rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1710/16
KIO 1710/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez D.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DATEN D.K.,
w postępowaniu prowadzonym przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez D.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DATEN D.K.,
w postępowaniu prowadzonym przez 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach
ww. części;
2. Kosztami postępowania obciąża 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu na rzecz
Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1710/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zakup
i dostawa wyposażenia sprzętu łączności i informatyki oraz urządzeń peryferyjnych dla 26
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu i Jednostek Wojskowych będących na jego
zaopatrzeniu.
W dniu 12 września 2016 r. wykonawca D.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą DATEN D.K. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w części II
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art.
91 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 6 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr II (PHPU Z., A.Z., w ocenie
Zamawiającego – jedynej nie podlegającej odrzuceniu) oraz o odrzuceniu pięciu pozostałych
ofert, w tym oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Zamawiający wskazał jedynie, że
oferta została złożona na formularzu ofertowym bez uwzględnienia wprowadzonych przez
Zamawiającego zmian. Zamawiający dodał również, że nie mógł zastosować procedury
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do istotnej zmiany
treści oferty.
Odwołujący podniósł, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie zostały wprost
wskazane żadne rozbieżności pomiędzy wymaganiami określonymi w SIWZ a treścią oferty
Odwołującego. Okoliczność ta uniemożliwia Odwołującemu na tym etapie jakąkolwiek
polemikę z zarzutami w zakresie niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ. Wskazał, że
opis przedmiotu zamówienia dla Części II zawarty w Formularzu Cenowym, stanowiącym
Załączniki nr 2B do SIWZ, był w trakcie trwania postępowania kilkukrotnie zmieniany, czego
konsekwencją było czterokrotne przesuwanie terminu składania ofert. Ostateczna treść
Formularza Cenowego została określona w dniu 11 sierpnia 2016 r. w dokumencie pn.:
„Formularz Cenowy – Część II – zmiana 11.08.2016”. Przedmiot zamówienia został
określony w kolumnie 2: „Przedmiot zamówienia” i obejmował 50 pozycji asortymentowych.
Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na dzień 17 sierpnia 2016 r., godz. 10.
Odwołujący podkreślił, w odróżnieniu do niektórych wykonawców, których oferty
również zostały odrzucone, złożył swoją ofertę już po opublikowaniu przez Zamawiającego
ostatecznej treści SIWZ, tj. w dniu 17 sierpnia 2016 r. tuż przed upływem wyznaczonego
terminu składania ofert i uwzględnił w niej wszystkie zmiany wprowadzane przez
Zamawiającego w trakcie postępowania, a treść oferty Odwołującego odpowiada treści
SIWZ. Dołączony do oferty Formularz Cenowy dla Części II (str. 12-15 oferty) zawiera
wszystkie pozycje asortymentowe zgodnie ze wzorem określonym przez Zamawiającego
i uwzględnia wszystkie odpowiedzi Zamawiającego udzielone na pytania do SIWZ zadawane
przez wykonawców w trybie art. 38 ustawy Pzp. Pomijając nieliczne oczywiste omyłki
pisarskie, podlegające obligatoryjnej poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
jedyne różnice między ofertą Odwołującego a dokumentacją Postępowania sprowadzają się
do tego, że Odwołujący w niektórych pozycjach asortymentowych, w kolumnie 2 „Przedmiot
zamówienia”, uzupełnił opis dokonany przez Zamawiającego o dodatkowe informacje
doprecyzowujące oferowany asortyment. Jednakże z całą pewnością te dodatkowe
informacje w żadnej mierze nie są niezgodne z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. VIII pkt 1 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli
wypełnić Formularz cenowy – z wykorzystaniem wzoru wg Załącznik nr 2A, 2B i 2C do SIWZ
odpowiednio dla Części I, Części II i Części III przedmiotu zamówienia. Zamawiający
dokonał zmian w formularzu cenowym (załącznik nr 2B do SIWZ) w dniach 27 lipca 2016 r.,
4 sierpnia 2016 r. i 11 sierpnia 2016 r. Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełniony Formularz
cenowy. W dniu 6 września 2016 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
oraz ofert czterech innych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał wspólne dla wszystkich wykonawców uzasadnienia faktyczne
odrzucenia, o treści: Zamawiający w wyniku składanych przez potencjalnych dostawców
zapytań do specyfikacji istotnych warunków zamówienia kilkakrotnie modyfikował formularze
ofertowe poprzez usuwanie pozycji z formularzy i modyfikowanie zapisów w poszczególnych
pozycjach formularzy ofertowych. Po każdej zmianie Zamawiający zamieszczał poprawioną
specyfikację na swojej stronie internetowej. Ww. wykonawcy składający oferty w ramach
Części II złożyli je na formularzach ofertowych bez uwzględnienia wprowadzonych przez
Zamawiającego zmian. Zamawiający nie mógł poprawić oferty złożonych przez
Wykonawców w trybie art. 87 st. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż poprawienie ich w tym
przedmiocie prowadziłoby do istotnej zmiany ich treści.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że odwołanie podlega uwzględnieniu
przez sam fakt przedstawienia uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia, z którego
nie sposób powziąć wiedzy, jakie konkretnie okoliczności były podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie
wszczęcia przedmiotowego postępowania (14 lipca 2016 r.), niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie
z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej,
a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze
stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. Nieprzedstawienie pełnego uzasadnienia
odrzucenia oferty, niepodanie wykonawcy podstaw faktycznych tej czynności (zakresu
nieprawidłowości i przyczyn, dla których zamawiający uznaje je za mające znaczenie
merytoryczne) i powoływanie się na nie dopiero w toku postępowania odwoławczego,
stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawy faktyczne odrzucenia oferty nie
mogą pozostawać w sferze domysłów wykonawcy, ale muszą być mu wprost
zakomunikowane. Nie jest również zadaniem Izby dociekanie w toku postępowania
odwoławczego, w czym Zamawiający upatrywał takiej niezgodności i ustalanie,
w zastępstwie Zamawiającego, zakresu nieprawidłowości w odrzuconej ofercie.
W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku postępowania, podał jedynie
ogólnie, zbiorczo – w odniesieniu do wszystkich wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, że przyczyną odrzucenia było nieuwzględnienie zmian w Formularzu cenowym.
Tym samym Odwołujący, będący jednym z pięciu wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, nie został poinformowany, jakie nieprawidłowości zostały stwierdzone w jego
ofercie. Zamawiający nie wskazał, jakich zmian w Formularzu Odwołujący nie uwzględnił, ilu
i których pozycji to dotyczy oraz dlaczego zdaniem Zamawiającego nieuwzględnienie tych
zmian powoduje merytoryczną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (tylko niezgodność
o takim charakterze może być podstawą odrzucenia oferty, w przeciwieństwie do
niezgodności jedynie formalnej).
Zamawiający dopiero na rozprawie poinformował, że niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ dostrzega w poz. 18 Formularza, w której Odwołujący
zamieścił opis podany przez Zamawiającego, a następnie zmieniony. Odwołujący wpisał
w poz. 18 opis z pierwotnego brzmienia SIWZ: Pamięć ram do serwera Power Edge T170 16
GB Service Tag GSK89W4J), który w dniu 11 sierpnia 2016 r. został przez Zamawiającego
zmieniony na następujący: Pamięć ram do serwera Power Edge T710 16 GB Service Tag
GSK89W4J. Podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostały więc
sprecyzowane dopiero w toku postępowania odwoławczego, a wykonawca pozbawiony był
możliwości podjęcia w odwołaniu polemiki z dokonaną przez Zamawiającego oceną. Wobec
treści przekazanego Odwołującemu uzasadnienia odrzucenia, która nie dawała de factożadnej wiedzy na temat konkretnych przyczyn tego odrzucenia, Odwołujący nie sformułował
zarzutów odnoszących się do oceny poz. 18 Formularza i nie podjął polemiki z tą oceną, nie
zostało mu bowiem zakomunikowane, że właśnie w opisie tej pozycji Zamawiający upatruje
niezgodności z SIWZ. Gdyby Zamawiający przedstawił przyczynę odrzucenia oferty
w przekazanym wykonawcy uzasadnieniu, a nie dopiero podczas rozprawy, odwołanie
z pewnością miałoby zupełnie inną treść, nie opierałoby się na kwestionowaniu ogólnego
i nieprecyzyjnego uzasadnienia, ale zmierzałoby do wykazania, że opis poz. 18 Formularza
nie uzasadniał odrzucenia oferty. Możliwości takiej Odwołujący został jednak pozbawiony.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. W świetle ogólnego,
nieprecyzyjnego i nieodnoszącego się wprost do oferty Odwołującego uzasadnienia
odrzucenia, czynność tę należy uznać za niezasadną. Jednocześnie za nieuzasadnione
należy uznać wyrażone w odwołaniu wątpliwości co do możliwości oparcia odwołania na
zarzucie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wartość zamówienia
jest niższa niż tzw. progi unijne. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniach
podprogowych ustawa dopuszcza możliwość wniesienia odwołania wobec odrzucenia oferty
odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Zasadność odrzucenia oferty Izba ocenia
przez pryzmat przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia. Uzasadnienie
odrzucenia jest bezpośrednio i ściśle związane z oceną zasadności tej czynności, jest więc
oczywiste, że wykonawca kwestionując odrzucenie swojej oferty odnosi się do przekazanego
mu uzasadnienia, w tym do jego merytorycznej jakości.
Wobec nieprzekazania Odwołującemu kompletnej informacji o podstawach
faktycznych odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji wobec treści zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba nie mogła objąć zakresem swojego rozstrzygnięcia
kwestii zgodności z SIWZ poz. 18 Formularza cenowego i zasadności odrzucenia oferty
z powodu brzmienia opisu przedmiotu zamówienia w tej pozycji. Z oczywistych powodów
(brak informacji od Zamawiającego) odwołanie nie obejmowało zarzutów skierowanych
przeciwko ocenie tego konkretnego elementu oferty, a Izba – zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp – nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W tej
sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że błąd w ofercie Odwołującego polegał na
przestawieniu cyfr 1 i 7 w oznaczeniu serwera, którego dotyczy oferowana pamięć ram
(T170 zamiast T710) i był powieleniem błędu popełnionego wcześniej przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, a także przyznaną przez Zamawiającego
okoliczność, że serwer Power Edge T170 w ogóle nie istnieje, jak również fakt
zidentyfikowania oferowanej pamięci ram przez podanie oznaczenia Service Tag, trudno
byłoby zaprzeczyć, że błąd w ofercie Odwołującego był wynikiem omyłki, mającej cechy
oczywistej omyłki pisarskiej.
Podsumowując, Zamawiający naruszył przepisy 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w związku
z czym odwołanie podlegało uwzględnieniu, a Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach
ww. części;
2. Kosztami postępowania obciąża 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu na rzecz
Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1710/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zakup
i dostawa wyposażenia sprzętu łączności i informatyki oraz urządzeń peryferyjnych dla 26
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu i Jednostek Wojskowych będących na jego
zaopatrzeniu.
W dniu 12 września 2016 r. wykonawca D.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą DATEN D.K. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w części II
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art.
91 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 6 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr II (PHPU Z., A.Z., w ocenie
Zamawiającego – jedynej nie podlegającej odrzuceniu) oraz o odrzuceniu pięciu pozostałych
ofert, w tym oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W
uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Zamawiający wskazał jedynie, że
oferta została złożona na formularzu ofertowym bez uwzględnienia wprowadzonych przez
Zamawiającego zmian. Zamawiający dodał również, że nie mógł zastosować procedury
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do istotnej zmiany
treści oferty.
Odwołujący podniósł, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie zostały wprost
wskazane żadne rozbieżności pomiędzy wymaganiami określonymi w SIWZ a treścią oferty
Odwołującego. Okoliczność ta uniemożliwia Odwołującemu na tym etapie jakąkolwiek
polemikę z zarzutami w zakresie niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ. Wskazał, że
opis przedmiotu zamówienia dla Części II zawarty w Formularzu Cenowym, stanowiącym
Załączniki nr 2B do SIWZ, był w trakcie trwania postępowania kilkukrotnie zmieniany, czego
konsekwencją było czterokrotne przesuwanie terminu składania ofert. Ostateczna treść
Formularza Cenowego została określona w dniu 11 sierpnia 2016 r. w dokumencie pn.:
„Formularz Cenowy – Część II – zmiana 11.08.2016”. Przedmiot zamówienia został
określony w kolumnie 2: „Przedmiot zamówienia” i obejmował 50 pozycji asortymentowych.
Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na dzień 17 sierpnia 2016 r., godz. 10.
Odwołujący podkreślił, w odróżnieniu do niektórych wykonawców, których oferty
również zostały odrzucone, złożył swoją ofertę już po opublikowaniu przez Zamawiającego
ostatecznej treści SIWZ, tj. w dniu 17 sierpnia 2016 r. tuż przed upływem wyznaczonego
terminu składania ofert i uwzględnił w niej wszystkie zmiany wprowadzane przez
Zamawiającego w trakcie postępowania, a treść oferty Odwołującego odpowiada treści
SIWZ. Dołączony do oferty Formularz Cenowy dla Części II (str. 12-15 oferty) zawiera
wszystkie pozycje asortymentowe zgodnie ze wzorem określonym przez Zamawiającego
i uwzględnia wszystkie odpowiedzi Zamawiającego udzielone na pytania do SIWZ zadawane
przez wykonawców w trybie art. 38 ustawy Pzp. Pomijając nieliczne oczywiste omyłki
pisarskie, podlegające obligatoryjnej poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
jedyne różnice między ofertą Odwołującego a dokumentacją Postępowania sprowadzają się
do tego, że Odwołujący w niektórych pozycjach asortymentowych, w kolumnie 2 „Przedmiot
zamówienia”, uzupełnił opis dokonany przez Zamawiającego o dodatkowe informacje
doprecyzowujące oferowany asortyment. Jednakże z całą pewnością te dodatkowe
informacje w żadnej mierze nie są niezgodne z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. VIII pkt 1 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli
wypełnić Formularz cenowy – z wykorzystaniem wzoru wg Załącznik nr 2A, 2B i 2C do SIWZ
odpowiednio dla Części I, Części II i Części III przedmiotu zamówienia. Zamawiający
dokonał zmian w formularzu cenowym (załącznik nr 2B do SIWZ) w dniach 27 lipca 2016 r.,
4 sierpnia 2016 r. i 11 sierpnia 2016 r. Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełniony Formularz
cenowy. W dniu 6 września 2016 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
oraz ofert czterech innych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał wspólne dla wszystkich wykonawców uzasadnienia faktyczne
odrzucenia, o treści: Zamawiający w wyniku składanych przez potencjalnych dostawców
zapytań do specyfikacji istotnych warunków zamówienia kilkakrotnie modyfikował formularze
ofertowe poprzez usuwanie pozycji z formularzy i modyfikowanie zapisów w poszczególnych
pozycjach formularzy ofertowych. Po każdej zmianie Zamawiający zamieszczał poprawioną
specyfikację na swojej stronie internetowej. Ww. wykonawcy składający oferty w ramach
Części II złożyli je na formularzach ofertowych bez uwzględnienia wprowadzonych przez
Zamawiającego zmian. Zamawiający nie mógł poprawić oferty złożonych przez
Wykonawców w trybie art. 87 st. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż poprawienie ich w tym
przedmiocie prowadziłoby do istotnej zmiany ich treści.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że odwołanie podlega uwzględnieniu
przez sam fakt przedstawienia uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia, z którego
nie sposób powziąć wiedzy, jakie konkretnie okoliczności były podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie
wszczęcia przedmiotowego postępowania (14 lipca 2016 r.), niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego
obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie
z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej,
a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze
stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. Nieprzedstawienie pełnego uzasadnienia
odrzucenia oferty, niepodanie wykonawcy podstaw faktycznych tej czynności (zakresu
nieprawidłowości i przyczyn, dla których zamawiający uznaje je za mające znaczenie
merytoryczne) i powoływanie się na nie dopiero w toku postępowania odwoławczego,
stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawy faktyczne odrzucenia oferty nie
mogą pozostawać w sferze domysłów wykonawcy, ale muszą być mu wprost
zakomunikowane. Nie jest również zadaniem Izby dociekanie w toku postępowania
odwoławczego, w czym Zamawiający upatrywał takiej niezgodności i ustalanie,
w zastępstwie Zamawiającego, zakresu nieprawidłowości w odrzuconej ofercie.
W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku postępowania, podał jedynie
ogólnie, zbiorczo – w odniesieniu do wszystkich wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, że przyczyną odrzucenia było nieuwzględnienie zmian w Formularzu cenowym.
Tym samym Odwołujący, będący jednym z pięciu wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, nie został poinformowany, jakie nieprawidłowości zostały stwierdzone w jego
ofercie. Zamawiający nie wskazał, jakich zmian w Formularzu Odwołujący nie uwzględnił, ilu
i których pozycji to dotyczy oraz dlaczego zdaniem Zamawiającego nieuwzględnienie tych
zmian powoduje merytoryczną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (tylko niezgodność
o takim charakterze może być podstawą odrzucenia oferty, w przeciwieństwie do
niezgodności jedynie formalnej).
Zamawiający dopiero na rozprawie poinformował, że niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ dostrzega w poz. 18 Formularza, w której Odwołujący
zamieścił opis podany przez Zamawiającego, a następnie zmieniony. Odwołujący wpisał
w poz. 18 opis z pierwotnego brzmienia SIWZ: Pamięć ram do serwera Power Edge T170 16
GB Service Tag GSK89W4J), który w dniu 11 sierpnia 2016 r. został przez Zamawiającego
zmieniony na następujący: Pamięć ram do serwera Power Edge T710 16 GB Service Tag
GSK89W4J. Podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostały więc
sprecyzowane dopiero w toku postępowania odwoławczego, a wykonawca pozbawiony był
możliwości podjęcia w odwołaniu polemiki z dokonaną przez Zamawiającego oceną. Wobec
treści przekazanego Odwołującemu uzasadnienia odrzucenia, która nie dawała de factożadnej wiedzy na temat konkretnych przyczyn tego odrzucenia, Odwołujący nie sformułował
zarzutów odnoszących się do oceny poz. 18 Formularza i nie podjął polemiki z tą oceną, nie
zostało mu bowiem zakomunikowane, że właśnie w opisie tej pozycji Zamawiający upatruje
niezgodności z SIWZ. Gdyby Zamawiający przedstawił przyczynę odrzucenia oferty
w przekazanym wykonawcy uzasadnieniu, a nie dopiero podczas rozprawy, odwołanie
z pewnością miałoby zupełnie inną treść, nie opierałoby się na kwestionowaniu ogólnego
i nieprecyzyjnego uzasadnienia, ale zmierzałoby do wykazania, że opis poz. 18 Formularza
nie uzasadniał odrzucenia oferty. Możliwości takiej Odwołujący został jednak pozbawiony.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. W świetle ogólnego,
nieprecyzyjnego i nieodnoszącego się wprost do oferty Odwołującego uzasadnienia
odrzucenia, czynność tę należy uznać za niezasadną. Jednocześnie za nieuzasadnione
należy uznać wyrażone w odwołaniu wątpliwości co do możliwości oparcia odwołania na
zarzucie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wartość zamówienia
jest niższa niż tzw. progi unijne. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniach
podprogowych ustawa dopuszcza możliwość wniesienia odwołania wobec odrzucenia oferty
odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Zasadność odrzucenia oferty Izba ocenia
przez pryzmat przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia. Uzasadnienie
odrzucenia jest bezpośrednio i ściśle związane z oceną zasadności tej czynności, jest więc
oczywiste, że wykonawca kwestionując odrzucenie swojej oferty odnosi się do przekazanego
mu uzasadnienia, w tym do jego merytorycznej jakości.
Wobec nieprzekazania Odwołującemu kompletnej informacji o podstawach
faktycznych odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji wobec treści zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba nie mogła objąć zakresem swojego rozstrzygnięcia
kwestii zgodności z SIWZ poz. 18 Formularza cenowego i zasadności odrzucenia oferty
z powodu brzmienia opisu przedmiotu zamówienia w tej pozycji. Z oczywistych powodów
(brak informacji od Zamawiającego) odwołanie nie obejmowało zarzutów skierowanych
przeciwko ocenie tego konkretnego elementu oferty, a Izba – zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp – nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W tej
sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że błąd w ofercie Odwołującego polegał na
przestawieniu cyfr 1 i 7 w oznaczeniu serwera, którego dotyczy oferowana pamięć ram
(T170 zamiast T710) i był powieleniem błędu popełnionego wcześniej przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, a także przyznaną przez Zamawiającego
okoliczność, że serwer Power Edge T170 w ogóle nie istnieje, jak również fakt
zidentyfikowania oferowanej pamięci ram przez podanie oznaczenia Service Tag, trudno
byłoby zaprzeczyć, że błąd w ofercie Odwołującego był wynikiem omyłki, mającej cechy
oczywistej omyłki pisarskiej.
Podsumowując, Zamawiający naruszył przepisy 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w związku
z czym odwołanie podlegało uwzględnieniu, a Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1684/16 z dnia 2016-10-05
