rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-23
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-23
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1691/16
KIO 1691/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2016 r. przez Odwołującego –
Bank
Handlowy w Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Senatorska 16,
00-923 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Łódź ul. Piotrkowska 104, 90-
926 Łódź
przy udziale
wykonawcy
Getin Noble Bank Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach przy ul.
Uniwersyteckiej 18, 40-007 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2016 r. przez Odwołującego –
Bank
Handlowy w Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Senatorska 16,
00-923 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Łódź ul. Piotrkowska 104, 90-
926 Łódź
przy udziale
wykonawcy
Getin Noble Bank Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach przy ul.
Uniwersyteckiej 18, 40-007 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Bank Handlowy w Warszawie S.A. i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Bank Handlowy
w Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 1691/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1691/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Łódź w trybie przetargu
nieograniczonego na kompleksową obsługę bankową budżetu miasta Łodzi oraz jego
jednostek organizacyjnych w latach 2017-2021 oraz zaciągnięcia przez miasto Łódź kredytu
w rachunku bieżącym na pokrycie występującego w ciągu roku przejściowego deficytu w
latach 2017-2021 (nr sprawy DOA-AZ-VIII.271.30.2016), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 102-182871
w dniu 28 maja 2016 r., wobec
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień Getin
Noble Bank S.A. z dnia 29.08.2016 r. dotyczących rażąco niskiej ceny, wyboru tej oferty,
zaniechania jej odrzucenia i zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego zostało
wniesione w dniu 9 września 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy Bank Handlowy w Warszawie S.A. sygn. akt KIO 1691/16.
O czynnościach Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w dniu 31 sierpnia 2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 7 ust. 1 Ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust.
3 pzpz w zw. z art. 16 ustawy o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. (zwaną dalej „ustawą
nowelizującą”) w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z
dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej zwanej uzna) poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez Getin Noble Bank S.A. w zakresie wyjaśnień
tego wykonawcy z dnia 29 sierpnia 2016 r. odnoszących się do rażąco niskiej ceny;
2. art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 ustawy nowelizującej poprzez błędne
przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert oraz wybranie oferty Getin Noble
Bank S.A. jako najkorzystniejszej,
ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty 1 i 2 za
niezasadne lub uzna te zarzuty za zasadne merytoryczne lecz przyjmie, że nie mają
one wpływu na wynik postępowania i nie stanowią podstawy do uwzględnienia
odwołania Odwołujący zarzucił naruszenie:
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 pzpz w zw. z art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 16 ustawy nowelizującej
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Getin Noble Bank SA pomimo tego, że oferta
ta zawiera cenę rażąco niską,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Getin Noble Bank SA pomimo tego, że złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
Sygn. akt: KIO 1691/16
5. art. 91 ust. 1 pzpz w zw. z art. 16 ustawy nowelizującej poprzez błędne
przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji zaniechanie
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz wybór
jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Getin Noble Bank SA.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, nakazanie odtajnienia wyjaśnień z dnia
29.08.2016 r. Getin Noble Bank SA, nakazanie powtórnego badania, oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zarzut braku uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Getin Noble Bank S.A.
Odwołujący wywodził ze sformalizowanego trybu udzielania zamówienia publicznego, jako
gwarancji zachowania uczciwej konkurencji na rynku i równego dostępu do zamówienia, co
wymaga zapewnienia możliwości kontroli działań podejmowanych przez zamawiających. W
związku z tym, postulat ścisłej interpretacji wyjątków od zasady jawności postępowania, jak i
postulat restrykcyjnego podejścia do formalnych przesłanek ich zastosowania, jest
powszechnie podzielany w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego, dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało wżaden sposób wykazane, jest zbyt ogólne, szerokie i przede wszystkim nie wypełnia
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Getin Noble Bank SA nie wykazał zasadności
zastrzeżenia całej treści złożonych wyjaśnień. Zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie uzasadnienia podanego przez wykonawcę, a nie
na podstawie samej treści tych informacji.
Odwołujący mając na uwadze ogromne doświadczenie i profesjonalizm jakiego wymaga
prowadzenie działalności bankowej jest w stanie wykazać, iż wykonanie przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę Getin Noble Bank SA za podaną cenę (wraz z innymi
czynnikami mającymi wpływ na stronę przychodowo-kosztową) budzi poważne wątpliwości
co do możliwości prawidłowego wykonania zamówienia. Mając powyższe na uwadze,
uznanie przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w konsekwencji
utajnienie tych wyjaśnień, stanowi zarówno naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1 i 3, ale także art.
7 ust. 1 i 3 Pzp. W sposób nieuzasadniony ogranicza bowiem uprawnienia Odwołującego,
utrudnia kontrolę oferty wybranej oraz kontrolę decyzji Zamawiającego. Naruszenia te mają
niewątpliwy wpływ na wynik postępowania, bowiem ujawnienie Odwołującemu
zastrzeżonych dokumentów może skutkować postawieniem przez niego skutecznych
zarzutów odnośnie ich treści, a w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia oferty Getin
Noble Bank SA.
Sygn. akt: KIO 1691/16
Kolejne zarzuty postawione zostały jako ewentualne, podlegające rozpatrzeniu w sytuacji, w
której KIO uzna pierwsze dwa zarzuty za niezasadne lub uzna te zarzuty za zasadne
merytorycznie, lecz przyjmie, że nie mają one wpływu na wynik postępowania, a co za tym
idzie nie stanowią podstawy do uwzględnienia odwołania.
Odwołujący, niezależenie od tego, że nie miał możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami
Getin Noble Bank SA z dnia 29 sierpnia 2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazał na
podstawy do uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (a niezależnie, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji) i tym samym
budzi wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego przez co podlega odrzuceniu. Cena (w
połączeniu z innymi elementami oferty) zaproponowana przez tego wykonawcę powinna
zostać uznana za rażąco niską, skoro: odbiega od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców (zarówno w tym jak i innych postępowaniach); nie uwzględnia wszystkich
kosztów związanych z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu
niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz stanowi cenę wraz z innymi
elementami oferty ukształtowaną poniżej kosztów świadczenia.
Bank dokonując ustalenia strony przychodowej oraz kosztowej musi brać pod uwagę
wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, tj. opłatę zryczałtowaną, oprocentowanieśrodków na rachunku oraz marżę dla kredytu w rachunku bieżącym w wysokości
200.000.000,00 PLN. Odwołujący przedstawił własne wyliczenia związane ze stroną
kosztową i przychodową przedmiotowego zamówienia.
Na stronę kosztową wpływ mają elementy przedmiotu zamówienia tj.:
1. ilości przeprowadzonych transakcji bezgotówkowych (krajowych i zagranicznych). Na
ich wysokość wpływ ma cennik KIR (Krajowej Izby Rozliczeniowej) świadczącej
usługi z zakresu rozliczeń i płatności i NBP. Sama realizacji przelewów wiąże się z
kosztami na poziomie ok. 140.000,00 PLN.
2. obsługa w 7 Punktach Obsługi Bankowej (w tym wynagrodzenie dla pracowników).
Przy minimalnym wynagrodzeniu pracowników (14 osób) w okresie 12 miesięcy koszt
osobowy wyniesie 310.000,00 PLN. Dodatkowo należałoby uwzględnić także
pozostałe koszty związane z prowadzeniem obsługi, tj. m.in. koszty eksploatacyjne;
3. instalacja oraz użytkowanie 7 kas automatycznych. Rynkowy koszt zakupu jednej
nowej kasy kształtuje się w przedziale 50.000,00 – 80.000,00 PLN, co przy
konieczności zakupu 7 kas generować będzie koszt na poziomie 350.000,00 –
560.000,00 PLN. Konieczne jest również zapewnienie konserwacji oraz
konwojowania środków finansowych, co dla jednej kasy w skali miesiąca może
Sygn. akt: KIO 1691/16
generować koszt na poziomie nawet 4.000,00 PLN (dla obsługi 7 kas należy przyjąć
poziom kosztów z tytułu bieżącej obsługi w wysokości minimum 168.000,00 PLN
rocznie);
4. wydanie kart płatniczych, generować może koszt na poziomie min. 55.000,00 PLN (5
zł. za wydanie plastikowej karty przy 11000 szt. kart);
5. koszt z tytułu oprocentowania środków na rachunku bieżącym, generować będzie dla
Getin Noble Bank SA koszt na poziomie 4.322.500,00 PLN, ustalony dla określonej w
siwz osady środków na rachunkach Zamawiającego ok. 325.000.000,00 PLN. Getin
Noble Bank SA zaoferował oprocentowanie środków na rachunkach na poziomie
1,33% (WIBID O/N – 1,28% razy współczynnik wykonawcy – 1,04%). WIBID stanowi
referencyjną wysokość oprocentowania lokat na polskim rynku międzybankowym,
wyznaczaną jako średnia arytmetyczne wielkości oprocentowania podawanych przez
największe banki działające w Polsce i WIBOR, po odrzuceniu wielkości skrajnych.
Banki podają stawki oprocentowania (w ujęciu rocznym), po jakich są gotowe przyjąć
pieniądze od innych banków. Stawka WIBID O/N odzwierciedla sytuację na rynku i na
początku roku wynosi 1,26%. Stawka zaproponowana przez Getin Noble Bank SA
znacznie odbiega od stawek rynkowych w analogicznych sprawach. Ze statystyk
wynika, iż średnio wysokość oprocentowania dla depozytu w sektorze publicznym
wynosi 0,82%, mediana wynosi zaś 0,87%. Są to wartości poniżej stawki WIBID i
znacznie poniżej stawki zaoferowanej przez Getin Noble Bank SA.;
6. koszt udzielenia 200 mln. kredytu w rachunku bieżącym. Odwołujący przyjął, iż
należało uwzględnić całą kwotę, niezależnie od tego, że Zamawiający w latach
poprzednich nie wykorzystywał całości tej kwoty. Gdyby wykonawca posiadał w tym
zakresie inne informacje, co do przyszłego wykorzystania kredytu przez
Zamawiającego, wówczas doszłoby do naruszenia zasady równości wykonawców w
tym postępowaniu. Zaproponowanie oprocentowania na kredycie na poziomie
WIBOR IM (1,65%) z marżą – (minus) 1,65% oznacza w praktyce zerowe
oprocentowanie kredytu dla Zamawiającego, a dla wykonawcy ponoszenie
rynkowego kosztu pieniądza w wysokości WIBOR IM. Powoduje to roczny koszt
3.300.000,00 PLN (200 mln kredytu razy 1,65% WIBOR IM);
Uwzględniając powyższe policzalne koszty po stronie wykonawcy wynoszą 8.155.500,00
PLN i nie są zupełne.
Po stronie przychodowej Banku nie wystąpi żaden zysk z tytułu udzielonego kredytu. Drugimźródłem przychodu są środki finansowe na rachunku Zamawiającego – jest to ok.
325.000.000,00 PLN. Gdyby wykonawca rozliczał się po stawce WIBID to wówczas nie
Sygn. akt: KIO 1691/16
osiągnąłby żadnego zysku rozumianego, jako różnica pomiędzy dochodami, a kosztami.
Odwołujący nie widzi zatem żadnej strony przychodowej u Wykonawcy Getin Noble Bank
SA, zatem na przedmiotowej transakcji generuje jedynie straty. Wykonawca musi osiągnąć
zysk z danej usługi, a przy jego braku należy mówić nie tylko o rażąco niskiej cenie, lecz
również o czynie nieuczciwej konkurencji (zaoferowanie realizacji usługi poniżej kosztówświadczenia w celu wyeliminowania konkurencji z rynku, wypełniające przesłanki z art. 3 ust.
1 i art. 15 ust 1 pkt 1 uznk).
Do postępowania odwoławczego przystąpił skutecznie po stronie Zamawiającego wybrany
wykonawca Getin Noble Bank S.A (dalej jako Getin).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie wyniku oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza, mogące w konsekwencji
prowadzić do jej odrzucenia z postępowania (oferty Przystępującego), a dalej do wyboru
oferty Odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych w
sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów na podstawie
dokumentacji postępowania, w szczególności wyjaśnień składanych Zamawiającemu w
zakresie rażąco niskiej ceny przez Getin i Odwołującego i innych przywołanych poniżej.
Przyjmując konstrukcję zarzutów Izba w pierwszej kolejności odniosła się do podstawy
zarzutu zasadniczego związanego z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Getin z
dnia 25 sierpnia 2016 r. złożonych w zakresie elementów oferty mających wpływ na
Sygn. akt: KIO 1691/16
wysokość ceny, od rozstrzygnięcia którego Odwołujący uzasadniał konieczność postawienia
i oceny zarzutów ewentualnych (zaniechania odrzucenia oferty Getin).
Izba ustaliła, iż Zamawiający wezwał obu wykonawców (Getin i Odwołującego) do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, a następnie dokonał ich oceny ze wskazaniem
wybranych pozycji cenowych, które składały się na cenę ofertową z wnioskiem końcowym, iż
Getin osiągnie zysk zadawalający, a Citi zysk godziwy. Szczegółowe zestawienie
porównywanych pozycji obejmuje tajemnicę przedsiębiorstwa obu wykonawców, którzy
zastrzegli informacje związane z wyceną pozycji cenowych, stąd Izba odstąpiła od
przywołania poszczególnych wartości analizowanych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał z jednej strony, iż nie mogło być skutecznym objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa całości informacji zawartych w wyjaśnieniach Getin (zawierających w
części informacje ogólne), wywodząc stąd podstawę do ich ujawnienia. Z drugiej strony
Odwołujący kwestionował sam charakter i zakres informacji jako wypełniających przesłanki z
art. 11 ust. 4 uznk.
Odnosząc się do kwestii wpływu na ocenę zasadności zarzutu naruszenia zasady jawności
oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zawartych w wyjaśnieniach
informacji o charakterze ogólnym Izba uznała, iż nie miały one decydującego znaczenia dla
uzasadnienia objęcia tajemnicą szczegółowych kalkulacji kosztów, wynikających z przyjętej
polityki cenowej Banku, umożliwiającej uzyskanie przewagi nad konkurencją w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący w sposób wybiórczy interpretuje znaczenie informacji ogólnych
dla oceny skuteczność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółowych wyliczeń
prezentujących przyjęte do kalkulacji kosztów i przychodów założenia wykonawcy. Sam
bowiem w swoich wyjaśnieniach z dnia 29.08.2016 r. poświęcił dużą ich część na wywody
prawne poparte przywołanym orzecznictwem, a także powielane w doktrynie ogólne
wytyczne co do sposobu rozumienia przesłanek do uznania danych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, nawet jeżeli w jakimś zakresie informacje
stanowiące część wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie mieściły się w kategorii
informacji wymagających ochrony, to nie wpływało to merytorycznie na ocenę prawidłowości
decyzji Zamawiającego o przyznaniu ochrony tym informacjom, w których Getin odnosił się
do poszczególnych pozycji cenowych. Opieranie argumentacji wyłącznie na stwierdzeniu
braku skuteczności utajnienia całości informacji nie mogło doprowadzić do ujawnienia
wyjaśnień Getin Odwołującemu. W ocenie Izby, decydującym w niniejszej sprawie było
ustalenie czy szczegółowe wyliczenia oparte na przyjętych indywidualnie przez wykonawcę
założeniach stanowiących podstawę dokonanej wyceny pozycji cenowych stanowić mogły
informacje handlowe, gospodarcze, których ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na
Sygn. akt: KIO 1691/16
szkodę. Niewątpliwie taki charakter należy przypisać informacjom prezentowanym zarówno
przez Odwołującego jak i Getin, prezentujących dokonaną analizę kosztów dla
przedmiotowej usługi, przy uwzględnieniu istotnych elementów przedmiotu zamówienia.
Przewagę dla niniejszego zamówienia można było zbudować właśnie w oparciu o
indywidualne analizy kosztów i przyjęty poziom zysku pozwalający na świadczenie usługi z
zyskiem. Różnica pomiędzy wyjaśnieniami obu wykonawców w zasadzie sprowadzała się do
mniej lub bardziej szczegółowego omówienia podstaw dokonanych wyliczeń, ze
wskazaniem, iż wyjaśnienia Getin były bardziej szczegółowe, niż wyjaśnienia Odwołującego
(chociażby w jednej z dwóch decydujących pozycji - związanej z wyliczeniem kosztu kredytu
na rachunku bieżącym). W świetle powyższego Izba odniosła się do zarzutów ewentualnych
zaniechania odrzucenia oferty Getin na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Ustawy
wywodzonych ze wspólnej podstawy faktycznej, tj. oceny wyjaśnień.
Odwołujący przedstawił wyliczenia strony kosztowej przychodowej dla przedmiotowej usługi,
odnosząc się do sześciu pozycji cenowych: ilość przeprowadzonych transakcji
bezgotówkowych
(140.000,00
PLN),
kosztów
terminali
(310.000,00
PLN);
kas
automatycznych (350.000,00 PLN – 560.000,00 PLN, wraz z obsługą – 168.000,00 PLN);
karty płatnicze (55.000,00 PLN); koszt z tytułu oprocentowania środków na rachunku
bieżącym (4.322.500,00 PLN); koszt udzielenia 200 mln kredytu w rachunku bieżącym
(roczny koszt 3.300.000,00 PLN).
Odnosząc wskazane wartości do wyjaśnień Getin Izba ustaliła, iż dwie pozycje miały
decydujący wpływ na koszty i przychody banku i dotyczyły kosztów kredytu w rachunku
bieżącym i przychodów z osadów (depozytów). Pozostałe pozycje kosztowe zostały przez
Getin wycenione bądź na poziomie zbliżonym z tym, jaki prezentował Odwołujący lub
wyższym. Odmienne założenia przyjęte przez Odwołującego dla tych dwóch istotnych
pozycji doprowadziły do błędnie postawionej tezy zaoferowania ceny rażąco niskiej przez
Getin.
Na wstępie Izba uznała, iż cena oferty brutto w niniejszym zamówienia stanowiąca opłatę
zryczałtowaną za obsługę bankową w całym okresie obowiązywania umowy, nie obejmowała
całości kosztów jakie generować będzie po stronie wykonawcy świadczenie usługi, stąd brak
było podstaw do pominięcia przy badaniu oferty pod kątem rażąco niskiej ceny pozostałych
pozycji cenowych. Również Zamawiający analizując wyjaśnienia odnosił się do innych
pozycji niż cena oferty brutto w celu ustalenia, czy bank może osiągnąć zysk z obsługi
bankowej miasta. Ograniczenie się wyłącznie do oceny oferty brutto zaoferowanej w ofertach
Getin i City (Odwołującego) na poziomie 0,00 zł., nie dostarczało pełnej wiedzy o stronie
kosztowej i dochodowej usługi. Również wyjaśnienia obu wykonawców obejmowały dalsze
pozycje cenowe, w tym istotne koszty obsługi kredytu w rachunku bieżącym oraz zakładany
Sygn. akt: KIO 1691/16
poziom dochodu odsetkowego z rachunków (dla kwoty środków pozostających do dyspozycji
banku). Nie było zatem uzasadnienia dla stawianej tezy, iż tylko cena ofertowa brutto
(wyrażona w jednostkach pieniężnych) stanowić mogła podstawę do badania, czy
wykonawca świadczący usługę obsługi budżetowej miasta osiągnie zysk. Jak stwierdził
Zamawiający obaj wykonawcy osiągną zysk, chociaż w różnej wysokości, którą to ocenę
Izba była zobowiązana poddać weryfikacji w kontekście prezentowanych wyliczeń
Odwołującego. Większość pozycji kosztowych wyliczona w odwołaniu nie czyniła zarzutu
zasadnym, gdyż rzeczywisty poziom kosztów wskazanych w wyjaśnieniach Getin był wyższy,
nawet od kosztów prezentowanych w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu przez
Odwołującego. Istotnymi okazały się dwie pozycje wskazane powyżej co do których Izba
prezentuje poniżej swoje stanowisko.
Koszty kredytu w rachunku bieżącym. Zasadniczo Odwołujący wywodził konieczność
przyjęcia do ich wyliczenia maksymalnej kwoty kredytu ustalonej przez Zamawiającego na
poziomie 200 mln zł. rocznie, przyjmując jako koszt roczny kwotę 3.300.000,00 PLN.
Jednocześnie Izba ustaliła, iż na potrzeby własnej kalkulacji kosztów wykonawca takiego
założenia nie przyjął (nie wynika ono z wyjaśnień). Wyliczenie kosztu na tym poziomie
zostało dokonane na potrzeby wykazania, iż przy marży ujemnej (poniżej 0%) bank ponosić
będzie straty z tytułu udzielonego kredytu, które nie pozwoliłyby globalnie osiągnąć zysku na
realizacji tego zamówienia. Izba uznała, iż założenie konieczności uwzględnienia kosztu dla
sytuacji pełnego wykorzystania kredytu przez Zamawiającego w całym okresie związania
umową, nie miało uzasadnienia w realnych warunkach obsługi kredytu bieżącego miasta i
prowadziłoby do nadmiernego powiększenia strony kosztowej w stosunku do rzeczywistego
poziomu kosztów, jakie ponosiłby bank. Izba przyjęła jako logiczne i znajdujące oparcie w
doświadczeniu życiowym wyjaśnienia Zamawiającego, iż rzeczywista wysokość kredytu nie
osiągnie poziomu maksymalnego w całym okresie świadczenia usługi, gdyż ulega ona
pomniejszeniu o każdorazowe wpływy z podatków, subwencji, dofinansowania, które
pomniejszają kwotę kredytu w rachunku bieżącym. Jak wyjaśniał Zamawiający (co
uwzględnił Getin w wyjaśnieniach) stopień wykorzystania kredytu na rachunku bieżącym jest
zdecydowanie niższy niż limit możliwych do wykorzystania środków z tytułu udzielonego
kredytu. Stąd banki dokonują analizy kosztów z uwzględnieniem średniej wartości
wykorzystania kredytu.
Fakt, iż Odwołujący w swojej kalkulacji zaproponował marżę przy której nie będzie ponosił
straty nie oznacza, że strata w tym elemencie kosztowym w ofercie Getin nie zostanie
zbilansowana dochodami z zakładanego zysku banku z tytułu dysponowania środkami
Zamawiającego wpływającymi na rachunki w wysokości 324.700.000,00 zł. Wysokość tego
zysku została przedstawiona w wyjaśnieniach i wynikała z możliwości dysponowania
Sygn. akt: KIO 1691/16
środkami Zamawiającego i ich zaangażowania na potrzeby innych transakcji. Wyliczony zysk
banku nie uwzględniał ewentualnych wyższych przychodów przy lokowaniu środków w inne
wyżej oprocentowane aktywa (a co w swoich założeniach uwzględnił Odwołujący).
Podsumowując, Izba stwierdziła, iż wywody Odwołującego odbiegały w istotnym elemencie
kosztowym od uzasadnionego poziomu kosztów jakie ponosić będzie bank z tytułu obsługi
kredytu w rachunku bieżącym, jak również od wielkości możliwych do osiągnięcia
przychodów odsetkowych w całym okresie świadczenia usługi. Chociaż nie jest to
przedmiotem zarzutu, to należy zauważyć, iż proponowane w ofercie Odwołującego
oprocentowanie środków na rachunkach Zamawiającego mogłoby pozbawić go zakładanego
przychodu, gdyż Zamawiający uprawniony byłby do złożenia środków w innym banku
oferującym wyższe oprocentowanie. Powyższe pozwala uznać, iż wyższe oprocentowanie
jakie zaproponował Getin generować będzie rzeczywisty dochód odsetkowy z tytułu
dysponowania, w granicach określonych przepisami prawa, środkami zgromadzonymi na
rachunkach Zamawiającego, co czyni wyjaśnienia racjonalnymi i opartymi na realiach
rynkowych. Złożone dodatkowo przez Przystępującego porównanie ofert na obsługę
bankową Miasta Krakowa w latach 2017 – 2021, zbliżoną wielkością i zakresem do
przedmiotowego zamówienia, potwierdza rynkowy poziom cen danego rodzaju usługi, przy
porównywalnej wielkości kredytu i budżecie miast.
W świetle przedstawionych powyżej argumentów Izba uznała, iż ocena wyjaśnień Getin
dokonana przez Zamawiającego była kompleksowa i rzetelna, a dostarczone informacje
pozwalały przyjąć, iż wykonawca osiągnie zysk. Kwestia oceny, czy zysk jest godziwy, czy
zadawalający jest obojętna z punktu widzenia wystąpienia przesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Skoro usługa może być wykonana nawet przy
niewielkim zakładanym zysku, nie czyni to z oferty dumpingowej. Powszechne wydaje się
być przekonanie, iż banki jako instytucje nastawione na zysk nie prowadzą działalności
filantropijnej, lecz tak kalkulują koszty, aby uzyskać zadawalający je zysk, w szczególności
uwzględniając wielkość portfela klienta.
Ponieważ wyłączna podstawa zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Getin na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 Ustawy wywodzona była z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co do
których Izba nie stwierdziła, aby wykonawca nie wykazał możliwości wykonania zamówienia
z zyskiem, zarzuty te podlegały oddaleniu.
W związku z powyższym Izba uznała, iż odwołanie podlega w całości oddaleniu na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy.
Sygn. akt: KIO 1691/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Bank Handlowy w Warszawie S.A. i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Bank Handlowy
w Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 1691/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1691/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Łódź w trybie przetargu
nieograniczonego na kompleksową obsługę bankową budżetu miasta Łodzi oraz jego
jednostek organizacyjnych w latach 2017-2021 oraz zaciągnięcia przez miasto Łódź kredytu
w rachunku bieżącym na pokrycie występującego w ciągu roku przejściowego deficytu w
latach 2017-2021 (nr sprawy DOA-AZ-VIII.271.30.2016), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 102-182871
w dniu 28 maja 2016 r., wobec
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień Getin
Noble Bank S.A. z dnia 29.08.2016 r. dotyczących rażąco niskiej ceny, wyboru tej oferty,
zaniechania jej odrzucenia i zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego zostało
wniesione w dniu 9 września 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy Bank Handlowy w Warszawie S.A. sygn. akt KIO 1691/16.
O czynnościach Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w dniu 31 sierpnia 2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 7 ust. 1 Ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust.
3 pzpz w zw. z art. 16 ustawy o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. (zwaną dalej „ustawą
nowelizującą”) w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z
dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej zwanej uzna) poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez Getin Noble Bank S.A. w zakresie wyjaśnień
tego wykonawcy z dnia 29 sierpnia 2016 r. odnoszących się do rażąco niskiej ceny;
2. art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 ustawy nowelizującej poprzez błędne
przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert oraz wybranie oferty Getin Noble
Bank S.A. jako najkorzystniejszej,
ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty 1 i 2 za
niezasadne lub uzna te zarzuty za zasadne merytoryczne lecz przyjmie, że nie mają
one wpływu na wynik postępowania i nie stanowią podstawy do uwzględnienia
odwołania Odwołujący zarzucił naruszenie:
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 pzpz w zw. z art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 16 ustawy nowelizującej
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Getin Noble Bank SA pomimo tego, że oferta
ta zawiera cenę rażąco niską,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Getin Noble Bank SA pomimo tego, że złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
Sygn. akt: KIO 1691/16
5. art. 91 ust. 1 pzpz w zw. z art. 16 ustawy nowelizującej poprzez błędne
przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji zaniechanie
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz wybór
jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Getin Noble Bank SA.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, nakazanie odtajnienia wyjaśnień z dnia
29.08.2016 r. Getin Noble Bank SA, nakazanie powtórnego badania, oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zarzut braku uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Getin Noble Bank S.A.
Odwołujący wywodził ze sformalizowanego trybu udzielania zamówienia publicznego, jako
gwarancji zachowania uczciwej konkurencji na rynku i równego dostępu do zamówienia, co
wymaga zapewnienia możliwości kontroli działań podejmowanych przez zamawiających. W
związku z tym, postulat ścisłej interpretacji wyjątków od zasady jawności postępowania, jak i
postulat restrykcyjnego podejścia do formalnych przesłanek ich zastosowania, jest
powszechnie podzielany w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego, dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało wżaden sposób wykazane, jest zbyt ogólne, szerokie i przede wszystkim nie wypełnia
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Getin Noble Bank SA nie wykazał zasadności
zastrzeżenia całej treści złożonych wyjaśnień. Zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie uzasadnienia podanego przez wykonawcę, a nie
na podstawie samej treści tych informacji.
Odwołujący mając na uwadze ogromne doświadczenie i profesjonalizm jakiego wymaga
prowadzenie działalności bankowej jest w stanie wykazać, iż wykonanie przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę Getin Noble Bank SA za podaną cenę (wraz z innymi
czynnikami mającymi wpływ na stronę przychodowo-kosztową) budzi poważne wątpliwości
co do możliwości prawidłowego wykonania zamówienia. Mając powyższe na uwadze,
uznanie przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w konsekwencji
utajnienie tych wyjaśnień, stanowi zarówno naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1 i 3, ale także art.
7 ust. 1 i 3 Pzp. W sposób nieuzasadniony ogranicza bowiem uprawnienia Odwołującego,
utrudnia kontrolę oferty wybranej oraz kontrolę decyzji Zamawiającego. Naruszenia te mają
niewątpliwy wpływ na wynik postępowania, bowiem ujawnienie Odwołującemu
zastrzeżonych dokumentów może skutkować postawieniem przez niego skutecznych
zarzutów odnośnie ich treści, a w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia oferty Getin
Noble Bank SA.
Sygn. akt: KIO 1691/16
Kolejne zarzuty postawione zostały jako ewentualne, podlegające rozpatrzeniu w sytuacji, w
której KIO uzna pierwsze dwa zarzuty za niezasadne lub uzna te zarzuty za zasadne
merytorycznie, lecz przyjmie, że nie mają one wpływu na wynik postępowania, a co za tym
idzie nie stanowią podstawy do uwzględnienia odwołania.
Odwołujący, niezależenie od tego, że nie miał możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami
Getin Noble Bank SA z dnia 29 sierpnia 2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazał na
podstawy do uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (a niezależnie, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji) i tym samym
budzi wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego przez co podlega odrzuceniu. Cena (w
połączeniu z innymi elementami oferty) zaproponowana przez tego wykonawcę powinna
zostać uznana za rażąco niską, skoro: odbiega od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców (zarówno w tym jak i innych postępowaniach); nie uwzględnia wszystkich
kosztów związanych z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu
niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz stanowi cenę wraz z innymi
elementami oferty ukształtowaną poniżej kosztów świadczenia.
Bank dokonując ustalenia strony przychodowej oraz kosztowej musi brać pod uwagę
wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, tj. opłatę zryczałtowaną, oprocentowanieśrodków na rachunku oraz marżę dla kredytu w rachunku bieżącym w wysokości
200.000.000,00 PLN. Odwołujący przedstawił własne wyliczenia związane ze stroną
kosztową i przychodową przedmiotowego zamówienia.
Na stronę kosztową wpływ mają elementy przedmiotu zamówienia tj.:
1. ilości przeprowadzonych transakcji bezgotówkowych (krajowych i zagranicznych). Na
ich wysokość wpływ ma cennik KIR (Krajowej Izby Rozliczeniowej) świadczącej
usługi z zakresu rozliczeń i płatności i NBP. Sama realizacji przelewów wiąże się z
kosztami na poziomie ok. 140.000,00 PLN.
2. obsługa w 7 Punktach Obsługi Bankowej (w tym wynagrodzenie dla pracowników).
Przy minimalnym wynagrodzeniu pracowników (14 osób) w okresie 12 miesięcy koszt
osobowy wyniesie 310.000,00 PLN. Dodatkowo należałoby uwzględnić także
pozostałe koszty związane z prowadzeniem obsługi, tj. m.in. koszty eksploatacyjne;
3. instalacja oraz użytkowanie 7 kas automatycznych. Rynkowy koszt zakupu jednej
nowej kasy kształtuje się w przedziale 50.000,00 – 80.000,00 PLN, co przy
konieczności zakupu 7 kas generować będzie koszt na poziomie 350.000,00 –
560.000,00 PLN. Konieczne jest również zapewnienie konserwacji oraz
konwojowania środków finansowych, co dla jednej kasy w skali miesiąca może
Sygn. akt: KIO 1691/16
generować koszt na poziomie nawet 4.000,00 PLN (dla obsługi 7 kas należy przyjąć
poziom kosztów z tytułu bieżącej obsługi w wysokości minimum 168.000,00 PLN
rocznie);
4. wydanie kart płatniczych, generować może koszt na poziomie min. 55.000,00 PLN (5
zł. za wydanie plastikowej karty przy 11000 szt. kart);
5. koszt z tytułu oprocentowania środków na rachunku bieżącym, generować będzie dla
Getin Noble Bank SA koszt na poziomie 4.322.500,00 PLN, ustalony dla określonej w
siwz osady środków na rachunkach Zamawiającego ok. 325.000.000,00 PLN. Getin
Noble Bank SA zaoferował oprocentowanie środków na rachunkach na poziomie
1,33% (WIBID O/N – 1,28% razy współczynnik wykonawcy – 1,04%). WIBID stanowi
referencyjną wysokość oprocentowania lokat na polskim rynku międzybankowym,
wyznaczaną jako średnia arytmetyczne wielkości oprocentowania podawanych przez
największe banki działające w Polsce i WIBOR, po odrzuceniu wielkości skrajnych.
Banki podają stawki oprocentowania (w ujęciu rocznym), po jakich są gotowe przyjąć
pieniądze od innych banków. Stawka WIBID O/N odzwierciedla sytuację na rynku i na
początku roku wynosi 1,26%. Stawka zaproponowana przez Getin Noble Bank SA
znacznie odbiega od stawek rynkowych w analogicznych sprawach. Ze statystyk
wynika, iż średnio wysokość oprocentowania dla depozytu w sektorze publicznym
wynosi 0,82%, mediana wynosi zaś 0,87%. Są to wartości poniżej stawki WIBID i
znacznie poniżej stawki zaoferowanej przez Getin Noble Bank SA.;
6. koszt udzielenia 200 mln. kredytu w rachunku bieżącym. Odwołujący przyjął, iż
należało uwzględnić całą kwotę, niezależnie od tego, że Zamawiający w latach
poprzednich nie wykorzystywał całości tej kwoty. Gdyby wykonawca posiadał w tym
zakresie inne informacje, co do przyszłego wykorzystania kredytu przez
Zamawiającego, wówczas doszłoby do naruszenia zasady równości wykonawców w
tym postępowaniu. Zaproponowanie oprocentowania na kredycie na poziomie
WIBOR IM (1,65%) z marżą – (minus) 1,65% oznacza w praktyce zerowe
oprocentowanie kredytu dla Zamawiającego, a dla wykonawcy ponoszenie
rynkowego kosztu pieniądza w wysokości WIBOR IM. Powoduje to roczny koszt
3.300.000,00 PLN (200 mln kredytu razy 1,65% WIBOR IM);
Uwzględniając powyższe policzalne koszty po stronie wykonawcy wynoszą 8.155.500,00
PLN i nie są zupełne.
Po stronie przychodowej Banku nie wystąpi żaden zysk z tytułu udzielonego kredytu. Drugimźródłem przychodu są środki finansowe na rachunku Zamawiającego – jest to ok.
325.000.000,00 PLN. Gdyby wykonawca rozliczał się po stawce WIBID to wówczas nie
Sygn. akt: KIO 1691/16
osiągnąłby żadnego zysku rozumianego, jako różnica pomiędzy dochodami, a kosztami.
Odwołujący nie widzi zatem żadnej strony przychodowej u Wykonawcy Getin Noble Bank
SA, zatem na przedmiotowej transakcji generuje jedynie straty. Wykonawca musi osiągnąć
zysk z danej usługi, a przy jego braku należy mówić nie tylko o rażąco niskiej cenie, lecz
również o czynie nieuczciwej konkurencji (zaoferowanie realizacji usługi poniżej kosztówświadczenia w celu wyeliminowania konkurencji z rynku, wypełniające przesłanki z art. 3 ust.
1 i art. 15 ust 1 pkt 1 uznk).
Do postępowania odwoławczego przystąpił skutecznie po stronie Zamawiającego wybrany
wykonawca Getin Noble Bank S.A (dalej jako Getin).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie wyniku oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza, mogące w konsekwencji
prowadzić do jej odrzucenia z postępowania (oferty Przystępującego), a dalej do wyboru
oferty Odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych w
sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów na podstawie
dokumentacji postępowania, w szczególności wyjaśnień składanych Zamawiającemu w
zakresie rażąco niskiej ceny przez Getin i Odwołującego i innych przywołanych poniżej.
Przyjmując konstrukcję zarzutów Izba w pierwszej kolejności odniosła się do podstawy
zarzutu zasadniczego związanego z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Getin z
dnia 25 sierpnia 2016 r. złożonych w zakresie elementów oferty mających wpływ na
Sygn. akt: KIO 1691/16
wysokość ceny, od rozstrzygnięcia którego Odwołujący uzasadniał konieczność postawienia
i oceny zarzutów ewentualnych (zaniechania odrzucenia oferty Getin).
Izba ustaliła, iż Zamawiający wezwał obu wykonawców (Getin i Odwołującego) do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, a następnie dokonał ich oceny ze wskazaniem
wybranych pozycji cenowych, które składały się na cenę ofertową z wnioskiem końcowym, iż
Getin osiągnie zysk zadawalający, a Citi zysk godziwy. Szczegółowe zestawienie
porównywanych pozycji obejmuje tajemnicę przedsiębiorstwa obu wykonawców, którzy
zastrzegli informacje związane z wyceną pozycji cenowych, stąd Izba odstąpiła od
przywołania poszczególnych wartości analizowanych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał z jednej strony, iż nie mogło być skutecznym objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa całości informacji zawartych w wyjaśnieniach Getin (zawierających w
części informacje ogólne), wywodząc stąd podstawę do ich ujawnienia. Z drugiej strony
Odwołujący kwestionował sam charakter i zakres informacji jako wypełniających przesłanki z
art. 11 ust. 4 uznk.
Odnosząc się do kwestii wpływu na ocenę zasadności zarzutu naruszenia zasady jawności
oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zawartych w wyjaśnieniach
informacji o charakterze ogólnym Izba uznała, iż nie miały one decydującego znaczenia dla
uzasadnienia objęcia tajemnicą szczegółowych kalkulacji kosztów, wynikających z przyjętej
polityki cenowej Banku, umożliwiającej uzyskanie przewagi nad konkurencją w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący w sposób wybiórczy interpretuje znaczenie informacji ogólnych
dla oceny skuteczność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółowych wyliczeń
prezentujących przyjęte do kalkulacji kosztów i przychodów założenia wykonawcy. Sam
bowiem w swoich wyjaśnieniach z dnia 29.08.2016 r. poświęcił dużą ich część na wywody
prawne poparte przywołanym orzecznictwem, a także powielane w doktrynie ogólne
wytyczne co do sposobu rozumienia przesłanek do uznania danych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, nawet jeżeli w jakimś zakresie informacje
stanowiące część wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie mieściły się w kategorii
informacji wymagających ochrony, to nie wpływało to merytorycznie na ocenę prawidłowości
decyzji Zamawiającego o przyznaniu ochrony tym informacjom, w których Getin odnosił się
do poszczególnych pozycji cenowych. Opieranie argumentacji wyłącznie na stwierdzeniu
braku skuteczności utajnienia całości informacji nie mogło doprowadzić do ujawnienia
wyjaśnień Getin Odwołującemu. W ocenie Izby, decydującym w niniejszej sprawie było
ustalenie czy szczegółowe wyliczenia oparte na przyjętych indywidualnie przez wykonawcę
założeniach stanowiących podstawę dokonanej wyceny pozycji cenowych stanowić mogły
informacje handlowe, gospodarcze, których ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na
Sygn. akt: KIO 1691/16
szkodę. Niewątpliwie taki charakter należy przypisać informacjom prezentowanym zarówno
przez Odwołującego jak i Getin, prezentujących dokonaną analizę kosztów dla
przedmiotowej usługi, przy uwzględnieniu istotnych elementów przedmiotu zamówienia.
Przewagę dla niniejszego zamówienia można było zbudować właśnie w oparciu o
indywidualne analizy kosztów i przyjęty poziom zysku pozwalający na świadczenie usługi z
zyskiem. Różnica pomiędzy wyjaśnieniami obu wykonawców w zasadzie sprowadzała się do
mniej lub bardziej szczegółowego omówienia podstaw dokonanych wyliczeń, ze
wskazaniem, iż wyjaśnienia Getin były bardziej szczegółowe, niż wyjaśnienia Odwołującego
(chociażby w jednej z dwóch decydujących pozycji - związanej z wyliczeniem kosztu kredytu
na rachunku bieżącym). W świetle powyższego Izba odniosła się do zarzutów ewentualnych
zaniechania odrzucenia oferty Getin na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Ustawy
wywodzonych ze wspólnej podstawy faktycznej, tj. oceny wyjaśnień.
Odwołujący przedstawił wyliczenia strony kosztowej przychodowej dla przedmiotowej usługi,
odnosząc się do sześciu pozycji cenowych: ilość przeprowadzonych transakcji
bezgotówkowych
(140.000,00
PLN),
kosztów
terminali
(310.000,00
PLN);
kas
automatycznych (350.000,00 PLN – 560.000,00 PLN, wraz z obsługą – 168.000,00 PLN);
karty płatnicze (55.000,00 PLN); koszt z tytułu oprocentowania środków na rachunku
bieżącym (4.322.500,00 PLN); koszt udzielenia 200 mln kredytu w rachunku bieżącym
(roczny koszt 3.300.000,00 PLN).
Odnosząc wskazane wartości do wyjaśnień Getin Izba ustaliła, iż dwie pozycje miały
decydujący wpływ na koszty i przychody banku i dotyczyły kosztów kredytu w rachunku
bieżącym i przychodów z osadów (depozytów). Pozostałe pozycje kosztowe zostały przez
Getin wycenione bądź na poziomie zbliżonym z tym, jaki prezentował Odwołujący lub
wyższym. Odmienne założenia przyjęte przez Odwołującego dla tych dwóch istotnych
pozycji doprowadziły do błędnie postawionej tezy zaoferowania ceny rażąco niskiej przez
Getin.
Na wstępie Izba uznała, iż cena oferty brutto w niniejszym zamówienia stanowiąca opłatę
zryczałtowaną za obsługę bankową w całym okresie obowiązywania umowy, nie obejmowała
całości kosztów jakie generować będzie po stronie wykonawcy świadczenie usługi, stąd brak
było podstaw do pominięcia przy badaniu oferty pod kątem rażąco niskiej ceny pozostałych
pozycji cenowych. Również Zamawiający analizując wyjaśnienia odnosił się do innych
pozycji niż cena oferty brutto w celu ustalenia, czy bank może osiągnąć zysk z obsługi
bankowej miasta. Ograniczenie się wyłącznie do oceny oferty brutto zaoferowanej w ofertach
Getin i City (Odwołującego) na poziomie 0,00 zł., nie dostarczało pełnej wiedzy o stronie
kosztowej i dochodowej usługi. Również wyjaśnienia obu wykonawców obejmowały dalsze
pozycje cenowe, w tym istotne koszty obsługi kredytu w rachunku bieżącym oraz zakładany
Sygn. akt: KIO 1691/16
poziom dochodu odsetkowego z rachunków (dla kwoty środków pozostających do dyspozycji
banku). Nie było zatem uzasadnienia dla stawianej tezy, iż tylko cena ofertowa brutto
(wyrażona w jednostkach pieniężnych) stanowić mogła podstawę do badania, czy
wykonawca świadczący usługę obsługi budżetowej miasta osiągnie zysk. Jak stwierdził
Zamawiający obaj wykonawcy osiągną zysk, chociaż w różnej wysokości, którą to ocenę
Izba była zobowiązana poddać weryfikacji w kontekście prezentowanych wyliczeń
Odwołującego. Większość pozycji kosztowych wyliczona w odwołaniu nie czyniła zarzutu
zasadnym, gdyż rzeczywisty poziom kosztów wskazanych w wyjaśnieniach Getin był wyższy,
nawet od kosztów prezentowanych w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu przez
Odwołującego. Istotnymi okazały się dwie pozycje wskazane powyżej co do których Izba
prezentuje poniżej swoje stanowisko.
Koszty kredytu w rachunku bieżącym. Zasadniczo Odwołujący wywodził konieczność
przyjęcia do ich wyliczenia maksymalnej kwoty kredytu ustalonej przez Zamawiającego na
poziomie 200 mln zł. rocznie, przyjmując jako koszt roczny kwotę 3.300.000,00 PLN.
Jednocześnie Izba ustaliła, iż na potrzeby własnej kalkulacji kosztów wykonawca takiego
założenia nie przyjął (nie wynika ono z wyjaśnień). Wyliczenie kosztu na tym poziomie
zostało dokonane na potrzeby wykazania, iż przy marży ujemnej (poniżej 0%) bank ponosić
będzie straty z tytułu udzielonego kredytu, które nie pozwoliłyby globalnie osiągnąć zysku na
realizacji tego zamówienia. Izba uznała, iż założenie konieczności uwzględnienia kosztu dla
sytuacji pełnego wykorzystania kredytu przez Zamawiającego w całym okresie związania
umową, nie miało uzasadnienia w realnych warunkach obsługi kredytu bieżącego miasta i
prowadziłoby do nadmiernego powiększenia strony kosztowej w stosunku do rzeczywistego
poziomu kosztów, jakie ponosiłby bank. Izba przyjęła jako logiczne i znajdujące oparcie w
doświadczeniu życiowym wyjaśnienia Zamawiającego, iż rzeczywista wysokość kredytu nie
osiągnie poziomu maksymalnego w całym okresie świadczenia usługi, gdyż ulega ona
pomniejszeniu o każdorazowe wpływy z podatków, subwencji, dofinansowania, które
pomniejszają kwotę kredytu w rachunku bieżącym. Jak wyjaśniał Zamawiający (co
uwzględnił Getin w wyjaśnieniach) stopień wykorzystania kredytu na rachunku bieżącym jest
zdecydowanie niższy niż limit możliwych do wykorzystania środków z tytułu udzielonego
kredytu. Stąd banki dokonują analizy kosztów z uwzględnieniem średniej wartości
wykorzystania kredytu.
Fakt, iż Odwołujący w swojej kalkulacji zaproponował marżę przy której nie będzie ponosił
straty nie oznacza, że strata w tym elemencie kosztowym w ofercie Getin nie zostanie
zbilansowana dochodami z zakładanego zysku banku z tytułu dysponowania środkami
Zamawiającego wpływającymi na rachunki w wysokości 324.700.000,00 zł. Wysokość tego
zysku została przedstawiona w wyjaśnieniach i wynikała z możliwości dysponowania
Sygn. akt: KIO 1691/16
środkami Zamawiającego i ich zaangażowania na potrzeby innych transakcji. Wyliczony zysk
banku nie uwzględniał ewentualnych wyższych przychodów przy lokowaniu środków w inne
wyżej oprocentowane aktywa (a co w swoich założeniach uwzględnił Odwołujący).
Podsumowując, Izba stwierdziła, iż wywody Odwołującego odbiegały w istotnym elemencie
kosztowym od uzasadnionego poziomu kosztów jakie ponosić będzie bank z tytułu obsługi
kredytu w rachunku bieżącym, jak również od wielkości możliwych do osiągnięcia
przychodów odsetkowych w całym okresie świadczenia usługi. Chociaż nie jest to
przedmiotem zarzutu, to należy zauważyć, iż proponowane w ofercie Odwołującego
oprocentowanie środków na rachunkach Zamawiającego mogłoby pozbawić go zakładanego
przychodu, gdyż Zamawiający uprawniony byłby do złożenia środków w innym banku
oferującym wyższe oprocentowanie. Powyższe pozwala uznać, iż wyższe oprocentowanie
jakie zaproponował Getin generować będzie rzeczywisty dochód odsetkowy z tytułu
dysponowania, w granicach określonych przepisami prawa, środkami zgromadzonymi na
rachunkach Zamawiającego, co czyni wyjaśnienia racjonalnymi i opartymi na realiach
rynkowych. Złożone dodatkowo przez Przystępującego porównanie ofert na obsługę
bankową Miasta Krakowa w latach 2017 – 2021, zbliżoną wielkością i zakresem do
przedmiotowego zamówienia, potwierdza rynkowy poziom cen danego rodzaju usługi, przy
porównywalnej wielkości kredytu i budżecie miast.
W świetle przedstawionych powyżej argumentów Izba uznała, iż ocena wyjaśnień Getin
dokonana przez Zamawiającego była kompleksowa i rzetelna, a dostarczone informacje
pozwalały przyjąć, iż wykonawca osiągnie zysk. Kwestia oceny, czy zysk jest godziwy, czy
zadawalający jest obojętna z punktu widzenia wystąpienia przesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Skoro usługa może być wykonana nawet przy
niewielkim zakładanym zysku, nie czyni to z oferty dumpingowej. Powszechne wydaje się
być przekonanie, iż banki jako instytucje nastawione na zysk nie prowadzą działalności
filantropijnej, lecz tak kalkulują koszty, aby uzyskać zadawalający je zysk, w szczególności
uwzględniając wielkość portfela klienta.
Ponieważ wyłączna podstawa zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Getin na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 Ustawy wywodzona była z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co do
których Izba nie stwierdziła, aby wykonawca nie wykazał możliwości wykonania zamówienia
z zyskiem, zarzuty te podlegały oddaleniu.
W związku z powyższym Izba uznała, iż odwołanie podlega w całości oddaleniu na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy.
Sygn. akt: KIO 1691/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1684/16 z dnia 2016-10-05
