eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2016 › Sygn. akt: KIO 1893/16
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-21
rok: 2016
sygnatury akt.:

KIO 1893/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 października 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2015 roku przez
wykonawcę Wojskowe Biuro Projektów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury
w Warszawie
przy udziale wykonawcy T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ProBud
Firma Produkcyjno – Budowlana T. G. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1893/16 po stronie
Zamawiającego


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielnie zamówienia na Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót
dla zadania inwestycyjnego:
„Budowa
budynku
magazynowo-
warsztatowego,
budynku gara
żowego oraz przebudowa budynku nr 31 w kompleksie wojskowym przy
ul. Nie
świeskiej 56 w Warszawie”.
Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego na Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót dla zadania inwestycyjnego: „Budowa
budynku magazynowo- warsztatowego, budynku gara
żowego oraz przebudowa
budynku nr 31 w kompleksie wojskowym przy ul. Nie
świeskiej 56 w Warszawie” oferty
wykonawcy T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ProBud Firma
Produkcyjno – Budowlana T. G. z siedzibą w Szczecinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia na Opracowanie

dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego
w trakcie realizacji robót dla zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku magazynowo-
warsztatowego, budynku gara
żowego oraz przebudowa budynku nr 31 w kompleksie
wojskowym przy ul. Nie
świeskiej 56 w Warszawie” dokonanie wyboru oferty spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ProBud Firma Produkcyjno – Budowlana T. G.
z siedzibą w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ProBud Firma
Produkcyjno – Budowlana T. G. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ProBud Firma Produkcyjno – Budowlana T. G. z siedzibą w Szczecinie
na rzecz wykonawcy Wojskowe Biuro Projektów Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicz
ący: …………….…………



Sygn. akt: KIO 1893/16

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na Opracowanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót
dla zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku magazynowo- warsztatowego, budynku
gara
żowego oraz przebudowa budynku nr 31 w kompleksie wojskowym przy ul. Nieświeskiej
56 w Warszawie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 26 marca 2016 roku pod numerem 2016/S 061-104786.

7 października 2016 roku Odwołujący działając w trybie art. 179 ust.1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego:
- zaniechanie odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy, oferty
wykonawcy działającego pod firmą ProBud Firma Projektowo-Budowlana T. G., pomimo
ziszczenia się przesłanek do dokonania wyżej wymienionej czynności tj. brak złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, z ostrożności procesowej zaniechanie
odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, w zw. z art. 90 ustawy, oferty wykonawcy
działającego pod firmą ProBud Firma Projektowo-Budowlana T. G., pomimo ziszczenia się
przesłanek do dokonania wyżej wymienionej czynności tj. złożenie niewystarczających
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny, potwierdzających, że zaoferowana cena jest rażąco
niska; zaniechanie odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90
ustawy, oferty wykonawcy działającego pod firmą ProBud Firma Projektowo-Budowlana T.
G., pomimo ziszczenia się przesłanek do dokonania wyżej wymienionej czynności - tj.
zaoferowanie przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny,
- zaniechanie odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, oferty wykonawcy
działającego pod firmą ProBud Firma Projektowo-Budowlana T. G., pomimo ziszczenia się
przesłanek do dokonania wyżej wymienionej czynności tj. oferta wspomnianego wyżej
wykonawcy stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji,
- dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, działającego pod firmą ProBud
Firma Projektowo-Budowlana T. G. ,» pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy przez ich błędną wykładnię i zastosowanie,
przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą

ProBud Firma Projektowo-Budowlana T. G., mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej oceny, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny;
z ostrożności procesowej - art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy, przez ich błędną
wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy,
działającego pod firmą ProBud Firma Projektowo-Budowlana T. G., mimo iż wykonawca ten
nie złożył wyjaśnień wystarczających, potwierdzających, że jego oferta nie jest rażąco niska;
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy przez jego błędną wykładnię i niezastosowanie,
polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy, wykonawcy, działającego pod firmą
ProBud Firma Projektowo-Budowlana T. G., pomimo iż oferta tego wykonawcy zawierała
rażąco niską cenę,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez jego błędną wykładnię i niezastosowanie, polegające na
braku odrzucenia oferty wykonawcy, działającego pod firmą ProBud Firma Projektowo-
Budowlana T. G., pomimo, iż oferta tego wykonawcy stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 91 ustawy przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na wyborze oferty
wykonawcy, działającego pod firmą ProBud Firma Projektowo-Budowlana T. G., która to
oferta winna zostać odrzucona,
- art. 7 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców.

Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, działającego pod firmą ProBud Firma
Projektowo-Budowlana T. G., nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenie pozostałych
zawnioskowanych dowodów, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, bowiem w przypadku jego
uwzględnienia, istnieje możliwość uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (podobną wykładnię
interesu prawnego przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8.07.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1338/10). Odrzucenie oferty wykonawcy, działającego pod firmą ProBud Firma
Projektowo-Budowlana T. G. ( dalej jako: ProBud lub Wykonawca) spowodowałoby bowiem,że oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Tymczasem
w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności niezgodnych z ustawą Prawo zamówień
publicznych, Odwołujący pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Jak
podkreśla się w doktrynie prawa, interes prawny winien być rozumiany szeroko, obejmując
zarówno interes majątkowy jak i niemajątkowy. Nie jest konieczne doznanie uszczerbku w
interesie prawnym, a wystarczy jego samo zagrożenie. W ocenie Odwołującego przez

bezprawne działanie Zamawiającego jego interes został naruszony, co skutkuje brakiem
możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zarzuty naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy
Odwołujący wskazała, że oferta ProBud winna zostać odrzucona na podstawie art. 90 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Oznacza to, że odrzucenie winno nastąpić nie tylko w związku z
faktem, że cena jest rażąco niska. Odrzucenie powinno nastąpić także ze względu na brak
złożenia wyjaśnień przez ProBud (ewentualnie złożenie niewystarczających wyjaśnień).
Nie sposób bowiem uznać pisma ProBud z za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie
pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje
procesu, na podstawie, którego ProBud obliczył cenę za wykonanie zamówienia.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, iż wyjaśnienia
w sprawie kalkulacji zostały jednakże złożone przez ProBud w zakreślonym terminie, to nie
sposób uznać ich za wystarczające. Nie potwierdzają one bowiem, iż cena ProBud nie jest
rażąco niska. Stanowi to podstawę do odrzucenia oferty ProBud.
Wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny wystosowane do ProBud, argumentował
Odwołujący, spowodowało powstanie wzruszalnego domniemania, że cena ProBud jest
rażąco niska. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny wskazać należy,
iż wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy ustanawia domniemanie
zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej (zob. wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r..
w sprawie o sygn. akt KIO 960/13). Domniemanie to ma charakter wzruszalny i przenosi
na wykonawcę (w niniejszym wypadku na ProBud) ciężar udowodnienia okoliczności
wskazujących na brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Potwierdziła to Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 02.08.2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1568/11; w wyroku
z dnia 29.05.2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1159/13; w wyroku z dnia 29.01.2013 r.,
w sprawie o sygn. akt KIO 127/13. Jedynie na marginesie wskazać wypada na wyrok KIO
z dnia 30 stycznia 2013 r., w sprawie o sygn. akt KIO 101/13), w którym Izba skonstatowała,że; „Zamawiający nie ma obowiązku określać, co do jakich elementów cenotwórczych ma
w
ątpliwości w procedurze przewidzianej w art. 90 p.z.p., wystarczające jest powzięcie
w
ątpliwości, co do wysokości ceny zaoferowanej, niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia i wezwanie wykonawcy do udzielenia w okre
ślonym terminie wyjaśnień
dotycz
ących elementów ceny mających wpływ na wysokość cen”.
Zarówno brak wyjaśnień, jak i niedostateczne wyjaśnienia w sprawie kalkulacji ceny
wywołują tożsamy skutek - brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie
powołać trzeba wyrok KIO z dnia 15.02.2011 r., KIO 207/11, w którym możemy przeczytać,
iż: Oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające,

podlega odrzuceniu nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na
podstawie domniemania, wynikaj
ącego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień”.
Analizując sekwencję zdarzeń w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia
publicznego, Odwołujący argumentował, z całą stanowczością podkreślić trzeba, że
Zamawiający był uprawniony, a wręcz zobowiązany do wystosowania tegoż wezwania na
podstawie art. 90 ustawy. Cena ProBud była niższa o 49,32 % (a zatem blisko o połowę) od
wartości szacunkowej kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia jak również była niższa o 40,74 % od średniej wartości netto cen 4 złożonych
łącznie ofert, dlatego też Zamawiający słusznie zmierzał do ustalenia, czy wartość
zamówienia została oszacowana prawidłowo (por. zob. Komentarz do ustawy Prawo
zamówień publicznych pod red. W. Dzierżanowskiego, LEX El. 2010). Zarówno w
orzecznictwie, jak i w doktrynie ukształtował się pogląd mówiący o tym, iż Zamawiający
powinien zareagować, w sytuacji gdy cena oferty odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia i gdy zarazem różnią się znacząco od oferty konkurentów (zob. wyrok KIO z
dnia 24.02.2012 r., KIO 274/12). Taka sytuacja zachodziła w niniejszej sprawie. Warto także
dodać, że tryb z art. 90 ust. 1 ustawy jest trybem obligatoryjnym, bowiem w przepisie tym nie
znajdują się żadne sformułowania pozwalające na przyjęcie odmiennej opcji interpretacyjnej,
takie jak chociażby: „może”, czy jest uprawniony do”. Zatem brak zastosowania wspomnianej
instytucji pozwalałby wykonawcom na artykułowanie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy.
W wezwaniu z dnia 20 lipca 2016 r., wystosowanym na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy,
Zamawiający zażądał przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów,
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z dowodami. Dodatkowo,
Zamawiający wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia, będzie brał pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności w zakresie oszczędności ( gdzie, na jakim etapie te oszczędności
zaistnieją i w jakiej wysokości); wybranych rozwiązań technicznych; wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia ( określenie w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym polega
i jakie efekty ekonomiczne przynosi); oryginalność projektu wykonawcy; kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę; pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający zażądał również potwierdzenia, że przedmiot zamówienia został wyceniony
zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ oraz potwierdzenia, że zaproponowana w ofercie
cena jest realna. Zgodnie z wezwaniem, w celu udowodnienia, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę ProBud jest realna, Zamawiający zwrócił się o szczegółową wycenę wszystkich
elementów, które miały zostać wykorzystane przy realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem, że
przestawione wyjaśnienia mają być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć
wystarczający materiał do oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma

zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego winny być nie tylko konkretne i przekonujące, ale również poparte
stosownymi dowodami. W wyroku KIO z dnia 20.02.2012 r. KIO 109/12, KIO stwierdziło, że:
„Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3
p.z.p., w którym jest mowa nie tylko o zło
żonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na
ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem,
że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko
konkretne i przekonywuj
ące, ale również poparte stosownymi dowodami’. Złożenie
wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych, nierozpraszających wątpliwości leżących u podstaw
wezwania, pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty. Wykonawca działający z
należytą starannością winien odpowiednio zareagować na wezwanie Zamawiającego, mając
na względzie skutki, jakie ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za
pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać prezentowaną argumentację, lub też
poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie
wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena
nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem wykonawcy (zob. wyrok KIO z dnia 19.06.2012 r.,
KI01166/12).
Konfrontując złożone przez ProBud wyjaśnienia z powyższymi wytycznymi nie sposób uznać
ich za konkretne i przekonujące wskazał Odwołujący. Co więcej, ProBud wraz z nimi nie
przedłożył dowodów, potwierdzających, że oferowana cena przewyższa koszty wytworzenia
usługi. W ocenie Odwołującego, na podstawie złożonych przez ProBud wyjaśnień, nie
doszło do obalenia domniemania, o którym mowa powyżej, albowiem ProBud nie wykazał w
sposób odpowiedni, że zaoferowana cena jest realna.
Oceniając poszczególne punkty pisma wyjaśniającego ProBud z dnia 25 lipca 2016 r.,
należy podnieść, co następuje:
A/ W pierwszej kolejności, Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia ProBud w znacznej części
obejmują informacje ogólnikowe, w żaden sposób nie uzasadniające wysokości
zaproponowanej ceny. Przede wszystkim, ProBud wskazując, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, zastrzega, że ceny netto i brutto dla wyszczególnionych w ofercie pozycji są
cenami rynkowymi i realnymi do wykonania przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, ProBud
podkreśla, że różnica między wartością złożonej oferty a szacunkową wartością zamówienia
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie może automatycznie
oznaczać, że w postępowaniu mamy do czynienia z rażąco niską ceną. ProBud zdaje się nie
zauważać, że zgodnie z przyjętym w orzecznictwie poglądem wszczęcie przez
Zamawiającego
procedury
wyjaśniającej
(niezakwestionowane
w
terminie
przez
odwołującego się) ustanawia domniemanie zaoferowania przez wzywanego do złożenia
wyjaśnień wykonawcę ceny rażąco niskiej". ( por. wyrok KIO z dnia 20 lutego 2012 r., KIO
109/12, KIO 125/12). Oznacza to, że właśnie na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że

zaoferowana cena nie jest rażąco niska. ProBud nie zakwestionował w trybie odwołania
wezwania do wyjaśnienia kalkulacji ceny, zatem na chwile obecną nie może kwestionować
zasadności oraz prawidłowości wezwania. Czynność Zamawiającego, polegająca na
wezwaniu do wyjaśnienia kalkulacji ceny jest zatem prawomocna.
B/ Dodatkowo, ProBud na wezwanie Zamawiającego potwierdził, że zakres usług, objętych
przedmiotem postępowania zostanie wykonany w całości, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań wskazanych w SIWZ tj. w zaproponowanej w ofercie cenie oraz terminie, dodając,że przy ustalaniu ceny zamówienia kierował się przede wszystkim kryterium zachowania
należytej staranności i jakości wykonywanych prac, przy jednoczesnym przedstawieniu
możliwie konkurencyjnej oferty. Odwołujący wskazuje, że sformułowania powyższe są zbyt
mało konkretne, powszechnie stosowane przez wykonawców ¡ faktycznie można je odnieść
do każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą.
C/ Ponadto, ProBud wyjaśnił, że na wysokość zaoferowanej ceny wpływa fakt, iż potencjał
osobowy, którym dysponuje, umożliwia sprawne zrealizowanie przedmiotu zamówienia
pozwalające na maksymalną optymalizację jego kosztów. ProBud w żaden sposób nie
uzasadnił jednak, na czym optymalizacja ta miałaby polegać. Jak wskazano w wyroku KIO z
dnia 19.04.2016 r. ( KIO 478/16) procedura składania wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość ceny, nie może polegać na powtarzaniu nic niewnoszących do
sprawy oczywistości i truizmów. Mogą one, co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe
analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. W niniejszej
sprawie, ProBud nie tylko złożył w znacznym zakresie wyjaśnienia ogólnikowe, to również
pozostałe jego wyjaśnienia nasuwają szereg wątpliwości, o czym będzie mowa poniżej.
D/ Odwołujący podniósł, że zatrudnieni przez ProBud pracownicy, którzy zdaniem
Wykonawcy mają w sposób wydatny wspierać projektantów poszczególnych branż, z którymi
podpisane zostały stałe umowy ( co sugerowałoby, że są to pracownicy o odpowiednich
kwalifikacjach), zatrudnieni są na podstawie umów o pracę z wynagrodzeniem minimalnym,
co poddaje w wątpliwość posiadanie pożądanych w branży projektowej umiejętności.
Dodatkowo należy zauważyć, że p. E. S. zgodnie z deklaracją Wykonawcy miała wykonywać
czynności, polegające na drukowaniu, kopiowaniu, skanowaniu i składaniu dokumentacji, a
p. P. Z. miał być odpowiedzialny za koordynowanie prac projektowych i kontakty z
Zamawiającym. Wobec tego niewątpliwym jest, że w.w. pracownicy pełnią jedynie rolę
pomocniczą w stosunku do faktycznie realizujących zamówienie projektantów, architektów
oraz specjalistów, a ich wynagrodzenie stanowi jedynie niewielką część kosztów wykonania
zamówienia. W świetle terminu realizacji zamówienia (5 miesięcy - 150 dni), ogólna
refundacja kosztów pracy powyższych osób będzie wynosiła 18.500 zł (5 x 2 x 1.850,00 zł).
Jest to kwota marginalna z punktu widzenia całego zamówienia. Refundacja nie wpływa
zatem w istotny sposób na kalkulację ceny.

Na marginesie Odwołujący zarzuca, że ProBud nie załączył do wyjaśnień umowy o pracę p.
M. T., w związku z tym nie jest jasne, czy w.w. osoba rzeczywiście została zatrudniona przez
Wykonawcę, na jakim stanowisku oraz jaki zakres obowiązków będzie przez nią
wykonywany. Zauważyć należy również, że nazwa stanowiska, na którym zatrudniony został
p. P. Z.- „Dyrektor” sugeruje, iż pełni on rolę osoby kierującej pracą instytucji lub
przedsiębiorstwa, co nie znajduje jednak odzwierciedlenia w wysokości przysługującego mu
wynagrodzenia ( otrzymuje wynagrodzenie minimalne). Obiekcje oraz uzasadnione
wątpliwości wywołało zrównanie pozycji dyrektora firmy z pozycją szeregowego pracownika
(p. E. S.) przez ustanowienie ich wynagrodzenia na poziomie minimalnym. O ile wysokość
takiego wynagrodzenia można jeszcze uzasadnić w odniesieniu do szeregowego
pracownika, o tyle osoba na stanowisku kierowniczym powinna - mimo wszystko -
otrzymywać wyższe wynagrodzenie. Ukształtowanie wynagrodzenia na minimalnym
dopuszczalnym poziomie nie tyle sugeruje fikcyjność zatrudnienia, co wskazuje na to, że
obowiązki i odpowiedzialność p. P. Z. są niewielkie. Zgodnie z przepisem art. 78 § 2 KP,
wynagrodzenie za pracę powinno być tak ustalone, aby odpowiadało w szczególności
rodzajowi wykonywanej pracy i kwalifikacjom wymaganym przy jej wykonywaniu, a także
uwzględniało ilość i jakość świadczonej pracy. Oznacza to, że jego rola w wykonaniu
zamówienia, podobnie jak rola p. E. . jest marginalna. ProBud w złożonych wyjaśnieniach
zdaje się nadmierną wagę przywiązywać do kwestii otrzymanych refundacji kosztów
wyposażenia stanowisk osób niepełnosprawnych, pomijając kwestię ich wynagrodzeń,
podczas gdy zgodnie z przedłożoną przez Wykonawcę kalkulacją koszt sprzętu stanowi
jedynie 3% ogólnej wysokości ceny, zaś koszt robocizny jako wynoszący 53% wartości
zamówienia, a zatem najwyższy z elementów składających się na cenę końcową, nie został
szczegółowo uzasadniony. Dodatkowo, ProBud wskazuje wykaz sprzętu, zakupionego z
otrzymanych refundacji za łączną kwotę 94.520,66 zł, a zarazem w załączonej do wyjaśnień
kalkulacji elementów składowych ceny uwzględnia koszt sprzętu w wysokości 23.505,30 zł,
co stanowi jedynie 3% ceny. Niejasnym jest, dlaczego Wykonawca w swych wyjaśnieniach
wskazuje na fakt, że bez sprzętu zakupionego z otrzymanego dofinansowania nie mógłby
realizować zadań oznaczonych klauzulą „poufne”, „zastrzeżone
1
’ i „jawne”. Kwestia
możliwości złożenia oferty w postępowaniu nie ma bowiem znaczenia dla wyjaśnień
dotyczących kalkulacji ceny.
E/ Odwołujący wskazał, że na najwyższą pozycję cenową oferty Wykonawcy, obejmującą
koszty robocizny, składa się przede wszystkim wynagrodzenie 10 profesjonalnych
podmiotów- projektantów różnych branż, specjalistów w zakresie zabezpieczenia
technicznego, pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych oraz kierownika kancelarii
niejawnej. Użyte przez Wykonawcę sformułowanie, zgodnie z którym „zatrudnia” on ww.
osoby sugeruje, iż mamy do czynienia z pracownikami w rozumieniu art. 22 KP, ProBud nie

przedstawił jednak ani umów o pracę, ani umów cywilnoprawnych zawartych z ww. osobami,
nie wykazał również w inny sposób podstawy dysponowania zasobami ludzkimi, z których
ma zamiar korzystać w trakcie realizacji zamówienia, nie wynika ona również z załączonych
do wyjaśnień oświadczeń specjalistów. Odwołujący podkreślił również, że twierdzenie
Wykonawcy, jakoby miał z projektantami podpisane stałe umowy, nie zostało w żaden
sposób udowodnione, w szczególności umowy nie zostały załączone do pisma z dnia 25
lipca 2016 r. Oświadczenia te nie zawierają czytelnych podpisów, jak również nie można z
nich wywnioskować, czy uzgodnione wynagrodzenie dotyczy całości prac objętych umową,
czy też jest wynagrodzeniem miesięcznym. Z oświadczeń nie wynika doświadczenie tych
osób, ani ich kompetencje, w szczególności, czy są zdolni do wykonania zamówień. Złożenie
takich oświadczeń nie jest obarczone jakimkolwiek ryzykiem lub odpowiedzialnością.
Projektanci mogą przecież odmówić podpisania umowy mimo, że zgodzili się na określoną
kwotę. Ustalenie samego wynagrodzenia nie jest wystarczającą podstawą do powstania
obowiązku zawarcia umowy. ProBud nie przedstawił także umów przedwstępnych, z których
mógłby taki obowiązek wynikać. Należy podkreślić, że zgodnie ze złożoną ofertą
Wykonawca zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia w okresie 150 dni, w związku
z tym wysokość wynagrodzenia przysługującego jego współpracownikom powinna być
skorelowana z czasem realizacji prac- w każdym miesiącu powinni oni otrzymywać co
najmniej wynagrodzenie minimalne. Odwołujący zauważa, że ustawodawca zobowiązuje
Zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad
wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Przepis nie
ingeruje w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy
minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu
osób na podstawie umowy cywilnoprawnej dla obliczenia ceny oferty przyjęte być musza
kwoty wynagrodzeń minimalnych. Stwierdzić należy, że Wykonawca zobowiązany był
przynajmniej do wskazania podstawy, w ramach, której odbywać się będzie realizacja
zamówienia przez specjalistów. Sprecyzowanie, czy zatrudnienie odbywa się na podstawie
umowy o pracę, czy umowy cywilnoprawnej, ma istotne znaczenie dla ustalenia, jakie kwoty
składają się na wskazane w oświadczeniach specjalistów kwoty wynagrodzenia brutto (tj.
czy obejmują one zaliczki na podatek dochodowy, składki na ubezpieczenia społeczne itd.)
W sytuacji, gdy Wykonawca tego nie uczynił, nie jest możliwa ocena, czy kalkulacja kosztów
robocizny została sporządzona prawidłowo. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29.04. 2016 r.(
KIO 596/16) koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z
pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w
to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Koszty pracy
składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy

wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem
bezpośrednim. Z kolei druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą
wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz ustalić, jakie faktycznie koszty pracy ponosi
Wykonawca w związku z realizacją zamówienia. Wykonawca stwierdza, że wynagrodzenie
ww. osób ujęte zostało ryczałtowo w wycenie załączonej do oferty, nie precyzując, na jakich
zasadach przedmiotowy ryczałt miałby być wyliczony.
F/ Gołosłowne jest twierdzenie Wykonawcy, jakoby realizował zadanie projektowe na
terenach zamkniętych obszaru oddziaływania SZI Warszawa ( nie przedstawił bowiem na tę
okoliczność żadnych dowodów), a nawet gdyby przyjąć, że rzeczywiście realizuje on ww.
usługi na tym samym terenie, nie świadczy to jeszcze o prawidłowości skalkulowania ceny,
już z tego względu, iż zakres i rodzaj zadań realizowanych na rzecz wspomnianego wyżej
podmiotu gospodarczego mógł przecież zasadniczo różnić od przedmiotu zamówienia w
niniejszym postępowaniu, zwłaszcza że zadanie w postaci przygotowania dokumentacji
projektowej sporządzane jest każdorazowo z uwzględnieniem specyfiki konkretnego
budynku. W szczególności PROBUD nie przedłożył jakichkolwiek dokumentów, mogących
odzwierciedlać postawione stwierdzenia, w szczególności potwierdzających związek
pomiędzy wykonywaniem zadań na tym samym obszarze, a wysokością zaoferowanej ceny.
Jak można przeczytać w wyroku KIO z dnia 10.01.2013 r., KIO 2797/12: „Nie jest
wystarczaj
ące powołanie się na ceny usług z innych postępowań przetargowych w związku z
do
świadczeniem wykonawcy w zakresie realizowanych dotychczas przedsięwzięć.
Wyja
śnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się przede wszystkim do
zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie za
ś opierać się wyłącznie na zdobytym
do
świadczeniu - które co do zasady odnosi się do podmiotowych warunków udziału w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia’’.
G/
Fakt posiadania przez ProBud doświadczenia w realizacji zadań projektowych zgodnie z
wypracowanymi gotowymi rozwiązaniami technicznymi i według opracowanych algorytmów
postępowań nie jest wystarczającą przesłanką, uzasadniającą zaoferowaną cenę, co
potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej {zob. wyrok KIO z dnia
14.05.2013 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 960/13: Dla uznania, że wyjaśnienia są
wystarczaj
ące, konieczne jest wykazanie wpływu czynników wskazanych przez wykonawcę
na zaoferowan
ą cenę - takimi czynnikami nie są okoliczności dostępne dla wszystkich
wykonawców spełniaj
ących warunek udziału w postępowaniu, jak np. doświadczenie,
funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej czy wypracowanie technologii i procedur”).

Niezależnie od powyższego, oceniając twierdzenia Wykonawcy w zakresie posiadania
odpowiedniego doświadczenia w zakresie realizacji podobnych usług, Odwołujący
kwestionuje zdolność Wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia, w świetle
wyjaśnień Zamawiającego, zawartych w piśmie z dnia 5 października 2016 r. ( w

załączeniu). Zgodnie z treścią pisma, ProBud realizował już na rzecz Zamawiającego umowy
dotyczące usług w zakresie przygotowania dokumentacji projektowej:
a)
opracowania programu inwestycji i dokumentacji projektowo-kosztorysowej ( zadanie
nr 01195 „Budowa nowego budynku hangaru" w K-6077 Warszawa Okęcie). Zadanie to
zostało przez Wykonawcę zrealizowane bez zachowania należytej staranności- z uwagi na
opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy oraz usuwaniu stwierdzonych wad dokumentacji
naliczona została przez Zamawiającego kara umowna w łącznej wysokości 87.187,32 zł.
b)
opracowanie programu inwestycji oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania
01504 „Modernizacja oraz adaptacja budynku nr 59 na budynek wielofunkcyjny w
kompleksie wojskowym przy ul. Marsa 80 w Warszawie". Z uwagi na znaczne opóźnienie w
opracowaniu zadania, nie gwarantujące zakończenia całości przedmiotu umowy w
ustalonym terminie umownym ( termin realizacji upłynął w dniu 6 sierpnia 2016 r.),
Zamawiający złożył, w pismach datowanych na 19 sierpnia 2016 r. oświadczenia o
odstąpieniu od w,w. umów.
W ocenie Odwołującego, powyższe potwierdza fakt, że ProBud nie jest w stanie wykonać
również prac projektowych objętych niniejszym postępowaniem, ani w zadeklarowanym
terminie, ani za cenę wskazaną w złożonej ofercie. Zdaniem Odwołującego kalkulacja ceny
na poziomie przedstawionym przez ProBud nieuchronnie będzie prowadzić do nienależytego
wykonania zamówienia, co nie leży ani w interesie Zamawiającego, ani w szeroko pojętym
interesie publicznym.
W załączeniu Odwołujący przedstawia wspomnianą korespondencję z Zamawiającym.
Dowód: 1) pismo Zamawiającego- znak 8010/16, 2) protokół z dnia 14.08.2012 r. wraz z
pismem w sprawie naliczenia kar umownych, 3) pismo 6849/16 oraz 6850/16 w sprawie
odstąpienia od umowy z ProBud.
H/ Niewiarygodne pozostają również wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie kosztów dojazdów
samochodami służbowymi. Nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że siedziba
Wykonawcy znajduje się w Szczecinie tj. w odległości ponad 560 km od siedziby
Zamawiającego. Czas dojazdu ze Szczecina do Warszawy samochodem osobowym wynosi
- z uwzględnieniem ruchu drogowego - około 6 godzin (dane według maps.google.com).
Analogiczny czas przejazdu w przypadku podróży pociągiem - a w niektórych wypadkach
wręcz krótszy - 5 godzin (dane według rozklad-pkp.pl). Deklarowany przez ProBud czas
dojazdu w czasie 5 h jest niewiarygodny, a ponadto pozostaje w sprzeczności z podstawową
normą czasu pracy, przewidzianą dla pracowników, wynoszącą 8 godzin dziennie. Tym
samym, w przypadku dojazdów do siedziby Zamawiającego i z powrotem, realizowanych w
trakcie tego samego dnia roboczego, niezbędna będzie konieczność wypłaty wynagrodzenia
Za pracę w godzinach nadliczbowych, co nie zostało wskazane w kalkulacji kosztów.
Alternatywnie ProBud musiałby zapewnić nocleg, co także zwiększałoby, a nie

zmniejszałoby, zaproponowaną cenę. Zauważyć należy dodatkowo, że samochód jest
stosunkowo kosztownym środkiem transportu, dojazdy autobusem lub koleją są znacznie
tańsze, twierdzenia Wykonawcy w tym zakresie nie mogą zatem zostać uznane za
uzasadniające wyjątkowo niską cenę oferty. Okolicznością mogącą sprzyjać obniżeniu ceny
byłaby niewielka odległość od siedziby Zamawiającego (np. na terenie miasta stołecznego
Warszawy).
Zamawiający nie powinien był bezkrytycznie zaakceptować złożonych wyjaśnień, zwłaszcza
tak ogólnych, iż można by je przypisać do każdego wezwania, a ponadto nie zawierających
kalkulacji cenowej, której oczekiwał Zamawiający. Wywody ProBud były niewiarygodne, nie
miały żadnego poparcia w dokumentach, a ich stopień ogólności nie pozwalał na jakakolwiek
weryfikację. Najistotniejsze jest jednak to, że ProBud nie wskazał, w jaki sposób powołane
przez niego czynniki realnie wpływają na zaoferowaną cenę. ProBud podaje jedynie daną
okoliczność bez szerszego odniesienia, czy uzasadnienia. W orzecznictwie ugruntowany jest
pogląd mówiąc o tym, że konieczne jest wykazanie realnego wpływu podanych czynników
na cenę (por. wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r.. w sprawie o sygn. akt KIO 960/13).
Ogólne uzasadnienie zaoferowanej przez ProBud ceny należy traktować na równi z
brakiem złożenia wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ustawy. Zamawiający winien zatem
odrzucić ofertę wspomnianego wyżej wykonawcy. Z ostrożności odwołujący podnosi, że w
razie uznania, że ProBud złożył jednak wyjaśnienia, należy je poczytywać jako
niewystarczające. Stanowisko Odwołującego potwierdza wyrok KIO z dnia 20.05.2016 r.(KIO
675/16), zgodnie z którym wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na
kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy
cenotwórcze, np. koszt osób wykonujących zamówienie, zaangażowania odpowiedniego
sprzętu, czy marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter
jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny. W ocenie Odwołującego taki właśnie charakter miały wyjaśnienia złożone
przez firmę ProBud.
ProBud nie może przy tym składać kolejnych wyjaśnień j powoływać nowych dowodów
na etapie postępowania odwoławczego przed KIO (w wyroku KIO z dnia 21.09.2009 r, w
sprawie o sygn. akt KIO/UŹP 1126/09, znajduje się następująca konkluzja: Art. 90 ust. 3
Pzp nakazuje odrzuci
ć ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli w wyniku
badania ofert zamawiaj
ący uzna, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W przypadku, je
śli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dost
ępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysoko
ść zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie
ń publicznych, w ogóle nie
zostały zło
żone. W takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty na

podstawie art. 89 ust 1 okt 4 Pzo w związku z art. 90 ust 3 Pzp, Późniejsze,
DO
upływie
wyznaczonego przez zamawiaj
ącego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest
niedopuszczalne, w szczególno
ści na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej bądź
na etapie postępowania przed Sądem Okręgowym (tak wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 04.06.2008 r., w sprawie o sygn. akt X Ga 127/08: Przedstawienie w
skardze" wniosków dowodowych dla wykazania teł okoliczno
ści (braku rażąco niskiej ceny -
doo. Odwołuj
ący) w postaci zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym
etanie post
ępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do
niczym nieuzasadnionego przedłu
żenia I. Polska spółce z o.o. terminu udzielonemu do
przedstawienia wyja
śnień. Z tego powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały
dopuszczone, gdy
ż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 p.z.p., z
którego wynika obowi
ązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie
terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyja
śnień
przez I. Polska spółk
ę z o.o. na obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności
z zasad
ą uczciwej konkurencji“).

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że za zaoferowaną cenę nie jest
możliwe należyte wykonanie zamówienia. Pismo ProBud nie potwierdza zatem, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska (kalkulacja wskazuje na oferowanie usługi za cenę
poniżej kosztów jej wytworzenia).

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pk4 ustawy Odwołujący wskazał, że Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie
precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicji brak również w dyrektywach: klasycznej i
sektorowej. W tej sytuacji, opierając się na wykładni językowej, należałoby przyjąć, że użyty
zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych.
Taka cena może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych
przez wykonawcę. Powyższe rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 06.09.2002 r., w sprawie o sygn. akt V Ca 1020/02). W orzecznictwie
Zespołu Arbitrów oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązuje założenie, iż
rozbieżności między ceną badaną, a wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o
VAT na poziomie od 40 % do 20 %, mogą uzasadniać zakwalifikowanie ceny jako rażąco
niskiej (por. np. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007 r., w sprawie o sygn. akt: UZP/0-
696/07).
Zaoferowana przez ProBud cena była o 49,32 % niższa od kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także o około 46,83 %
niższa od ceny drugiego wykonawcy - Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
1.10.2013 r. ( KIO 2250/13) obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy

materializuje się nie tylko w sytuacji, gdy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, ale i
wówczas, gdy wykonawca nie potrafił wykazać, iż zaoferowana cena nie pozostaje rażąco
niską. W kontekście ceny zaproponowanej przez ProBud, a także orzecznictwa KIO
skonstatować wypada, że jest to cena rażąco niska, z powodu której Zamawiający winien
odrzucić ofertę w/w wykonawcy. Poniże uzasadnienie również potwierdza, że cena ProBud
jest rażąco niska.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy
Odwołujący podniósł, niezależnie od powyżej wskazanej argumentacji, że oferta wykonawcy
ProBud stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, dlatego, że jest sprzeczna z
dobrymi obyczajami (art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Po drugie dlatego,że zaoferowana cena powoduje, że zamówienie zostałoby wykonane poniżej kosztów
własnych (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
A/ Przygotowana przez ProBud wycena została sporządzona w sposób nienależyty i
niestaranny, bez zachowania standardów wynikających ze Środowiskowych Zasad Wycen
Prac Projektowych. Oferowanie i przyjęcie wykonania prac projektowych w sposób
niezgodny z w/w zasadami, nosi ryzyko nienależytego wykonania dokumentacji, a zarazem
stanowi naruszenie zasad etyki zawodowej przez projektantów. Zdaniem odwołującego
skutkiem takiego postępowania jest deprecjacja zawodu projektanta. W środowisku
zawodowym obowiązuje rzetelność, lojalność wobec kolegów i środowiska projektantów, w
tym w szczególności stosowanie Zasad Etyki Zawodowej oraz przestrzeganie norm
obyczajowych, które nie wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów. Brak reakcji na
takie postępowanie mogłoby doprowadzić do zaistnienia w powszechnej świadomości
potencjalnych Zamawiających przy przetargach, że nie muszą oni rezerwować na te
opracowania projektowe kwoty określającej ich faktyczną wartość i nakład pracy, gdy z
pewnością zostaną złożone oferty ze znacznie niższymi stawkami. Nie wyciągnięcie
konsekwencji w rzeczywistości przyzwoleniem na takie postępowanie, co podważałoby
zasadność przyjętych przez samorząd zawodowy zasad i ram funkcjonowania członków w
tym samorządzie. Świadome obniżanie nakładu pracy za opracowania projektowe stawia
firmy projektowe startujące w przetargach i stosujące rzetelne zasady wyceny przyjęte przez
korporacje (Izbę Architektów i Inżynierów Budownictwa) w trudnej sytuacji, podważając
równocześnie zasadę wzajemnego funkcjonowania członków w samorządzie zawodowym.
W sposób nieuprawniony powoduje uprzywilejowanie firm niestosujących zasad
deontologicznych kosztem firm rzetelnych, które dostosowują się do obowiązujących norm
obyczajowych.
B/ Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że nie jest możliwe zaoferowanie
wykonania usług, których żąda Zamawiający za cenę podaną przez tego wykonawcę, która

to cena będzie co najmniej równa lub wyższa kosztom wytworzenia tej usługi. Dla
stwierdzenia tej okoliczności, Odwołujący wskazuje, jak poniżej.
Załączona do wyjaśnień Wykonawcy kalkulacja szczegółowa oparta na wycenie
roboczogodzin obrazuje fakt, że w deklarowanym wymiarze roboczogodzin nie ma fizycznej
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Podstawą obliczania czasu i kosztów prac projektowych jest Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-
użytkowym. Wycena
usług
projektowych
zwyczajowo
następuje
na
podstawieŚrodowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, które pozwalają na określenie
obiektywnego poziomu cen za prace projektowe, ale również na ustalenie prawidłowego
zakresu dokumentacji projektowej we wszystkich stadiach i branżach. Metoda ta polega na
obliczeniu jednostek nakładu pracy tzw. j.n.p.” j przemnożeniu jej przez stawkę, określaną
corocznie przez Zarząd Rady Koordynacyjnej Biur Projektów w zależności od wzrostu cen
towarów i usług konsumpcyjnych, określanego w komunikacie Prezesa GUS i
publikowanego w „Monitorze Polskim”. Zarząd Rady Koordynacyjnej Biur Projektów na
posiedzeniu w dniu 16 listopada 2015 r. ustalił wysokość stawki za umowną jednostkę
nakładu pracy (j.n.p.), przy wycenach dokonywanych w roku 2016 na podstawieŚrodowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, na S = 19,80 zł.
W oparciu o środowiskowe Zasady Wyceny ustalić należy, iż liczba jednostek nakładu pracy,
wymagana dla sporządzenia dokumentacji projektowej dla branż: architektoniczno-
budowlanej, technologiczno- sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej wynosić powinna
71.042. Wykonawca przyjął natomiast łączną liczbę jednostek godzinowych wynoszącą
10.050,9, podczas gdy pojęcie jednostek godzinowych nie może być utożsamiane z
pojęciem jednostek nakładu pracy. Dla porównania, w załączeniu Odwołujący przedstawił
zbiorcze zestawienie jednostek nakładu pracy wraz z kalkulacją szczegółowa.
Wskazane w oświadczeniach specjalistów kwoty wynagrodzeń, w łącznej wysokości
355.500,00 zł, niemal w całości wyczerpują zadeklarowaną przez ProBud kwotę
przeznaczoną na robociznę w wysokości 415.260,30 zł ( kolumna R-53%, zawarta w
Szczegółowej wycenie dokumentacji projektowej, załączonej do wyjaśnień z dnia 25.07.2016
r.). W konsekwencji, mając również na uwadze fakt niedoszacowania liczby roboczogodzin,
brak jest możliwości zaangażowania dodatkowych osób.
W załączeniu Odwołujący przedstawił w formie tabel analizy kosztów sporządzenia przez
ProBud dokumentacji projektowej objętej umową: a) zestawienie zadeklarowanych
roboczogodzin w rozbiciu na branże. Wskazane w oświadczeniach projektantów kwoty
wynagrodzeń stanowią podstawę wyliczenia procentowego udziału godzin, niezbędnych dla

wykonania prac projektowych z danej branży, b) podział godzin ze względu na terminy
wykonania w poszczególnych branżach ( z uwzględnieniem deklaracji Wykonawcy, zgodnie
z którą przedmiot umowy zostanie wykonany w ciągu 150 dni kalendarzowych, w tym 90 dni
na projekt budowlany), zestawienie liczby godzin na dobę, które powinny zostać
przeznaczone na wykonanie projektu w trakcie prac trwających 60 dni oraz 90 dni. W celu
dotrzymania terminu, wynoszącego 60 dni dobowy czas niezbędny na wykonanie zakresu
prac projektowych w branżach odpowiednio: sanitarnej, elektrycznej oraz konstrukcyjno-
budowlanej powinien wynosić 28,25, 35,02 oraz 29,42 godzin na dobę, co jest fizycznie
niemożliwe l nie dające się pogodzić z zasadami logicznego rozumowania.
ProBud dokonał wyboru najkrótszego wariantu terminu wykonania prac, co powinno
przekładać się na konieczność zaangażowania większych zasobów ludzkich i sprzętowych,
co jednak nie miało miejsca. Tymczasem ProBud nie tylko nie zwiększył swojej ceny, co
wręcz dodatkowo ją obniżył.
Dodatkowo, w załączeniu Odwołujący przedstawił porównanie wyceny wartościowej wg Pro-
Bud w porównaniu do wyceny metodą podstawową wg. ŚZWPP, obrazujące rozbieżność
cen, za które realnie możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia oraz cen
zaoferowanych przez ProBud. Metoda podstawowa opiera się na wyliczeniu zgodnie z
cennikiem JNP oraz wysokości stawki za 1 JNP na podstawie komunikatu Prezesa GUS.
Dowód: 1) tabela 1- zestawienie zadeklarowanych roboczogodzin w rozbiciu na branże, 2)
tabela 2- podział godzin ze względu na terminy wykonania w poszczególnych branżach, 3)
tabela 3 - zestawienie liczby godzin na dobę, które powinny zostać przeznaczone na
wykonanie projektu w trakcie prac trwających 60 dni oraz 90 dni, 4) porównanie wyceny
wartościowej wg Pro-Bud w porównaniu do wyceny metodą podstawową wg. ŚZWPP.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30.05. 2016 r.( KIO 817/16): „Nie jest prawdą, iż wykonawca
przyst
ępujący do postępowania o udzielenie zamówienia, składając ofertę ma pełną
swobod
ę w kreowaniu cen, w szczególności ma możliwość oferowania cen towarów i usług
poni
żej cen ich zakupu, gdyż sytuacja taka może prowadzić do zarzutu oferowania cen
dumpingowych, w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 91 ustawy
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz
z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez niego szczegółowo określonych (por. wyrok KIO z
dnia 29.08.2011 r„ KIO 1771/11). Jeśli Zamawiający dokonuje wyboru oferty korzystniejszej,
nie mając pewności, że wybrana oferta nie podlega odrzuceniu, narusza zasadę równego

traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji (tak np. KIO w wyroku z dnia
18.04.2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 733/11). W przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, z uwagi na spełnienie się
przesłanki, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Bez znaczenia przy tym jest to, czy
brak odrzucenia oferty ProBud, względnie wykluczenia tegoż wykonawcy był efektem
niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji,
Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zarzut naruszenia art 7. ustawy
W konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, przejawiające się zwłaszcza poprzez brak odrzucenia
oferty ProBud. Prawo nie pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób
uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom
bez jakichkolwiek preferencji. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie może być
ograniczone decyzjami Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz o
świadczeń i
stanowisk Stron i uczestnika post
ępoania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zwa
żyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej okre
ślone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a tak
że innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub mo
że ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiaj
ącego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego tj. wykonawcę T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ProBud
Firma
Produkcyjno

Budowlana
T. G.
z
siedzibą
w
Szczecinie.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie pó
źniej niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestnicz
ącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy tre
ści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza j
ą również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udost
ępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do
przyst
ąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o
wpłynięciu odwołania w dniu 10 października 2016 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 12
października 2016 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszone przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone
do odwołania.

Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
(dowód nr 1) – pismo z 18 października 2016 roku od M. C. prowadzącego Biuro projektowe
San-Klim

Izba dopuściła dowody złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego:
(dowód nr 2) – umowa nr 16/003/2015/01450/NA,
(dowód nr 3) – umowa nr 453/003/2015/01419,
(dowód nr 4) – umowa nr 41/003/2016/01529/NA,
(dowód nr 5) – umowa nr 74/004/2016/01572/PI,

(dowód nr 6) – umowa z dnia 4 października 2016 roku (brak numeru),
(dowód nr 7) – protokół obioru projektu wykonawczego z 26 października 2010
(dowód nr 8) – pismo z dnia 13 stycznia 2016 roku zawierające oświadczenie o należytym
wykonaniu zamówienia przez firmę ProBud,
(dowód nr 9) - protokół odbioru końcowego z 23 sierpnia 2016 roku,
(dowód nr 10) – pismo z dnia 23 sierpnia 2016 roku oraz 2 pisma z 25 sierpnia 2016 roku,
pismo z 5 października 2016 roku.

Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości.

Uczestnik postępowania wniósł sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania
w całości.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
je
żeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik post
ępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:


I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera
ra
żąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
w
ątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami okre
ślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególno
ści jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich zło
żonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególno
ści w zakresie:
1) oszcz
ędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyj
ątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalno
ści projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie mo
że być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 pa
ździernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odr
ębnych
przepisów.
2. Obowi
ązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiaj
ący odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyja
śnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
nisk
ą cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert okre
ślonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
oraz w ustępie 3 tego przepisu –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy


Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada tre
ści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3
natomiast w art. 89 ust. 1 pkt 3 czytamy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej
zło
żenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.) w art. 3 ust. 1 - Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je
żeli
zagra
ża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 –
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególno
ści przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsi
ębiorców.

II.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za
podstaw
ę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodz
ą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdze
ń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mog
ą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje si
ę przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, je
żeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ci
ąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Ponadto, co rozpoznania tej
sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym
postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o
cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który j
ą złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego; 2) zamawiaj
ącym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem post
ępowania.

III.
Zamawiający wezwał wykonawcę T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ProBud Firma Produkcyjno – Budowlana T. G. z siedzibą w Szczecinie (dalej:
ProBud) do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny oferty pismem z dnia 20 lipca
2016 roku. Zaznaczyć należy, że wezwanie to było bardzo precyzyjne. Izba wskazuje, że
Zamawiający podał, że cena oferty ProBud była niższa o 40.74% od średniej wartości
złożonych ofert oraz w odniesieniu do wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego

z należytą starannością tj. 1 256 650 zł netto jest niższa o 49,31%. Zamawiający zwrócił się
o udzielnie wyczerpujących wyjaśnień, w tym Zamawiający zwrócił się o przedstawienie
szczegółowej wyceny elementów, które wykonawca planuje wykorzystać do realizacji
zamówienia. Zamawiający wskazał między innymi, że będzie brał pod uwagę koszty pracy,
które nie mogą być mniejsze od minimalnych.

Wykonawca ProBud pismem z dnia 25 lipca 2016 roku złożył wyjaśnienia wraz z
załączoną tabelą „Szczegółowa wycena dokumentacji projektowej”.

Wartość oferty ProBud to (637 000,00 zł netto) 783 510,00 zł brutto oraz 150 dni termin
realizacji. Wartość oferty Odwołującego to 1 473 540, 00 zł brutto oraz 180 dni termin
realizacji. Zamawiający podał kwotę jaką przeznaczył na realizację zamówienia:
1 545 700,00 zł brutto.

W tym miejscu należy wskazać, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana
jest prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej
kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne
elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów
kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje
od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez
Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu,
już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę
dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy)
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba podkreśla, że Izba ocenia na tym etapie ocenia czy wyjaśnienia wykonawcy złożone na
wezwanie Zamawiającego były wystarczające i czy ocena tych wyjaśnień dokonana przez
Zamawiającego była prawidłowa. Wskazać należy w tym miejscu, że w wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14) pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy,
a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że
oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Zgodnie z art. 90 ust. 2, to wykonawca
powinien udowodnić Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i
wymagająca podkreślenia, jest wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o
wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia
niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Tym samym, wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie zamówienia na wezwanie wykonawcy
powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, a co
najważniejsze powinny odnosić się do wszystkich elementów cenotwórczych, które zostały
uwzględnione przez wykonawcę.

Wyjaśnienia jakie poczynił Odwołujący w złożonych na wezwanie Zamawiającego pismach nie
zawierają wszystkich elementów cenotwórczych oferty. Zaznaczyć bowiem należy, że zgodnie ze
złożonymi oświadczeniami załączonymi do wyjaśnień koszt robocizny projektantów wynosi
389.184,30 zł i stanowi on kwotę wskazaną w załączniku nr 7 do wyjaśnień „Szczegółowa
wycena dokumentacji projektowej” pomniejszoną o koszt nadzorów autorskich tj. 26 076,00
zł, co w sumie stanowiło kwotę 415 260,30 zł, która była również wskazana w treści
złożonych wyjaśnień (str.4) jako robocizna. Odwołujący wskazał również, że w ww. kwocie
(389.184,30 zł) uwzględnione zostały koszty trzech wymienionych w treści wyjaśnień osób,
które będą brały udział w realizacji zamówienia i wynoszą one 33.684,30 zł (pozycja inne z
tabeli nr 1 złożonej wraz z odwołaniem).
Odwołujący w przedstawionej wraz z odwołaniem tabeli (tabela nr1) wskazał – uwzględniając
zaoferowany przez ProBud termin realizacji zamówienia 150 dni w rozłożeniu na 90 dni
przeznaczono na projekt budowlany i 60 dni przeznaczono na projekt wykonawczy – sumę
godzin pracy projektantów niezbędną dla realizacji tego zamówienia, która wynosi 10.010,90
godzin pracy, co jest zgodne z tabelą przedstawioną przez ProBud (załącznikiem nr 7) do
wyjaśnień w kolumnie JNP (H) z wyłączeniem nadzorów autorskich; odpowiednio
na potrzeby projektu wykonawczego 6 205,30 godzin a na potrzeby projektu budowlanego
3 805,60 godzin. Z przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń opartych na informacjach
pochodzących z załączonej przez ProBud do wyjaśnień tabeli wynika, że uwzględniając
podział godzin dla każdej z branż projektowych z uwzględnieniem zaoferowanego terminu
realizacji przez ProBud w przełożeniu na czas pracy powoduje, że projektanci dla czerech
branż z musieliby pracować na dobę w ilości godzin przekraczających ilość godzin w dobie

(przekraczają 24 godziny), i tak przy wykonaniu projektu wykonawczego w czasie 60 dni
projektant w branży architektonicznej musiałby pracować uwzględniając tylko dni robocze
30,95 / godziny na dobę a dni roboczych i świąt 21,67 godziny / na dobę; w branży sanitarnej
musiałby pracować uwzględniając tylko dni robocze 28,25 / godziny na dobę, a dni
roboczych i świąt 19,78 godziny / na dobę; w branży elektrycznej musiałby pracować
uwzględniając tylko dni robocze 35,02 / godziny na dobę a dni roboczych i świąt 24,51
godziny / na dobę; oraz w branży konstrukcyjno – budowlanej musiałby pracować
uwzględniając tylko dni robocze 29,42 / godziny na dobę a dni roboczych i świąt 20,59
godziny / na dobę. Podkreślenia wymaga, że suma godzin dla projektantów zgodna jest z
określonymi przez ProBud ilościami w załączniku nr 7 do wyjaśnień.
Na rozprawie pełnomocnik uczestnika postępowania odwoławczego wskazał, że zgodnie z
oświadczeniami poszczególnych projektantów branżystów załączonymi do wyjaśnień koszt
ich wynagrodzeń to 355.500 zł brutto. Zgodnie z załącznikiem nr 7 do złożonych wyjaśnień
koszty pracy to 415.260,30 zł, przy czym Izba zaznacza, że ta kwota obejmuje również koszt
pełnienia nadzorów autorskich. Z uwagi na ilość godzin pracy poszczególnych czterech
projektantów
pełnomocnik
uczestnika
postępowania
odwoławczego
oświadczył,że projektanci będą posiadać asystentów projektów branżowych oraz oświadczył,że w przedstawionych przez Odwołującego tabelach nie zostały tam uwzględnione koszty
asystentów projektantów bran
żowych, po za tym do czego odniósł się, Przystępujący
w pozycji Inne.
Podkreślić należy w tym miejscu, że Odwołujący w pozycji Inne uwzględnił
koszty zatrudnienia osób, które zostały wymienione w wyjaśnieniach przez ProBud,
natomiast w pozycji Inne tabeli nr 1 Odwołujący uwzględnił koszty zatrudnienia tych osób.
Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił również, ze koszty asystentów projektantów zostaną
przez niego pokryte w następujący sposób przez odjęcie od 415.260,30 tj. kosztów robocizny
kwoty 355.500,00 tj. kosztów projektantów branżowych oraz kwoty 52.000.00, która
stanowiła wynagrodzenie projektanta w branży konstrukcyjno – budowlanej Pana T. G.
(przedsiębiorcy) co daje w efekcie kwotę 111.760,30 zł i w tej kwocie mieszczą się koszty
asystentów projektantów. ProBud zaznaczył jednocześnie, że koszty uwzględnienia
asystentów projektantów w cenie oferty są niezbędne z uwagi na to, że przy pomocy tych
osób projektanci branżowi będą w stanie zrealizować zamówienie i nie będą zobligowani
do pracy w ilości godzin jakie wskazał Odwołujący w swoich wyliczeniach, bowiem będą
te zadania wykonywać projektanci i asystenci projektantów. W ocenie Izby wynikają z tego
dwie bardzo istotne dla rozpozna sprawy informacje, po pierwsze to, że ProBud w sposób
jednoznaczny przyznał, że wyliczenia w zakresie godzin pracy jakich dokonał Odwołujący
w załączonych do odwołania tabelach są prawidłowe, a co najmniej ProBud się z nimi
zgadza; po drugie, rzeczą bardzo istotną jest, że ProBud na rozprawie zmienił treść
złożonych Zamawiającemu wyjaśnień w sprawie elementów ceny, bowiem wprowadził

dotychczas nieistniejące elementy tej wyceny w postaci kosztów związanych z asystentami
projektantów. Dodatkowo Izba wskazuje, że argumentacja w zakresie uzyskania
odpowiednich środków finansowych na pokrycie kosztów asystentów projektanta również
jest niespójna, bowiem zaznaczyć należy, że z wyjaśnień nie wynika gdzie umiejscowił
ProBud koszty zatrudnienia trzech osób wskazanych w wyjaśnieniach, zaszczyć należy
również, że nie wynika z wyjaśnień jaki zwrot wynagrodzenia z tytułu zatrudnienia osoby
niepełnosprawnej otrzymuje ProBud. Potwierdzenia zrealizowania danego przelewu nie
wskazują z jakiego tytułu środki zostały przelane, natomiast podanie numeru referencyjnego
programu pomocowego niczego nie wyjaśnia. Podkreślenia wymaga również, że sam
ProBud w trakcie rozprawy wskazał, że asystenci projektanta to są inne osoby niż te, o
których była mowa w tre
ści wyjaśnień i innymi niż mówił o nich Odwołujący, jednocześnie
zaznaczając trzy osoby które są wskazane w wyjaśnieniach też będą pełnić obowiązki
asystenta projektanta.
W trakcie rozprawy ProBud wyjaśnił również, ze asystent projektanta
architekta, asystent projektanta branży instalacji sanitarnej, asystent projektanta branży
instalacji elektrycznej, jak również asystent projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej
musi mieć wykształcenie wyższe co najmniej inżynierskie. Niespójność jak również
niezgodność z treścią wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, a wiec kolejny nieznany do
rozprawy Zamawiającemu elementów wyjaśnień dotyczył kwoty 52.000.00, która stanowiła
wynagrodzenie projektanta w branży konstrukcyjno – budowlanej Pana T. G.
(przedsiębiorcy), którą ProBud w trakcie rozprawy przeznaczył na wynagrodzenia dla
asystentów projektantów. Słusznie w ocenie Izby zauważył Odwołujący, że w wyjaśnieniach
wynagrodzenia Pana T. G. traktowane jest jako koszty, który został uwzględniony w
kalkulacji elementów ceny oferty a następnie, w ocenie Izby na potrzeby argumentacji
przedstawionej na rozprawie, stara się wykazać kwotę tą jako zysk, który ma służyć pokryciu
kosztów pracy asystentów projektantów.
Pozostała treść złożonych wyjaśnień jest ogólna i „blankietowa” w zasadzie nie wskazująca
na żadne konkretne koszty wpływające na realizację zamówienia, bowiem samo odniesienie
się do posiadania samochodów służbowych i związany z tym dojazd do Warszawy ze
Szczecina nie odnoszą się do żadnej kalkulacji kosztów. Jak również niższe koszty
pracownicze z uwagi na zawarcie umów o zwrot kosztów wyposażenia stanowisk pracy osób
niepełnosprawnych, które zostały wskazane, jednakże w ocenie Izby nie jest jednoznaczne
co też ProBud chciał wykazać za ich pomocą, bo jak słusznie zauważył Odwołujący koszty
jakie zostały wykazane przez ProBud odnośnie wyposażenia są dużo nisze niż koszt
refundacji stanowisk pracy. Jednocześnie nie podał w wyjaśnieniach Odwołujący
o ile uwzględnił pomniejszenie kosztów pracowniczych z uwagi na refundacje kosztów
zatrudnienia osób niepełnosprawnych wskazanych w wyjaśnieniach, które w rzeczywistości
powinno przekładać się na konkretną kwotę, tymczasem brak jest takiej informacji

z jedynym odniesieniem, że zostało to uwzględnione w globalnej kwocie kosztów pośrednich.
Izba podkreśla, że zadaniem Izby rozpoznając sprawę jest ocena dokonanej przez
Zamawiającego czynności oceny złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących
efektem ww. czynności. Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona / uczestnik postępoania odwoławczego w tym wypadku nie dość, że
jest uprawniony do dowodzenia swoich twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach to
ustawodawca nałożył na niego ciężar dowiedzenia, że oferta, którą wykonawca złożył w
danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny. W rozpoznawanej sprawie uczestnik
postępoania odwoławczego potwierdził to, że nie złożył wyjaśnień zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, potwierdził, że w złożonych wyjaśnieniach nie ujął, nie pokazał
Zamawiającemu wszystkich elementów składowych zaoferowanej ceny, co w sposób
niebudzący wątpliwości wykazał w czasie rozprawy sam oświadczając, że nie wskazał w
wyjaśnieniach kosztów dla asystentów projektanta. W obliczu powyższego Izba uznała, że
doszło do naruszenia przepisów ustawy art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 i na tej
właśnie podstawie prawnej nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty ProBud.
W zakresie złożonych prze Odwołującego i uczestnika postępoania odwoławczego dowodów
Izba wskazuje, że dowody te potwierdzają informacje w nich przedstawione, trudno
natomiast odnosić je bezpośrednio do rozpoznawanej sprawy, bowiem dotyczą one zupełnie
innych zobowiązań wykonawcy ProBud. Dla oceny poprawności działania Zamawiającego
odnośnie oceny elementów ceny oferty w postępowaniu złożone dowody w ocenie Izby
nie kształtują informacji jakie mają wpływ na elementy cenotwórcze oferty, które wynikają
z charakteru tego zamówienia. Dlatego też Izba w zakresie oceny zarzutów w postępowaniu
nie przypisała im mocy dowodowej.

IV.
Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy. Izba wskazuje, że
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy jest naruszenie zasady
konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut
naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji
musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez Odwołującego przez przytoczenie
konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że
Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na
czym okre
ślone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
uj
ętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w
tym rozdziale, lecz odpowiadaj
ącego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący powołał się na
art. 3 ust. 1 ustawy oraz art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r.
Nr 153. poz. 1503, ze zm.). Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności
faktycznych, które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego
ProBud w celu eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie. Odwołujący wskazywał
na uchybienia w wycenie oferty ProBud, które niewątpliwie przełożyły się na wykazanie
naruszenia przepisów ustawy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, gdzie dowiódł
Odwołujący, że nie wykazał ProBud kalkulacji wszystkich kosztów w zaoferowanej cenie za
realizacje zamówienia, niemniej nie wykazał Odwołujący, że taka właśnie prezentacja elementów
ceny oferty miała prowadzić do uniemożliwienia uzyskania zamówienia innym wykonawcom.
Odwołujący nie wykazał, że działania uczestnika postępoania odwoławczego miały na celu
eliminację Odwołującego.

V.
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
(który został wskazany w uzasadnieniu), Izba wskazuje, że przepis ten nakłada
na Zamawiającego obowiązek wykonania wyboru oferty w postępowaniu na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Izba
nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

VI.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszyło zasady zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i
przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie
nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Odwołujący wykazał, że Zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień Zamawiającego w
sposób prawidłowy, czego efektem było samo oświadczenie wykonawcy na rozprawie, że
nie wskazał w wyjaśnieniach asystentów projektantów, jak również wykazał Odwołujący, że

pozostała część wyjaśnień jest nieprecyzyjna, ogólnikowa w znacznym stopniu nie
wskazująca na elementy ceny oferty.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona
w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność
przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub
przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do
udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt.
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post
ępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).


Przewodnicz
ący:
………………………………………………….




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie