Podkreślił, że sam zamawiający w tym postępowaniu wyraźnie odróżnił w punkcie 3.2.
Rozdz. XXII Dokumentu referencje od innych dokumentów wystawionych na potwierdzenie
należytego wykonania/wykonywania usługi, podnosząc, że nie tylko ze względu na tytuł
dokumentów, ale także ze względu na ich treść nie sposób przyjąć, aby stanowiły one dowód
na należyte wykonanie/wykonywania usług.
Podniósł, że dowodu takiego nie stanowi także stwierdzenie w Zaświadczeniach
wystawionych na rzecz Stekop z 08.04.2016 r. i 23.11.2016 r., że „usługa realizowana
była/jest w zakresie zgodnym z zawartą umową”, ponieważ „zakres” oznacza ramy, rozmiar,
KIO 263/17
wymiar, dziedzinę, pole, sferę działania (działalności, aktywności), wobec czego ze
wskazanych Zaświadczeń wynika tylko tyle, że wykonano/wykonuje się świadczenia objęte
opisem przedmiotu zamówienia, ale nie wiadomo, jak owe świadczenia były/są wykonywane.
Stwierdził, że nie ma w tych Zaświadczeniach jakichkolwiek informacji na ten temat.
Wskazał, że zamawiający ustalił w Dokumencie (Rozdz. XXII pkt 3.2.), że nie będzie
wzywał do uzupełnienia dokumentów, o których mowa powyżej.
Podsumował, że na podstawie przedłożonych zaświadczeń, zamawiający powinien był
przyznać wykonawcom PP i Stekop 0 pkt. w kryterium „Doświadczenie”, przy takiej zaś ocenie
ofert odwołujący uzyskałby 97,07 pkt, PP – 95 pkt, zaś Stekop – 94,04 pkt.
Odwołujący oświadczył, że posiada informacje, z których wynika, że umowy
realizowane przez konsorcjum PP i Stekop na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa-Modlin (wskazane w wykazach usług PP i Stekop) nie były wykonywane w sposób
należyty – wskazywał zamawiającemu, pismem z dnia 12 stycznia 2017 r., że konsorcjum PP
i Stekop nienależycie wykonywało umowę na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa-Modlin i było z tego tytułu obciążane karami umownymi.
Podniósł, że zamawiający kwestii tych nie wyjaśnił.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2217/16, zgodnie
z którym referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania usługi, w sytuacji jednak, kiedy
istnieją uzasadnione wątpliwości dotyczące zakresu czy wartości takich usług oraz, kiedy
istnieje wątpliwość co do tego, czy referencie potwierdzają należyte wykonanie takich
usług (i o takiej wartości), zamawiający ma obowiązek wątpliwości te wyjaśnić i nie może
poprzestać na bezkrytycznym przyjęciu oświadczenia wykonawcy
Przypomniał, że zgodnie z art. 138k ustawy Pzp zamawiający przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem zasad konkurencji i równego
traktowania, proporcjonalności i przejrzystości i stwierdził, że zamawiający miał więc
obowiązek weryfikacji, w świetle treści Zaświadczeń odwołującej się jedynie do personelu
wykonawców i zakresu usług, czy umowy wykonywane przez PP i Stekop były/są realizowane
w sposób nienależyty.
Ocenił, że takie zaniechanie zamawiającego dziwi o tyle, że ogłoszone zamówienie ma
charakter niezwykle wrażliwy, ponieważ dotyczy zapewnienia bezpieczeństwa dla pasażerów,
bagażu ładunków i przesyłek w jednym z głównych portów lotniczych w Polsce, a w zakres
wykonywanych usług wchodzi realizacja wymogów określonych w ustawie z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia czy w ustawie Prawo lotnicze.
Podkreślił, że wykonawca będzie odpowiedzialny za wykonywanie kontroli
KIO 263/17
bezpieczeństwa i bagażu, w tym obsługi lotów wysokiego ryzyka, będzie posiadał dostęp do
informacji niejawnych co najmniej o klauzuli „zastrzeżone”, współpracował ze służbą celną
w zakresie jej statutowych obowiązków, prowadzenia procedur w zakresie wydawania
przepustek, a od osób realizujących usług w imieniu wykonawcy wymaga się przestrzegania
na wysokim poziomie zasad wynikających z kultury osobistej, higieny i współżycia
społecznego; wykonywana kontrola bezpieczeństwa będzie bowiem godzić w podstawowe
prawa każdej osoby, jak choćby prawo do prywatności, a w niektórych przypadkach będzie
wymagać użycia przymusu bezpośredniego.
Wobec powyższego uznał, że zamawiający winien był dołożyć wyższej staranności
w weryfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu, a już w szczególności, gdy
został powiadomiony o nieprawidłowościach – wykonawcy mieli wykazać nie tylko co robili, ale
jak to robili.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 15 lutego 2017 r. w szczególności „Dokumentu
określającego sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
społeczne”, ofert: przystępującego i wykonawcy STECOP, pisma odwołującego do
zamawiającego z dnia 12 stycznia 2017 r., Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego
z dnia 21 lutego 2017 r.), wyciągu ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
nr postępowania: P-021/12 oraz P-042/15 zamawiającego – Mazowiecki Port Lotniczy
Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego, złożonych przez odwołującego
na rozprawie, Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 października 2015 r. –
postępowanie P-042/15, złożonej na rozprawie przez przystępującego, a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Zarzut dokonania oceny ofert złożonych przez przystępującego oraz Stekop w sposób
sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdz. XXII „Dokumentu określającego
sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne”, co
skutkowało przyznaniem tym wykonawcom w kryterium „Doświadczenie” po 5 pkt , ze względu
na przyjęcie, że wykazali, że wykonywali lub wykonują usługę kontroli bezpieczeństwa osób
oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
zlokalizowanym na terenie Unii Europejskiej w sposób należyty, co jednocześnie narusza
zasadę równego traktowania wykonawców, konkurencji i przejrzystości, czym zamawiający
KIO 263/17
naruszył art. 138r ust. 3 w zw. z art. 138k ustawy Pzp
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne pn. „Wybór
Wykonawcy realizacji usługi kontroli bezpieczeństwa osób, kontroli bezpieczeństwa ładunków
i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w Pyrzowicach” zamawiający
opracował „Dokument określający sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne” (dalej „Dokument”).
W rozdziale XXII Dokumentu „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów” zamawiający podał kryteria
oceny ofert, jakie zastosuje przy wyborze oferty najkorzystniejszej i przypisał im wagi, tj.:
• Cena – 95 pkt.
• Doświadczenie – 5 pkt.
W odniesieniu do kryterium „Doświadczenie” (Rozdział XXII pkt 3.2.) zamawiający
wskazał:
• „Jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonywał łub wykonuje usługę kontroli
bezpieczeństwa
osób
oraz
kontroli
bezpieczeństwa
ładunków
i
bagażu
w Międzynarodowym Porcie Lotniczym (dalej MPL) zlokalizowanym na terenie Unii
Europejskiej - otrzyma 5 pkt.”
• „Ocena kryterium DOŚWIADCZENIE nastąpi w oparciu o dane zawarte
w oświadczeniu Wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do DOKUMENTU –
Wykaz usług. Wykonawca wraz z oferta zobowiązany jest przedstawić wykaz usług,
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, potwierdzający, że wykonywał
lub wykonuje usługę kontroli bezpieczeństwa osób oraz kontroli bezpieczeństwa
ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanym na terenie
Unii
Europejskiej,
z
podaniem
przedmiotu
usługi,
daty
i
miejsca
wykonania/wykonywania, a także odbiorcy usługi – podmiotu, na rzecz którego usługi
były/są wykonane/wykonywane oraz załączyć dowody (dokument/y) potwierdzający/e, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/są wykonywane należycie
przez Wykonawcę.”
• „Uwaga 6: Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych (…)”
• „Uwaga 7: Jeżeli Wykonawca nie złoży wykazu usług lub dowodu/ów (dokumentu/ów)
potwierdzającego/ych, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane/są
KIO 263/17
wykonywane należycie – Zamawiający uzna, iż Wykonawca nie wykonywał usług
i otrzyma za kryterium DOŚWIADCZENIE - 0 pkt. W tym przypadku Zamawiający nie
będzie wzywał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa powyżej.”
Wykonawca STEKOP złożył (wg opracowanego przez zamawiającego wzoru –
Załącznik nr 10 do Dokumentu) „Oświadczenie Wykonawcy o wykonywaniu usługi kontroli
bezpieczeństwa osób oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym
Porcie Lotniczym zlokalizowanych na terenie Polski” (str. 10-12 oferty), a w jego ramach
wskazał cztery usługi.
Pierwsza z nich to „Całodobowa, bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska świadczona przez SUFO, kontrola bezpieczeństwa w ruchu lotniczym” (umowa
nr PLM/K/396/2/012) świadczona przez konsorcjum STEKOP oraz Poczta Polska S.A.
w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego.
Druga z nich to „Całodobowa, bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska świadczona przez SUFO, kontrola bezpieczeństwa w ruchu lotniczym” (umowa
nr PLM/K/448/2/012) świadczona przez konsorcjum STEKOP oraz Poczta Polska S.A.
w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa- Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego.
Trzecia z nich to „Całodobowa, bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska świadczona przez SUFO, kontrola bezpieczeństwa w ruchu lotniczym” świadczona przez
STEKOP w okresie od 01.10.2015 r. do 30.11.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu
Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego.
Czwarta z nich to „Całodobowa, bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia lotniska świadczona przez SUFO, kontrola bezpieczeństwa w ruchu lotniczym” świadczona obecnie
przez STEKOP od 01.10.2015 r. na rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin
Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego.
Na potwierdzenie należytego wykonania dwóch pierwszych umów STEKOP złożył
„Zaświadczenie” PLM/P/BB/3412/2014 z dnia 13 października 2015 r. (str. 13 oferty) o treści:
„Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. zaświadcza, że w ramach
umów: PLM/K/396/2012 oraz PLM/KM48/2012 w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r,
konsorcjum firm: Poczta Polska S.A. i Spółka Akcyjna „STEKOP" świadczyło usługi z zakresu
ochrony lotniska cywilnego na rzecz Zarządzającego Lotniskiem Warszawa/Modlin.
W ramach usługi realizowane były zadania kontroli bezpieczeństwa w ruchu lotniczym
oraz ochrony osób i mienia. W zakres czynności, jakie zobowiązani byli wykonywać
pracownicy wykonawcy wchodziło:
KIO 263/17
• Kontrola przepustek wydawanych przez zarządzającego lotniskiem.
• Prowadzenie kontroli bezpieczeństwa w ramach ruchu krajowego i międzynarodowego
oraz dostępu do stref zastrzeżonych lotniska, z zastrzeżeniem przepisów
międzynarodowych przepisów unii europejskiej,
• Ujęcie i przekazanie policji lub straży granicznej osób, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt
7 i 8 KPOLC,
• Ujęcie i przekazanie policji lub straży granicznej osób, które bez upoważnienia
uzyskały lub usiłowały uzyskać dostęp do strefy zastrzeżonej lotniska,
• Ujęcie i przekazanie policji lub straży granicznej osób, które popełniły lub usiłowały
popełnić akt bezprawnej ingerencji.
• ochrona strefy zastrzeżonej lotniska.
Konsorcjum posiadało uprawnienia do wykonywania zadań w zakresie kontroli
bezpieczeństwa w ruchu lotniczym i świadczyło usługę w tyra zakresie.
Usługa była świadczona zgodnie z umową przez pracowników:
• Posiadających wpis na lisię kwalifikowanych pracowników ochrony,
• Posiadających uprawnienia do prowadzenia kontroli bezpieczeństwa w ruchu
lotniczym (Certyfikaty Operatora Kontroli Bezpieczeństwa) oraz stosowne szkolenia”
Przystępujący złożył (wg opracowanego przez zamawiającego wzoru – Załącznik nr 10
do Dokumentu) „Oświadczenie Wykonawcy o wykonywaniu usługi kontroli bezpieczeństwa
osób oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
zlokalizowanych na terenie Polski” (str. 11-12 oferty), a w jego ramach jedną usługę –
„Ochrona lotniska na rzecz Zarządzającego Lotniskiem Warszawa/Modlin”, świadczoną przez
konsorcjum Poczta Polska S.A. oraz STEKOP w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. na
rzecz Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu
Mazowieckiego.
Przystępujący, na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej przez siebie usługi,
złożył „Zaświadczenie” PLM/P/BB/3412/2014 z dnia 13 października 2015 r. (str. 15 oferty) –
takie samo, które złożył STEKOP.
W piśmie do zamawiającego z dnia 12 stycznia 2017 r. odwołujący stwierdził, że w jego
ocenie oferta STEKOP powinna otrzymać 0 pkt w kryterium „Doświadczenie”, podkreślając, że
w złożonych przez tego wykonawcę zaświadczeniach „brak potwierdzenia ze strony
zamawiającego, że ww. usługi były wykonywane należycie”. Założył, że w ofercie
przystępującego (zastrzeżonym pierwotnie jako zawierającym informacje stanowiące
tajemnice przedsiębiorstwa) znajduje się taki sam dokument (Zaświadczenie) wobec czego
KIO 263/17
stwierdził, że w tym dokumencie nie został potwierdzony fakt należytego wykonania usługi
przez konsorcjum z udziałem Poczty Polskiej S.A.
Na zakończenie (przed żądaniami) znalazło się zdanie o następującej treści:
„Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z posiadanymi przez nas informacjami usługi
z zakresu ochrony lotniska cywilnego na rzecz Zarządzającego Lotniskiem Warszawa/Modlin
w okresie od 01.10.2012 r. do 01.10.2015 r. nie były świadczone należycie. Wykonawca –
konsorcjum Spółka Akcyjna „STEKOP” oraz Poczta Polska SA – były przez Zarządzającego
Lotniskiem Warszawa/Modlin wielokrotnie obciążane karami umownymi z tytułu nienależytego
wykonania Umowy.”.
Pismem z dnia 30 stycznia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego oraz podał, że w kryterium
„Doświadczenie” wszyscy (trzej) wykonawcy otrzymali 5 pkt.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zarzut został oparty na tej oto okoliczności faktycznej, iż „Treść zaświadczeń
złożonych w tym postępowaniu przez PP i Stekop, a wystawionych przez Mazowiecki Port
Lotniczy Warszawa-Modlin, nie potwierdza należytego wykonania usług przez tych
wykonawców”.
Odwołujący wskazywał, że „„Zaświadczenia” potwierdzają co prawda wykonanie usług
(ich zakres), w tym kwalifikacje personelu, ale nie potwierdzają należytego
wykonania/wykonywania usług”, „Z Zaświadczeń tych nie wynika jednak, jaka była jakość świadczonych usług”.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2595/13, cytując „Istotne jest, aby
z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania prac, rozumiana nie tylko, jako fakt
ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne z umową, w terminie, w sposób należyty.
Dokonując oceny dokumentów, które zostały złożone wraz z ofertą w celu potwierdzenia
należytej realizacji zamówienia, należy dokonać oceny treści złożonych dokumentów,
poddając analizie użyte w nim słownictwo”.
W ocenie składu orzekającego Izby z Zaświadczenia z dnia 13 października 2015 r.
złożonego zarówno przez przystępującego, jak i wykonawcę STEKOP wynika prawidłowość
wykonania prac rozumiana jako ich wykonanie zgodne z umową, o czym była mowa
w przywołanym przez odwołującego wyroku Izby. Wskazać bowiem należy, że w ww.
Zaświadczeniu znalazło się zdanie o treści:
„Usługa była świadczona zgodnie z umową przez pracowników:
KIO 263/17
• Posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony,
• Posiadających uprawnienia do prowadzenia kontroli bezpieczeństwa w ruchu
lotniczym (Certyfikaty Operatora Kontroli Bezpieczeństwa) oraz stosowne
szkolenia”.
Jest to zdanie kluczowe dla oceny sposobu realizacji umowy przez konsorcjum,
podsumowujące treść całego Zaświadczenia, o czym świadczy jego umiejscowienie (ostatnie
zdanie Zaświadczenia), ale przede wszystkim jego treść, która potwierdza świadczenie usługi
zgodnie z umową, co – uwzględniając prezentowane w zacytowanym przez odwołującego
wyroku Izby stanowisko, który skład orzekający Izby podziela – jest wystarczające dla oceny,że z dokumentu wynika prawidłowość wykonania prac. Treść tego zdanie wykracza poza
stwierdzenie, że usługa została wykonana, ponieważ zawiera ocenę, że usługa byłaświadczona zgodnie z umową.
Przypisywanie jakiegokolwiek znaczenie temu, że złożony przez obu wykonawców
dokument to „Zaświadczenie”, a nie „Referencje”, pozostaje – wobec treści tego dokumentu –
bez znaczenia.
Odwołujący zdawał się wiązać z samym tytułem (nazwą) dokumentu to, że nie
potwierdza on należytego wykonania usługi. Nie skonkretyzował jednak zupełnie powodów
takiego stanowiska, tj. z jakich względów wystawca zaświadczenia, z rozmysłem (mającym
związek z nie do końca pozytywną oceną wykonania usługi) – jak zdaje się twierdzić
odwołujący – nie opatrzył dokumentu tytułem „Referencje”.
Odwołujący przestał na stwierdzeniu: „Znamienne, że wystawca tych dokumentów nie
opatrzył ich tytułem „referencje”.
W toku rozprawy odwołujący eksponował znaczenie wskazania w Zaświadczeniu, że
usługa była świadczona przez pracowników o konkretnych kwalifikacjach, tj. posiadających
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz uprawnienia do prowadzenia kontroli
bezpieczeństwa w ruchu lotniczym (Certyfikaty Operatora Kontroli Bezpieczeństwa) oraz
posiadających stosowne szkolenia, podnosząc że wskazane kwalifikacje nie obejmowały
wszystkich, które – zgodnie z warunkami postępowania, w wyniku którego zawarto umowę
w wykonaniu której świadczono usługę – były konieczne, tj. nie obejmowały poświadczenia
bezpieczeństwa osobowego „poufne” oraz zaświadczeń o przeszkoleniu z zakresu ochrony
informacji niejawnych.
W ocenie składu orzekającego Izby wniosek, iż z faktem wskazania przez wystawcę
Zaświadczenia węższego niż wymagany w warunkach przetargu zakresu kwalifikacji
pracowników wiązać należy, że konsorcjum nie wykonało umowy należycie, nie jest
uzasadniony. Uwzględnić bowiem należy swobodę wystawcy w nadawaniu dokumentowi
KIO 263/17
konkretnej treści i eksponowania istotnych, w ocenie tego wystawcy, elementów, a takżeświadomość tego wystawcy (Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o.), który
sam jest zamawiającym prowadzącym postępowania w trybie zamówień publicznych, co do
znaczenia Zaświadczenia w ramach takiej procedury .
W ocenie składu orzekającego Izby okoliczność powyższa nie zmienia pozytywnej
oceny przez wystawcę Zaświadczenia wykonania usługi. Usługa świadczona była przez osoby
– pracowników, których pewne kwalifikacje wystawca wyeksponował i była to, co
najistotniejsze, ocena pozytywna.
Dostrzeżenia nadto wymaga, że – jak podniósł zamawiający w Odpowiedzi na
odwołanie – „W ww. zaświadczeniu nie zawarto żadnej informacji dotyczącej jakichkolwiek
przejawów nienależytego wykonania tej usługi (…).”
W końcowej części odwołania (strona przedostania) odwołujący stwierdził, że „posiada
informacje, z których wynika, że umowy realizowane przez konsorcjum PP i Stekop na rzecz
Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin (wskazane w wykazach usług PP
i Stekop), nie były wykonywane w sposób należyty”, wskazując że wskazywał zamawiającemu
– w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r., że usługi świadczone były nienależycie i zarzucając
zamawiającemu, że kwestii tych nie wyjaśnił. Dalej stwierdził, że „Zamawiający miał więc
obowiązek weryfikacji, w świetle treści Zaświadczeń odwołującej się jedynie do personelu
wykonawców i zakresu usług, czy umowy wykonane przez PP i Stekop były/są realizowane
w sposób nienależyty”.
Odwołujący upatrywał obowiązek podjęcia przez zamawiającego postępowania
wyjaśniającego z treścią samego Zaświadczenia („Zamawiający miał więc obowiązek
weryfikacji, w świetle treści Zaświadczeń (…)”) oraz – jak się zdaje – dodatkowo obowiązek
ten upatrywał w związku z podaną przez siebie informacją – w piśmie z 12 stycznia 2017 r., że
„posiada informacje, z których wynika, że umowy realizowane przez PP i Stekop (…) nie były
wykonywane w sposób należyty”.
Odnosząc się do podjęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego, a to
w związku z treścią samego Zaświadczenia, skład orzekający Izby wskazuje, że z przyczyn,
o których była mowa powyżej (Zaświadczenie potwierdzało należyte wykonanie usługi)
podjęcie postępowania wyjaśniającego było zbędne.
Odnosząc się do podjęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego, a to
z tego względu, że odwołujący „posiada informacje, z których wynika, że umowy realizowane
przez PP i Stekop (…) nie były wykonywane w sposób należyty”, skład orzekający Izby
przypomina, że Izba ocenia – w przypadku zaniechania – czy nie podejmując czynności
zamawiający naruszył przepisy o zamówieniach publicznych.
KIO 263/17
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie odwołujący przypisuje
zamawiającemu zaniechanie postępowania wyjaśniającego (zaniechanie do wezwania do
złożenia wyjaśnień przez przystępującego i STEKOP), a to wobec zasygnalizowania
zamawiającemu, że posiada informacje, z których wynika, że umowy realizowane przez
konsorcjum w składzie przystępujący i STEKOP nie były wykonane w sposób należyty.
W ocenie składu orzekającego Izby ze względu na brak wskazania zamawiającemu
w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r. jakichkolwiek skonkretyzowanych okoliczności
dotyczących realizacji kwestionowanej usługi (abstrahując nawet od gołosłowności
twierdzenia), fakt, że – jak ujął to zamawiający na rozprawie – „w kontrze” do tej sygnalizacji
zamawiający dysponował pozytywną oceną wykonania usługi wynikającą z Zaświadczenie
z dnia 13 października 2015 r. („w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł: „W ww.
zaświadczeniu nie zawarto żadnej informacji dotyczącej jakichkolwiek przejawów
nienależytego wykonania tej usługi (…), w szczególności nie wskazano, by temu Konsorcjum
naliczono kary umowne z jakiegokolwiek tytułu.”), a także biorąc pod uwagę fakt, że
„sygnalizacja” pochodzi od konkurenta wykonawców przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, uznać należało, że zamawiający, choć mógł, to
nie był zobowiązany do podjęcia czynności wyjaśniających.
Skład orzekający Izby wskazuje, że uwzględnianie na etapie rozprawy nowych
okoliczności, uzasadniających podjęcie przez zamawiającego czynności wyjaśniających jest
niedopuszczalne. Nie znał ich zamawiający, dokonując oceny ofert. Nie znał ich nawet,
przygotowując Odpowiedź na odwołanie z dnia 21 lutego 2017 r., tym samym nie mógł – ze
względu na te okoliczności – uwzględnić odwołania.
Ponieważ, w świetle postanowień rozdziału XXII Dokumentu „Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów”, wystarczającym dla uzyskania w kryterium „Doświadczenie” 5 pkt. było wykazanie,że wykonawca wykonywał jedną usługę kontroli bezpieczeństwa osób oraz kontroli
bezpieczeństwa ładunków i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym zlokalizowanym
na terenie Unii Europejskiej, to wskazanie przez przystępującego oraz wykonawcę STEKOP
usługi realizowanej przez te podmioty jako konsorcjum na rzecz Mazowieckiego Portu
Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z Nowego Dworu Mazowieckiego i złożenie
Zaświadczenia z dnia 13 października 2015 r., potwierdzającego należytą realizację tej usługi,
wobec braku skonkretyzowanych (przez odwołującego w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r.)
informacji co do istnienia podstaw do odmiennej oceny tej usługi należało uznać, że
zamawiający zasadnie przyznał obu wykonawcom 5 pkt.
KIO 263/17
Skład orzekający Izby oddalił wnioski dowodowe odwołującego (pismo z dnia
21 lutego 2017 r.), ponieważ okoliczności, na potwierdzenie których zostały złożone są – ze
względu na okoliczności faktyczne, na których został oparty zarzut – bezprzedmiotowe.
Z tych samych względów nie dopuścił i nie przeprowadził dowodu z oświadczeń z dnia
21 lutego 2017 r.: M. J. i M. P., złożonych przez odwołującego na rozprawie.
Z tych samych względów skład orzekający Izby nie dopuścił i nie przeprowadził
dowodu z dokumentów złożonych na rozprawie przez przystępującego.
Skład orzekający Izby nie dopuścił i nie przeprowadził dowodu z „Ogłoszenia
o zamówieniu”, złożonego przez przystępującego, ponieważ złożono jedynie wypełniony
formularz takiego ogłoszenia.
Skład orzekający Izby wskazuje, że stanowisko przystępującego zawarte w piśmie
z dnia 17 lutego 2017 r. (interpretacja postanowień rozdziału XXII pkt 3.2. Dokumentu) było
sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, po którego stronie przystąpił , wobec czego nie
zostało wzięte pod uwagę (art. 185 ust. 5 ustawy Pzp).
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że do decyzji zamawiającego
pozostaje, czy nowe okoliczności ujawnione w toku rozprawy, w szczególności przyznany
przez przystępującego fakt zapłaty kar umownych na rzecz odbiorcy wskazanej w wykazie
przez obu wykonawców usługi (przystępującego i STEKOP) skłoni go do podjęcia czynności
wyjaśniających.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
KIO 263/17
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 179/17 z dnia 2017-03-03
- Sygn. akt KIO 238/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
