rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-20
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-20
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1665/16
KIO 1665/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2016 r. przez
wykonawcę P. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PM Partners P. P.,
ul. gen. J. Filipowicza 5 lok. 2, 05-400 Otwock w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2016 r. przez
wykonawcę P. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PM Partners P. P.,
ul. gen. J. Filipowicza 5 lok. 2, 05-400 Otwock w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PM Partners P. P., ul. gen. J. Filipowicza 5 lok. 2, 05-400
Otwock, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PM Partners P. P., ul. gen.
J. Filipowicza 5 lok. 2, 05-400 Otwock tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy P. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą PM Partners P. P., ul. gen. J. Filipowicza 5 lok. 2, 05-400 Otwock na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa
S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1665/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zadanie VI.1.16 Inżynier dla zadania: Modernizacja
Zakładu Północnego. Modernizacja Pompowni I i III stopnia”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r.
pod numerem 2016/S 077-138119.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 65 oraz 353
1
k.c. w związku z Częścią I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców - pkt 4.1 IDW
oraz Częścią III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 6.1.4 OPZ, poprzez ich
niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie oraz błędną ocenę złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień i dowodów, potwierdzających dokumentami, że oferta
Odwołującego odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i nie
jest z nią sprzeczna, a także, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny i że spełnia wymagania
SIWZ w zakresie posiadania personelu dedykowanego do realizacji zamówienia w całym
okresie jego trwania, zwłaszcza, że:
a) Wykonawca wykazał oświadczeniami członków personelu dedykowanych do
realizacji zamówienia, że dysponuje personelem eksperckim (Eksperci nr 2 - 10),
niezbędnym do realizacji zamówienia przez cały okres jego trwania, a więc przez
okres 44 miesięcy, zgodnie z wymaganiami pkt 4.1 IDW, a nie jak błędnie ustalił
Zamawiający, że tylko na okres 36 miesięcy - w związku z czym oferta Odwołującego
odpowiada SIWZ,
b) zapewnienie przez Odwołującego usług Ekspertów nr 2 - 10 na cały okres realizacji
zamówienia, przy wyliczeniu ich wynagrodzeń za czas wymaganych w pkt 6.1.4 OPZ
stałych przeglądów budowy i obecności na terenie budowy (36 miesięcy) nie
oznacza, iż Eksperci ci są przez Odwołującego zapewnieni jedynie na okres realizacji
robót, gdyż są zapewnieni na cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z ich
oświadczeniami przedłożonymi za pismem Odwołującego z dnia 14 czerwca 2016 r.,
w związku z czym oferta Odwołującego odpowiada SIWZ,
c) z pkt 6.1.4 OPZ wynika wyraźnie, że koszty stałego przebywania Ekspertów na
terenie budowy powinny być skalkulowane dla okresu realizacji robót - o czymświadczy użyte w tym punkcie OPZ sformułowanie „dokonywały przeglądu budowy i
były dostępne na terenie budowy” - wyraźnie odnoszące się do okresu realizacji
robót, wobec czego kalkulacja wynagrodzenia Ekspertów za okres prowadzenia robót
(36 miesięcy) jest zgodna z SIWZ,
co razem skutkowało błędną oceną oferty Odwołującego jako nieodpowiadającą treści SIWZ,
a także błędną oceną tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, co skutkowało
bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, w sytuacji, kiedy odrzuceniu ona nie
podlegała, a także wyborem oferty złożonej przez Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie (dalej
„Przystępujący”), która w świetle SIWZ nie mogła być uznana za najkorzystniejszą - co miało
istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności, polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności, polegającej na wyborze oferty
złożonej przez Przystępującego,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, z
uwzględnieniem Oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że zgodnie z informacją
Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2016 r. w sprawie, m.in. odrzucenia oferty Odwołującego i
wyboru oferty złożonej przez Przystępującego, przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego
było uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ (art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a ponadto, że zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiej oceny oferty przez Zamawiającego wynika z tego, iż
zdaniem Zamawiającego:
a) Odwołujący zaoferował świadczenie usługi przez Ekspertów nr 2 - 10 przez okres
krótszy niż wymagany w SIWZ (pkt 4.1 ID W), tzn., że zapewnił dysponowanie
personelem eksperckim na okres 36 miesięcy, a nie na 44 miesięcy,
b) Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty kosztów pracy wszystkich
członków zespołu personelu Inżyniera Kontraktu w Okresie Zgłaszania Wad,
wynikającym z umowy, jaką Zamawiający zawrze z wykonawcą robót budowlanych.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, wskazując na następujące
okoliczności:
Odwołujący podał, że po otwarciu ofert, Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, zwrócił się do Odwołującego pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. o wyjaśnienie i
przedstawienie dowodów w oparciu, o które Odwołujący wykazałby (art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp), iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający zawarł w swoim wezwaniu
z dnia 6 czerwca 2016 r. tabelę kosztów, którą Odwołujący miał wypełnić, a dane te poprzeć
stosownymi dowodami.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, iż opis przedmiotu zamówienia musi być
jednoznaczny i wyczerpujący, zaś zamawiający nie może w ramach ceny ofertowej żądać
skalkulowania innych przedmiotów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego
opisu przedmiotu zamówienia, w przeciwnym bowiem przypadku dochodzi do sytuacji, w
której narusza się przepisy o tożsamości umowy i oferty z przedmiotem zamówienia, a także
dochodzi do obejścia przepisów o zamówieniach dodatkowych i uzupełniających (wyrok KIO
z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2015/12).
Odwołujący podniósł również, że każdy opis przedmiotu zamówienia, naruszający
wymagania art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, skutkuje również naruszeniem art. 7 ustawy Pzp,
gdyż utrudnia uczciwą konkurencję. Powyższa zasada, zdaniem Odwołującego, ma
znaczenie także dla oceny, czy wykonawca zaoferował zamawiającemu cenę rażąco niską
za zamawianą usługę, decydująca bowiem i rozstrzygająca jest treść opisu przedmiotu
zamówienia oraz wymagań Zamawiającego w tym zakresie, gdyż tylko w zakresie nim
przewidzianym wykonawca może kalkulować wartość swojej oferty. Innymi słowy,
wykonawca może nie kalkulować kosztów, które nie wynikają z SIWZ, a zamawiający nie
może tego potraktować za zaoferowanie mu przez wykonawcę ceny rażąco niskiej. Brak
kalkulacji kosztów nieprzewidzianych w SIWZ nie może mieć żadnego wpływu na ocenę
złożonej oferty.
Odwołujący dostrzegł, że w wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt: KIO
1833/14, Izba stwierdziła, że przedmiotem wezwania i wyjaśnienia/elementówmających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny są te składniki, które mają wpływ na wysokość ceny,
to jest elementy istotne dla kalkulacji ceny oferty. Istotne jest takie wyjaśnienie kalkulacji
ceny, które przekona, ze wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do
poniesienia kosztów i nakładów. Chodzi tu więc o uprawdopodobnienie poprawności
kalkulacji, rozwianie wątpliwości zamawiającego, nie zaś o przedstawienie szczegółowego
biznes planu.
Odwołujący podał, że przedstawił, w układzie oczekiwanym przez Zamawiającego,
swoje wyjaśnienia, pismem z dnia 14 czerwca 2016 r., oświadczając, że cena oferty została
określona na podstawie wymagań SIWZ z należytą starannością i dokładnością oraz
uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia, ryzyka oraz
spodziewany zysk z tytułu realizacji zamówienia. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył
stosowne dokumenty świadczące zarówno o dysponowaniu wymaganymi w SIWZ
Ekspertami na cały czas realizacji zamówienia, jak i o wysokości kosztów personalnych,
będących podstawą kalkulacji ceny ofertowej w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego, całkowicie błędne jest stanowisko Zamawiającego zawarte
w piśmie z dnia 31 sierpnia 2016 r., jakoby Odwołujący nie wykazał stosownymi dowodami
przyjętej metodologii szacowania kosztów (personalnych). Koszty te wynikają bowiem wprost
z oświadczeń (mających umowny charakter) poszczególnych Ekspertów. Jednocześnie z
oświadczeń tych wynika, w ocenie Odwołującego, zobowiązanie wszystkich Ekspertów doświadczenia Zamawiającemu usług w całym okresie realizacji zamówienia. Oświadczenia
Ekspertów załączone do pisma Odwołującego z dnia 14 czerwca 2016 r. stanowią, jak podał
Odwołujący, dokumenty prywatne, zawierające oświadczenia woli, których treść wymagała
wykładni zgodnie z art. 65 k.c. Analizując pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2016 r. w
sprawie odrzucenia oferty Odwołującego, zdaniem Odwołującego, należy stwierdzić, iż
Zamawiający dowody te ocenił błędnie i pominął istotne, wynikające z nich okoliczności,świadczące o tym, iż oferta Odwołującego odpowiada wymaganiom SIWZ, nadto zaś
Odwołujący wykazał, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, że jego oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej.
Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, jak podał, koszty realizacji usługi przez
Eksperta nr 1 (Kierownika Zespołu - poz. 1.1 tabeli) zostały przyjęte dla okresu 44 miesięcy
realizacji usługi, zaś pozostałych Ekspertów - dla okresu 36 miesięcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w załączonych do wyjaśnień dowodach Nr od 2 do 10 -
mających charakter zobowiązań cywilnoprawnych, określających też koszt wynagrodzeń -
stanowiących oświadczenia poszczególnych Ekspertów, będących członkami zespołu
Inżyniera, dedykowanymi do realizacji zamawianej usługi: dowód nr 2 – J. W., dowód nr 3 –
G. M., dowód nr 4 – D. T., dowód nr 5 – M. M., dowód nr 6 – G. N., dowód nr 7 – T. ., dowód
nr 8 – P. S., dowód nr 9 – H. K., dowód nr 10 – J. K. jest mowa, że w kwotach tam
wskazanych zobowiązują się oni do wykonywania zlecanych im przez Odwołującego funkcji
inspektorów nadzoru/projektantów przez cały okres realizacji zamówienia, a więc również w
Okresie Zgłaszania Wad.
Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, iż oferta Odwołującego odpowiada treści
SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) w zakresie dysponowania niezbędną kadrą i
personelem wymaganym przez Zamawiającego na cały okres realizacji zamówienia, w tym
na Okres Zgłaszania Wad. Nie można zatem, w opinii Odwołującego, postawić
Odwołującemu zarzutu, że złożył ofertę niezgodną z SIWZ, a co najwyżej oceniać jego ofertę
pod kątem ceny rażąco niskiej - co też nie zachodzi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że udział samego Odwołującego (właściciela firmy) w
realizacji zamówienia nie wymaga ponoszenia dodatkowych kosztów. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie wziął pod uwagę tych dowodów, choć powinien był je
uwzględnić, jako przemawiające za uznaniem, iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zamawiający dokonał zatem, zdaniem Odwołującego, błędnej oceny treści tych
dowodów w świetle art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art.
65 k.c. i art. 353
1
k.c., co stanowiło przyczynę błędnego uznania oferty Odwołującego za
zawierającą rażąco niską cenę, doprowadzając do jej bezzasadnego odrzucenia przez
Zamawiającego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp.
Drugim zarzutem Odwołującego, przemawiającym, w jego ocenie, za uwzględnieniem
odwołania w oparciu o te same podstawy prawne, jak wskazane wyżej, jest to, iż
Zamawiający nie przewidział w SIWZ - Opisie Przedmiotu Zamówienia, że w zakresie
objętym zamawianą usługą Inżyniera Kontraktu ma być przewidziana stała i regularna
obecność Ekspertów Inżyniera Kontraktu na budowie również w Okresie Zgłaszania Wad.
Odwołujący podał, że zgodnie z Częścią III SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt
6.1.4, Zamawiający wymagał, aby „osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych
Specjalistów, tj. Kierownik Zespołu oraz wszyscy Eksperci, dokonywały przeglądu budowy i
były dostępne na terenie budowy (w zależności od potrzeb: na Stacji Strefowej Białołęka lub
SUW Zakładu Północnego) przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum 3 razy w
tygodniu”. Przy takim brzmieniu OPZ, jest oczywiste, w ocenie Odwołującego, że wymagania
powyższe dotyczyć mogą wyłącznie okresu realizacji robót budowlanych, trwającego 36
miesięcy. Nie ma bowiem żadnego uzasadnienia by Odwołujący zapewniał bieżące i
regularne pobyty Eksperta każdej specjalności na terenie użytkowanych już Robót w Okresie
Zgłaszania Wad, a zwłaszcza, by zapewniał je w tej samej ilości co w okresie realizacji
Robót (przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum 3 razy w tygodniu). Odwołujący, jak
podał, zapewnia udział w czynnościach podejmowanych przez niego w Okresie Zgłaszania
Wad zależnie od potrzeb i specyfiki, co wkalkulował w cenę swojej oferty.
Zdaniem Odwołującego, z cytowanego postanowienia pkt 6.1.4 OPZ wynika, iż
należy ściśle rozgraniczyć okres, w którym budowa jest prowadzona, od okresu po
wystawieniu Świadectwa Przejęcia Robót, którym jest Okres Zgłaszania Wad. Dla wszystkich
wskazanych przez Zamawiającego w OPZ Ekspertów należy uznać, w ocenie
Odwołującego, że koszty dokonywania przeglądów budowy są objęte ofertą. Czas
przebywania poszczególnych Ekspertów na terenie przejętych Robót nie jest w OPZ
określony, co wydaje się zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że czas ten jest uzależniony od
potrzeby i specyfiki czynności niezbędnych do wykonania w danych okolicznościach.
W opinii Odwołującego, wypada podkreślić, że analogiczna zasada dotyczy
przewidzianego w SIWZ (pkt 6 akapit 4 OPZ) szacowania kosztów usług zewnętrznych
wykonawcy, których wymiaru nie można ustalić na etapie składania oferty. Mianowicie, „w
przypadku kiedy wystąpi taka konieczność Inżynier zatrudni min.: dyplomowanego geodetą,
doradcą prawnego, hydrogeologa, eksperta od zabezpieczenia przeciwpożarowego,
inżyniera materiałowego, inżyniera spawalnika, inżyniera drogownictwa, specjalistą w
zakresie harmonogramowania, eksperta od spraw bezpieczeństwa”. Odwołujący zwrócił
uwagę, że tutaj również OPZ nie podaje, w jakim wymiarze należy skalkulować koszt takich
usług, odwołując się jedynie do wystąpienia „konieczności” ich poniesienia. Także zatem
kalkulacja kosztu usług Ekspertów nr 2 - 10 w Okresie Zgłaszania Wad, które mogą
występować w różnym zakresie, nie wynika z OPZ.
Podkreślenia wymaga, zdaniem Odwołującego, iż ani w pkt 6 akapit 4 OPZ ani w pkt
6.1.4 OPZ Zamawiający nie określił ryczałtowej lub maksymalnej stawki kosztów realizacji
zamówienia, którą każdy wykonawca mógłby na tym samym poziomie wkalkulować w cenę
ofertową, a taki zabieg pozwalałby na zachowanie wymagań art. 7 ustawy Pzp. Tym samym
zwiększając wynagrodzenie Ekspertów, przysługujące im za okres 36 miesięcy w stosunku
do normalnych stawek rynkowych, Odwołujący zrekompensował, jak twierdzi, swoim
Ekspertom przyszły potencjalny koszt wykonywania funkcji w Okresie Zgłaszania Wad.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że zgodnie z OPZ, Zamawiający nie wymaga od
wykonawcy przedstawiania mu Kart Pracy kluczowych specjalistów w Okresie Zgłaszania
Wad - Karty te składane są (pkt 6.1.4 akapit pierwszy OPZ) za każdy miesiąc kalendarzowy
razem z Raportami Okresowymi, aż do zakończenia fazy realizacji robót i wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia. Po wystawieniu Świadectwa Przejęcia, a więc w Okresie Zgłaszania
Wad, Zamawiający nie wymaga już od wykonawcy dokumentowania mu ilości godzin pracy
Ekspertów, więc musi dziwić, zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego, zawarte
w piśmie z dnia 31 sierpnia 2016 r., że wymaga ich obecności w tym samym wymiarze, co w
okresie realizacji robót.
Podobnie, jak zauważył Odwołujący, zgodnie z pkt 7.2 akapit drugi OPZ, wymóg
zapewnienia przez wykonawcę Biura Inżyniera dotyczy wyłącznie okresu „na czas
wykonywania Robót”.
Z szeregu postanowień OPZ wynika, w opinii Odwołującego, iż stanowisko
Odwołującego jest słuszne i logiczne, gdyż w oczywisty sposób wymagania Zamawiającego
są inne dla okresu realizacji robót budowlanych, a inne dla Okresu Zgłaszania Wad.
Zdaniem Odwołującego, podnieść wypada także, iż nawet, jeśli treść OPZ budziłaby
w przedmiotowym zakresie jakieś wątpliwości, (co zdaniem Odwołującego nie zachodzi), to
Zamawiający odpowiada za treść opisu przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie może
ponosić żadnych negatywnych skutków jego niejednoznaczności. To Zamawiającego, jako
autora OPZ, zgodnie, z powszechną zasadą in dubio contra proferentem, obciążają skutki
niedokładności i niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Taką interpretację, jak
podał Odwołujący, aktualną zwłaszcza na gruncie obowiązków Zamawiającego,
wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, potwierdza utrwalone orzecznictwo Sądu
Najwyższego, z którego dla przykładu można powołać wyrok SN z dnia 29 kwietnia 2016 r.,
sygn. akt: I CSK 306/15: „Wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze
ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść
strony, która zredagowała tekst je wywołujący (in dubio contra proferentem). Ryzyko
niedających się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności
tekstu umowy powinna ponieść ta strona, która tekst zredagowała. W sytuacji, gdy ogólne
warunki kontraktu FIDIC i szczególne warunki kontraktu, jakie miały wiązać pozwanego z
wykonawcą wyłonionym w przetargu dotyczącym inwestycji polegającej na przebudowie
drogi, zostały opracowane przez pozwanego, musi być to uwzględnione w procesie wykładni
oświadczeń woli złożonych przez strony i prowadzących do związania się przez nie umową”.
W analogiczny sposób, jak podał Odwołujący, wypowiadał się Sąd Najwyższy w
wyrokach: z dnia 15 stycznia 2016 r., sygn. akt: I CSK 1083/14, z dnia 9 października 2014
r., sygn. akt: IV CSK 10/14, z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt: III CSK 70/12, czy z dnia 8
stycznia 2010 r., sygn. akt: IV CSK 269/09, jest to więc linia orzekania najnowsza i
obowiązująca. Odwołujący podkreślił, że ewentualne wątpliwości co do interpretacji SIWZ nie
mogą szkodzić wykonawcy, gdyż ustawowym obowiązkiem Zamawiającego (art. 29 ust 1 i 2
ustawy Pzp) jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Biorąc zatem pod uwagę, że nie jest racjonalne, w ocenie Odwołującego, by wświetle pkt 6.1.4 OPZ, zakres ilościowy usług Ekspertów nr 2 - 10 miał być taki sam w
okresie realizacji budowy, jak i po jej zakończeniu, należy tak wykładać pkt 6.1.4 OPZ, że
Zamawiający wymaga, by osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów
dokonywały „przeglądu budowy i były dostępne na terenie budowy (...)” jedynie w okresie
realizacji robót. Skoro więc okres realizacji robót wynosi 36 miesięcy, to oferta Odwołującego
wymaganie to spełnia. Interpretacja pkt 6.1.4 OPZ, zdaniem Odwołującego, musi zostać
rozstrzygnięta na korzyść Odwołującego, zaś odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający
dokonał błędnej interpretacji wymagań OPZ, w aspekcie treści art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz zarzutów dotyczących rażąco niskiej cenę.
Niezależnie od tego, Odwołujący podniósł, iż koszty realizacji zamówienia w Okresie
Zgłaszania Wad są uwzględnione w ofercie, o czym była mowa wyżej.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby przyjmować, że Odwołujący nie skalkulował w
ofercie kosztów obsługi zamówienia przez Ekspertów nr 2 - 10 w Okresie Zgłaszania Wad, to
koszty te nie stanowią zasadniczego elementu wpływającego na wysokość oferty i nieświadczą o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Z samej bowiem definicji, koszty stanowiące
wynagrodzenia Ekspertów, uzależnione są od rzeczywistej intensywności realizacji usługi
Inżyniera Kontraktu w Okresie Zgłaszania Wad. „Dla oceny, czy zaoferowana cena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, istotna jest ogólna cena oferty, za jaką
wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione
elementy” - wyrok z dnia 28 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1620/14.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2016 r.
nie wynika, aby Zamawiający miał jakiekolwiek uzasadnione zastrzeżenia co do poprawności
wyceny innych, głównych elementów cenotwórczych, składających się na ofertę, w
szczególności kosztów pracy i zaplecza biurowego oraz personalnego Odwołującego,
przewidzianych na okres realizacji Robót.
Odwołujący podkreślił, że ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny
przyjmuje się, że cena rażąco niska jest ceną niewiarygodnie niską i znacząco odbiegającą
od cen rynkowych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi (wyrok z dnia 10 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2937/13).
Zdaniem Odwołującego, nie sposób stwierdzić, że oferta Odwołującego jest
niewiarygodnie niska w takim sensie, że uniemożliwia mu rzetelne wykonanie zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że należy mieć na uwadze całą cenę ofertową, zaś w takim
przypadku, choćby koszt usług przez wszystkich Ekspertów nr 2 - 10 w Okresie Zgłaszania
Wad wyniósł o tyle więcej, o ile wynikałoby z kalkulacji tego kosztu dla okresu 44 miesiące
(dodatkowo 84.000,00 zł) - czego prawdopodobieństwo jest bliskie „0”, gdyż intensywnośćświadczenia Usługi Inżyniera Kontraktu w Okresie Zgłaszania Wad jest wielokrotnie mniejsza
niż w okresie realizacji robót - to Odwołujący nadal będzie w stanie wykonać rzetelnie całość
zamówienia w zaoferowanej cenie i osiągnąć zysk.
Zamawiający uznając ofertę Odwołującego za złożoną z rażąco niską ceną nie
uwzględnił (zresztą tego nie kwestionował), zdaniem Odwołującego, iż zysk Odwołującego z
realizacji zamówienia został przyjęty w ofercie na kwotę 196.000,00 zł. Tym samym, choćby
nawet zakres niezbędnych usług Ekspertów nr 2-10 w Okresie Zgłaszania Wad był taki sam,
jak w okresie realizacji robót, to Odwołujący, jak podał, odnotuje jedynie niższy zysk niż
spodziewany (112.000,00 zł zamiast 196.000,00 zł). Nie świadczy to jednak, w ocenie
Odwołującego, o złożeniu oferty z rażąco niską ceną.
Zdaniem Odwołującego, o tym, iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny świadczy również fakt, iż 7 spośród 9 złożonych ofert (odrzuconych przez
Zamawiającego z tych samych powodów) oscylowało około kwoty brutto 1-1,2 mln zł za
wykonanie zamówienia, przez co należy uznać, w ocenie Odwołującego, że zawierały
zbliżone i realne ceny, a oferta Odwołującego mieści się w ich średniej. Oferty nr 6 i 7
(wybrana) są tymczasem znacząco wyższe od średniej pozostałych 7 ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części 4 pkt 4.1 Część I SIWZ Instrukcja dla wykonawców, Zamawiający określił
termin wykonania zamówienia, stanowiąc, że: „Umowa będzie wykonywana w czasie 44
miesięcy od daty jej podpisania. Czas realizacji Umowy przewiduje się, że obejmuje łącznie:
a) Termin realizacji Kontraktu na Roboty: 36 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu,
b) Okres Zgłaszania Wad wynoszący 6 miesięcy od daty wystawienia Świadectwa
Przejęcia,
c) Przeprowadzenie wszelkich wymaganych kontraktem Prób oraz Odbioru Końcowego,
d) Czas na opracowanie i zatwierdzenie Raportu Końcowego dla Kontraktu na Roboty.
Niezależnie od powyższych terminów Inżynier będzie pełnił swoje obowiązki do czasu
opracowania i (jeśli wymagane) zatwierdzenia przez Zamawiającego wszystkich
dokumentów wymaganych od Inżyniera i wypełnienia innych obowiązków wynikających z
Umowy”.
Z części 5 pkt 5.1 ppkt 5.1.4 SIWZ wynika, że wykonawca winien dysponować
Zespołem Kluczowych Specjalistów, który stanowią Eksperci (10 osób), których funkcje i
wymagania względem nich Zamawiający szczegółowo opisał.
W pkt części 6 tiret 4 OPZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Inżynier
powinien wyposażyć osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów w
niezbędne wsparcie i techniczną pomoc innych specjalistów, którzy mogą być niezbędni do
właściwej realizacji tej Umowy z Inżynierem i Umowy na Roboty. W przypadku, kiedy wystąpi
taka konieczność, Inżynier zatrudni m.in.: dyplomowanego geodetę, doradcę prawnego,
hydrogeologa, eksperta od zabezpieczenia przeciwpożarowego, inżyniera materiałowego,
inżyniera spawalnika, inżyniera drogownictwa, specjalistę w zakresie harmonogramowania,
eksperta od spraw bezpieczeństwa”.
Zgodnie z części 6 pkt 6.1.4 Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
sformułował wymagania dotyczące Zespołu Kluczowych Specjalistów: „Dla osób
wchodzących w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów Inżynier będzie sporządzał za
każdy miesiąc kalendarzowy Karty Pracy. Karty Pracy będą składane razem z Raportami
Okresowymi (miesięcznymi) dla Umowy na Roboty. Zamawiający będzie uprawniony do
weryfikacji Kart Pracy w oparciu o rejestrowane wejścia i wyjścia z/na teren Stacji Strefowej
Białołęka oraz teren SUW Zakładu Północnego.
Wymaga się, aby osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów tj. Kierownik
Zespołu oraz wszyscy Eksperci dokonywały przeglądu budowy i były dostępne na terenie
budowy (w zależności od potrzeb: na Stacji Strefowej Białołęka lub SUW Zakładu
Północnego) przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum trzy razy w tygodniu”.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, „Inżynier w ramach Umowy zapewni
zakwaterowanie dla wszystkich swoich pracujących specjalistów w pobliżu miejsca realizacji
Umowy. Koszty zakwaterowania będą wliczone w cenę ofertową” (część 7 pkt 7.1 OPZ).
„Inżynier w ramach niniejszej Umowy zapewni Zespołowi Kluczowych Specjalistów Biuro o
odpowiednim standardzie wyposażone w niezbędne meble biurowe, a także dostęp do sali
konferencyjnej i parkingu dla samochodów na czas wykonywania Robót” (cześć 7 pkt 7.2
OPZ).
W części 13 pkt 13.1 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający wskazał, że kryteria
oceny ofert stanowią cena (82%) oraz metodyka pracy (18%). W ppkt 2 pkt 13.1
wspomnianej instrukcji Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „W kryterium
przyznawane będą punkty za dodatkowe działania i zwiększony zakres pracy Inżyniera w
zakresie realizowanych usług i nadzorów nad Robotami. Wszystkie działania, które zostaną
zadeklarowane przez Inżyniera, który złożył zwycięską ofertę, zostaną włączone w zakres
OPZ, a Inżynier zobowiązany będzie realizować umowę w oparciu o ich zapisy i wytyczne.
Metodyka pracy nie może zmienić zapisów ani Umowy, ani OPZ. Metodykę pracy uznaje się
za obowiązującą tylko w zakresie zapisów rozszerzających obowiązki Inżyniera.
Tabela do wypełnienia przez składających ofertę:
L.p.
OPIS ZADAŃ I CZYNNOŚCI DODATKOWYCH
REALIZOWANYCH PRZEZ INŻYNIERA W
RAMACH REALIZACJI UMOWY
DEKLARACJA
REALIZACJI
ILOŚĆ
PUNKTÓW
PRZYZNANY
CH ZA
REALIZACJĘ
1
Wymagania wobec Zespołu Kluczowych Specjalistów
W kolumnie nr 3 należy
oznaczyć opcję TAK
tylko w jednym polu
spośród poz. 1.1, 1.2, 1.3,
Maksymalna
ilość punktów:
16
1.1
Opis zgodny z wytycznymi określonymi w SIWZ, PFU,
Warunkami
Ogólnych
Kontraktu
i
Warunkach
Szczegółowych Kontraktu tj.:
„Wymaga się, aby osoby
wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów
dokonywały przeglądu budowy i były dostępne w biurze
Inżyniera lub na terenie budowy przez minimum 4 godziny
w ciągu dnia, minimum trzy razy w tygodniu."
TAK/NIE
(niepotrzebne skreślić)
0
1.2
Inżynier deklaruje, że osoby wchodzące w skład Zespołu
Kluczowych Specjalistów będą dokonywały przeglądu
budowy i będą dostępne w biurze Inżyniera lub na terenie
budowy przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum
cztery razy w tygodniu
TAK/NIE
(niepotrzebne skreślić)
8
1.3
Inżynier deklaruje, że osoby wchodzące w skład Zespołu
Kluczowych Specjalistów będą dokonywały przeglądu
budowy i będą dostępne w biurze Inżyniera lub na terenie
budowy przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum
pięć razy w tygodniu.
TAK/NIE
(niepotrzebne skreślić)
16
W pkt II ppkt 1.3 Formularza oferty Odwołujący złożył następujące oświadczenie:
„Inżynier deklaruje, że osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów
dokonywały będą przeglądu budowy i będą dostępne w biurze Inżyniera lub na terenie
budowy przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum pięć razy w tygodniu”.
Pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na
podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał: „Wartość
niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 1.500.000,00
zł bez podatku VAT /1.845.000,00 zł z podatkiem VAT. Zważywszy na zaoferowaną przez
Państwa cenę - niższą od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, Zamawiający
zwraca sie o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez
Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez
Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania
wskazane w SIWZ, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Część
III SIWZ. Dowodami, o których mowa powyżej może być przykładowo szczegółowa
kalkulacja, czy kosztorys, z tym, że Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Wykonawcy. Zamawiający, oceniając Państwa wyjaśnienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, będzie brał pod uwagę, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005
r. Nr 157, poz. 1314). Zamawiający zwraca się o sporządzenie kalkulacji, która będzie
zawierać co najmniej elementy wskazane poniżej:
L.p.
Składniki cenotwórcze
Ilość
roboczodni
uwzględnionych
w
ofercie
zgodnie
z
wymaganiami opz dla
prawidłowej realizacji
umowy
Stawka
netto/r-
d
Koszt
całkowity
Okoliczności
mające wpływ na
zaoferowaną
cenę
wraz
z
dowodami
[4]=[2]*[3]
[1]
[2]
[3]
[4]
1
Zespół
Kluczowych
Specjalistów
1.1
Ekspert 1 – Kierownik Zespołu
-
Inżynier
specjalista
w
zakresie
zarządzania,
nadzorowania i rozliczania
kontraktów.
1.2.
Ekspert 2 - Inspektor Nadzoru
nr 1 - specjalista w zakresie
robót ogólnobudowlanych
1.3
Ekspert 3 – Inspektor Nadzoru
nr 2 - specjalista w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych
1.4
Ekspert 4 - Inspektor Nadzoru
nr 3 - specjalista w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i
elektroenergetycznych
1.5
Ekspert 5 - Inspektor Nadzoru
nr 4 (Automatyk) - specjalista w
zakresie robót AKPiA
1.6
Ekspert 6 - Inspektor Nadzoru
nr 5 (Technolog)
1.7
Ekspert 7 - Specjalista do
spraw obmiarów i rozliczeń
1.8
Ekspert 8 - Projektant
branży
technologicznej/sanitarnej
1.9
Ekspert 9 - Projektant
branży elektrycznej i AKPiA
1.10
Ekspert 10 - Projektant branży
architektoniczno-konstrukcyjnej
2
Wsparcie techniczne
2.1
Inżynier drogownictwa
2.2
Inżynier Materiałowy
2.3
Ekspert ds. Spawalnictwa
3
Inni Specjaliści
4
Metodyka pracy Inżyniera
4.1
Koszty
wynikające
ze
sporządzenia i implementacji
Wartość (suma pozycji 1.1 - 4.1)
L.p.
Koszty
Wartość netto
[1]
[2]
5
Koszty ogólne:
5.1
Koszty
uzyskania
ubezpieczenia
5.2
Koszty gwarancji należytego
wykonania
5.3
Zysk
5.4
Biuro Inżyniera Kontraktu
5.4.1
Koszty
utrzymania
i
eksploatacji biura
5.4.2
Wyposażenie biura - meble
5.4.3
Materiały
eksploatacyjne
biurowe
5.4.4
Zakup
komputerów
i
oprogramowania/koszty
dzierżawy
5.4.5
Koszty dojazdu personelu
6
Inne
koszty
nieujęte
w
niniejszym zestawieniu
Wartość (suma pozycji 5.1 do 6)
Wartość całkowita (suma pozycji od 1.1 do 6)
Na podstawie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca, nie złoży wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wówczas Zamawiający odrzuci
ofertę”.
Pismem z dnia 14 czerwca 2016 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie będzie szerzej przytaczana.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że:
„odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w dniu 06 czerwca 2016 roku, zgodnie z art. 90 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską
cenę. Wykonawca w wyznaczonym terminie przedstawił wyjaśniania, które potwierdziły, iż
oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w dniu 14 czerwca 2016 roku przedstawił wyjaśnienia, które potwierdziły, iż
oferta zawiera rażąco niską cenę oraz potwierdziły, że oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z pkt. 4.1 IdW - „Termin wykonania zamówienia:
Umowa będzie wykonywana w czasie 44 miesięcy od daty jej podpisania. Czas realizacji
Umowy przewiduje się, że obejmuje łącznie:
a) Termin realizacji Kontraktu na Roboty: 36 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu
b) Okres Zgłaszania Wad wynoszący 6 miesięcy od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia,
c) Przeprowadzenie wszelkich wymaganych kontraktem Prób oraz Odbioru Końcowego,
d) Czas na opracowanie i zatwierdzenie Raportu Końcowego dla Kontraktu na Roboty."
Ponadto zgodnie z wymogami Opisu Przedmiotu zamówienia w szczególności zgodnie z pkt.
6.1.4 - „Wymaga się, aby osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów tj.
Kierownik Zespołu oraz wszyscy Eksperci dokonywały przeglądu budowy i były dostępne na
terenie budowy (w zależności od potrzeb: na Stacji Strefowej Białołęka lub SUW Zakładu
Północnego) przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum trzy razy w tygodniu”.
Jednocześnie Zamawiający przyjął do oceny ofert kryterium ceny (82 %) oraz Metodyka
Pracy (18%), określając to kryterium jako „W kryterium przyznawane będą punkty za
dodatkowe działania i zwiększony zakres pracy Inżyniera w zakresie realizowanych usług i
nadzorów nad Robotami. Wszystkie działania, które zostaną zadeklarowane przez Inżyniera,
który złożył zwycięską ofertę, zostaną włączone w zakres OPZ, a Inżynier zobowiązany
będzie realizować umowę w oparciu o ich zapisy i wytyczne. Metodyka pracy nie może
zmienić zapisów ani Umowy, ani OPZ. Metodykę pracy uznaje się za obowiązującą tylko w
zakresie zapisów rozszerzających obowiązki Inżyniera.”
Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył, że zamierza dokonać czynności dodatkowych w
tym: „Inżynier deklaruje, że osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów
będą dokonywały przeglądu budowy i będą dostępne w biurze Inżyniera lub na terenie
budowy przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum pięć razy w tygodniu” oraz
„Inżynier deklaruje, że w ramach Raportu Początkowego przedstawi kompleksową
Procedurę zarządzania ryzykiem (dalej zwaną: „Procedurą”), zgodnie z którą będzie
realizować swoje Usługi. W ramach tej procedury Inżynier uwzględni i szczegółowo opisze
co najmniej następujące jej elementy: tworzenie planu ryzyk, procedurę identyfikacji ryzyk,
ocenę jakościową ryzyk, strategię zarządzania ryzykami, procedurę monitorowania ryzyk,
procedurę wdrażania działań przeciwdziałającym ryzykom. Powyższe zostaną opisane
uwzględniając
m.in.:
cel,
sposób
realizacji,
schemat
procesu
lub
procedury,
odpowiedzialność uczestników procesu”.
Biorąc pod uwagę powyższe wymogi postawione przez Zamawiającego oraz oświadczenie
złożone przez Wykonawcę w ofercie oznacza to, iż wszyscy wykazani w ofercie Eksperci tj.:
Ekspert nr 1 - Kierownik Zespołu - Inżynier, Ekspert nr 2 -Inspektor Nadzoru nr 1, Ekspert nr
3 - Inspektor Nadzoru nr 2, Ekspert nr 4 - Inspektor Nadzoru nr 3, Ekspert nr 5 - Inspektor
Nadzoru nr 4 (Automatyk), Ekspert nr 6 - Inspektor Nadzoru nr 5 (Technolog), Ekspert nr 7 -
Specjalista
ds.
obmiarów
i
rozliczeń,
Ekspert
nr
8
-
Projektant
branży
technologicznej/sanitarnej, Ekspert nr 9 - Projektant branży elektrycznej i AKPiA, Ekspert nr
10 - Projektant branży architektoniczno-konstrukcyjnej muszą mieć tożsamy wymiar świadczenia usługi.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 06 czerwca 2016 r. wymagał przedstawienia wymiaru świadczenia usługi w roboczodniach, jednakże Wykonawca w swoich wyjaśnieniach
przedstawił wymiar czasu pracy poszczególnych Ekspertów w miesiącach w związku z czym
aby spełnić wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy przyjąć dla każdego
Eksperta 44 miesięczny wymiar świadczenia usługi.
Z przedstawionych wyjaśnień wynika, iż przyjęty przez Wykonawcę wymiar świadczenia
usługi jest niezgodny z wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż
wynosi on dla Eksperta nr 1 - Kierownik Zespołu - Inżynier - 44 miesiące, zaś w przypadku
pozostałych Ekspertów to 36 miesięcy.
Przyjęty przez Wykonawcę wymiar 36 miesięcy, a nie 44 miesięcy ma bezpośredni wpływ na
koszty osobowe świadczenia usługi, które są głównym składnikiem cenotwórczym.
Wykonawca załączył do swojego wyjaśnienia oświadczenia poszczególnych Ekspertów
dotyczące realizacji przez nich przedmiotu zamówienia za określone stawki, jednakże w
przedstawionych wyjaśnieniach przedstawił ogólną metodologię szacowania kosztów,
niepopartą dowodami, a która miałaby przełożyć się na skalkulowanie przedmiotowego
zamówienia. Po analizie wyjaśnień oraz złożonych dokumentów Zamawiający stwierdził, że
Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających możliwość zastosowania
przez Wykonawcę wskazanych przez niego oszczędności i tym samym nie udowodnił
różnicy kosztów pomiędzy złożoną ofertą cenową a rzeczywistymi kosztami świadczenia
usługi. Na poparcie powyższego Zamawiający pragnie przytoczyć stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 marca 2016 roku, w którym Izba stwierdziła, że „W odniesieniu do
obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe
jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym
wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście
pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych
dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość
kalkulacji ceny. Niemniej jednak okoliczności, co do których możliwe jest przedstawienie
dowodów, powinny być takimi dowodami poparte” [sygn. akt: KIO 218/16]”.
Iza odmówiła przeprowadzenia dowodu z kontraktu na zaprojektowanie i
wykonawstwo: Zadanie III.7 „Modernizacja Zakładu Północnego – etap II. Modernizacja
Pompowni I i III stopnia” oraz wyciągu z Warunków Kontraktu dla urządzeń oraz
projektowania i budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót
inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę, 4. wydanie angielsko-
polskie niezmienione 2008 z erratą (tłumaczenie 1. wydania FIDIC 1999) uznając je za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając rzeczony zarzut odwołał się w szczególności do
postanowień części 6 pkt 6.1.4 OPZ stojąc na stanowisku, że wymagania dotyczące okresu i
czasu zaangażowania personelu Zespołu Kluczowych Specjalistów odnoszą się wyłącznie
do czasu, w którym będą realizowane roboty budowlane. Izba nie podziela tych twierdzeń
Odwołującego.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w części 4 pkt 4.1 Część I SIWZ Instrukcja
dla wykonawców określił
termin wykonania zamówienia, wskazując, że będzie ono
wykonywane przez okres 44 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Oznacza to, że okres
realizacji Umowy wynosi 44 miesiące. Jednocześnie Zamawiający wskazał, jakie etapy
wyróżnia w ramach realizacji Umowy, czy też, jakie kamienie milowe (kluczowe czynności)
składają się na realizację umowy, a są to: okres realizacji Kontraktu na Roboty, Okres
Zgłaszania Wad, przeprowadzenie wszelkich wymaganych kontraktem Prób oraz Odbioru
Końcowego, czas na opracowanie i zatwierdzenie Raportu Końcowego dla Kontraktu na
Roboty.
Powyższe wskazuje, że realizację Umowy Zamawiający postrzegał jednorodnie,
całościowo w ramach, której występują pewne etapy. Natomiast Zamawiający nie czynił
jakiegoś rozróżnienia między tymi etapami, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jeśli chodzi
o zaangażowanie członków Zespołu Kluczowych Specjalistów. Potwierdzeniem tego jest
brzmienie części 13 pkt 13.1 ppkt 2 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazuje na konieczność
określenia w ofercie czasu zaangażowania personelu wchodzącego w skład Zespołu
Kluczowych Specjalistów na tydzień, podając przy tym minimalne wymogi. W tym miejscu
dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający nie wyróżnia pracy w okresie realizacji Kontraktu na
Roboty i w Okresie Zgłaszania Wad. Zamawiający oczekuje określenia tego zaangażowania
w okresie realizacji Umowy, co wprost wskazuje, że deklarowany czas pracy tego Zespołu
dotyczy całego okresu realizacji Umowy, a nie tylko realizacji Kontraktu na Roboty.
W ocenie Izby, również wskazywane przez Odwołującego postanowienie części 6 pkt
6.1.4 OPZ nie potwierdza stanowiska Odwołującego. Mowa tam o dokonywaniu przeglądu
budowy i dostępności na terenie budowy a nie w czasie realizacji Kontraktu na Roboty. Stąd
też za nieuprawnione należy uznać zawężanie przez Odwołującego spornych wymagań
Zamawiającego tylko do okresu prowadzenia robót budowlanych. Zdaniem Izby, pojęcie
budowy i teren budowy winno być rozumiane jako okres realizacji inwestycji, zakończony
Odbiorem Końcowym, skoro Zamawiający realizację umowy postrzega szerzej niż tylko
wykonanie nadzoru nad robotami budowlanymi. Nadto, nie ma uzasadnienia, aby pojęcie
„budowy” interpretować przez pryzmat ustawy Prawo budowlane, skoro Zamawiający
zarówno na gruncie tego kontraktu, jak i kontraktu, który jest przedmiotem nadzoru posługuje
się nomenklaturą zaczerpniętą z FIDIC.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, że Odwołujący konstruując swoje
stanowisko posługuje się również argumentacją, że nie ma żadnego uzasadnienia, aby
Odwołujący zapewniał bieżące i regularne pobyty Eksperta każdej specjalności na terenie
użytkowanych Robót w Okresie Zgłaszania Wad.
Stanowisko to pokazuje, że Odwołujący określając czasowe zaangażowanie Zespołu
Kluczowych Specjalistów w realizację Umowy nie tyle brał pod uwagę postanowienia SIWZ,
ile w tym względzie opierał się na własnym doświadczeniu. Jednakże ocena Odwołującego o
braku konieczności zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów w Okresie Zgłaszania
Wad w takim samym wymiarze, jak w okresie realizacji Kontraktu na Roboty nie może być
rozstrzygająca dla tej sprawy. Jeśli wolą Zamawiającego jest, aby to zaangażowanie w
Okresie Zgłaszania Wad nie uległo zmniejszeniu w porównaniu z okresem realizacji
Kontraktu na Roboty, to Odwołujący winien to przyjąć.
Co więcej, w ocenie Izby, samo wymaganie nie budzi wątpliwości Izby, bowiem jak
wskazuje doświadczenie życiowe, nierzadkie są sytuacje, w których po okresie realizacji
robót niezwykle trudno wyegzekwować czynności nadzoru w Okresie Zgłaszania Wad, zaś
sama potrzeba deklaracji zaangażowania personelu składającego się na Zespół Kluczowych
Specjalistów potwierdza również, że częstokroć osoby te pojawiają się na budowach
nieregularnie, czy wręcz okazjonalnie, nie zapewniając właściwego nadzoru sprzężonego z
postępem robót budowlanych, tak więc nie może dziwić wymaganie Zamawiającego, który
również w toku rozprawy na te trudności wskazywał.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że na podstawie części 6 pkt
6.1.4 OPZ można wyraźnie rozgraniczyć okres, w którym jest prowadzona budowa od
Okresu Zgłaszania Wad. Na próżno takiego rozróżnienia poszukiwać we wskazanej części
SIWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, czas przebywania poszczególnych Ekspertów na
terenie przejętych Robót jest w SIWZ określony. Jak już wskazywano, czas ten został
określony dla okresu realizacji umowy, a więc dla 44 miesięcy i jest jednakowy dla
wszystkich Ekspertów, stanowiących Zespół Kluczowych Specjalistów zarówno dla okresu
realizacji Kontraktu na Roboty, jak i Okresu Zgłaszania Wad.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje wskazywane przez Odwołującego
postanowienie części 6 tiret 4 OPZ, z którego wynika, że w razie konieczności Inżynier
zatrudni również specjalistów z innych branż. Prawdą jest, jak twierdzi Odwołujący, że
Zamawiający w odniesieniu do tych specjalistów nie określił czasowego zaangażowania w
realizację przedmiotowego kontraktu, jednakże zupełnie inaczej przedstawia się sytuacja,
jeśli idzie o Zespół Kluczowych Specjalistów. Tutaj bowiem Zamawiający określił minimalne
zaangażowanie przez cały okres realizacji Umowy, rozumiany w szczególności jako okres
realizacji Kontraktu na Roboty i Okres Zgłaszania Wad.
Nawet, gdyby przyjąć, że Zamawiający wymaga przedkładania Kart Pracy członków
Zespołu Kluczowych Specjalistów tylko w okresie realizacji Umowy na Roboty, to w ocenie
Izby, z powyższego nie można wywodzić, że czas pracy członków tego personelu nie został
oznaczony przez Zamawiającego dla Okresu Zgłaszania Wad. Przeczą temu inne
postanowienia SIWZ, o czym była mowa wyżej. Powyższe postanowienie oznacza jedynie
tyle, że Zamawiający ten czas pracy w okresie realizacji Umowy na Roboty polecił
ewidencjonować i w tym zakresie będzie dokonywał weryfikacji.
Konieczność zapewnienia przez Inżyniera Biura na czas wykonywania Robót
również, zdaniem Izby, nie daje podstaw do przyjęcia, że czas pracy Zespołu Kluczowych
Specjalistów dotyczy wyłącznie okresu realizacji Umowy na Roboty. Nie można utożsamiać
funkcjonowania Biura z czasem pracy wskazanego personelu, to bowiem by oznaczało,
przyjmując logikę Odwołującego, że w Okresie Zgłaszania Wad Zespół Kluczowych
Specjalistów w ogóle nie musi podejmować pracy.
Warto również dostrzec, że Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko posłużył się
następującym twierdzeniem: „Biorąc zatem pod uwagę, że nie jest racjonalne, w ocenie
Odwołującego, by w świetle pkt 6.1.4 OPZ, zakres ilościowy usług Ekspertów nr 2 - 10 miał
być taki sam w okresie realizacji budowy, jak i po jej zakończeniu, należy tak wykładać pkt
6.1.4 OPZ, że Zamawiający wymaga, by osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych
Specjalistów dokonywały„przeglądu budowy i były dostępne na terenie budowy (...)”jedynie
w okresie realizacji robót”. Powyższe wskazuje, że po pierwsze, określając czas
zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów Odwołujący odwołał się do racjonalności,
według własnego uznania pojmowanej, a nie do postanowień SIWZ, po drugie, Odwołujący
sam przyznał, wbrew temu, co twierdził wcześniej, że z części 6 pkt 6.1.4 OPZ nie wynika, iż
członków Zespołu Kluczowych Specjalistów w okresie realizacji Umowy na Roboty
obowiązuje inny czas pracy niż w Okresie Zgłaszania Wad.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Odwołujący sam oświadczył, udzielając
wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2016 r., że jedynie Ekspert Nr 1 będzie wykonywał usługę
przez okres 44 miesięcy, a więc przez okres realizacji Umowy, określony przez
Zamawiającego, natomiast pozostali Eksperci Nr 2 - 10 będą zaangażowani w realizację
zamówienia jedynie w okresie wykonywania Umowy na Roboty, a więc przez 36 miesięcy.
Oświadczenie to nie pozostawia wątpliwości co do jego treści, tak więc absolutnie
nieuzasadnione pozostaje twierdzenie Odwołującego, że wszyscy członkowie personelu
Zespołu Kluczowych Specjalistów pozostają w dyspozycji Odwołującego przez okres 44
miesięcy.
Oceny tej nie zmieniają oświadczenia poszczególnych Ekspertów, przedłożone wraz
z przedmiotowymi wyjaśnienia, co prawda jest tam mowa o wynagrodzeniu miesięcznym
„przez cały okres realizacji zamówienia w zakresie i terminie zgodnym z SIWZ dla ww.
postępowania przetargowego”, niemniej jednak tego okresu nie można określać w oderwaniu
od treści złożonych wyjaśnień. Skoro Odwołujący przyznał w rzeczonych wyjaśnieniach, że
w ofercie przewidział czas zaangażowania Ekspertów Nr 2 -10 przez okres 36 miesięcy 4
godz. dziennie pięć dni w tygodniu, to oświadczeń tychże Ekspertów nie można wykładać w
oderwaniu od oświadczenia Wykonawcy. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że
Odwołujący przewidział pracę rzeczonych Ekspertów przez okres 36 miesięcy i w ich
oświadczeniach, jeśli mowa o okresie realizacji zamówienia, to należy przyjąć, że chodzi
właśnie o ten okres - 36 miesięcy, a więc realizacji Umowy na Roboty.
Za całkowicie nieprzekonujące należy uznać również i te twierdzenia Odwołującego,że dysponuje on wszystkimi Ekspertami przez okres 44 miesięcy, natomiast wynagrodzenie
zostało skalkulowane na okres 36 miesięcy, bowiem taki obowiązek wynika z SIWZ. W
ocenie Izby, na próżno poszukiwać w SIWZ postanowień zgodnie, z którymi wykonawca ma
obowiązek zaangażowania personelu Zespołu Kluczowych Specjalistów przez cały okres
realizacji Umowy, zaś wynagrodzenie płatne będzie jedynie za okres realizacji Umowy na
Roboty. Po pierwsze, postanowienie to byłoby niedopuszczalne, jako, że Zamawiający nie
ma uprawnienia do wymagania świadczenia usługi bez wynagrodzenia, po drugie, spełnienie
powyższego przez wykonawcę, oznaczałoby, że zgadza się na zaoferowanie ceny rażąco
niskiej, co skutkowałoby negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy w postaci odrzucenia
jego oferty. Powyższe pokazuje, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są całkowicie
nieracjonalne.
Izba nie ma wątpliwości, że postanowienia SIWZ w badanym zakresie są jasne, tak
więc wywody Odwołującego, iż wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia pozostają nieaktualne w niniejszej
sprawie.
Ewentualne zarzuty co do opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp) należałoby uznać jako podniesione po terminie (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Jednocześnie Izba nie dostrzegła, aby interpretacja spornych postanowień SIWZ i
oświadczeń Wykonawcy i Ekspertów wymknęła się regułom wykładni, określonym w art. 65
k.c., o czym była mowa wyżej.
Konkludując stwierdzić należy, że treść oferty Odwołującego została prawidłowo
uznana przez Zamawiającego za niezgodną z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
gdyż Odwołujący, wbrew postanowieniom SIWZ, zróżnicował czas pracy poszczególnych
Ekspertów w okresie realizacji Umowy, przyjmując, że jedynie Ekspert Nr 1 winien być
zaangażowany przez cały okres realizacji Umowy, zaś pozostali jedynie w okresie
wykonywania Umowy na Roboty, co nie znajduje usprawiedliwienia.
Przechodząc do drugiego aspektu sporu, a mianowicie ceny rażąco niskiej, stwierdzić
należy, że Izba nie ma wątpliwości, iż Wykonawca winien skalkulować obecność personelu,
stanowiącego Zespół Kluczowych Specjalistów, dla okresu 44 miesięcy, a więc czasu
realizacji Umowy w wymiarze zadeklarowanym, a więc 4 godziny dziennie pięć dni w
tygodniu. Szerzej była już o tym mowa.
Z wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 czerwca 2016 r. wynika, że Odwołujący
skalkulował wynagrodzenie dla wskazanego okresu jedynie dla Eksperta Nr 1, natomiast dla
pozostałych Ekspertów Nr 2 – 10 oszacował koszty dla okresu 36 miesięcy. Powyższe
pokazuje, że Odwołujący w swoich szacunkach nie uwzględnił przynajmniej w części
głównych kosztów cenotwórczych i ta okoliczność wystarcza, żeby uznać, iż wyjaśnienia
złożone w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie pokazały, że kalkulacja sporządzona przez
Odwołującego jest prawidłowa, a zatem cena została wyszacowana właściwie. Oznacza to,że Odwołujący za pomocą rzeczonych wyjaśnień nie udowodnił, że cena nie jest rażąco
niska (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Argumentacja dodatkowa podawana przez Odwołującego w treści odwołania, że
gdyby uwzględnić zaangażowanie wszystkich Ekspertów przez okres 44 miesięcy i przyjąć
tożsamą stawkę wynagrodzenia w Okresie Zgłaszania Wad, to cena zaoferowana przez
Odwołującego nie byłaby rażąco niska, a jedynie zmniejszyłby się zysk, nie może być
przyjęta, bowiem ocenie podlegają jedynie wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na
wezwanie Zamawiającego (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający ani
na etapie wyjaśnień ani tym bardziej później nie może domniemywać określonych
okoliczności, czy też przyjmować dodatkowych wyjaśnień zawartych w odwołaniu, bowiem z
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jasno wynika, po pierwsze, że ocenie podlegają
wyjaśnienia, po drugie zaś, że chodzi o wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, a
nie w odwołaniu czy w toku rozprawy.
Natomiast, jeśliby nawet uwzględnić, tak jak chciałby tego Odwołujący, koszty pracy
tych Ekspertów, które nie zostały skalkulowane dla Okresu Zgłaszania Wad, to wbrew
twierdzeniom Odwołującego, rachunek nie wypadłby pomyślnie dla niego. Zauważyć należy,że dla siedmiu Ekspertów (Nr 2, 4, 6, 7, 8, 9 10) nie uwzględniono pracy w Okresie
Zgłaszania Wad. Oznacza to, że Odwołujący nie skalkulował pracy dla rzeczonych
Ekspertów przez okres 56 miesięcy łącznie (7 Ekspertów x 8 miesięcy pracy w Okresie
Zgłaszania Wad), co daje kwotę, uwzględniając stawki podane w wyjaśnieniach, 112.000,00
zł. Biorąc powyższe pod uwagę okazuje się, że pierwotnie zysk deklarowany przez
Odwołującego ulega zmniejszeniu do kwoty 84.000,00 zł, pozostają zaś jeszcze koszty
związane z pracą samego Odwołującego w charakterze Eksperta nr 3 i funkcjonowania firmy
przez niemalże 4 lata, które w żaden sposób nie zostały określone i nie poddają się
weryfikacji. Nie sposób więc poprzestać na takim prostym założeniu, choć nieuprawionym, o
czym była mowa wyżej, że uwzględniając koszty personelu, stanowiącego Zespół
Kluczowych Specjalistów, przez Okres Zgłaszania Wad i tak Odwołujący odnotuje zysk.
Okoliczność, że 7 spośród 9 złożonych ofert zawierało zbliżone ceny, a cena oferty
Odwołującego mieści się w ich średniej nie jest wystarczająca do oceny, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Jedyne źródło oceny, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, stanowią wyjaśnienia wykonawcy.
Nadto, nie sposób nie dostrzec, co całkowicie pomija Odwołujący, że Zamawiający
odrzucając ofertę Odwołującego z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej nie poprzestał
jedynie na zakwestionowaniu kosztów osobowych, ale wskazał również, że Odwołujący „nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających możliwość zastosowania przez Wykonawcę
wskazanych przez niego oszczędności i tym samym nie udowodnił różnicy kosztów
pomiędzy złożoną ofertą cenową a rzeczywistymi kosztami świadczenia usługi”. Do
powyższej okoliczności Odwołujący w treści odwołania w ogóle się nie odniósł, podczas, gdy
w treści wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2016 r. klika pozycji, uwzględnionych w kalkulacji ceny
oferty w ogóle nie zostało wyszacowanych (poz. 5.4.1, 5.4.2, 5.4.4), na co zwrócił uwagę
Zamawiający w kwestionowanej decyzji. Zamawiający wprost bowiem wskazał, że
Odwołujący powołał się na określone oszczędności, ale nie wykazał, że może je wykorzystać
czy też się na nie powołać. Brak zakwestionowania tej okoliczności w treści odwołania, a
stanowiącej jedną z dwóch, które legły u podstaw stwierdzenia przez Zamawiającego ceny
rażąco niskiej, zaoferowanej przez Odwołującego, powoduje, że decyzja Zamawiającego,
została zakwestionowana jedynie w części, a przez to brak uzasadnienia do stwierdzenia, że
Odwołujący ceny rażąco niskiej jednak nie zaoferował.
Za absolutnie nieprzekonujące należy uznać twierdzenia Odwołującego, że w
wynagrodzeniu poszczególnych Ekspertów, skalkulowanym dla okresu 36 miesięcy,
przewidział rezerwę związaną ewentualnie z koniecznością świadczenia pracy przez okres
dłuższy, a więc 44 miesięcy. W żaden sposób nie potwierdzają tej okoliczności wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego w dniu 14 czerwca 2016 r., a oświadczenia poszczególnych
Ekspertów wręcz przeczą tej tezie. Jasno bowiem z nich wynika, że stawka wynagrodzenia
przewidziana jest za miesiąc pracy (4 godz. przez 5 dni w tygodniu), a nie za czynności
dodatkowe, podejmowane w Okresie Zgłaszania Wad. Argumentację tę należy więc
potraktować jedynie jako strategię procesową Odwołującego.
Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał swoimi wyjaśnieniami, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 90 ust. 3 art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadniony.
Odwołujący w swojej ofercie nie skalkulował części kosztów realizacji zamówienia, istotnych,
stanowiących główne elementy cenotwórcze, a jednocześnie brak podstaw do przyjęcia, że
prognozowany (czy też zmniejszony) zysk różnicę tę uwzględnia, tym bardziej zaś nie ma
podstaw do przyjęcia, że w miesięcznym wynagrodzeniu Ekspertów, których pracę
skalkulowano dla okresu 36 miesięcy, zwarto rezerwy związane z ewentualną pracą w
Okresie Zgłaszania Wad. Co więcej, Odwołujący nie zakwestionował czynności
Zamawiającego w aspekcie nieudowodnienia możliwości skorzystania ze wskazanych w
wyjaśnieniach oszczędności, co samo w sobie, powoduje, że ww. zarzut już z tej przyczyny
należało uznać za chybiony.
Za bezprzedmiotowe należy uznać zarzuty naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, bowiem po pierwsze, wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący nie
kwestionował, zaś norma zawarta w ust. 2 adresowana jest do wykonawcy, zatem nie może
jej przekroczyć zamawiający. Analogicznie należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 190
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis reguluje ciężar rozkładu dowodu w postępowaniu
odwoławczym, a zatem niezrozumiałe pozostaje dopatrywanie się jego naruszenia w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba za całkowicie chybione i bezpodstawne uznała zarzuty naruszenia przepisów art.
139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 353
1
k.c. mając na uwadze fakt, że żaden stosunek obligacyjny
nie był przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PM Partners P. P., ul. gen. J. Filipowicza 5 lok. 2, 05-400
Otwock, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PM Partners P. P., ul. gen.
J. Filipowicza 5 lok. 2, 05-400 Otwock tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy P. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą PM Partners P. P., ul. gen. J. Filipowicza 5 lok. 2, 05-400 Otwock na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa
S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1665/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zadanie VI.1.16 Inżynier dla zadania: Modernizacja
Zakładu Północnego. Modernizacja Pompowni I i III stopnia”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r.
pod numerem 2016/S 077-138119.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 65 oraz 353
1
k.c. w związku z Częścią I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców - pkt 4.1 IDW
oraz Częścią III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 6.1.4 OPZ, poprzez ich
niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie oraz błędną ocenę złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień i dowodów, potwierdzających dokumentami, że oferta
Odwołującego odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i nie
jest z nią sprzeczna, a także, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny i że spełnia wymagania
SIWZ w zakresie posiadania personelu dedykowanego do realizacji zamówienia w całym
okresie jego trwania, zwłaszcza, że:
a) Wykonawca wykazał oświadczeniami członków personelu dedykowanych do
realizacji zamówienia, że dysponuje personelem eksperckim (Eksperci nr 2 - 10),
niezbędnym do realizacji zamówienia przez cały okres jego trwania, a więc przez
okres 44 miesięcy, zgodnie z wymaganiami pkt 4.1 IDW, a nie jak błędnie ustalił
Zamawiający, że tylko na okres 36 miesięcy - w związku z czym oferta Odwołującego
odpowiada SIWZ,
b) zapewnienie przez Odwołującego usług Ekspertów nr 2 - 10 na cały okres realizacji
zamówienia, przy wyliczeniu ich wynagrodzeń za czas wymaganych w pkt 6.1.4 OPZ
stałych przeglądów budowy i obecności na terenie budowy (36 miesięcy) nie
oznacza, iż Eksperci ci są przez Odwołującego zapewnieni jedynie na okres realizacji
robót, gdyż są zapewnieni na cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z ich
oświadczeniami przedłożonymi za pismem Odwołującego z dnia 14 czerwca 2016 r.,
w związku z czym oferta Odwołującego odpowiada SIWZ,
c) z pkt 6.1.4 OPZ wynika wyraźnie, że koszty stałego przebywania Ekspertów na
terenie budowy powinny być skalkulowane dla okresu realizacji robót - o czymświadczy użyte w tym punkcie OPZ sformułowanie „dokonywały przeglądu budowy i
były dostępne na terenie budowy” - wyraźnie odnoszące się do okresu realizacji
robót, wobec czego kalkulacja wynagrodzenia Ekspertów za okres prowadzenia robót
(36 miesięcy) jest zgodna z SIWZ,
co razem skutkowało błędną oceną oferty Odwołującego jako nieodpowiadającą treści SIWZ,
a także błędną oceną tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, co skutkowało
bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, w sytuacji, kiedy odrzuceniu ona nie
podlegała, a także wyborem oferty złożonej przez Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie (dalej
„Przystępujący”), która w świetle SIWZ nie mogła być uznana za najkorzystniejszą - co miało
istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności, polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności, polegającej na wyborze oferty
złożonej przez Przystępującego,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, z
uwzględnieniem Oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że zgodnie z informacją
Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2016 r. w sprawie, m.in. odrzucenia oferty Odwołującego i
wyboru oferty złożonej przez Przystępującego, przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego
było uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ (art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a ponadto, że zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiej oceny oferty przez Zamawiającego wynika z tego, iż
zdaniem Zamawiającego:
a) Odwołujący zaoferował świadczenie usługi przez Ekspertów nr 2 - 10 przez okres
krótszy niż wymagany w SIWZ (pkt 4.1 ID W), tzn., że zapewnił dysponowanie
personelem eksperckim na okres 36 miesięcy, a nie na 44 miesięcy,
b) Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty kosztów pracy wszystkich
członków zespołu personelu Inżyniera Kontraktu w Okresie Zgłaszania Wad,
wynikającym z umowy, jaką Zamawiający zawrze z wykonawcą robót budowlanych.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, wskazując na następujące
okoliczności:
Odwołujący podał, że po otwarciu ofert, Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, zwrócił się do Odwołującego pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. o wyjaśnienie i
przedstawienie dowodów w oparciu, o które Odwołujący wykazałby (art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp), iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający zawarł w swoim wezwaniu
z dnia 6 czerwca 2016 r. tabelę kosztów, którą Odwołujący miał wypełnić, a dane te poprzeć
stosownymi dowodami.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, iż opis przedmiotu zamówienia musi być
jednoznaczny i wyczerpujący, zaś zamawiający nie może w ramach ceny ofertowej żądać
skalkulowania innych przedmiotów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego
opisu przedmiotu zamówienia, w przeciwnym bowiem przypadku dochodzi do sytuacji, w
której narusza się przepisy o tożsamości umowy i oferty z przedmiotem zamówienia, a także
dochodzi do obejścia przepisów o zamówieniach dodatkowych i uzupełniających (wyrok KIO
z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2015/12).
Odwołujący podniósł również, że każdy opis przedmiotu zamówienia, naruszający
wymagania art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, skutkuje również naruszeniem art. 7 ustawy Pzp,
gdyż utrudnia uczciwą konkurencję. Powyższa zasada, zdaniem Odwołującego, ma
znaczenie także dla oceny, czy wykonawca zaoferował zamawiającemu cenę rażąco niską
za zamawianą usługę, decydująca bowiem i rozstrzygająca jest treść opisu przedmiotu
zamówienia oraz wymagań Zamawiającego w tym zakresie, gdyż tylko w zakresie nim
przewidzianym wykonawca może kalkulować wartość swojej oferty. Innymi słowy,
wykonawca może nie kalkulować kosztów, które nie wynikają z SIWZ, a zamawiający nie
może tego potraktować za zaoferowanie mu przez wykonawcę ceny rażąco niskiej. Brak
kalkulacji kosztów nieprzewidzianych w SIWZ nie może mieć żadnego wpływu na ocenę
złożonej oferty.
Odwołujący dostrzegł, że w wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt: KIO
1833/14, Izba stwierdziła, że przedmiotem wezwania i wyjaśnienia/elementówmających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny są te składniki, które mają wpływ na wysokość ceny,
to jest elementy istotne dla kalkulacji ceny oferty. Istotne jest takie wyjaśnienie kalkulacji
ceny, które przekona, ze wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do
poniesienia kosztów i nakładów. Chodzi tu więc o uprawdopodobnienie poprawności
kalkulacji, rozwianie wątpliwości zamawiającego, nie zaś o przedstawienie szczegółowego
biznes planu.
Odwołujący podał, że przedstawił, w układzie oczekiwanym przez Zamawiającego,
swoje wyjaśnienia, pismem z dnia 14 czerwca 2016 r., oświadczając, że cena oferty została
określona na podstawie wymagań SIWZ z należytą starannością i dokładnością oraz
uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia, ryzyka oraz
spodziewany zysk z tytułu realizacji zamówienia. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył
stosowne dokumenty świadczące zarówno o dysponowaniu wymaganymi w SIWZ
Ekspertami na cały czas realizacji zamówienia, jak i o wysokości kosztów personalnych,
będących podstawą kalkulacji ceny ofertowej w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego, całkowicie błędne jest stanowisko Zamawiającego zawarte
w piśmie z dnia 31 sierpnia 2016 r., jakoby Odwołujący nie wykazał stosownymi dowodami
przyjętej metodologii szacowania kosztów (personalnych). Koszty te wynikają bowiem wprost
z oświadczeń (mających umowny charakter) poszczególnych Ekspertów. Jednocześnie z
oświadczeń tych wynika, w ocenie Odwołującego, zobowiązanie wszystkich Ekspertów doświadczenia Zamawiającemu usług w całym okresie realizacji zamówienia. Oświadczenia
Ekspertów załączone do pisma Odwołującego z dnia 14 czerwca 2016 r. stanowią, jak podał
Odwołujący, dokumenty prywatne, zawierające oświadczenia woli, których treść wymagała
wykładni zgodnie z art. 65 k.c. Analizując pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2016 r. w
sprawie odrzucenia oferty Odwołującego, zdaniem Odwołującego, należy stwierdzić, iż
Zamawiający dowody te ocenił błędnie i pominął istotne, wynikające z nich okoliczności,świadczące o tym, iż oferta Odwołującego odpowiada wymaganiom SIWZ, nadto zaś
Odwołujący wykazał, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, że jego oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej.
Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, jak podał, koszty realizacji usługi przez
Eksperta nr 1 (Kierownika Zespołu - poz. 1.1 tabeli) zostały przyjęte dla okresu 44 miesięcy
realizacji usługi, zaś pozostałych Ekspertów - dla okresu 36 miesięcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w załączonych do wyjaśnień dowodach Nr od 2 do 10 -
mających charakter zobowiązań cywilnoprawnych, określających też koszt wynagrodzeń -
stanowiących oświadczenia poszczególnych Ekspertów, będących członkami zespołu
Inżyniera, dedykowanymi do realizacji zamawianej usługi: dowód nr 2 – J. W., dowód nr 3 –
G. M., dowód nr 4 – D. T., dowód nr 5 – M. M., dowód nr 6 – G. N., dowód nr 7 – T. ., dowód
nr 8 – P. S., dowód nr 9 – H. K., dowód nr 10 – J. K. jest mowa, że w kwotach tam
wskazanych zobowiązują się oni do wykonywania zlecanych im przez Odwołującego funkcji
inspektorów nadzoru/projektantów przez cały okres realizacji zamówienia, a więc również w
Okresie Zgłaszania Wad.
Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, iż oferta Odwołującego odpowiada treści
SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) w zakresie dysponowania niezbędną kadrą i
personelem wymaganym przez Zamawiającego na cały okres realizacji zamówienia, w tym
na Okres Zgłaszania Wad. Nie można zatem, w opinii Odwołującego, postawić
Odwołującemu zarzutu, że złożył ofertę niezgodną z SIWZ, a co najwyżej oceniać jego ofertę
pod kątem ceny rażąco niskiej - co też nie zachodzi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że udział samego Odwołującego (właściciela firmy) w
realizacji zamówienia nie wymaga ponoszenia dodatkowych kosztów. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie wziął pod uwagę tych dowodów, choć powinien był je
uwzględnić, jako przemawiające za uznaniem, iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zamawiający dokonał zatem, zdaniem Odwołującego, błędnej oceny treści tych
dowodów w świetle art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art.
65 k.c. i art. 353
1
k.c., co stanowiło przyczynę błędnego uznania oferty Odwołującego za
zawierającą rażąco niską cenę, doprowadzając do jej bezzasadnego odrzucenia przez
Zamawiającego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp.
Drugim zarzutem Odwołującego, przemawiającym, w jego ocenie, za uwzględnieniem
odwołania w oparciu o te same podstawy prawne, jak wskazane wyżej, jest to, iż
Zamawiający nie przewidział w SIWZ - Opisie Przedmiotu Zamówienia, że w zakresie
objętym zamawianą usługą Inżyniera Kontraktu ma być przewidziana stała i regularna
obecność Ekspertów Inżyniera Kontraktu na budowie również w Okresie Zgłaszania Wad.
Odwołujący podał, że zgodnie z Częścią III SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt
6.1.4, Zamawiający wymagał, aby „osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych
Specjalistów, tj. Kierownik Zespołu oraz wszyscy Eksperci, dokonywały przeglądu budowy i
były dostępne na terenie budowy (w zależności od potrzeb: na Stacji Strefowej Białołęka lub
SUW Zakładu Północnego) przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum 3 razy w
tygodniu”. Przy takim brzmieniu OPZ, jest oczywiste, w ocenie Odwołującego, że wymagania
powyższe dotyczyć mogą wyłącznie okresu realizacji robót budowlanych, trwającego 36
miesięcy. Nie ma bowiem żadnego uzasadnienia by Odwołujący zapewniał bieżące i
regularne pobyty Eksperta każdej specjalności na terenie użytkowanych już Robót w Okresie
Zgłaszania Wad, a zwłaszcza, by zapewniał je w tej samej ilości co w okresie realizacji
Robót (przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum 3 razy w tygodniu). Odwołujący, jak
podał, zapewnia udział w czynnościach podejmowanych przez niego w Okresie Zgłaszania
Wad zależnie od potrzeb i specyfiki, co wkalkulował w cenę swojej oferty.
Zdaniem Odwołującego, z cytowanego postanowienia pkt 6.1.4 OPZ wynika, iż
należy ściśle rozgraniczyć okres, w którym budowa jest prowadzona, od okresu po
wystawieniu Świadectwa Przejęcia Robót, którym jest Okres Zgłaszania Wad. Dla wszystkich
wskazanych przez Zamawiającego w OPZ Ekspertów należy uznać, w ocenie
Odwołującego, że koszty dokonywania przeglądów budowy są objęte ofertą. Czas
przebywania poszczególnych Ekspertów na terenie przejętych Robót nie jest w OPZ
określony, co wydaje się zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że czas ten jest uzależniony od
potrzeby i specyfiki czynności niezbędnych do wykonania w danych okolicznościach.
W opinii Odwołującego, wypada podkreślić, że analogiczna zasada dotyczy
przewidzianego w SIWZ (pkt 6 akapit 4 OPZ) szacowania kosztów usług zewnętrznych
wykonawcy, których wymiaru nie można ustalić na etapie składania oferty. Mianowicie, „w
przypadku kiedy wystąpi taka konieczność Inżynier zatrudni min.: dyplomowanego geodetą,
doradcą prawnego, hydrogeologa, eksperta od zabezpieczenia przeciwpożarowego,
inżyniera materiałowego, inżyniera spawalnika, inżyniera drogownictwa, specjalistą w
zakresie harmonogramowania, eksperta od spraw bezpieczeństwa”. Odwołujący zwrócił
uwagę, że tutaj również OPZ nie podaje, w jakim wymiarze należy skalkulować koszt takich
usług, odwołując się jedynie do wystąpienia „konieczności” ich poniesienia. Także zatem
kalkulacja kosztu usług Ekspertów nr 2 - 10 w Okresie Zgłaszania Wad, które mogą
występować w różnym zakresie, nie wynika z OPZ.
Podkreślenia wymaga, zdaniem Odwołującego, iż ani w pkt 6 akapit 4 OPZ ani w pkt
6.1.4 OPZ Zamawiający nie określił ryczałtowej lub maksymalnej stawki kosztów realizacji
zamówienia, którą każdy wykonawca mógłby na tym samym poziomie wkalkulować w cenę
ofertową, a taki zabieg pozwalałby na zachowanie wymagań art. 7 ustawy Pzp. Tym samym
zwiększając wynagrodzenie Ekspertów, przysługujące im za okres 36 miesięcy w stosunku
do normalnych stawek rynkowych, Odwołujący zrekompensował, jak twierdzi, swoim
Ekspertom przyszły potencjalny koszt wykonywania funkcji w Okresie Zgłaszania Wad.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że zgodnie z OPZ, Zamawiający nie wymaga od
wykonawcy przedstawiania mu Kart Pracy kluczowych specjalistów w Okresie Zgłaszania
Wad - Karty te składane są (pkt 6.1.4 akapit pierwszy OPZ) za każdy miesiąc kalendarzowy
razem z Raportami Okresowymi, aż do zakończenia fazy realizacji robót i wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia. Po wystawieniu Świadectwa Przejęcia, a więc w Okresie Zgłaszania
Wad, Zamawiający nie wymaga już od wykonawcy dokumentowania mu ilości godzin pracy
Ekspertów, więc musi dziwić, zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego, zawarte
w piśmie z dnia 31 sierpnia 2016 r., że wymaga ich obecności w tym samym wymiarze, co w
okresie realizacji robót.
Podobnie, jak zauważył Odwołujący, zgodnie z pkt 7.2 akapit drugi OPZ, wymóg
zapewnienia przez wykonawcę Biura Inżyniera dotyczy wyłącznie okresu „na czas
wykonywania Robót”.
Z szeregu postanowień OPZ wynika, w opinii Odwołującego, iż stanowisko
Odwołującego jest słuszne i logiczne, gdyż w oczywisty sposób wymagania Zamawiającego
są inne dla okresu realizacji robót budowlanych, a inne dla Okresu Zgłaszania Wad.
Zdaniem Odwołującego, podnieść wypada także, iż nawet, jeśli treść OPZ budziłaby
w przedmiotowym zakresie jakieś wątpliwości, (co zdaniem Odwołującego nie zachodzi), to
Zamawiający odpowiada za treść opisu przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie może
ponosić żadnych negatywnych skutków jego niejednoznaczności. To Zamawiającego, jako
autora OPZ, zgodnie, z powszechną zasadą in dubio contra proferentem, obciążają skutki
niedokładności i niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Taką interpretację, jak
podał Odwołujący, aktualną zwłaszcza na gruncie obowiązków Zamawiającego,
wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, potwierdza utrwalone orzecznictwo Sądu
Najwyższego, z którego dla przykładu można powołać wyrok SN z dnia 29 kwietnia 2016 r.,
sygn. akt: I CSK 306/15: „Wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze
ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść
strony, która zredagowała tekst je wywołujący (in dubio contra proferentem). Ryzyko
niedających się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności
tekstu umowy powinna ponieść ta strona, która tekst zredagowała. W sytuacji, gdy ogólne
warunki kontraktu FIDIC i szczególne warunki kontraktu, jakie miały wiązać pozwanego z
wykonawcą wyłonionym w przetargu dotyczącym inwestycji polegającej na przebudowie
drogi, zostały opracowane przez pozwanego, musi być to uwzględnione w procesie wykładni
oświadczeń woli złożonych przez strony i prowadzących do związania się przez nie umową”.
W analogiczny sposób, jak podał Odwołujący, wypowiadał się Sąd Najwyższy w
wyrokach: z dnia 15 stycznia 2016 r., sygn. akt: I CSK 1083/14, z dnia 9 października 2014
r., sygn. akt: IV CSK 10/14, z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt: III CSK 70/12, czy z dnia 8
stycznia 2010 r., sygn. akt: IV CSK 269/09, jest to więc linia orzekania najnowsza i
obowiązująca. Odwołujący podkreślił, że ewentualne wątpliwości co do interpretacji SIWZ nie
mogą szkodzić wykonawcy, gdyż ustawowym obowiązkiem Zamawiającego (art. 29 ust 1 i 2
ustawy Pzp) jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Biorąc zatem pod uwagę, że nie jest racjonalne, w ocenie Odwołującego, by wświetle pkt 6.1.4 OPZ, zakres ilościowy usług Ekspertów nr 2 - 10 miał być taki sam w
okresie realizacji budowy, jak i po jej zakończeniu, należy tak wykładać pkt 6.1.4 OPZ, że
Zamawiający wymaga, by osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów
dokonywały „przeglądu budowy i były dostępne na terenie budowy (...)” jedynie w okresie
realizacji robót. Skoro więc okres realizacji robót wynosi 36 miesięcy, to oferta Odwołującego
wymaganie to spełnia. Interpretacja pkt 6.1.4 OPZ, zdaniem Odwołującego, musi zostać
rozstrzygnięta na korzyść Odwołującego, zaś odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający
dokonał błędnej interpretacji wymagań OPZ, w aspekcie treści art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz zarzutów dotyczących rażąco niskiej cenę.
Niezależnie od tego, Odwołujący podniósł, iż koszty realizacji zamówienia w Okresie
Zgłaszania Wad są uwzględnione w ofercie, o czym była mowa wyżej.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby przyjmować, że Odwołujący nie skalkulował w
ofercie kosztów obsługi zamówienia przez Ekspertów nr 2 - 10 w Okresie Zgłaszania Wad, to
koszty te nie stanowią zasadniczego elementu wpływającego na wysokość oferty i nieświadczą o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Z samej bowiem definicji, koszty stanowiące
wynagrodzenia Ekspertów, uzależnione są od rzeczywistej intensywności realizacji usługi
Inżyniera Kontraktu w Okresie Zgłaszania Wad. „Dla oceny, czy zaoferowana cena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, istotna jest ogólna cena oferty, za jaką
wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione
elementy” - wyrok z dnia 28 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1620/14.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2016 r.
nie wynika, aby Zamawiający miał jakiekolwiek uzasadnione zastrzeżenia co do poprawności
wyceny innych, głównych elementów cenotwórczych, składających się na ofertę, w
szczególności kosztów pracy i zaplecza biurowego oraz personalnego Odwołującego,
przewidzianych na okres realizacji Robót.
Odwołujący podkreślił, że ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny
przyjmuje się, że cena rażąco niska jest ceną niewiarygodnie niską i znacząco odbiegającą
od cen rynkowych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi (wyrok z dnia 10 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2937/13).
Zdaniem Odwołującego, nie sposób stwierdzić, że oferta Odwołującego jest
niewiarygodnie niska w takim sensie, że uniemożliwia mu rzetelne wykonanie zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że należy mieć na uwadze całą cenę ofertową, zaś w takim
przypadku, choćby koszt usług przez wszystkich Ekspertów nr 2 - 10 w Okresie Zgłaszania
Wad wyniósł o tyle więcej, o ile wynikałoby z kalkulacji tego kosztu dla okresu 44 miesiące
(dodatkowo 84.000,00 zł) - czego prawdopodobieństwo jest bliskie „0”, gdyż intensywnośćświadczenia Usługi Inżyniera Kontraktu w Okresie Zgłaszania Wad jest wielokrotnie mniejsza
niż w okresie realizacji robót - to Odwołujący nadal będzie w stanie wykonać rzetelnie całość
zamówienia w zaoferowanej cenie i osiągnąć zysk.
Zamawiający uznając ofertę Odwołującego za złożoną z rażąco niską ceną nie
uwzględnił (zresztą tego nie kwestionował), zdaniem Odwołującego, iż zysk Odwołującego z
realizacji zamówienia został przyjęty w ofercie na kwotę 196.000,00 zł. Tym samym, choćby
nawet zakres niezbędnych usług Ekspertów nr 2-10 w Okresie Zgłaszania Wad był taki sam,
jak w okresie realizacji robót, to Odwołujący, jak podał, odnotuje jedynie niższy zysk niż
spodziewany (112.000,00 zł zamiast 196.000,00 zł). Nie świadczy to jednak, w ocenie
Odwołującego, o złożeniu oferty z rażąco niską ceną.
Zdaniem Odwołującego, o tym, iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny świadczy również fakt, iż 7 spośród 9 złożonych ofert (odrzuconych przez
Zamawiającego z tych samych powodów) oscylowało około kwoty brutto 1-1,2 mln zł za
wykonanie zamówienia, przez co należy uznać, w ocenie Odwołującego, że zawierały
zbliżone i realne ceny, a oferta Odwołującego mieści się w ich średniej. Oferty nr 6 i 7
(wybrana) są tymczasem znacząco wyższe od średniej pozostałych 7 ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części 4 pkt 4.1 Część I SIWZ Instrukcja dla wykonawców, Zamawiający określił
termin wykonania zamówienia, stanowiąc, że: „Umowa będzie wykonywana w czasie 44
miesięcy od daty jej podpisania. Czas realizacji Umowy przewiduje się, że obejmuje łącznie:
a) Termin realizacji Kontraktu na Roboty: 36 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu,
b) Okres Zgłaszania Wad wynoszący 6 miesięcy od daty wystawienia Świadectwa
Przejęcia,
c) Przeprowadzenie wszelkich wymaganych kontraktem Prób oraz Odbioru Końcowego,
d) Czas na opracowanie i zatwierdzenie Raportu Końcowego dla Kontraktu na Roboty.
Niezależnie od powyższych terminów Inżynier będzie pełnił swoje obowiązki do czasu
opracowania i (jeśli wymagane) zatwierdzenia przez Zamawiającego wszystkich
dokumentów wymaganych od Inżyniera i wypełnienia innych obowiązków wynikających z
Umowy”.
Z części 5 pkt 5.1 ppkt 5.1.4 SIWZ wynika, że wykonawca winien dysponować
Zespołem Kluczowych Specjalistów, który stanowią Eksperci (10 osób), których funkcje i
wymagania względem nich Zamawiający szczegółowo opisał.
W pkt części 6 tiret 4 OPZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Inżynier
powinien wyposażyć osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów w
niezbędne wsparcie i techniczną pomoc innych specjalistów, którzy mogą być niezbędni do
właściwej realizacji tej Umowy z Inżynierem i Umowy na Roboty. W przypadku, kiedy wystąpi
taka konieczność, Inżynier zatrudni m.in.: dyplomowanego geodetę, doradcę prawnego,
hydrogeologa, eksperta od zabezpieczenia przeciwpożarowego, inżyniera materiałowego,
inżyniera spawalnika, inżyniera drogownictwa, specjalistę w zakresie harmonogramowania,
eksperta od spraw bezpieczeństwa”.
Zgodnie z części 6 pkt 6.1.4 Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
sformułował wymagania dotyczące Zespołu Kluczowych Specjalistów: „Dla osób
wchodzących w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów Inżynier będzie sporządzał za
każdy miesiąc kalendarzowy Karty Pracy. Karty Pracy będą składane razem z Raportami
Okresowymi (miesięcznymi) dla Umowy na Roboty. Zamawiający będzie uprawniony do
weryfikacji Kart Pracy w oparciu o rejestrowane wejścia i wyjścia z/na teren Stacji Strefowej
Białołęka oraz teren SUW Zakładu Północnego.
Wymaga się, aby osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów tj. Kierownik
Zespołu oraz wszyscy Eksperci dokonywały przeglądu budowy i były dostępne na terenie
budowy (w zależności od potrzeb: na Stacji Strefowej Białołęka lub SUW Zakładu
Północnego) przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum trzy razy w tygodniu”.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, „Inżynier w ramach Umowy zapewni
zakwaterowanie dla wszystkich swoich pracujących specjalistów w pobliżu miejsca realizacji
Umowy. Koszty zakwaterowania będą wliczone w cenę ofertową” (część 7 pkt 7.1 OPZ).
„Inżynier w ramach niniejszej Umowy zapewni Zespołowi Kluczowych Specjalistów Biuro o
odpowiednim standardzie wyposażone w niezbędne meble biurowe, a także dostęp do sali
konferencyjnej i parkingu dla samochodów na czas wykonywania Robót” (cześć 7 pkt 7.2
OPZ).
W części 13 pkt 13.1 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający wskazał, że kryteria
oceny ofert stanowią cena (82%) oraz metodyka pracy (18%). W ppkt 2 pkt 13.1
wspomnianej instrukcji Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „W kryterium
przyznawane będą punkty za dodatkowe działania i zwiększony zakres pracy Inżyniera w
zakresie realizowanych usług i nadzorów nad Robotami. Wszystkie działania, które zostaną
zadeklarowane przez Inżyniera, który złożył zwycięską ofertę, zostaną włączone w zakres
OPZ, a Inżynier zobowiązany będzie realizować umowę w oparciu o ich zapisy i wytyczne.
Metodyka pracy nie może zmienić zapisów ani Umowy, ani OPZ. Metodykę pracy uznaje się
za obowiązującą tylko w zakresie zapisów rozszerzających obowiązki Inżyniera.
Tabela do wypełnienia przez składających ofertę:
L.p.
OPIS ZADAŃ I CZYNNOŚCI DODATKOWYCH
REALIZOWANYCH PRZEZ INŻYNIERA W
RAMACH REALIZACJI UMOWY
DEKLARACJA
REALIZACJI
ILOŚĆ
PUNKTÓW
PRZYZNANY
CH ZA
REALIZACJĘ
1
Wymagania wobec Zespołu Kluczowych Specjalistów
W kolumnie nr 3 należy
oznaczyć opcję TAK
tylko w jednym polu
spośród poz. 1.1, 1.2, 1.3,
Maksymalna
ilość punktów:
16
1.1
Opis zgodny z wytycznymi określonymi w SIWZ, PFU,
Warunkami
Ogólnych
Kontraktu
i
Warunkach
Szczegółowych Kontraktu tj.:
„Wymaga się, aby osoby
wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów
dokonywały przeglądu budowy i były dostępne w biurze
Inżyniera lub na terenie budowy przez minimum 4 godziny
w ciągu dnia, minimum trzy razy w tygodniu."
TAK/NIE
(niepotrzebne skreślić)
0
1.2
Inżynier deklaruje, że osoby wchodzące w skład Zespołu
Kluczowych Specjalistów będą dokonywały przeglądu
budowy i będą dostępne w biurze Inżyniera lub na terenie
budowy przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum
cztery razy w tygodniu
TAK/NIE
(niepotrzebne skreślić)
8
1.3
Inżynier deklaruje, że osoby wchodzące w skład Zespołu
Kluczowych Specjalistów będą dokonywały przeglądu
budowy i będą dostępne w biurze Inżyniera lub na terenie
budowy przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum
pięć razy w tygodniu.
TAK/NIE
(niepotrzebne skreślić)
16
W pkt II ppkt 1.3 Formularza oferty Odwołujący złożył następujące oświadczenie:
„Inżynier deklaruje, że osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów
dokonywały będą przeglądu budowy i będą dostępne w biurze Inżyniera lub na terenie
budowy przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum pięć razy w tygodniu”.
Pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na
podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał: „Wartość
niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 1.500.000,00
zł bez podatku VAT /1.845.000,00 zł z podatkiem VAT. Zważywszy na zaoferowaną przez
Państwa cenę - niższą od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, Zamawiający
zwraca sie o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez
Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez
Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania
wskazane w SIWZ, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Część
III SIWZ. Dowodami, o których mowa powyżej może być przykładowo szczegółowa
kalkulacja, czy kosztorys, z tym, że Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Wykonawcy. Zamawiający, oceniając Państwa wyjaśnienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, będzie brał pod uwagę, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005
r. Nr 157, poz. 1314). Zamawiający zwraca się o sporządzenie kalkulacji, która będzie
zawierać co najmniej elementy wskazane poniżej:
L.p.
Składniki cenotwórcze
Ilość
roboczodni
uwzględnionych
w
ofercie
zgodnie
z
wymaganiami opz dla
prawidłowej realizacji
umowy
Stawka
netto/r-
d
Koszt
całkowity
Okoliczności
mające wpływ na
zaoferowaną
cenę
wraz
z
dowodami
[4]=[2]*[3]
[1]
[2]
[3]
[4]
1
Zespół
Kluczowych
Specjalistów
1.1
Ekspert 1 – Kierownik Zespołu
-
Inżynier
specjalista
w
zakresie
zarządzania,
nadzorowania i rozliczania
kontraktów.
1.2.
Ekspert 2 - Inspektor Nadzoru
nr 1 - specjalista w zakresie
robót ogólnobudowlanych
1.3
Ekspert 3 – Inspektor Nadzoru
nr 2 - specjalista w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych
1.4
Ekspert 4 - Inspektor Nadzoru
nr 3 - specjalista w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i
elektroenergetycznych
1.5
Ekspert 5 - Inspektor Nadzoru
nr 4 (Automatyk) - specjalista w
zakresie robót AKPiA
1.6
Ekspert 6 - Inspektor Nadzoru
nr 5 (Technolog)
1.7
Ekspert 7 - Specjalista do
spraw obmiarów i rozliczeń
1.8
Ekspert 8 - Projektant
branży
technologicznej/sanitarnej
1.9
Ekspert 9 - Projektant
branży elektrycznej i AKPiA
1.10
Ekspert 10 - Projektant branży
architektoniczno-konstrukcyjnej
2
Wsparcie techniczne
2.1
Inżynier drogownictwa
2.2
Inżynier Materiałowy
2.3
Ekspert ds. Spawalnictwa
3
Inni Specjaliści
4
Metodyka pracy Inżyniera
4.1
Koszty
wynikające
ze
sporządzenia i implementacji
Wartość (suma pozycji 1.1 - 4.1)
L.p.
Koszty
Wartość netto
[1]
[2]
5
Koszty ogólne:
5.1
Koszty
uzyskania
ubezpieczenia
5.2
Koszty gwarancji należytego
wykonania
5.3
Zysk
5.4
Biuro Inżyniera Kontraktu
5.4.1
Koszty
utrzymania
i
eksploatacji biura
5.4.2
Wyposażenie biura - meble
5.4.3
Materiały
eksploatacyjne
biurowe
5.4.4
Zakup
komputerów
i
oprogramowania/koszty
dzierżawy
5.4.5
Koszty dojazdu personelu
6
Inne
koszty
nieujęte
w
niniejszym zestawieniu
Wartość (suma pozycji 5.1 do 6)
Wartość całkowita (suma pozycji od 1.1 do 6)
Na podstawie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca, nie złoży wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wówczas Zamawiający odrzuci
ofertę”.
Pismem z dnia 14 czerwca 2016 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie będzie szerzej przytaczana.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że:
„odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w dniu 06 czerwca 2016 roku, zgodnie z art. 90 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską
cenę. Wykonawca w wyznaczonym terminie przedstawił wyjaśniania, które potwierdziły, iż
oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w dniu 14 czerwca 2016 roku przedstawił wyjaśnienia, które potwierdziły, iż
oferta zawiera rażąco niską cenę oraz potwierdziły, że oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z pkt. 4.1 IdW - „Termin wykonania zamówienia:
Umowa będzie wykonywana w czasie 44 miesięcy od daty jej podpisania. Czas realizacji
Umowy przewiduje się, że obejmuje łącznie:
a) Termin realizacji Kontraktu na Roboty: 36 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu
b) Okres Zgłaszania Wad wynoszący 6 miesięcy od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia,
c) Przeprowadzenie wszelkich wymaganych kontraktem Prób oraz Odbioru Końcowego,
d) Czas na opracowanie i zatwierdzenie Raportu Końcowego dla Kontraktu na Roboty."
Ponadto zgodnie z wymogami Opisu Przedmiotu zamówienia w szczególności zgodnie z pkt.
6.1.4 - „Wymaga się, aby osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów tj.
Kierownik Zespołu oraz wszyscy Eksperci dokonywały przeglądu budowy i były dostępne na
terenie budowy (w zależności od potrzeb: na Stacji Strefowej Białołęka lub SUW Zakładu
Północnego) przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum trzy razy w tygodniu”.
Jednocześnie Zamawiający przyjął do oceny ofert kryterium ceny (82 %) oraz Metodyka
Pracy (18%), określając to kryterium jako „W kryterium przyznawane będą punkty za
dodatkowe działania i zwiększony zakres pracy Inżyniera w zakresie realizowanych usług i
nadzorów nad Robotami. Wszystkie działania, które zostaną zadeklarowane przez Inżyniera,
który złożył zwycięską ofertę, zostaną włączone w zakres OPZ, a Inżynier zobowiązany
będzie realizować umowę w oparciu o ich zapisy i wytyczne. Metodyka pracy nie może
zmienić zapisów ani Umowy, ani OPZ. Metodykę pracy uznaje się za obowiązującą tylko w
zakresie zapisów rozszerzających obowiązki Inżyniera.”
Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył, że zamierza dokonać czynności dodatkowych w
tym: „Inżynier deklaruje, że osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów
będą dokonywały przeglądu budowy i będą dostępne w biurze Inżyniera lub na terenie
budowy przez minimum 4 godziny w ciągu dnia, minimum pięć razy w tygodniu” oraz
„Inżynier deklaruje, że w ramach Raportu Początkowego przedstawi kompleksową
Procedurę zarządzania ryzykiem (dalej zwaną: „Procedurą”), zgodnie z którą będzie
realizować swoje Usługi. W ramach tej procedury Inżynier uwzględni i szczegółowo opisze
co najmniej następujące jej elementy: tworzenie planu ryzyk, procedurę identyfikacji ryzyk,
ocenę jakościową ryzyk, strategię zarządzania ryzykami, procedurę monitorowania ryzyk,
procedurę wdrażania działań przeciwdziałającym ryzykom. Powyższe zostaną opisane
uwzględniając
m.in.:
cel,
sposób
realizacji,
schemat
procesu
lub
procedury,
odpowiedzialność uczestników procesu”.
Biorąc pod uwagę powyższe wymogi postawione przez Zamawiającego oraz oświadczenie
złożone przez Wykonawcę w ofercie oznacza to, iż wszyscy wykazani w ofercie Eksperci tj.:
Ekspert nr 1 - Kierownik Zespołu - Inżynier, Ekspert nr 2 -Inspektor Nadzoru nr 1, Ekspert nr
3 - Inspektor Nadzoru nr 2, Ekspert nr 4 - Inspektor Nadzoru nr 3, Ekspert nr 5 - Inspektor
Nadzoru nr 4 (Automatyk), Ekspert nr 6 - Inspektor Nadzoru nr 5 (Technolog), Ekspert nr 7 -
Specjalista
ds.
obmiarów
i
rozliczeń,
Ekspert
nr
8
-
Projektant
branży
technologicznej/sanitarnej, Ekspert nr 9 - Projektant branży elektrycznej i AKPiA, Ekspert nr
10 - Projektant branży architektoniczno-konstrukcyjnej muszą mieć tożsamy wymiar świadczenia usługi.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 06 czerwca 2016 r. wymagał przedstawienia wymiaru świadczenia usługi w roboczodniach, jednakże Wykonawca w swoich wyjaśnieniach
przedstawił wymiar czasu pracy poszczególnych Ekspertów w miesiącach w związku z czym
aby spełnić wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy przyjąć dla każdego
Eksperta 44 miesięczny wymiar świadczenia usługi.
Z przedstawionych wyjaśnień wynika, iż przyjęty przez Wykonawcę wymiar świadczenia
usługi jest niezgodny z wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż
wynosi on dla Eksperta nr 1 - Kierownik Zespołu - Inżynier - 44 miesiące, zaś w przypadku
pozostałych Ekspertów to 36 miesięcy.
Przyjęty przez Wykonawcę wymiar 36 miesięcy, a nie 44 miesięcy ma bezpośredni wpływ na
koszty osobowe świadczenia usługi, które są głównym składnikiem cenotwórczym.
Wykonawca załączył do swojego wyjaśnienia oświadczenia poszczególnych Ekspertów
dotyczące realizacji przez nich przedmiotu zamówienia za określone stawki, jednakże w
przedstawionych wyjaśnieniach przedstawił ogólną metodologię szacowania kosztów,
niepopartą dowodami, a która miałaby przełożyć się na skalkulowanie przedmiotowego
zamówienia. Po analizie wyjaśnień oraz złożonych dokumentów Zamawiający stwierdził, że
Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających możliwość zastosowania
przez Wykonawcę wskazanych przez niego oszczędności i tym samym nie udowodnił
różnicy kosztów pomiędzy złożoną ofertą cenową a rzeczywistymi kosztami świadczenia
usługi. Na poparcie powyższego Zamawiający pragnie przytoczyć stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 marca 2016 roku, w którym Izba stwierdziła, że „W odniesieniu do
obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe
jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym
wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście
pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych
dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość
kalkulacji ceny. Niemniej jednak okoliczności, co do których możliwe jest przedstawienie
dowodów, powinny być takimi dowodami poparte” [sygn. akt: KIO 218/16]”.
Iza odmówiła przeprowadzenia dowodu z kontraktu na zaprojektowanie i
wykonawstwo: Zadanie III.7 „Modernizacja Zakładu Północnego – etap II. Modernizacja
Pompowni I i III stopnia” oraz wyciągu z Warunków Kontraktu dla urządzeń oraz
projektowania i budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót
inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę, 4. wydanie angielsko-
polskie niezmienione 2008 z erratą (tłumaczenie 1. wydania FIDIC 1999) uznając je za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając rzeczony zarzut odwołał się w szczególności do
postanowień części 6 pkt 6.1.4 OPZ stojąc na stanowisku, że wymagania dotyczące okresu i
czasu zaangażowania personelu Zespołu Kluczowych Specjalistów odnoszą się wyłącznie
do czasu, w którym będą realizowane roboty budowlane. Izba nie podziela tych twierdzeń
Odwołującego.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w części 4 pkt 4.1 Część I SIWZ Instrukcja
dla wykonawców określił
termin wykonania zamówienia, wskazując, że będzie ono
wykonywane przez okres 44 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Oznacza to, że okres
realizacji Umowy wynosi 44 miesiące. Jednocześnie Zamawiający wskazał, jakie etapy
wyróżnia w ramach realizacji Umowy, czy też, jakie kamienie milowe (kluczowe czynności)
składają się na realizację umowy, a są to: okres realizacji Kontraktu na Roboty, Okres
Zgłaszania Wad, przeprowadzenie wszelkich wymaganych kontraktem Prób oraz Odbioru
Końcowego, czas na opracowanie i zatwierdzenie Raportu Końcowego dla Kontraktu na
Roboty.
Powyższe wskazuje, że realizację Umowy Zamawiający postrzegał jednorodnie,
całościowo w ramach, której występują pewne etapy. Natomiast Zamawiający nie czynił
jakiegoś rozróżnienia między tymi etapami, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jeśli chodzi
o zaangażowanie członków Zespołu Kluczowych Specjalistów. Potwierdzeniem tego jest
brzmienie części 13 pkt 13.1 ppkt 2 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazuje na konieczność
określenia w ofercie czasu zaangażowania personelu wchodzącego w skład Zespołu
Kluczowych Specjalistów na tydzień, podając przy tym minimalne wymogi. W tym miejscu
dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający nie wyróżnia pracy w okresie realizacji Kontraktu na
Roboty i w Okresie Zgłaszania Wad. Zamawiający oczekuje określenia tego zaangażowania
w okresie realizacji Umowy, co wprost wskazuje, że deklarowany czas pracy tego Zespołu
dotyczy całego okresu realizacji Umowy, a nie tylko realizacji Kontraktu na Roboty.
W ocenie Izby, również wskazywane przez Odwołującego postanowienie części 6 pkt
6.1.4 OPZ nie potwierdza stanowiska Odwołującego. Mowa tam o dokonywaniu przeglądu
budowy i dostępności na terenie budowy a nie w czasie realizacji Kontraktu na Roboty. Stąd
też za nieuprawnione należy uznać zawężanie przez Odwołującego spornych wymagań
Zamawiającego tylko do okresu prowadzenia robót budowlanych. Zdaniem Izby, pojęcie
budowy i teren budowy winno być rozumiane jako okres realizacji inwestycji, zakończony
Odbiorem Końcowym, skoro Zamawiający realizację umowy postrzega szerzej niż tylko
wykonanie nadzoru nad robotami budowlanymi. Nadto, nie ma uzasadnienia, aby pojęcie
„budowy” interpretować przez pryzmat ustawy Prawo budowlane, skoro Zamawiający
zarówno na gruncie tego kontraktu, jak i kontraktu, który jest przedmiotem nadzoru posługuje
się nomenklaturą zaczerpniętą z FIDIC.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, że Odwołujący konstruując swoje
stanowisko posługuje się również argumentacją, że nie ma żadnego uzasadnienia, aby
Odwołujący zapewniał bieżące i regularne pobyty Eksperta każdej specjalności na terenie
użytkowanych Robót w Okresie Zgłaszania Wad.
Stanowisko to pokazuje, że Odwołujący określając czasowe zaangażowanie Zespołu
Kluczowych Specjalistów w realizację Umowy nie tyle brał pod uwagę postanowienia SIWZ,
ile w tym względzie opierał się na własnym doświadczeniu. Jednakże ocena Odwołującego o
braku konieczności zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów w Okresie Zgłaszania
Wad w takim samym wymiarze, jak w okresie realizacji Kontraktu na Roboty nie może być
rozstrzygająca dla tej sprawy. Jeśli wolą Zamawiającego jest, aby to zaangażowanie w
Okresie Zgłaszania Wad nie uległo zmniejszeniu w porównaniu z okresem realizacji
Kontraktu na Roboty, to Odwołujący winien to przyjąć.
Co więcej, w ocenie Izby, samo wymaganie nie budzi wątpliwości Izby, bowiem jak
wskazuje doświadczenie życiowe, nierzadkie są sytuacje, w których po okresie realizacji
robót niezwykle trudno wyegzekwować czynności nadzoru w Okresie Zgłaszania Wad, zaś
sama potrzeba deklaracji zaangażowania personelu składającego się na Zespół Kluczowych
Specjalistów potwierdza również, że częstokroć osoby te pojawiają się na budowach
nieregularnie, czy wręcz okazjonalnie, nie zapewniając właściwego nadzoru sprzężonego z
postępem robót budowlanych, tak więc nie może dziwić wymaganie Zamawiającego, który
również w toku rozprawy na te trudności wskazywał.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że na podstawie części 6 pkt
6.1.4 OPZ można wyraźnie rozgraniczyć okres, w którym jest prowadzona budowa od
Okresu Zgłaszania Wad. Na próżno takiego rozróżnienia poszukiwać we wskazanej części
SIWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, czas przebywania poszczególnych Ekspertów na
terenie przejętych Robót jest w SIWZ określony. Jak już wskazywano, czas ten został
określony dla okresu realizacji umowy, a więc dla 44 miesięcy i jest jednakowy dla
wszystkich Ekspertów, stanowiących Zespół Kluczowych Specjalistów zarówno dla okresu
realizacji Kontraktu na Roboty, jak i Okresu Zgłaszania Wad.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje wskazywane przez Odwołującego
postanowienie części 6 tiret 4 OPZ, z którego wynika, że w razie konieczności Inżynier
zatrudni również specjalistów z innych branż. Prawdą jest, jak twierdzi Odwołujący, że
Zamawiający w odniesieniu do tych specjalistów nie określił czasowego zaangażowania w
realizację przedmiotowego kontraktu, jednakże zupełnie inaczej przedstawia się sytuacja,
jeśli idzie o Zespół Kluczowych Specjalistów. Tutaj bowiem Zamawiający określił minimalne
zaangażowanie przez cały okres realizacji Umowy, rozumiany w szczególności jako okres
realizacji Kontraktu na Roboty i Okres Zgłaszania Wad.
Nawet, gdyby przyjąć, że Zamawiający wymaga przedkładania Kart Pracy członków
Zespołu Kluczowych Specjalistów tylko w okresie realizacji Umowy na Roboty, to w ocenie
Izby, z powyższego nie można wywodzić, że czas pracy członków tego personelu nie został
oznaczony przez Zamawiającego dla Okresu Zgłaszania Wad. Przeczą temu inne
postanowienia SIWZ, o czym była mowa wyżej. Powyższe postanowienie oznacza jedynie
tyle, że Zamawiający ten czas pracy w okresie realizacji Umowy na Roboty polecił
ewidencjonować i w tym zakresie będzie dokonywał weryfikacji.
Konieczność zapewnienia przez Inżyniera Biura na czas wykonywania Robót
również, zdaniem Izby, nie daje podstaw do przyjęcia, że czas pracy Zespołu Kluczowych
Specjalistów dotyczy wyłącznie okresu realizacji Umowy na Roboty. Nie można utożsamiać
funkcjonowania Biura z czasem pracy wskazanego personelu, to bowiem by oznaczało,
przyjmując logikę Odwołującego, że w Okresie Zgłaszania Wad Zespół Kluczowych
Specjalistów w ogóle nie musi podejmować pracy.
Warto również dostrzec, że Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko posłużył się
następującym twierdzeniem: „Biorąc zatem pod uwagę, że nie jest racjonalne, w ocenie
Odwołującego, by w świetle pkt 6.1.4 OPZ, zakres ilościowy usług Ekspertów nr 2 - 10 miał
być taki sam w okresie realizacji budowy, jak i po jej zakończeniu, należy tak wykładać pkt
6.1.4 OPZ, że Zamawiający wymaga, by osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych
Specjalistów dokonywały„przeglądu budowy i były dostępne na terenie budowy (...)”jedynie
w okresie realizacji robót”. Powyższe wskazuje, że po pierwsze, określając czas
zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów Odwołujący odwołał się do racjonalności,
według własnego uznania pojmowanej, a nie do postanowień SIWZ, po drugie, Odwołujący
sam przyznał, wbrew temu, co twierdził wcześniej, że z części 6 pkt 6.1.4 OPZ nie wynika, iż
członków Zespołu Kluczowych Specjalistów w okresie realizacji Umowy na Roboty
obowiązuje inny czas pracy niż w Okresie Zgłaszania Wad.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Odwołujący sam oświadczył, udzielając
wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2016 r., że jedynie Ekspert Nr 1 będzie wykonywał usługę
przez okres 44 miesięcy, a więc przez okres realizacji Umowy, określony przez
Zamawiającego, natomiast pozostali Eksperci Nr 2 - 10 będą zaangażowani w realizację
zamówienia jedynie w okresie wykonywania Umowy na Roboty, a więc przez 36 miesięcy.
Oświadczenie to nie pozostawia wątpliwości co do jego treści, tak więc absolutnie
nieuzasadnione pozostaje twierdzenie Odwołującego, że wszyscy członkowie personelu
Zespołu Kluczowych Specjalistów pozostają w dyspozycji Odwołującego przez okres 44
miesięcy.
Oceny tej nie zmieniają oświadczenia poszczególnych Ekspertów, przedłożone wraz
z przedmiotowymi wyjaśnienia, co prawda jest tam mowa o wynagrodzeniu miesięcznym
„przez cały okres realizacji zamówienia w zakresie i terminie zgodnym z SIWZ dla ww.
postępowania przetargowego”, niemniej jednak tego okresu nie można określać w oderwaniu
od treści złożonych wyjaśnień. Skoro Odwołujący przyznał w rzeczonych wyjaśnieniach, że
w ofercie przewidział czas zaangażowania Ekspertów Nr 2 -10 przez okres 36 miesięcy 4
godz. dziennie pięć dni w tygodniu, to oświadczeń tychże Ekspertów nie można wykładać w
oderwaniu od oświadczenia Wykonawcy. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że
Odwołujący przewidział pracę rzeczonych Ekspertów przez okres 36 miesięcy i w ich
oświadczeniach, jeśli mowa o okresie realizacji zamówienia, to należy przyjąć, że chodzi
właśnie o ten okres - 36 miesięcy, a więc realizacji Umowy na Roboty.
Za całkowicie nieprzekonujące należy uznać również i te twierdzenia Odwołującego,że dysponuje on wszystkimi Ekspertami przez okres 44 miesięcy, natomiast wynagrodzenie
zostało skalkulowane na okres 36 miesięcy, bowiem taki obowiązek wynika z SIWZ. W
ocenie Izby, na próżno poszukiwać w SIWZ postanowień zgodnie, z którymi wykonawca ma
obowiązek zaangażowania personelu Zespołu Kluczowych Specjalistów przez cały okres
realizacji Umowy, zaś wynagrodzenie płatne będzie jedynie za okres realizacji Umowy na
Roboty. Po pierwsze, postanowienie to byłoby niedopuszczalne, jako, że Zamawiający nie
ma uprawnienia do wymagania świadczenia usługi bez wynagrodzenia, po drugie, spełnienie
powyższego przez wykonawcę, oznaczałoby, że zgadza się na zaoferowanie ceny rażąco
niskiej, co skutkowałoby negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy w postaci odrzucenia
jego oferty. Powyższe pokazuje, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są całkowicie
nieracjonalne.
Izba nie ma wątpliwości, że postanowienia SIWZ w badanym zakresie są jasne, tak
więc wywody Odwołującego, iż wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia pozostają nieaktualne w niniejszej
sprawie.
Ewentualne zarzuty co do opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp) należałoby uznać jako podniesione po terminie (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Jednocześnie Izba nie dostrzegła, aby interpretacja spornych postanowień SIWZ i
oświadczeń Wykonawcy i Ekspertów wymknęła się regułom wykładni, określonym w art. 65
k.c., o czym była mowa wyżej.
Konkludując stwierdzić należy, że treść oferty Odwołującego została prawidłowo
uznana przez Zamawiającego za niezgodną z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
gdyż Odwołujący, wbrew postanowieniom SIWZ, zróżnicował czas pracy poszczególnych
Ekspertów w okresie realizacji Umowy, przyjmując, że jedynie Ekspert Nr 1 winien być
zaangażowany przez cały okres realizacji Umowy, zaś pozostali jedynie w okresie
wykonywania Umowy na Roboty, co nie znajduje usprawiedliwienia.
Przechodząc do drugiego aspektu sporu, a mianowicie ceny rażąco niskiej, stwierdzić
należy, że Izba nie ma wątpliwości, iż Wykonawca winien skalkulować obecność personelu,
stanowiącego Zespół Kluczowych Specjalistów, dla okresu 44 miesięcy, a więc czasu
realizacji Umowy w wymiarze zadeklarowanym, a więc 4 godziny dziennie pięć dni w
tygodniu. Szerzej była już o tym mowa.
Z wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 czerwca 2016 r. wynika, że Odwołujący
skalkulował wynagrodzenie dla wskazanego okresu jedynie dla Eksperta Nr 1, natomiast dla
pozostałych Ekspertów Nr 2 – 10 oszacował koszty dla okresu 36 miesięcy. Powyższe
pokazuje, że Odwołujący w swoich szacunkach nie uwzględnił przynajmniej w części
głównych kosztów cenotwórczych i ta okoliczność wystarcza, żeby uznać, iż wyjaśnienia
złożone w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie pokazały, że kalkulacja sporządzona przez
Odwołującego jest prawidłowa, a zatem cena została wyszacowana właściwie. Oznacza to,że Odwołujący za pomocą rzeczonych wyjaśnień nie udowodnił, że cena nie jest rażąco
niska (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Argumentacja dodatkowa podawana przez Odwołującego w treści odwołania, że
gdyby uwzględnić zaangażowanie wszystkich Ekspertów przez okres 44 miesięcy i przyjąć
tożsamą stawkę wynagrodzenia w Okresie Zgłaszania Wad, to cena zaoferowana przez
Odwołującego nie byłaby rażąco niska, a jedynie zmniejszyłby się zysk, nie może być
przyjęta, bowiem ocenie podlegają jedynie wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na
wezwanie Zamawiającego (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający ani
na etapie wyjaśnień ani tym bardziej później nie może domniemywać określonych
okoliczności, czy też przyjmować dodatkowych wyjaśnień zawartych w odwołaniu, bowiem z
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jasno wynika, po pierwsze, że ocenie podlegają
wyjaśnienia, po drugie zaś, że chodzi o wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, a
nie w odwołaniu czy w toku rozprawy.
Natomiast, jeśliby nawet uwzględnić, tak jak chciałby tego Odwołujący, koszty pracy
tych Ekspertów, które nie zostały skalkulowane dla Okresu Zgłaszania Wad, to wbrew
twierdzeniom Odwołującego, rachunek nie wypadłby pomyślnie dla niego. Zauważyć należy,że dla siedmiu Ekspertów (Nr 2, 4, 6, 7, 8, 9 10) nie uwzględniono pracy w Okresie
Zgłaszania Wad. Oznacza to, że Odwołujący nie skalkulował pracy dla rzeczonych
Ekspertów przez okres 56 miesięcy łącznie (7 Ekspertów x 8 miesięcy pracy w Okresie
Zgłaszania Wad), co daje kwotę, uwzględniając stawki podane w wyjaśnieniach, 112.000,00
zł. Biorąc powyższe pod uwagę okazuje się, że pierwotnie zysk deklarowany przez
Odwołującego ulega zmniejszeniu do kwoty 84.000,00 zł, pozostają zaś jeszcze koszty
związane z pracą samego Odwołującego w charakterze Eksperta nr 3 i funkcjonowania firmy
przez niemalże 4 lata, które w żaden sposób nie zostały określone i nie poddają się
weryfikacji. Nie sposób więc poprzestać na takim prostym założeniu, choć nieuprawionym, o
czym była mowa wyżej, że uwzględniając koszty personelu, stanowiącego Zespół
Kluczowych Specjalistów, przez Okres Zgłaszania Wad i tak Odwołujący odnotuje zysk.
Okoliczność, że 7 spośród 9 złożonych ofert zawierało zbliżone ceny, a cena oferty
Odwołującego mieści się w ich średniej nie jest wystarczająca do oceny, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Jedyne źródło oceny, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, stanowią wyjaśnienia wykonawcy.
Nadto, nie sposób nie dostrzec, co całkowicie pomija Odwołujący, że Zamawiający
odrzucając ofertę Odwołującego z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej nie poprzestał
jedynie na zakwestionowaniu kosztów osobowych, ale wskazał również, że Odwołujący „nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających możliwość zastosowania przez Wykonawcę
wskazanych przez niego oszczędności i tym samym nie udowodnił różnicy kosztów
pomiędzy złożoną ofertą cenową a rzeczywistymi kosztami świadczenia usługi”. Do
powyższej okoliczności Odwołujący w treści odwołania w ogóle się nie odniósł, podczas, gdy
w treści wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2016 r. klika pozycji, uwzględnionych w kalkulacji ceny
oferty w ogóle nie zostało wyszacowanych (poz. 5.4.1, 5.4.2, 5.4.4), na co zwrócił uwagę
Zamawiający w kwestionowanej decyzji. Zamawiający wprost bowiem wskazał, że
Odwołujący powołał się na określone oszczędności, ale nie wykazał, że może je wykorzystać
czy też się na nie powołać. Brak zakwestionowania tej okoliczności w treści odwołania, a
stanowiącej jedną z dwóch, które legły u podstaw stwierdzenia przez Zamawiającego ceny
rażąco niskiej, zaoferowanej przez Odwołującego, powoduje, że decyzja Zamawiającego,
została zakwestionowana jedynie w części, a przez to brak uzasadnienia do stwierdzenia, że
Odwołujący ceny rażąco niskiej jednak nie zaoferował.
Za absolutnie nieprzekonujące należy uznać twierdzenia Odwołującego, że w
wynagrodzeniu poszczególnych Ekspertów, skalkulowanym dla okresu 36 miesięcy,
przewidział rezerwę związaną ewentualnie z koniecznością świadczenia pracy przez okres
dłuższy, a więc 44 miesięcy. W żaden sposób nie potwierdzają tej okoliczności wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego w dniu 14 czerwca 2016 r., a oświadczenia poszczególnych
Ekspertów wręcz przeczą tej tezie. Jasno bowiem z nich wynika, że stawka wynagrodzenia
przewidziana jest za miesiąc pracy (4 godz. przez 5 dni w tygodniu), a nie za czynności
dodatkowe, podejmowane w Okresie Zgłaszania Wad. Argumentację tę należy więc
potraktować jedynie jako strategię procesową Odwołującego.
Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał swoimi wyjaśnieniami, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 90 ust. 3 art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadniony.
Odwołujący w swojej ofercie nie skalkulował części kosztów realizacji zamówienia, istotnych,
stanowiących główne elementy cenotwórcze, a jednocześnie brak podstaw do przyjęcia, że
prognozowany (czy też zmniejszony) zysk różnicę tę uwzględnia, tym bardziej zaś nie ma
podstaw do przyjęcia, że w miesięcznym wynagrodzeniu Ekspertów, których pracę
skalkulowano dla okresu 36 miesięcy, zwarto rezerwy związane z ewentualną pracą w
Okresie Zgłaszania Wad. Co więcej, Odwołujący nie zakwestionował czynności
Zamawiającego w aspekcie nieudowodnienia możliwości skorzystania ze wskazanych w
wyjaśnieniach oszczędności, co samo w sobie, powoduje, że ww. zarzut już z tej przyczyny
należało uznać za chybiony.
Za bezprzedmiotowe należy uznać zarzuty naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, bowiem po pierwsze, wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący nie
kwestionował, zaś norma zawarta w ust. 2 adresowana jest do wykonawcy, zatem nie może
jej przekroczyć zamawiający. Analogicznie należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 190
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis reguluje ciężar rozkładu dowodu w postępowaniu
odwoławczym, a zatem niezrozumiałe pozostaje dopatrywanie się jego naruszenia w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba za całkowicie chybione i bezpodstawne uznała zarzuty naruszenia przepisów art.
139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 353
1
k.c. mając na uwadze fakt, że żaden stosunek obligacyjny
nie był przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
