rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1698/16
KIO 1698/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
odwołującego –
spółkę cywilną prowadzoną pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z
siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojewodę
Podkarpackiego -
Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie,
przy udziale
wykonawcy ALFA SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
odwołującego –
spółkę cywilną prowadzoną pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z
siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojewodę
Podkarpackiego -
Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie,
przy udziale
wykonawcy ALFA SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego -
spółkę cywilną
prowadzoną pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z siedzibą w Gdyni i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
spółkę cywilną
prowadzoną pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
.……………………………………..
Sygn. akt: KIO 1698/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 180 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2015 r. poz.2164 ze zm.) [ustawa Pzp] przez
spółkę cywilną prowadzoną pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z siedzibą w Gdyni
[Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Dostawa sprzętu diagnostyczno - badawczego do wyposażenia Drogowego Przejścia
Granicznego w Korczowej.” Postępowanie to prowadzone jest przez Zamawiającego -
Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego, a
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust.8 ustawy Pzp. W tym odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 7 Pzp, będący
konsekwencją naruszenia:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na odrzucenie oferty, której treść jest zgodna z treścią
SIWZ, a wskazanie przez Zamawiającego jakoby zaoferowane przez Odwołujących
urządzenie nie spełniało wymagań SIWZ dot. pracy w wskazanym zakresie temperatur
oraz wilgotności, nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania;
2. art. 87 ust 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej przez nas oferty, jeżeli zdaniem Zamawiającego załączona do
oferty Deklaracja stanowiąca o zgodności sprzętu z normą EN 61010-1 oraz EN
60529/A1, nie była wystarczającym potwierdzeniem zgodności treści oferty z treścią SIWZ
(Zgodność ze wskazanymi normami jest równoznaczna ze spełnieniem wymagań dot.
warunków pracy (temperatura i wilgotność względna);
3. art. 91 ust 1 Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty wykonawcy "ALFA SYSTEM Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołujących;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie decyzji o wyborze oferty wykonawcy "ALFA SYSTEM Sp. z o. o. z siedzibą
we Wrocławiu, unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert ź uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania wyboru
jego
oferty,
jako
najkorzystniejszej.
Zasądzenie
zwrotu
kosztów
postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i ewentualnych dalszych kosztów.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i poniesie
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów, gdyż oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i
niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 06.09.2016 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, jako oferty której treść jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu (SIWZ). Jako
uzasadnienie Zamawiający wskazał zaoferowanie przez Odwołującego urządzenia ADANI
BV 100100TB, które zdaniem Zamawiającego może pracować jedynie w zakresie temperatur
od 10 st C do 35 st C oraz wilgotności do 90%, co jak wskazał Zamawiający nie jest zgodne
z SIWZ. Odwołujący wskazał na załącznik do SIWZ - CZĘŚĆ B SIWZ, Opis przedmiotu
zamówienia (...), 1. Urządzenie rentgenowskie do prześwietlania bagaży - 1 szt. tabela poz.
4.4. Warunki pracy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał: "Skaner musi być zdolny do
pracy w następujących warunkach klimatycznych: w temperaturze od O st. C do + 40 st. C
oraz wilgotności do 95%." Podniósł ponadto, że Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł
wzoru formularza jaki należałoby wypełnić przedstawiając wskazane informacje, a jedynie
wskazał: "W celu potwierdzenia iż oferowana dostawa sprzętu diagnostycznego -
badawczego odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda
aby wykonawca wraz ze składaną ofertą dostarczył: Specyfikacje techniczne producenta
(opisy) oferowanego sprzętu wraz z podaniem jego rodzaju i modelu: a) deklarację
producenta lub dokument równoważny potwierdzający spełnienie norm bezpieczeństwa (...);
b) deklarację zgodności CE wydaną przez producenta skanera lub inny dokument
równoważny”. Odwołujący dołączył do oferty szereg dokumentów, celem przedstawienia
Zamawiającemu jak największej ilości informacji nt. zaoferowanego sprzętu. Przyznał
jednocześnie, że „Faktem jest, że przygotowując ofertę Odwołujący nie ustrzegł się omyłki
natury technicznej - do oferty załączył specyfikację techniczną - zał. 7.1. (wraz z
tłumaczeniem), wskazującą nieaktualne już informacje, tj. wskazanie odniesienia do
warunków pracy jedynie do wartości w zakresie temperatur od 10 st C do 35 st C oraz
wilgotności do 90%, jednakże do oferty załączono również Deklarację Zgodności
(Declaration of Conformity - dokument anglojęzyczny oraz jego tłumaczenie), które w sposób
bezsporny potwierdzają, iż zaoferowany sprzęt spełnia normy: "Safety of machinery - EN
61010-1 EN ISO 13850, EN ISO 13857, EN ISO 14121-1, EN 1037, EN 349, EN 953, EN
954-1" (Bezpieczeństwo urządzeń mechanicznych: EN 61010-1, EN ISO 13850, EN ISO
13857, EN ISO 14121-1, EN 1037, EN 349, EN 953, EN 954-1.) "Degrees of protection
provided by enclosure (IP code): EN 60529/Al." (Stopnie zabezpieczenia zawarte w
załącznikach (kod IP): EN 60529/A1.) Warunkiem spełnienia powyższych norm, jest m.in:
(Dokument: ANSI/ISA-61010-1 (82.02.01) CSA C22.2 No. 1010.1 ANSI/UL 61061,0-1
Formely ANSI /ISA - 82.02.01-1999 (IEC 610610-1 Mod) s. 68.) Test temperaturowy, test
wilgotności 6.8.2. Humidity precondltloning Preconditioning is carrięd out in a humidity
chamber containing air with a humidity of 92.5 % RH ±2.5% RH. The temperaturę ofthe air in
the chamber is maintained at 40 °C± 2 °C. (Preconditioning is carried out in a humidity
chamber containing air with a humidity of 92.5% RH =/- 2.5% RH. The temperaturę of the air
in the chamber is maintained at 40 st. C +1-2 st C), Tłumaczenie: Kondycjonowania
przeprowadza się w wilgotnej komorze w powietrzu o wilgotności 92,5% RH = / - 2,5% RH.
Temperatura powietrza w komorze utrzymana: 40 st. C +/- 2 st. C). Jego zdaniem, skoro
zaoferowany przez nas sprzęt powyższe normy spełnia, spełnia również wymagania
Zamawiającego w zakresie pracy w następujących warunkach klimatycznych: w
temperaturze od Ost C do + 40 st C oraz wilgotności do 95%. Odnosząc się do przedłożonej
wraz z ofertą specyfikacji technicznej wskazującej w powyższym zakresie nieaktualne już
informacje, podkreślił, iż przedłożona specyfikacja zawiera również wskazanie (tłumaczenie):
"Przy ciągłym rozwijaniu naszych produktów, ADANI (producent - przyp. Odw) zastrzega
sobie prawo do dokonywania zmian w projektach i specyfikacjach w różnych okresach i bez
uprzedzenia." Dalej podał, że „Taka też sytuacja nastąpiła w odniesieniu do zaoferowanego
sprzętu, a Odwołujący omyłkowo zamieścili w ofercie specyfikację techniczną sformułowaną
jeszcze przed dokonaniem zmian w jej treści, natomiast jednoczesne zamieszczenie w
ofercie Deklaracji Zgodności potwierdzającej spełnienie wskazanych tam norm, potwierdza
posiadanie przez zaoferowane urządzenie cech wymaganych przez Zamawiającego”.
Dodatkowo podkreślając zgodność treści oferty z treścią SIWZ, przedstawił w załączeniu do
odwołania właściwą – jego zdaniem - specyfikację techniczną (wraz z tłumaczeniem), oraz
oświadczenie producenta sprzętu ADANI (wraz z tłumaczeniem), wskazujące cechy sprzętu
takie, jakich wymagał Zamawiający. Podał, że te dokumenty zostały również przesłane
Zamawiającemu po zorientowaniu się przez Odwołującego, że uprzednio złożone
specyfikacje są nieaktualne. Dowód: Oświadczenie producenta ADANI, wraz z specyfikacją
techniczną wskazującą aktualne informacje. Przywołane argumenty oraz załączone dowody,
zdaniem Odwołującego, w sposób bezsporny potwierdzają zgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Na marginesie wskazał, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ, by mogła stanowić podstawę odrzucenia oferty, musi być istotna,
nieusuwalna, a przede wszystkim musi wynikać jasno z porównania treści SIWZ z treścią
oferty oraz, że „O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić wyłączne w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego (…).
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści SIWZ podał,że „Chociaż powyższe wyjaśnienia zdają się wskazywać, że nie ma podstaw do
uzasadnienia wątpliwości Zamawiającego, co do zgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ, to w przypadku ich wystąpienia ustawa Pzp przewiduje narzędzia służące ich
rozwianiu. Dlatego też nie sposób pominąć również kwestii ogromnej wagi, tj. wskazanie celu
wprowadzenia przez ustawodawcę instytucji wyjaśnienia treści oferty - art. 87 ust 1 Jak
zostało to wielokrotnie podkreślone zarówno w uzasadnieniu wprowadzenia zmian, tzw.
Nowym podejściu do zamówień publicznych oraz doktrynie i judykaturze, instrument
wyjaśnienia treści oferty, i inne narzędzia wskazane w art. 87 Pzp mają na celu zapobieganie
występowaniu sytuacji, w których oferty najkorzystniejsze są odrzucane z uwagi na
nieścisłości czy omyłki powstałe na etapie stricte przygotowania oferty, a celem wykonawcy
jest złożenie oferty i realizacja zamówienia zgodnie z SIWZ. Oczywistym jest, iż w niniejszym
zamówieniu treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ, a jeśli co do powyższego pojawiły się
wątpliwości po stronie Zamawiającego, art 87 Pzp przewiduje instytucje zmierzające do ich
rozwiania, a dopiero na dalszym etapie następuje wybór oferty - gdy potwierdzona została
zgodność treści oferty z treścią SIWZ, lub odrzucenie oferty - jeśli udzielone odpowiedzi
potwierdzą sprzeczność jej treści z treścią SIWZ. Dalej potwierdził, że do oferty Odwołujący
dołączył nieaktualną już specyfikację techniczną, oraz Deklarację Zgodności potwierdzającą
zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Jeżeli z uwagi na złożenie tych obu dokumentów,
treść oferty w zakresie spornym była niejasna (załączone Deklaracje potwierdzały zgodność
treści oferty z treścią SIWZ, podczas gdy element specyfikacji technicznej mógł wskazywać
na coś innego) i Zamawiający miał wątpliwości, co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust i Pzp.
Podniósł także, że „Nie jest dopuszczalnym ani zgodnym z przepisami prawa odrzucenie
oferty, co do której Zamawiający nie może jednoznacznie wskazać że oferta iest niezgodna z
treścią SIWZ W takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do złożenia wyjaśnień, przeradza
sie w obowiązek wezwania do ich złożenia, celem dokonania jednoznacznej oceny co do
zgodności treści oferty lub jej braku. Jak wskazuje doktryna, na Zamawiającym ciąży
obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Przepis art.
87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień
Zamawiającego, a więc prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z
obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty”. Wskazując na orzecznictwo w
szczególności podał, że (...) zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić
się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki" oraz, że: "art.
87 ust 1 ustawy Pzp należy odczytywać nie tylko, jako uprawnienie zamawiającego zależne
od jego uznania, co raczej kompetencję tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązanych z
obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze
badania i oceny ofert. Tym samym możliwość, o której mówi art. 87 ust i ustawy Pzp
przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub
jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziały wykonawcy. W konkluzji
stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw ocenienia oferty Odwołującego, jako niezgodnej
z treścią SIWZ, gdvż Deklaracja Zgodności potwierdzała zgodność zaoferowanego sprzętu z
wymaganiami SIWZ. Natomiast, jeżeli fakt wskazania różniących się informacji w ofercie
wzbudził wątpliwości, co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ - Zamawiający
zobowiązany był do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art 87 Pzp, a dopiero po
udzieleniu wyjaśnień potwierdzających brak zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
Zamawiający mógłby dokonać czynności odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w części B SIWZ ustęp 1 Urządzenie
rentgenowskie do prześwietlania bagaży, punkt 4.4 - „warunki klimatyczne pracy skanera" -
określił, że skaner musi być zdolny do pracy w temperaturze od 0 do 40 stopni Celsjusza
oraz wilgotności do 95% - za!. Nr 2. Zgodnie z dokumentacją przekazaną wraz z ofertą przez
Odwołującego (zał. Nr 3) zaoferowane urządzenie może pracować w zakresie temperatur od
10 do 35 stopni Celsjusza oraz wilgotności do 90% - nie spełniając w tym zakresie zapisów
SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 17.08.2016r., znak OA-XVI.272.20.2016 wezwał
Odwołującego do przedłożenia tłumaczenia specyfikacji technicznej na język polski - zal. Nr
4. Odwołujący przedłożył stosowne tłumaczenie - zał. Nr 5. Zamawiający dokonując analizy
oferty w odniesieniu do jej zgodności z SIWZ uwzględnił wszystkie dokumenty, składające
się na treść oferty i odnoszące się do oferowanego przedmiotu, złożone z ofertą oraz
złożone w wyniku wezwania do ich uzupełnienia. Wynika z nich jednoznacznie, iż
zaoferowany przedmiot nie spełnia ww. wymogów SIWZ. Po dokonaniu czynności
odrzucenia oferty (przekazane Odwołującemu w dniu 06.09.2016 r.) Zamawiający otrzymał
pismo (przesłane faksem) w dniu 07,09.2016 r., w którym Odwołujący powołuje się na
omyłkowo dołączony do oferty dokument Technical Proposal z nieaktualnymi informacjami -
zał. Nr 6. Odwołujący pomija jednak fakt, iż Zamawiający wezwał go pismem z dnia
17.08.2016 r. do uzupełnienia oferty o tłumaczenie na język polski specyfikacji oferowanego
urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania bagaży. Tak z dokumentu złożonego wraz z
ofertą jak i samego tłumaczenia jednoznacznie wynika, iż oferowane urządzenie nie spełnia
ww. wymogów SIWZ. Mając na uwadze przedłożone w dniu 07.09.2016 r. oświadczenie (z
dn, 06.09.2016r.) przedstawiciela Adani Limited, iż urządzenie spełnia stawiane wymagania,
Zamawiający ponownie pobrał w dniu 12.09.2016 r. ze strony internetowej producenta
oficjalną specyfikację oferowanego urządzenia - jednak nie potwierdza ona wymaganych
warunków klimatycznych pracy skanera, gdyż wskazane jest, że urządzenie może pracować
w zakresie temperatur od 10 do 35 stopni Celsjusza oraz wilgotności do 90% - zał. Nr 7.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w toku prowadzonego postępowania
przetargowego spełniania wymogów technicznych określonych w SIWZ dla urządzenia
rentgenowskiego do prześwietlania bagaży. Konkretnie podane przez Odwołujących
parametry pracy urządzenia w zakresie temperatury i wilgotności spowodowały, że
Zamawiający miał podstawy do uznania treści oferty Odwołujących za nieodpowiadającą
treści SIWZ, ponieważ ofertę stanowi nie tylko formularz oferty, ale też dokumenty
wymagane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego. Wskazał na orzecznictwo podnosząc, że zgodność oferty z
treścią SIWZ należy rozpatrywać w oparciu o dokumenty i oświadczenia składane przez
wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i ma na celu realizację zasad
ustawowych. Zamawiający opierał się na oficjalnych przedłożonych przez Odwołującego
dokumentach technicznych producenta urządzenia, a nie oświadczeniach, które co do
zasady należy weryfikować przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty. Dokumenty te
stały się elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 ustawy Pzp (Treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli oferta jest sporządzona odmiennie,
niż określają to postanowienia specyfikacji. Stwierdził ponadto, że dla zamawiającego oraz
wykonawców specyfikacja techniczna producenta jest jednoznaczną podstawą do badania
spełnienia kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia - mając na uwadze fakt, że
Zamawiający odwoływał się w SIWZ do specyfikacji technicznej producenta urządzenia (§ 6
ust. 3 pkt 1) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.5 - zał. Nr 1) - respektując art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych uznał, iż zaoferowany przedmiot zamówienia nie
spełnia wymogów SIWZ, dlatego oferta została odrzucona (pismo z dnia 06.09.2016 r. znak:
OA-XVI.272.20.20I6 – zał. Nr 8). W przypadku treści oferty Odwołujących w zakresie
parametrów pracy urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania bagaży temperatura pracy
i wilgotność, wskazane przez Odwołujących w ofercie, są jednoznaczne. Odwołujący, w
zakresie przedmiotowych parametrów, złożył stosowną dokumentację techniczną producenta
(w ofercie oraz tłumaczenie na język polski w uzupełnieniu). Brak było podstaw do
kwestionowania zapisów parametrów technicznych w niej zawartych, a co za tym idzieżądania wyjaśnień w tym przedmiocie od Odwołującego (posiadając przedłożoną oficjalną
dokumentację producenta urządzenia). Deklaracje zgodności wskazujące na spełnianie
przez oferowane dostawy, innych jeszcze, niż wymagał tego Zamawiający, norm (np. EN
61010-1 lub EN 60529/A1), nie tworzą treści oferty i nie powodują wątpliwości, co do jej
treści. Odwołujący składając przedmiotową ofertę wraz z dokumentami dot. urządzenia
rentgenowskiego złożył oświadczenie, które nie spełnia założeń Zamawiającego
dotyczących kwestionowanych parametrów technicznych. Zamawiający dokonując czynności
odrzucenia oferty Odwołującego nie miał wątpliwości, co do treści oferty, mając na uwadze
posiadaną dokumentację techniczną - złożoną w toku prowadzonego postępowania. Pomimo
pisma Odwołującego (zał. Nr 6) - złożonego po rozstrzygnięciu postępowania i odrzuceniu
oferty Odwołującego - Zamawiający nie podejmował działań, gdyż byłyby one sprzeczne z
wymogami ustawy i obowiązującym orzecznictwem. Zastosowanie wobec Odwołującego art.
87 ust. 1 w celu zmiany parametrów pracy urządzenia w zakresie temperatury i wilgotności,
poprzez ich dostosowanie do warunków określonych w SIWZ, stanowiłoby niedopuszczalną
próbę zmiany złożonej oferty. Podsumowując stwierdził, że Odwołujący nie wykazał
przesłanek wymienionych w art. 180 ust. 1 uPzp, który stanowi, że odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
"ALFA SYSTEM Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu [Przystępujący], wnosząc także o
oddalenie tego odwołania.
Rozpoznając odwołanie oraz uwzględniając stanowisko Zamawiającego, a także
przystępującego po jego stronie wykonawcy, Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca – spółka cywilna prowadzona
pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z siedzibą w Gdyni
[Odwołujący] legitymuje się
uprawnieniem do wniesienia odwołania, wymaganym art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba stwierdziłaa także, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia zostało wszczęte w dniu 19.07.2016 r (data zamieszczenia ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych) i z tego względu w myśl art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r poz. 1020), do tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie w/w ustawy (przed
28.07.2016 r.) oraz do odwołania dotyczącego tego postępowania należało stosować
przepisy dotychczasowe]
Zamawiający, tak jak wskazano w odwołaniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [SIWZ] – w spornym zakresie - w załączniku - CZĘŚĆ B, Opis przedmiotu
zamówienia w punkcie 1 (...), 1. Urządzenie rentgenowskie do prześwietlania bagaży - 1 szt,
tabela poz. 4.4. Warunki pracy”, wymagał, aby to urządzenie [Skaner] był zdolny do pracy w
temperaturze od O st. C do + 40 st. C oraz wilgotności do 95%. W celu potwierdzenia, że
oferowany sprzęt odpowiada określonym wymaganiom żądał, aby wykonawca wraz ze ofertą
dostarczył w myśl § 6 ust.3 pkt 1 oraz lit. a) i b) w CZĘŚCI A SIWZ: Specyfikacje techniczne
producenta (opisy) oferowanego sprzętu wraz z podaniem jego rodzaju i modelu oraz
deklarację producenta lub dokument równoważny potwierdzający spełnienie norm
bezpieczeństwa i deklarację zgodności CE wydaną przez producenta skanera lub inny
dokument równoważny. Odwołujący przedłożył w ofercie wymagane dokumenty w języku
angielskim, a ich tłumaczenie [na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust.3 Pzp do
wykonawcy przez Zamawiającego] uzupełnił przy piśmie z dnia 19.08.2016 r. W specyfikacji
technicznej wykonawca oprócz wskazanych dokumentów przedłożył dodatkowo Deklarację
Zgodności, która odnosi się do Bezpieczeństwa urządzeń mechanicznych, i w której
wskazano na normy EN 61010-1, EN ISO 13850, EN ISO 13857, EN ISO 14121-1, EN 1037,
EN 349, EN 953, EN 954-1. Także tłumaczenie tego dokumentu zostało przedłożone przy
piśmie z dnia 19.08.2016 r., aczkolwiek ten dokument nie został wprost wymieniony w
wezwaniu, w którym ogólnie wskazano na brak tłumaczeń dokumentów odnosząc powyższe
do § 6. CZĘŚCI A SIWZ.
Izba stwierdza, że przedłożony w ofercie, a wymagany specyfikacją dokument do
oceny określonych parametrów, a mianowicie Specyfikacja Techniczna [ST] nie potwierdzał,że zaoferowane urządzenie jest zdolne do pracy w temperaturze od O st. C do + 40 st. C
oraz wilgotności do 95%. Z treści tego dokumentu wprost wynika, że to urządzenie może
pracować w zakresie temperatur od 10 do 35 stopni Celsjusza oraz wilgotności do 90%.
Odnośnie wskazywanej przez Odwołującego Deklaracji Zgodności Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego oraz Przystępującego uczestnika, że ta Deklaracja nie mogła stanowić
wyłącznej i samoistnej podstawy oceny wymaganych parametrów. Przede wszystkim
Zamawiający żądał Specyfikacji technicznej producenta wskazując na opis oferowanego
sprzętu wraz z podaniem nie tylko modelu, ale jego rodzaju. Deklaracja dotyczy wyłącznie
wskazanych tam modeli. Ponadto jej treść jest interpretowana przez Odwołującego
intencjonalnie, niezgodnie z celem wystawienia takiej Deklaracji. Tak jak słusznie wskazywał
Przystępujący, aby spełnić wymogi normy nie jest konieczne, aby urządzenie spełniło
wymogi postawione przez Zamawiającego w specyfikacji. Normę spełni też skaner pracujący
w wilgotności 90 % i w temperaturze 38 stopni C, co z kolei jest niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego. Także zdaniem Izby, Zamawiający – w stanie faktycznym sprawy - nie mógł
mieć żadnych wątpliwości, co do tego, że skaner Adani BV 100100BT nie spełnia
wymaganych warunków w zakresie spornych parametrów. Dostarczane przez Odwołującego
nowe dokumenty już po otwarciu ofert, a w tej sprawie po rozstrzygnięciu przetargu, nie
mogą być brane pod uwagę, gdyż stanowiłyby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne.
Stąd za niezasadny należało uznać także zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z nie zastosowaniem procedury z art. 87 ust 1 Pzp [zaniechanie wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, z uwagi na załączoną Deklaracja
stanowiącą o zgodności sprzętu z normą EN 61010-1 oraz EN 60529/A1].
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niewątpliwie sformalizowane i
ma na celu realizację zasad ustawowych. Stąd dokonując oceny oferty, Zamawiający mógł
opierać się tylko na przedłożonych przez Odwołującego w ofercie dokumentach
technicznych producenta urządzenia, a nie oświadczeniach, które ponadto, co do zasady
należy weryfikować przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty. Niewątpliwie, w
przypadku tego postępowania, Specyfikacja techniczna producenta stanowiła jednoznaczną
podstawą do badania spełnienia parametrów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, w zakresie przedmiotowych parametrów, złożył stosowną dokumentację
techniczną producenta (w ofercie oraz tłumaczenie na język polski w uzupełnieniu). Brak
było podstaw do kwestionowania zapisów parametrów technicznych w niej zawartych, a co
za tym idzie żądania wyjaśnień w tym przedmiocie od Odwołującego (posiadając
przedłożoną oficjalną dokumentację producenta urządzenia).
Na marginesie Izba zauważa, że Oświadczenie producenta urządzenia z 6.09.2016 r.,
które wykonawca przesłał Zamawiającemu po rozstrzygnięciu przetargu dalej nie potwierdza,że w dacie składania ofert możliwe było powoływanie się na wyższe parametry. Zawiera
jednocześnie enigmatyczne stwierdzenie, że w odniesieniu do warunków operacyjnych
parametru [bez bliższego określenia, którego z nich] mogą być [ale nie są] nieprawidłowe i
przestarzałe. Wskazano w tym Oświadczeniu na „Obecny opis techniczny produktu BV
100100TB”, który miał być załączony do tego Oświadczenia, „ukazujący odpowiednie
wartości zakresu pracy urządzenia”. Izba zwraca uwagę, że przedłożona Zamawiającemu
ST to inny dokument niż ten, który został załączony do odwołania. Ponadto tylko na
dokumencie załączonym do odwołania zaznaczono datę „June, 2016”. Odwołujący w toku
rozprawy nie podważył ponadto, że na stronie internetowej producenta dalej bez zmiany
parametrów - także w dacie 12 września 2016 r. – publikowany jest opis urządzenia z
parametrami takimi, jakie wynikały ze specyfikacji technicznej złożonej w ofercie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego -
spółkę cywilną
prowadzoną pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z siedzibą w Gdyni i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
spółkę cywilną
prowadzoną pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
.……………………………………..
Sygn. akt: KIO 1698/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 180 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2015 r. poz.2164 ze zm.) [ustawa Pzp] przez
spółkę cywilną prowadzoną pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z siedzibą w Gdyni
[Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Dostawa sprzętu diagnostyczno - badawczego do wyposażenia Drogowego Przejścia
Granicznego w Korczowej.” Postępowanie to prowadzone jest przez Zamawiającego -
Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego, a
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust.8 ustawy Pzp. W tym odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 7 Pzp, będący
konsekwencją naruszenia:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na odrzucenie oferty, której treść jest zgodna z treścią
SIWZ, a wskazanie przez Zamawiającego jakoby zaoferowane przez Odwołujących
urządzenie nie spełniało wymagań SIWZ dot. pracy w wskazanym zakresie temperatur
oraz wilgotności, nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania;
2. art. 87 ust 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej przez nas oferty, jeżeli zdaniem Zamawiającego załączona do
oferty Deklaracja stanowiąca o zgodności sprzętu z normą EN 61010-1 oraz EN
60529/A1, nie była wystarczającym potwierdzeniem zgodności treści oferty z treścią SIWZ
(Zgodność ze wskazanymi normami jest równoznaczna ze spełnieniem wymagań dot.
warunków pracy (temperatura i wilgotność względna);
3. art. 91 ust 1 Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty wykonawcy "ALFA SYSTEM Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołujących;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie decyzji o wyborze oferty wykonawcy "ALFA SYSTEM Sp. z o. o. z siedzibą
we Wrocławiu, unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert ź uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania wyboru
jego
oferty,
jako
najkorzystniejszej.
Zasądzenie
zwrotu
kosztów
postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i ewentualnych dalszych kosztów.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i poniesie
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów, gdyż oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i
niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 06.09.2016 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, jako oferty której treść jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu (SIWZ). Jako
uzasadnienie Zamawiający wskazał zaoferowanie przez Odwołującego urządzenia ADANI
BV 100100TB, które zdaniem Zamawiającego może pracować jedynie w zakresie temperatur
od 10 st C do 35 st C oraz wilgotności do 90%, co jak wskazał Zamawiający nie jest zgodne
z SIWZ. Odwołujący wskazał na załącznik do SIWZ - CZĘŚĆ B SIWZ, Opis przedmiotu
zamówienia (...), 1. Urządzenie rentgenowskie do prześwietlania bagaży - 1 szt. tabela poz.
4.4. Warunki pracy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał: "Skaner musi być zdolny do
pracy w następujących warunkach klimatycznych: w temperaturze od O st. C do + 40 st. C
oraz wilgotności do 95%." Podniósł ponadto, że Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł
wzoru formularza jaki należałoby wypełnić przedstawiając wskazane informacje, a jedynie
wskazał: "W celu potwierdzenia iż oferowana dostawa sprzętu diagnostycznego -
badawczego odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda
aby wykonawca wraz ze składaną ofertą dostarczył: Specyfikacje techniczne producenta
(opisy) oferowanego sprzętu wraz z podaniem jego rodzaju i modelu: a) deklarację
producenta lub dokument równoważny potwierdzający spełnienie norm bezpieczeństwa (...);
b) deklarację zgodności CE wydaną przez producenta skanera lub inny dokument
równoważny”. Odwołujący dołączył do oferty szereg dokumentów, celem przedstawienia
Zamawiającemu jak największej ilości informacji nt. zaoferowanego sprzętu. Przyznał
jednocześnie, że „Faktem jest, że przygotowując ofertę Odwołujący nie ustrzegł się omyłki
natury technicznej - do oferty załączył specyfikację techniczną - zał. 7.1. (wraz z
tłumaczeniem), wskazującą nieaktualne już informacje, tj. wskazanie odniesienia do
warunków pracy jedynie do wartości w zakresie temperatur od 10 st C do 35 st C oraz
wilgotności do 90%, jednakże do oferty załączono również Deklarację Zgodności
(Declaration of Conformity - dokument anglojęzyczny oraz jego tłumaczenie), które w sposób
bezsporny potwierdzają, iż zaoferowany sprzęt spełnia normy: "Safety of machinery - EN
61010-1 EN ISO 13850, EN ISO 13857, EN ISO 14121-1, EN 1037, EN 349, EN 953, EN
954-1" (Bezpieczeństwo urządzeń mechanicznych: EN 61010-1, EN ISO 13850, EN ISO
13857, EN ISO 14121-1, EN 1037, EN 349, EN 953, EN 954-1.) "Degrees of protection
provided by enclosure (IP code): EN 60529/Al." (Stopnie zabezpieczenia zawarte w
załącznikach (kod IP): EN 60529/A1.) Warunkiem spełnienia powyższych norm, jest m.in:
(Dokument: ANSI/ISA-61010-1 (82.02.01) CSA C22.2 No. 1010.1 ANSI/UL 61061,0-1
Formely ANSI /ISA - 82.02.01-1999 (IEC 610610-1 Mod) s. 68.) Test temperaturowy, test
wilgotności 6.8.2. Humidity precondltloning Preconditioning is carrięd out in a humidity
chamber containing air with a humidity of 92.5 % RH ±2.5% RH. The temperaturę ofthe air in
the chamber is maintained at 40 °C± 2 °C. (Preconditioning is carried out in a humidity
chamber containing air with a humidity of 92.5% RH =/- 2.5% RH. The temperaturę of the air
in the chamber is maintained at 40 st. C +1-2 st C), Tłumaczenie: Kondycjonowania
przeprowadza się w wilgotnej komorze w powietrzu o wilgotności 92,5% RH = / - 2,5% RH.
Temperatura powietrza w komorze utrzymana: 40 st. C +/- 2 st. C). Jego zdaniem, skoro
zaoferowany przez nas sprzęt powyższe normy spełnia, spełnia również wymagania
Zamawiającego w zakresie pracy w następujących warunkach klimatycznych: w
temperaturze od Ost C do + 40 st C oraz wilgotności do 95%. Odnosząc się do przedłożonej
wraz z ofertą specyfikacji technicznej wskazującej w powyższym zakresie nieaktualne już
informacje, podkreślił, iż przedłożona specyfikacja zawiera również wskazanie (tłumaczenie):
"Przy ciągłym rozwijaniu naszych produktów, ADANI (producent - przyp. Odw) zastrzega
sobie prawo do dokonywania zmian w projektach i specyfikacjach w różnych okresach i bez
uprzedzenia." Dalej podał, że „Taka też sytuacja nastąpiła w odniesieniu do zaoferowanego
sprzętu, a Odwołujący omyłkowo zamieścili w ofercie specyfikację techniczną sformułowaną
jeszcze przed dokonaniem zmian w jej treści, natomiast jednoczesne zamieszczenie w
ofercie Deklaracji Zgodności potwierdzającej spełnienie wskazanych tam norm, potwierdza
posiadanie przez zaoferowane urządzenie cech wymaganych przez Zamawiającego”.
Dodatkowo podkreślając zgodność treści oferty z treścią SIWZ, przedstawił w załączeniu do
odwołania właściwą – jego zdaniem - specyfikację techniczną (wraz z tłumaczeniem), oraz
oświadczenie producenta sprzętu ADANI (wraz z tłumaczeniem), wskazujące cechy sprzętu
takie, jakich wymagał Zamawiający. Podał, że te dokumenty zostały również przesłane
Zamawiającemu po zorientowaniu się przez Odwołującego, że uprzednio złożone
specyfikacje są nieaktualne. Dowód: Oświadczenie producenta ADANI, wraz z specyfikacją
techniczną wskazującą aktualne informacje. Przywołane argumenty oraz załączone dowody,
zdaniem Odwołującego, w sposób bezsporny potwierdzają zgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Na marginesie wskazał, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ, by mogła stanowić podstawę odrzucenia oferty, musi być istotna,
nieusuwalna, a przede wszystkim musi wynikać jasno z porównania treści SIWZ z treścią
oferty oraz, że „O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić wyłączne w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego (…).
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści SIWZ podał,że „Chociaż powyższe wyjaśnienia zdają się wskazywać, że nie ma podstaw do
uzasadnienia wątpliwości Zamawiającego, co do zgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ, to w przypadku ich wystąpienia ustawa Pzp przewiduje narzędzia służące ich
rozwianiu. Dlatego też nie sposób pominąć również kwestii ogromnej wagi, tj. wskazanie celu
wprowadzenia przez ustawodawcę instytucji wyjaśnienia treści oferty - art. 87 ust 1 Jak
zostało to wielokrotnie podkreślone zarówno w uzasadnieniu wprowadzenia zmian, tzw.
Nowym podejściu do zamówień publicznych oraz doktrynie i judykaturze, instrument
wyjaśnienia treści oferty, i inne narzędzia wskazane w art. 87 Pzp mają na celu zapobieganie
występowaniu sytuacji, w których oferty najkorzystniejsze są odrzucane z uwagi na
nieścisłości czy omyłki powstałe na etapie stricte przygotowania oferty, a celem wykonawcy
jest złożenie oferty i realizacja zamówienia zgodnie z SIWZ. Oczywistym jest, iż w niniejszym
zamówieniu treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ, a jeśli co do powyższego pojawiły się
wątpliwości po stronie Zamawiającego, art 87 Pzp przewiduje instytucje zmierzające do ich
rozwiania, a dopiero na dalszym etapie następuje wybór oferty - gdy potwierdzona została
zgodność treści oferty z treścią SIWZ, lub odrzucenie oferty - jeśli udzielone odpowiedzi
potwierdzą sprzeczność jej treści z treścią SIWZ. Dalej potwierdził, że do oferty Odwołujący
dołączył nieaktualną już specyfikację techniczną, oraz Deklarację Zgodności potwierdzającą
zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Jeżeli z uwagi na złożenie tych obu dokumentów,
treść oferty w zakresie spornym była niejasna (załączone Deklaracje potwierdzały zgodność
treści oferty z treścią SIWZ, podczas gdy element specyfikacji technicznej mógł wskazywać
na coś innego) i Zamawiający miał wątpliwości, co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust i Pzp.
Podniósł także, że „Nie jest dopuszczalnym ani zgodnym z przepisami prawa odrzucenie
oferty, co do której Zamawiający nie może jednoznacznie wskazać że oferta iest niezgodna z
treścią SIWZ W takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do złożenia wyjaśnień, przeradza
sie w obowiązek wezwania do ich złożenia, celem dokonania jednoznacznej oceny co do
zgodności treści oferty lub jej braku. Jak wskazuje doktryna, na Zamawiającym ciąży
obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Przepis art.
87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień
Zamawiającego, a więc prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z
obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty”. Wskazując na orzecznictwo w
szczególności podał, że (...) zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić
się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki" oraz, że: "art.
87 ust 1 ustawy Pzp należy odczytywać nie tylko, jako uprawnienie zamawiającego zależne
od jego uznania, co raczej kompetencję tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązanych z
obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze
badania i oceny ofert. Tym samym możliwość, o której mówi art. 87 ust i ustawy Pzp
przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub
jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziały wykonawcy. W konkluzji
stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw ocenienia oferty Odwołującego, jako niezgodnej
z treścią SIWZ, gdvż Deklaracja Zgodności potwierdzała zgodność zaoferowanego sprzętu z
wymaganiami SIWZ. Natomiast, jeżeli fakt wskazania różniących się informacji w ofercie
wzbudził wątpliwości, co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ - Zamawiający
zobowiązany był do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art 87 Pzp, a dopiero po
udzieleniu wyjaśnień potwierdzających brak zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
Zamawiający mógłby dokonać czynności odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w części B SIWZ ustęp 1 Urządzenie
rentgenowskie do prześwietlania bagaży, punkt 4.4 - „warunki klimatyczne pracy skanera" -
określił, że skaner musi być zdolny do pracy w temperaturze od 0 do 40 stopni Celsjusza
oraz wilgotności do 95% - za!. Nr 2. Zgodnie z dokumentacją przekazaną wraz z ofertą przez
Odwołującego (zał. Nr 3) zaoferowane urządzenie może pracować w zakresie temperatur od
10 do 35 stopni Celsjusza oraz wilgotności do 90% - nie spełniając w tym zakresie zapisów
SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 17.08.2016r., znak OA-XVI.272.20.2016 wezwał
Odwołującego do przedłożenia tłumaczenia specyfikacji technicznej na język polski - zal. Nr
4. Odwołujący przedłożył stosowne tłumaczenie - zał. Nr 5. Zamawiający dokonując analizy
oferty w odniesieniu do jej zgodności z SIWZ uwzględnił wszystkie dokumenty, składające
się na treść oferty i odnoszące się do oferowanego przedmiotu, złożone z ofertą oraz
złożone w wyniku wezwania do ich uzupełnienia. Wynika z nich jednoznacznie, iż
zaoferowany przedmiot nie spełnia ww. wymogów SIWZ. Po dokonaniu czynności
odrzucenia oferty (przekazane Odwołującemu w dniu 06.09.2016 r.) Zamawiający otrzymał
pismo (przesłane faksem) w dniu 07,09.2016 r., w którym Odwołujący powołuje się na
omyłkowo dołączony do oferty dokument Technical Proposal z nieaktualnymi informacjami -
zał. Nr 6. Odwołujący pomija jednak fakt, iż Zamawiający wezwał go pismem z dnia
17.08.2016 r. do uzupełnienia oferty o tłumaczenie na język polski specyfikacji oferowanego
urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania bagaży. Tak z dokumentu złożonego wraz z
ofertą jak i samego tłumaczenia jednoznacznie wynika, iż oferowane urządzenie nie spełnia
ww. wymogów SIWZ. Mając na uwadze przedłożone w dniu 07.09.2016 r. oświadczenie (z
dn, 06.09.2016r.) przedstawiciela Adani Limited, iż urządzenie spełnia stawiane wymagania,
Zamawiający ponownie pobrał w dniu 12.09.2016 r. ze strony internetowej producenta
oficjalną specyfikację oferowanego urządzenia - jednak nie potwierdza ona wymaganych
warunków klimatycznych pracy skanera, gdyż wskazane jest, że urządzenie może pracować
w zakresie temperatur od 10 do 35 stopni Celsjusza oraz wilgotności do 90% - zał. Nr 7.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w toku prowadzonego postępowania
przetargowego spełniania wymogów technicznych określonych w SIWZ dla urządzenia
rentgenowskiego do prześwietlania bagaży. Konkretnie podane przez Odwołujących
parametry pracy urządzenia w zakresie temperatury i wilgotności spowodowały, że
Zamawiający miał podstawy do uznania treści oferty Odwołujących za nieodpowiadającą
treści SIWZ, ponieważ ofertę stanowi nie tylko formularz oferty, ale też dokumenty
wymagane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego. Wskazał na orzecznictwo podnosząc, że zgodność oferty z
treścią SIWZ należy rozpatrywać w oparciu o dokumenty i oświadczenia składane przez
wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i ma na celu realizację zasad
ustawowych. Zamawiający opierał się na oficjalnych przedłożonych przez Odwołującego
dokumentach technicznych producenta urządzenia, a nie oświadczeniach, które co do
zasady należy weryfikować przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty. Dokumenty te
stały się elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 ustawy Pzp (Treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli oferta jest sporządzona odmiennie,
niż określają to postanowienia specyfikacji. Stwierdził ponadto, że dla zamawiającego oraz
wykonawców specyfikacja techniczna producenta jest jednoznaczną podstawą do badania
spełnienia kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia - mając na uwadze fakt, że
Zamawiający odwoływał się w SIWZ do specyfikacji technicznej producenta urządzenia (§ 6
ust. 3 pkt 1) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.5 - zał. Nr 1) - respektując art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych uznał, iż zaoferowany przedmiot zamówienia nie
spełnia wymogów SIWZ, dlatego oferta została odrzucona (pismo z dnia 06.09.2016 r. znak:
OA-XVI.272.20.20I6 – zał. Nr 8). W przypadku treści oferty Odwołujących w zakresie
parametrów pracy urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania bagaży temperatura pracy
i wilgotność, wskazane przez Odwołujących w ofercie, są jednoznaczne. Odwołujący, w
zakresie przedmiotowych parametrów, złożył stosowną dokumentację techniczną producenta
(w ofercie oraz tłumaczenie na język polski w uzupełnieniu). Brak było podstaw do
kwestionowania zapisów parametrów technicznych w niej zawartych, a co za tym idzieżądania wyjaśnień w tym przedmiocie od Odwołującego (posiadając przedłożoną oficjalną
dokumentację producenta urządzenia). Deklaracje zgodności wskazujące na spełnianie
przez oferowane dostawy, innych jeszcze, niż wymagał tego Zamawiający, norm (np. EN
61010-1 lub EN 60529/A1), nie tworzą treści oferty i nie powodują wątpliwości, co do jej
treści. Odwołujący składając przedmiotową ofertę wraz z dokumentami dot. urządzenia
rentgenowskiego złożył oświadczenie, które nie spełnia założeń Zamawiającego
dotyczących kwestionowanych parametrów technicznych. Zamawiający dokonując czynności
odrzucenia oferty Odwołującego nie miał wątpliwości, co do treści oferty, mając na uwadze
posiadaną dokumentację techniczną - złożoną w toku prowadzonego postępowania. Pomimo
pisma Odwołującego (zał. Nr 6) - złożonego po rozstrzygnięciu postępowania i odrzuceniu
oferty Odwołującego - Zamawiający nie podejmował działań, gdyż byłyby one sprzeczne z
wymogami ustawy i obowiązującym orzecznictwem. Zastosowanie wobec Odwołującego art.
87 ust. 1 w celu zmiany parametrów pracy urządzenia w zakresie temperatury i wilgotności,
poprzez ich dostosowanie do warunków określonych w SIWZ, stanowiłoby niedopuszczalną
próbę zmiany złożonej oferty. Podsumowując stwierdził, że Odwołujący nie wykazał
przesłanek wymienionych w art. 180 ust. 1 uPzp, który stanowi, że odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
"ALFA SYSTEM Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu [Przystępujący], wnosząc także o
oddalenie tego odwołania.
Rozpoznając odwołanie oraz uwzględniając stanowisko Zamawiającego, a także
przystępującego po jego stronie wykonawcy, Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca – spółka cywilna prowadzona
pod nazwą DPIdea D.K. i DPIdea T.F. z siedzibą w Gdyni
[Odwołujący] legitymuje się
uprawnieniem do wniesienia odwołania, wymaganym art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba stwierdziłaa także, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia zostało wszczęte w dniu 19.07.2016 r (data zamieszczenia ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych) i z tego względu w myśl art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r poz. 1020), do tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie w/w ustawy (przed
28.07.2016 r.) oraz do odwołania dotyczącego tego postępowania należało stosować
przepisy dotychczasowe]
Zamawiający, tak jak wskazano w odwołaniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [SIWZ] – w spornym zakresie - w załączniku - CZĘŚĆ B, Opis przedmiotu
zamówienia w punkcie 1 (...), 1. Urządzenie rentgenowskie do prześwietlania bagaży - 1 szt,
tabela poz. 4.4. Warunki pracy”, wymagał, aby to urządzenie [Skaner] był zdolny do pracy w
temperaturze od O st. C do + 40 st. C oraz wilgotności do 95%. W celu potwierdzenia, że
oferowany sprzęt odpowiada określonym wymaganiom żądał, aby wykonawca wraz ze ofertą
dostarczył w myśl § 6 ust.3 pkt 1 oraz lit. a) i b) w CZĘŚCI A SIWZ: Specyfikacje techniczne
producenta (opisy) oferowanego sprzętu wraz z podaniem jego rodzaju i modelu oraz
deklarację producenta lub dokument równoważny potwierdzający spełnienie norm
bezpieczeństwa i deklarację zgodności CE wydaną przez producenta skanera lub inny
dokument równoważny. Odwołujący przedłożył w ofercie wymagane dokumenty w języku
angielskim, a ich tłumaczenie [na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust.3 Pzp do
wykonawcy przez Zamawiającego] uzupełnił przy piśmie z dnia 19.08.2016 r. W specyfikacji
technicznej wykonawca oprócz wskazanych dokumentów przedłożył dodatkowo Deklarację
Zgodności, która odnosi się do Bezpieczeństwa urządzeń mechanicznych, i w której
wskazano na normy EN 61010-1, EN ISO 13850, EN ISO 13857, EN ISO 14121-1, EN 1037,
EN 349, EN 953, EN 954-1. Także tłumaczenie tego dokumentu zostało przedłożone przy
piśmie z dnia 19.08.2016 r., aczkolwiek ten dokument nie został wprost wymieniony w
wezwaniu, w którym ogólnie wskazano na brak tłumaczeń dokumentów odnosząc powyższe
do § 6. CZĘŚCI A SIWZ.
Izba stwierdza, że przedłożony w ofercie, a wymagany specyfikacją dokument do
oceny określonych parametrów, a mianowicie Specyfikacja Techniczna [ST] nie potwierdzał,że zaoferowane urządzenie jest zdolne do pracy w temperaturze od O st. C do + 40 st. C
oraz wilgotności do 95%. Z treści tego dokumentu wprost wynika, że to urządzenie może
pracować w zakresie temperatur od 10 do 35 stopni Celsjusza oraz wilgotności do 90%.
Odnośnie wskazywanej przez Odwołującego Deklaracji Zgodności Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego oraz Przystępującego uczestnika, że ta Deklaracja nie mogła stanowić
wyłącznej i samoistnej podstawy oceny wymaganych parametrów. Przede wszystkim
Zamawiający żądał Specyfikacji technicznej producenta wskazując na opis oferowanego
sprzętu wraz z podaniem nie tylko modelu, ale jego rodzaju. Deklaracja dotyczy wyłącznie
wskazanych tam modeli. Ponadto jej treść jest interpretowana przez Odwołującego
intencjonalnie, niezgodnie z celem wystawienia takiej Deklaracji. Tak jak słusznie wskazywał
Przystępujący, aby spełnić wymogi normy nie jest konieczne, aby urządzenie spełniło
wymogi postawione przez Zamawiającego w specyfikacji. Normę spełni też skaner pracujący
w wilgotności 90 % i w temperaturze 38 stopni C, co z kolei jest niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego. Także zdaniem Izby, Zamawiający – w stanie faktycznym sprawy - nie mógł
mieć żadnych wątpliwości, co do tego, że skaner Adani BV 100100BT nie spełnia
wymaganych warunków w zakresie spornych parametrów. Dostarczane przez Odwołującego
nowe dokumenty już po otwarciu ofert, a w tej sprawie po rozstrzygnięciu przetargu, nie
mogą być brane pod uwagę, gdyż stanowiłyby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne.
Stąd za niezasadny należało uznać także zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z nie zastosowaniem procedury z art. 87 ust 1 Pzp [zaniechanie wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, z uwagi na załączoną Deklaracja
stanowiącą o zgodności sprzętu z normą EN 61010-1 oraz EN 60529/A1].
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niewątpliwie sformalizowane i
ma na celu realizację zasad ustawowych. Stąd dokonując oceny oferty, Zamawiający mógł
opierać się tylko na przedłożonych przez Odwołującego w ofercie dokumentach
technicznych producenta urządzenia, a nie oświadczeniach, które ponadto, co do zasady
należy weryfikować przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty. Niewątpliwie, w
przypadku tego postępowania, Specyfikacja techniczna producenta stanowiła jednoznaczną
podstawą do badania spełnienia parametrów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, w zakresie przedmiotowych parametrów, złożył stosowną dokumentację
techniczną producenta (w ofercie oraz tłumaczenie na język polski w uzupełnieniu). Brak
było podstaw do kwestionowania zapisów parametrów technicznych w niej zawartych, a co
za tym idzie żądania wyjaśnień w tym przedmiocie od Odwołującego (posiadając
przedłożoną oficjalną dokumentację producenta urządzenia).
Na marginesie Izba zauważa, że Oświadczenie producenta urządzenia z 6.09.2016 r.,
które wykonawca przesłał Zamawiającemu po rozstrzygnięciu przetargu dalej nie potwierdza,że w dacie składania ofert możliwe było powoływanie się na wyższe parametry. Zawiera
jednocześnie enigmatyczne stwierdzenie, że w odniesieniu do warunków operacyjnych
parametru [bez bliższego określenia, którego z nich] mogą być [ale nie są] nieprawidłowe i
przestarzałe. Wskazano w tym Oświadczeniu na „Obecny opis techniczny produktu BV
100100TB”, który miał być załączony do tego Oświadczenia, „ukazujący odpowiednie
wartości zakresu pracy urządzenia”. Izba zwraca uwagę, że przedłożona Zamawiającemu
ST to inny dokument niż ten, który został załączony do odwołania. Ponadto tylko na
dokumencie załączonym do odwołania zaznaczono datę „June, 2016”. Odwołujący w toku
rozprawy nie podważył ponadto, że na stronie internetowej producenta dalej bez zmiany
parametrów - także w dacie 12 września 2016 r. – publikowany jest opis urządzenia z
parametrami takimi, jakie wynikały ze specyfikacji technicznej złożonej w ofercie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1684/16 z dnia 2016-10-05
