rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-02-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 180/17
KIO 180/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania w Warszawie w
dniu 7 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 stycznia 2017r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i Getinsa Payma SL z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie,
c/Ramon de Aguinaga 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 69, Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe APIN A. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Wyszkowie, ul. St. Moniuszki 8, KOLTECH Infra spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Wolnego 12 zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 180/17 po stronie zamawiającego
dniu 7 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 stycznia 2017r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i Getinsa Payma SL z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie,
c/Ramon de Aguinaga 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 69, Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe APIN A. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Wyszkowie, ul. St. Moniuszki 8, KOLTECH Infra spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Wolnego 12 zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 180/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i Getinsa Payma SL z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie,
c/Ramon de Aguinaga 8 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum TPF spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i
Getinsa Payma SL z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, c/Ramon de Aguinaga 8
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 180/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zarządzanie i pełnienie
nadzoru nad przebudową linii kolejowej nr 14 na odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola od
km 0,502 do km 43,020 w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 14, 811 na
odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola - Ostrów Wlkp., Etap 1 Łódź Kaliska - Zduńska Wola”
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4
października 2016r. za numerem 2016/S 191-343759.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TPFSp. z
o.o. - Lider, ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, Getinsa Payma SL - Partner, c/Ramon de
Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania w dniu 16 grudnia 2016 r. - otrzymał pismo
„Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579), zwanej dalej ustawą,
motywując, że po pierwsze odwołujący nie wyjaśnił powodu zastosowania przez niego
innych stawek kosztów w okresie wydłużonym w stosunku do stawek wskazanych w okresie
podstawowym oraz nie przedłożył dowodów w tym zakresie. Nadto wskazał, że odwołujący
nie przedłożył dowodów na wysokość kosztu polisy, dowodów(oferty) na wynajem biura,
które pokrywałyby się z kosztem wskazanym w wyjaśnieniach, dowodów potwierdzających
wysokość kosztów wynagrodzenia personelu.
Odwołujący wniósł odwołanie od
1.
czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, pomimo iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny
oraz Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy,
2.
czynności oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego w dniach 1 grudnia
2016 r. i 12 grudnia 2016 r.,
3.
z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wezwania Konsorcjum Koltech do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust 1 ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy,
przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia,
2.
naruszenie przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy przez nienależytą ocenę
złożonych wyjaśnień,
3.
z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Dokonania ponownej oceny ofert,
3.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4.
Z ostrożności procesowej - wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień,
5.
Wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską i
jest ona wynikiem rzetelnej wyceny oraz świadomego działania. Według odwołującego cena
ta zawiera wszystkie określone przez zamawiającego w SIWZ koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, a także godziwy zysk oraz rezerwę na ryzyka związane z realizacją
zamówienia. Oświadczył, że cena została ukształtowana zarówno na podstawie wymagań
zamawiającego skonkretyzowanych w SIWZ, jak i doświadczenia odwołującego w realizacji
podobnych zamówień przy uwzględnienie cen rynkowych obowiązujących na rynku w
momencie składania oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy jest brak złożenia wyjaśnień lub też złożenie takich
wyjaśnień, które po dokonaniu oceny przez zamawiającego potwierdzają, że oferta zwiera
rażąco niską cenę. Przy czym zakres wyjaśnień zawsze zależny jest od zakresu wezwania, z
jakim do wykonawcy zwraca się zamawiający. Według odwołującego wykonawca nie ma
obowiązku domyślać się, jakie ewentualne wątpliwości wzbudziła jego oferta, czy też cena
oferty. Stwierdził, że wyjaśnienia z dnia 1 grudnia 2016 roku wskazywały wszystkie
elementy wskazane zarówno w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy, jak i w wezwaniu
zamawiającego z dnia 24 listopada 2016 roku.
Zauważył, że zamawiający wzywał do wskazania konkretnych danych liczbowych,
szczegółowych kalkulacji dla cenników cenotwórczych dla każdego Etapu, wyszczególnienia
ilości zatrudnionego personelu w okresie podstawowym i wydłużonym, przewidywaną ilość
roboczogodzin członków personelu - i wszystkie te konkretnie wskazane przez
zamawiającego elementy zostały ujęte w wyjaśnieniach. Podniósł również, że wezwanie z
dnia 5 grudnia 2016 roku zawierało 4 konkretne pytania zamawiającego, na które to pytania
odwołujący bardzo szczegółowo odpowiedział, przedstawiając dowody.
W ocenie odwołującego - jeżeli zamawiający miał jakieś dalsze wątpliwości po zapoznaniu
się z wyjaśnieniami z dnia 12 grudnia 2016 roku, to powinien wezwać odwołującego do ich
wyjaśnienia, a zaniechanie takiego wezwania stanowi naruszenie ustawy, a to wobec faktu,że odwołujący zarówno odpowiedział na wszystkie pytania zamawiającego z pisma z dnia 5
grudnia 2016 roku, jak i przedstawił dowody na poparcie złożonych wyjaśnień.
Pozostałą część uzasadnienia Odwołujący zawarł w Załączniku Nr 1 do odwołania - ze
względu na fakt, że wyjaśnienia Odwołującego złożone na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zaś uzasadnienie ze swej istoty odnosi się do
tych wyjaśnień.
Odnośnie zastrzeżenia zamawiającego braku wyjaśnienia powodu zastosowania
innych stawek w okresie podstawowym i wydłużonym oraz nie przedłożenia w tym zakresie
dowodów, odwołujący przekonywał, że wyjaśnił swoje założenia do kalkulacji
uwzględniającej te różnice, a w wyjaśnieniach z dnia 12 grudnia 2016r.przedstawił stosowną
tabelę pokazującą sposób szacowania kosztów na danych stanowiskach, do których zostały
załączone umowy z personelem oraz oferty z podwykonawcami.
W zakresie argumentacji zamawiającego z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
dotyczącej braku przedstawienia dowodów na wysokość kosztów polisy oświadczył, że
załączył do wyjaśnień certyfikat potwierdzający posiadanie polisy OC, a w wyjaśnieniach z
dnia 1 grudnia 2016r.we wskazanych tam odpowiednich pozycjach zamieścił kwotę tytułem
polisy zarówno OC, jak i gwarancji należytego wykonania umowy. Przekonywał, że kwota ta
ma charakter rynkowy i rzeczywisty.
W zakresie uznania przez zamawiającego braku przedstawienia przez odwołującego
dowodów na wysokość kosztów wynajmu biura stwierdził, że koszty najmu oszacował z
nadwyżką, gdyż spodziewa się wzrostu kosztów najmu i mediów. W odniesieniu do zarzutów
zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dowodów na wysokość wynagrodzenia
personelu podniósł, że umowy z personelem i podwykonawcami załączył już przy pierwszych
wyjaśnieniach, a zamawiający w ogóle nie wskazał, które z nich budzą jego wątpliwości.
Stwierdził również, że nie ma obowiązku związania umowami z tymi podmiotami
przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 30 grudnia 2016r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca: Konsorcjum: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., J.S. Hamilton Poland S.A., Konsorcjum: Drogowa TrasaŚrednicowa S.A., MP Mosty sp. z o.o., Konsorcjum: Koltech Inwestor sp. z o.o., PHU Apin A.
P., Koltech Infra sp. z o.o.
W wyroku z dnia 11 stycznia 2017r. w sprawie sygn. akt KIO 2446/16 Izba orzekła, że
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych ofert, w tym ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco
niską ceną w stosunku do oferty odwołującego,
W uzasadnieniu orzeczenia Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia odwołującego
odnoszące się do rażąco niskiej ceny nie dawały zamawiającemu podstawy do
potwierdzenia jej istnienia.
Według zapatrywania Izby zamawiający w ogóle nie dokonał oceny wyjaśnień lub
dokonał ją bez należytej staranności, co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka
ocena w ogóle została dokonana w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy. Ten wniosek Izba
wyprowadziła z następujących faktów. W protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej z
dnia 14 grudnia 2016r.na stronie 4 istnieje wzmianka, że „Komisja Przetargowa wraz z
powołanym do jej składu biegłym, przeanalizowała złożone wyjaśnienia(…)”, jednak w
aktach sprawy brak jest pisemnej opinii tego biegłego, co zostało przyznane przez
zamawiającego na rozprawie. W ocenie Izby nie była możliwa ocena przez zamawiającego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, załączonej przez odwołującego szczegółowej kalkulacji czy
przedłożonych dowodów bez szczegółowej analizy wyrażonej przez zamawiającego w formie
pisemnej.
Zdaniem Izby odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami, w tym kalkulację
cenową, z której wynikało, że przewidział on wszystkie koszty na kontrakcie, a także złożył
na ich potwierdzenie takie dowody, jak oferty podwykonawcze, umowy z personelem naświadczenie usług, umowy o pracę, faktury za utrzymanie i wyposażenie biura, ofertę najmu
biura, odpis polisy OC.
Izba wskazała również, że zamawiający w swoim uzasadnieniu do czynności odrzucenia
oferty odwołującego podał jedynie dwa powody, dla których potraktował on badaną ofertę,
jaką zawierającą rażąco niską cenę. W ocenie Izby odwołujący w swoich wyjaśnieniach
podał powody zastosowania przez niego innych stawek kosztów zatrudnienia personelu w
okresie wydłużonym w stosunku do okresu podstawowego, co zostało wskazane na stronie 3
w pkt. 1 pisma z dnia 12 grudnia 2016r., do których zamawiający w ogóle się nie odniósł.
Nadto, zamawiający w uzasadnieniu do swojej czynności nie omówił złożonych przez
odwołującego wyjaśnień (w zakresie pkt. 4 – str.3) i złożonej polisy przedłożonych przy
piśmie z dnia 12 grudnia 2016r., a także oferty z rynku dotyczącej najmu biura. Tak samo
zamawiający w ogóle nie wykazał, że poszczególne koszty jednostkowe zatrudnienia
personelu są rażąco niskie.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90
ustawy, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena
jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Jedynie przedłożenie przez
wykonawcę ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów może prowadzić
do odrzucenia oferty odwołującego, bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień.
Izba zauważyła, że w przedmiotowej sprawie zamawiający przy swojej czynności odrzucenia
oferty odwołującego nie podjął się nawet próby przeciwdowodu dla wykazania rażącego
zaniżenia poszczególnych kosztów, a w konsekwencji podania przez odwołującego rażąco
niskiej ceny. Jeżeli zatem odwołujący wyjaśnił powody, dla których dokonywał szacowania w
oparciu o daną metodykę stawek kosztów w okresie podstawowym i przejściowym, które to
koszty różniły się, to zamawiający powinien podać motywację, z jakiej przyczyny szacowany
w ten sposób koszt jest rażąco zaniżony.
Podobnie, w odniesieniu do złożonych wyjaśnień i dowodów dotyczących kosztu
polisy, wynajmu biura, a także kosztów wynagrodzenia personelu powinien wskazać, z jakich
przyczyn podane przez odwołującego konkretne pozycje kosztowe nie dają gwarancji
wykonania zamówienia, również opierając się na dowodach. Wprawdzie zgodnie z art.190
ust. 1a pkt. 1 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego,
jednak złożone w postępowaniu odwoławczym wyjaśnienia i dowody wymagają
przeprowadzenia przeciwdowodu, jeżeli zamawiający ma wiedzę, że podana przez
odwołującego cena jest rażąco niska i zawiera rażąco niskie koszty, które nie zapewniają
należytego wykonania zadania.
W przeciwnym razie należałoby przyjąć, że rozstrzygnięcie postępowania przetargowego o
odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu istnienia rażąco niskiej ceny jest aktem
jednostronnym zbliżonym do uznaniowej decyzji administracyjnej, a nie aktem
konsensualnym równorzędnych podmiotów obrotu zamówień publicznych.
Z tych względów Izba w sprawie sygn. akt KIO 2446/16 przyjęła, że zamawiający nie
miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy, a jej
uruchomienie mogłoby nastąpić jedynie, gdyby dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przeprowadzone przez zamawiającego
postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę nie zostało przeprowadzone przez niego w
sposób wszechstronny i wyczerpujący, w tym także w zakresie precyzji zgłaszanych wobec
odwołującego wątpliwości do poszczególnych elementów kosztowych. Izba zatem nie mogła
uznać takiego działania za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W konsekwencji omówionego orzeczenia Izby w dniu 18 stycznia 2017r.zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie każdego
elementu jednostkowego składającego się na cenę oferty wraz z przedstawieniem dowodów
potwierdzających wyjaśnienia. Zamawiający wskazał również, że w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca może przedstawić według swojego uznania stosowne informacje, bowiem ciężar
dowodu w tej sytuacji spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na
osiem okoliczności, w tym wskazał jakie dowody uznałby za przekonujące.
W dniu 27 stycznia 2017r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 grudnia 2016r.
udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez dwóch członków zarządu firmy
TPF sp.z o.o., zgodnie z zasadami reprezentacji tej spółki ujawnionymi w KRS załączonym
do odwołania. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 listopada 2016r.
udzielonego przez obu członków konsorcjum i podpisanego za TPF jak wyżej, a za Getinsa
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa notarialnego z dnia 11
marca 2013r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie uchwały zarządu
z dnia 11 marca 2013r. poświadczonej przez Prezesa zarządu spółki, zgodnie z wpisem do
Rejestru Handlowego Prowincji Madryt załączonego do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 27 stycznia 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez
bezwzględne żądanie przedstawienia dowodów i wskazanie, jakie dowody mają być
przedłożone.
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wezwania z dnia 18 stycznia 2017 roku,
2.
wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zgodnego z ustawą.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żądał od zamawiającego: dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1
ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11)
ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść
do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na
poniesienie szkody.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że nie otrzymał jeszcze uzasadnienia wyroku Izby w
sprawie sygn. akt KIO 2446/16. Wywnioskował, że także zamawiający na dzień
wystosowania wezwania nie otrzymał takiego uzasadnienia. Nie jest zatem, zdaniem
odwołującego, możliwe stwierdzenie, jakie było szczegółowe uzasadnienie stanowiska Izby,
iż odwołującego należy wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień oraz jaki to ewentualnie ma
być zakres wyjaśnień - o ile Izba zakres taki w ogóle w wyroku wskazała.
Pozostała część uzasadnienia została zawarta w Załączniku Nr 1 do odwołania - ze względu
na fakt, że wyjaśnienia odwołującego złożone na podstawie art. 90 ust. 1 zostały skutecznie
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zaś uzasadnienie ze swej istoty odnosi się do tych
wyjaśnień.
W załączniku nr 1 objętym tajemnicą odwołujący odniósł się do poszczególnych elementów
wezwania zamawiającego w szczególności wskazując na brak podstawy prawnej do żądania
konkretnych rodzajów dowodów – okoliczność wskazana przez samego odwołującego na
posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
W dniu 30 stycznia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 1 lutego 2017r. zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że odwołujący w
dniu 25 stycznia 2017r. złożył wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia
2017r.
W dniu 2 lutego 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 69, Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe APIN A. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wyszkowie, ul.
St. Moniuszki 8, KOLTECH Infra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul. Wolnego 12 zgłosili swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 180/17 po
stronie zamawiającego wskazując, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż w dniu 16 grudnia 2016r. zostali wezwani w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
do złożenia dokumentów i oświadczeń, gdyż ich oferta została najwyżej oceniona, a
uwzględnienie odwołania może pozbawić ich możliwości uzyskania zamówienia. Wnieśli o
oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu lidera
konsorcjum, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. Lider działał na podstawie pełnomocnictw partnerów z dnia 17
listopada 2016r., udzielonych zgodnie z zasadami reprezentacji partnerów, ujawnionych w
KRSach partnerów, których odpisy załączono. Kopia zgłoszenia została przekazana w dniu 2
lutego 2017r.
Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego podnosząc, że czynność wezwania do
wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie ma wpływu na interes przystępującego.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy
uznając, że czynność wezwania do wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2017r. jest wykonana
zgodnie z treścią wyroku Izby sygn. akt KIO 2446/16.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na tej samej podstawie.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania uznając, że wyrok Izby
sygn. akt KIO 2446/16 pozostawił zamawiającemu swobodę przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, z ograniczeniami wynikającymi z art. 90 ustawy i zamawiający te granice
przekroczył, czego nie można uznać za zgodne z wyrokiem Izby w sprawie sygn. akt KIO
2446/16.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenia zamówienia jak również z
akt postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2446/16. Na podstawie tych dowodów Izba
ustaliła:
W pierwotnym odwołaniu odwołujący zarzucił z ostrożności procesowej - naruszenie
przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień i odpowiednio do tego zarzutu wnosił o uwzględnienie niniejszego
odwołania i nakazanie zamawiającemu z ostrożności procesowej - wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień.
W wyroku z dnia 11 stycznia 2017r. w sprawie sygn. akt KIO 2446/16 Izba orzekła, że
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych ofert, w tym ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco
niską ceną w stosunku do oferty odwołującego.
W uzasadnieniu orzeczenia Izba wskazała, że według zapatrywania Izby celem
postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90 ustawy, jest ustalenie faktówświadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna
i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Izba przyjęła, że powyższa
procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także
wątpliwych jej kosztów.
W ocenie Izby przeprowadzone przez zamawiającego postępowanie wyjaśniające rażąco
niską cenę nie zostało przeprowadzone przez niego w sposób wszechstronny i
wyczerpujący, w tym także w zakresie precyzji zgłaszanych wobec odwołującego wątpliwości
do poszczególnych elementów kosztowych.
W konsekwencji omówionego orzeczenia Izby w dniu 18 stycznia 2017r.zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie każdego
elementu jednostkowego składającego się na cenę oferty wraz z przedstawieniem dowodów
potwierdzających wyjaśnienia. Zamawiający wskazał również, że w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca może przedstawić według swojego uznania stosowne informacje, bowiem ciężar
dowodu w tej sytuacji spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na
osiem okoliczności, w tym wskazał jakie dowody uznałby za przekonujące.
Izba na podstawie powyższych elementów ustaliła, że poprzedni wyrok w sprawie sygn. akt
KIO 2446/16 czynił zadość ewentualnemu żądaniu odwołania tj. nakazaniu wezwania do
złożenia dodatkowych wyjaśnień. W ocenie Izby to, że postępowanie wyjaśniające cenę
rażąco niską oferty odwołującego miało obejmować ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień, wynika z uzasadnienia tegoż orzeczenia, gdyż Izba wskazywała na konieczność
wyjaśnienia wątpliwych kosztów, jak i nakazywała zamawiającemu precyzję przy zgłaszaniu
odwołującemu wątpliwości do poszczególnych elementów kosztowych. Tym samym w
ocenie Izby z powyższego materiału dowodowego należało wyprowadzić dalsze ustalenie,że Izba w wyroku orzekając o nakazie ponownego przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego rażąco niską ceną w stosunku do oferty odwołującego, orzekła o
konieczności wezwania w zakresie wszystkich wątpliwych kosztów i to nakazała
zamawiającemu, aby wyjaśnił odwołującemu precyzyjnie jakie ma wątpliwości. Tym samym
wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2017r. odnosiło się do 8 wątpliwych w ocenie
zamawiającego okoliczności i wskazywało precyzyjnie, co budzi wątpliwości zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego wobec przystąpienia wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH
INWESTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa
69, Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe APIN A. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wyszkowie, ul. St. Moniuszki 8, KOLTECH Infra spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Wolnego 12 przychylając się
do argumentacji zamawiającego i zgłaszającego przystąpienie, że wezwanie do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej konkurenta zgłaszającego ma pośredni wpływ na sytuację zgłaszającego
w danym postępowaniu, gdyż podważa wiarygodność ceny ofertowej odwołującego i może
mieć wpływ na ranking ofert, a zatem może oddziaływać na sytuację zgłaszającego
umożliwiając mu utrzymanie pozycji wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
W konsekwencji ma on interes w tym, aby wezwanie do wyjaśnień skierowane do
odwołującego pozostało skutecznym w tym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Na podstawie wyżej ustalonego stanu faktycznego Izba oceniła, że odwołanie zasługuje na
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy, który stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby. Jak ustalono wyżej Izba w wyroku sygn. akt KIO 2446/16
nakazała zamawiającemu powtórzyć postępowanie wyjaśniające cenę rażąco niską, a z
uzasadnienia wyroku wynikało, że zamawiający ma powtórzyć też wezwanie do wyjaśnień,
aby wyjaśnić wszystkie wątpliwe koszty i przedstawić odwołującemu swoje wątpliwości w
sposób precyzyjny. Izba ustaliła, że wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2017r.
realizuje tak sentencję jak i wskazówki Izby zawarte w wyroku. Czynność zamawiającego
należy zatem uznać za ocenioną zgodnie z treścią wyroku Izby. W konsekwencji Izba
musiała zastosować się do normy art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy i odrzucić odwołanie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm. z 2017 poz. 47) obciążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i Getinsa Payma SL z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie,
c/Ramon de Aguinaga 8 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum TPF spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i
Getinsa Payma SL z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, c/Ramon de Aguinaga 8
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 180/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zarządzanie i pełnienie
nadzoru nad przebudową linii kolejowej nr 14 na odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola od
km 0,502 do km 43,020 w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 14, 811 na
odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola - Ostrów Wlkp., Etap 1 Łódź Kaliska - Zduńska Wola”
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4
października 2016r. za numerem 2016/S 191-343759.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TPFSp. z
o.o. - Lider, ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, Getinsa Payma SL - Partner, c/Ramon de
Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania w dniu 16 grudnia 2016 r. - otrzymał pismo
„Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579), zwanej dalej ustawą,
motywując, że po pierwsze odwołujący nie wyjaśnił powodu zastosowania przez niego
innych stawek kosztów w okresie wydłużonym w stosunku do stawek wskazanych w okresie
podstawowym oraz nie przedłożył dowodów w tym zakresie. Nadto wskazał, że odwołujący
nie przedłożył dowodów na wysokość kosztu polisy, dowodów(oferty) na wynajem biura,
które pokrywałyby się z kosztem wskazanym w wyjaśnieniach, dowodów potwierdzających
wysokość kosztów wynagrodzenia personelu.
Odwołujący wniósł odwołanie od
1.
czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, pomimo iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny
oraz Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy,
2.
czynności oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego w dniach 1 grudnia
2016 r. i 12 grudnia 2016 r.,
3.
z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wezwania Konsorcjum Koltech do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust 1 ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy,
przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia,
2.
naruszenie przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy przez nienależytą ocenę
złożonych wyjaśnień,
3.
z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Dokonania ponownej oceny ofert,
3.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4.
Z ostrożności procesowej - wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień,
5.
Wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską i
jest ona wynikiem rzetelnej wyceny oraz świadomego działania. Według odwołującego cena
ta zawiera wszystkie określone przez zamawiającego w SIWZ koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, a także godziwy zysk oraz rezerwę na ryzyka związane z realizacją
zamówienia. Oświadczył, że cena została ukształtowana zarówno na podstawie wymagań
zamawiającego skonkretyzowanych w SIWZ, jak i doświadczenia odwołującego w realizacji
podobnych zamówień przy uwzględnienie cen rynkowych obowiązujących na rynku w
momencie składania oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy jest brak złożenia wyjaśnień lub też złożenie takich
wyjaśnień, które po dokonaniu oceny przez zamawiającego potwierdzają, że oferta zwiera
rażąco niską cenę. Przy czym zakres wyjaśnień zawsze zależny jest od zakresu wezwania, z
jakim do wykonawcy zwraca się zamawiający. Według odwołującego wykonawca nie ma
obowiązku domyślać się, jakie ewentualne wątpliwości wzbudziła jego oferta, czy też cena
oferty. Stwierdził, że wyjaśnienia z dnia 1 grudnia 2016 roku wskazywały wszystkie
elementy wskazane zarówno w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy, jak i w wezwaniu
zamawiającego z dnia 24 listopada 2016 roku.
Zauważył, że zamawiający wzywał do wskazania konkretnych danych liczbowych,
szczegółowych kalkulacji dla cenników cenotwórczych dla każdego Etapu, wyszczególnienia
ilości zatrudnionego personelu w okresie podstawowym i wydłużonym, przewidywaną ilość
roboczogodzin członków personelu - i wszystkie te konkretnie wskazane przez
zamawiającego elementy zostały ujęte w wyjaśnieniach. Podniósł również, że wezwanie z
dnia 5 grudnia 2016 roku zawierało 4 konkretne pytania zamawiającego, na które to pytania
odwołujący bardzo szczegółowo odpowiedział, przedstawiając dowody.
W ocenie odwołującego - jeżeli zamawiający miał jakieś dalsze wątpliwości po zapoznaniu
się z wyjaśnieniami z dnia 12 grudnia 2016 roku, to powinien wezwać odwołującego do ich
wyjaśnienia, a zaniechanie takiego wezwania stanowi naruszenie ustawy, a to wobec faktu,że odwołujący zarówno odpowiedział na wszystkie pytania zamawiającego z pisma z dnia 5
grudnia 2016 roku, jak i przedstawił dowody na poparcie złożonych wyjaśnień.
Pozostałą część uzasadnienia Odwołujący zawarł w Załączniku Nr 1 do odwołania - ze
względu na fakt, że wyjaśnienia Odwołującego złożone na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zaś uzasadnienie ze swej istoty odnosi się do
tych wyjaśnień.
Odnośnie zastrzeżenia zamawiającego braku wyjaśnienia powodu zastosowania
innych stawek w okresie podstawowym i wydłużonym oraz nie przedłożenia w tym zakresie
dowodów, odwołujący przekonywał, że wyjaśnił swoje założenia do kalkulacji
uwzględniającej te różnice, a w wyjaśnieniach z dnia 12 grudnia 2016r.przedstawił stosowną
tabelę pokazującą sposób szacowania kosztów na danych stanowiskach, do których zostały
załączone umowy z personelem oraz oferty z podwykonawcami.
W zakresie argumentacji zamawiającego z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
dotyczącej braku przedstawienia dowodów na wysokość kosztów polisy oświadczył, że
załączył do wyjaśnień certyfikat potwierdzający posiadanie polisy OC, a w wyjaśnieniach z
dnia 1 grudnia 2016r.we wskazanych tam odpowiednich pozycjach zamieścił kwotę tytułem
polisy zarówno OC, jak i gwarancji należytego wykonania umowy. Przekonywał, że kwota ta
ma charakter rynkowy i rzeczywisty.
W zakresie uznania przez zamawiającego braku przedstawienia przez odwołującego
dowodów na wysokość kosztów wynajmu biura stwierdził, że koszty najmu oszacował z
nadwyżką, gdyż spodziewa się wzrostu kosztów najmu i mediów. W odniesieniu do zarzutów
zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dowodów na wysokość wynagrodzenia
personelu podniósł, że umowy z personelem i podwykonawcami załączył już przy pierwszych
wyjaśnieniach, a zamawiający w ogóle nie wskazał, które z nich budzą jego wątpliwości.
Stwierdził również, że nie ma obowiązku związania umowami z tymi podmiotami
przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 30 grudnia 2016r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca: Konsorcjum: Firma Menadżersko-
Konsultingowa Kolmen sp. z o.o., J.S. Hamilton Poland S.A., Konsorcjum: Drogowa TrasaŚrednicowa S.A., MP Mosty sp. z o.o., Konsorcjum: Koltech Inwestor sp. z o.o., PHU Apin A.
P., Koltech Infra sp. z o.o.
W wyroku z dnia 11 stycznia 2017r. w sprawie sygn. akt KIO 2446/16 Izba orzekła, że
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych ofert, w tym ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco
niską ceną w stosunku do oferty odwołującego,
W uzasadnieniu orzeczenia Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia odwołującego
odnoszące się do rażąco niskiej ceny nie dawały zamawiającemu podstawy do
potwierdzenia jej istnienia.
Według zapatrywania Izby zamawiający w ogóle nie dokonał oceny wyjaśnień lub
dokonał ją bez należytej staranności, co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka
ocena w ogóle została dokonana w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy. Ten wniosek Izba
wyprowadziła z następujących faktów. W protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej z
dnia 14 grudnia 2016r.na stronie 4 istnieje wzmianka, że „Komisja Przetargowa wraz z
powołanym do jej składu biegłym, przeanalizowała złożone wyjaśnienia(…)”, jednak w
aktach sprawy brak jest pisemnej opinii tego biegłego, co zostało przyznane przez
zamawiającego na rozprawie. W ocenie Izby nie była możliwa ocena przez zamawiającego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, załączonej przez odwołującego szczegółowej kalkulacji czy
przedłożonych dowodów bez szczegółowej analizy wyrażonej przez zamawiającego w formie
pisemnej.
Zdaniem Izby odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami, w tym kalkulację
cenową, z której wynikało, że przewidział on wszystkie koszty na kontrakcie, a także złożył
na ich potwierdzenie takie dowody, jak oferty podwykonawcze, umowy z personelem naświadczenie usług, umowy o pracę, faktury za utrzymanie i wyposażenie biura, ofertę najmu
biura, odpis polisy OC.
Izba wskazała również, że zamawiający w swoim uzasadnieniu do czynności odrzucenia
oferty odwołującego podał jedynie dwa powody, dla których potraktował on badaną ofertę,
jaką zawierającą rażąco niską cenę. W ocenie Izby odwołujący w swoich wyjaśnieniach
podał powody zastosowania przez niego innych stawek kosztów zatrudnienia personelu w
okresie wydłużonym w stosunku do okresu podstawowego, co zostało wskazane na stronie 3
w pkt. 1 pisma z dnia 12 grudnia 2016r., do których zamawiający w ogóle się nie odniósł.
Nadto, zamawiający w uzasadnieniu do swojej czynności nie omówił złożonych przez
odwołującego wyjaśnień (w zakresie pkt. 4 – str.3) i złożonej polisy przedłożonych przy
piśmie z dnia 12 grudnia 2016r., a także oferty z rynku dotyczącej najmu biura. Tak samo
zamawiający w ogóle nie wykazał, że poszczególne koszty jednostkowe zatrudnienia
personelu są rażąco niskie.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90
ustawy, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena
jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Jedynie przedłożenie przez
wykonawcę ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów może prowadzić
do odrzucenia oferty odwołującego, bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień.
Izba zauważyła, że w przedmiotowej sprawie zamawiający przy swojej czynności odrzucenia
oferty odwołującego nie podjął się nawet próby przeciwdowodu dla wykazania rażącego
zaniżenia poszczególnych kosztów, a w konsekwencji podania przez odwołującego rażąco
niskiej ceny. Jeżeli zatem odwołujący wyjaśnił powody, dla których dokonywał szacowania w
oparciu o daną metodykę stawek kosztów w okresie podstawowym i przejściowym, które to
koszty różniły się, to zamawiający powinien podać motywację, z jakiej przyczyny szacowany
w ten sposób koszt jest rażąco zaniżony.
Podobnie, w odniesieniu do złożonych wyjaśnień i dowodów dotyczących kosztu
polisy, wynajmu biura, a także kosztów wynagrodzenia personelu powinien wskazać, z jakich
przyczyn podane przez odwołującego konkretne pozycje kosztowe nie dają gwarancji
wykonania zamówienia, również opierając się na dowodach. Wprawdzie zgodnie z art.190
ust. 1a pkt. 1 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego,
jednak złożone w postępowaniu odwoławczym wyjaśnienia i dowody wymagają
przeprowadzenia przeciwdowodu, jeżeli zamawiający ma wiedzę, że podana przez
odwołującego cena jest rażąco niska i zawiera rażąco niskie koszty, które nie zapewniają
należytego wykonania zadania.
W przeciwnym razie należałoby przyjąć, że rozstrzygnięcie postępowania przetargowego o
odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu istnienia rażąco niskiej ceny jest aktem
jednostronnym zbliżonym do uznaniowej decyzji administracyjnej, a nie aktem
konsensualnym równorzędnych podmiotów obrotu zamówień publicznych.
Z tych względów Izba w sprawie sygn. akt KIO 2446/16 przyjęła, że zamawiający nie
miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy, a jej
uruchomienie mogłoby nastąpić jedynie, gdyby dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przeprowadzone przez zamawiającego
postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę nie zostało przeprowadzone przez niego w
sposób wszechstronny i wyczerpujący, w tym także w zakresie precyzji zgłaszanych wobec
odwołującego wątpliwości do poszczególnych elementów kosztowych. Izba zatem nie mogła
uznać takiego działania za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W konsekwencji omówionego orzeczenia Izby w dniu 18 stycznia 2017r.zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie każdego
elementu jednostkowego składającego się na cenę oferty wraz z przedstawieniem dowodów
potwierdzających wyjaśnienia. Zamawiający wskazał również, że w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca może przedstawić według swojego uznania stosowne informacje, bowiem ciężar
dowodu w tej sytuacji spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na
osiem okoliczności, w tym wskazał jakie dowody uznałby za przekonujące.
W dniu 27 stycznia 2017r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 grudnia 2016r.
udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez dwóch członków zarządu firmy
TPF sp.z o.o., zgodnie z zasadami reprezentacji tej spółki ujawnionymi w KRS załączonym
do odwołania. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 listopada 2016r.
udzielonego przez obu członków konsorcjum i podpisanego za TPF jak wyżej, a za Getinsa
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa notarialnego z dnia 11
marca 2013r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie uchwały zarządu
z dnia 11 marca 2013r. poświadczonej przez Prezesa zarządu spółki, zgodnie z wpisem do
Rejestru Handlowego Prowincji Madryt załączonego do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 27 stycznia 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez
bezwzględne żądanie przedstawienia dowodów i wskazanie, jakie dowody mają być
przedłożone.
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wezwania z dnia 18 stycznia 2017 roku,
2.
wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zgodnego z ustawą.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żądał od zamawiającego: dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1
ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11)
ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść
do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na
poniesienie szkody.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że nie otrzymał jeszcze uzasadnienia wyroku Izby w
sprawie sygn. akt KIO 2446/16. Wywnioskował, że także zamawiający na dzień
wystosowania wezwania nie otrzymał takiego uzasadnienia. Nie jest zatem, zdaniem
odwołującego, możliwe stwierdzenie, jakie było szczegółowe uzasadnienie stanowiska Izby,
iż odwołującego należy wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień oraz jaki to ewentualnie ma
być zakres wyjaśnień - o ile Izba zakres taki w ogóle w wyroku wskazała.
Pozostała część uzasadnienia została zawarta w Załączniku Nr 1 do odwołania - ze względu
na fakt, że wyjaśnienia odwołującego złożone na podstawie art. 90 ust. 1 zostały skutecznie
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zaś uzasadnienie ze swej istoty odnosi się do tych
wyjaśnień.
W załączniku nr 1 objętym tajemnicą odwołujący odniósł się do poszczególnych elementów
wezwania zamawiającego w szczególności wskazując na brak podstawy prawnej do żądania
konkretnych rodzajów dowodów – okoliczność wskazana przez samego odwołującego na
posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
W dniu 30 stycznia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 1 lutego 2017r. zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że odwołujący w
dniu 25 stycznia 2017r. złożył wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia
2017r.
W dniu 2 lutego 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 69, Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe APIN A. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wyszkowie, ul.
St. Moniuszki 8, KOLTECH Infra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul. Wolnego 12 zgłosili swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 180/17 po
stronie zamawiającego wskazując, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż w dniu 16 grudnia 2016r. zostali wezwani w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
do złożenia dokumentów i oświadczeń, gdyż ich oferta została najwyżej oceniona, a
uwzględnienie odwołania może pozbawić ich możliwości uzyskania zamówienia. Wnieśli o
oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu lidera
konsorcjum, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. Lider działał na podstawie pełnomocnictw partnerów z dnia 17
listopada 2016r., udzielonych zgodnie z zasadami reprezentacji partnerów, ujawnionych w
KRSach partnerów, których odpisy załączono. Kopia zgłoszenia została przekazana w dniu 2
lutego 2017r.
Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego podnosząc, że czynność wezwania do
wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie ma wpływu na interes przystępującego.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy
uznając, że czynność wezwania do wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2017r. jest wykonana
zgodnie z treścią wyroku Izby sygn. akt KIO 2446/16.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na tej samej podstawie.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania uznając, że wyrok Izby
sygn. akt KIO 2446/16 pozostawił zamawiającemu swobodę przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, z ograniczeniami wynikającymi z art. 90 ustawy i zamawiający te granice
przekroczył, czego nie można uznać za zgodne z wyrokiem Izby w sprawie sygn. akt KIO
2446/16.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenia zamówienia jak również z
akt postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2446/16. Na podstawie tych dowodów Izba
ustaliła:
W pierwotnym odwołaniu odwołujący zarzucił z ostrożności procesowej - naruszenie
przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień i odpowiednio do tego zarzutu wnosił o uwzględnienie niniejszego
odwołania i nakazanie zamawiającemu z ostrożności procesowej - wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień.
W wyroku z dnia 11 stycznia 2017r. w sprawie sygn. akt KIO 2446/16 Izba orzekła, że
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych ofert, w tym ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco
niską ceną w stosunku do oferty odwołującego.
W uzasadnieniu orzeczenia Izba wskazała, że według zapatrywania Izby celem
postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90 ustawy, jest ustalenie faktówświadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna
i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Izba przyjęła, że powyższa
procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także
wątpliwych jej kosztów.
W ocenie Izby przeprowadzone przez zamawiającego postępowanie wyjaśniające rażąco
niską cenę nie zostało przeprowadzone przez niego w sposób wszechstronny i
wyczerpujący, w tym także w zakresie precyzji zgłaszanych wobec odwołującego wątpliwości
do poszczególnych elementów kosztowych.
W konsekwencji omówionego orzeczenia Izby w dniu 18 stycznia 2017r.zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie każdego
elementu jednostkowego składającego się na cenę oferty wraz z przedstawieniem dowodów
potwierdzających wyjaśnienia. Zamawiający wskazał również, że w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca może przedstawić według swojego uznania stosowne informacje, bowiem ciężar
dowodu w tej sytuacji spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na
osiem okoliczności, w tym wskazał jakie dowody uznałby za przekonujące.
Izba na podstawie powyższych elementów ustaliła, że poprzedni wyrok w sprawie sygn. akt
KIO 2446/16 czynił zadość ewentualnemu żądaniu odwołania tj. nakazaniu wezwania do
złożenia dodatkowych wyjaśnień. W ocenie Izby to, że postępowanie wyjaśniające cenę
rażąco niską oferty odwołującego miało obejmować ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień, wynika z uzasadnienia tegoż orzeczenia, gdyż Izba wskazywała na konieczność
wyjaśnienia wątpliwych kosztów, jak i nakazywała zamawiającemu precyzję przy zgłaszaniu
odwołującemu wątpliwości do poszczególnych elementów kosztowych. Tym samym w
ocenie Izby z powyższego materiału dowodowego należało wyprowadzić dalsze ustalenie,że Izba w wyroku orzekając o nakazie ponownego przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego rażąco niską ceną w stosunku do oferty odwołującego, orzekła o
konieczności wezwania w zakresie wszystkich wątpliwych kosztów i to nakazała
zamawiającemu, aby wyjaśnił odwołującemu precyzyjnie jakie ma wątpliwości. Tym samym
wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2017r. odnosiło się do 8 wątpliwych w ocenie
zamawiającego okoliczności i wskazywało precyzyjnie, co budzi wątpliwości zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego wobec przystąpienia wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH
INWESTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa
69, Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe APIN A. P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wyszkowie, ul. St. Moniuszki 8, KOLTECH Infra spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Wolnego 12 przychylając się
do argumentacji zamawiającego i zgłaszającego przystąpienie, że wezwanie do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej konkurenta zgłaszającego ma pośredni wpływ na sytuację zgłaszającego
w danym postępowaniu, gdyż podważa wiarygodność ceny ofertowej odwołującego i może
mieć wpływ na ranking ofert, a zatem może oddziaływać na sytuację zgłaszającego
umożliwiając mu utrzymanie pozycji wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
W konsekwencji ma on interes w tym, aby wezwanie do wyjaśnień skierowane do
odwołującego pozostało skutecznym w tym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Na podstawie wyżej ustalonego stanu faktycznego Izba oceniła, że odwołanie zasługuje na
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy, który stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby. Jak ustalono wyżej Izba w wyroku sygn. akt KIO 2446/16
nakazała zamawiającemu powtórzyć postępowanie wyjaśniające cenę rażąco niską, a z
uzasadnienia wyroku wynikało, że zamawiający ma powtórzyć też wezwanie do wyjaśnień,
aby wyjaśnić wszystkie wątpliwe koszty i przedstawić odwołującemu swoje wątpliwości w
sposób precyzyjny. Izba ustaliła, że wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2017r.
realizuje tak sentencję jak i wskazówki Izby zawarte w wyroku. Czynność zamawiającego
należy zatem uznać za ocenioną zgodnie z treścią wyroku Izby. W konsekwencji Izba
musiała zastosować się do normy art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy i odrzucić odwołanie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm. z 2017 poz. 47) obciążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 179/17 z dnia 2017-03-03
- Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 234/17 z dnia 2017-02-22
