rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-20
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-20
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1655/16
KIO 1655/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Paweł Puchalski
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
TRAKCJA PRKil S.A. (pełnomocnik
wykonawców) oraz (2) Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z o.o. –
partner, adres dla pełnomocnika ul. Złota 59 XVIII p, 00-120 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego -
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul.
Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk,
przy udziale:
1) wykonawcy Skanska S.A. ul. Gen. Józefa Zajączka 9 01 -518 Warszawa,
2) wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
TRAKCJA PRKil S.A. (pełnomocnik
wykonawców) oraz (2) Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z o.o. –
partner, adres dla pełnomocnika ul. Złota 59 XVIII p, 00-120 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego -
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul.
Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk,
przy udziale:
1) wykonawcy Skanska S.A. ul. Gen. Józefa Zajączka 9 01 -518 Warszawa,
2) wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Strabag sp. z o.o., oraz unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
TRAKCJA PRKil S.A. i (2) Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z o.o., a
w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy;
2. Kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku ul. Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (1)
TRAKCJA PRKil S.A. (pełnomocnik
wykonawców) oraz (2) Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z o.o. –
partner, adres dla pełnomocnika ul. Złota 59 XVIII p, 00-120 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego -
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul. Mostowa 11
A, 80-778 Gdańsk na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (1)
TRAKCJA PRKil S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz (2)
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z o.o. – partner, adres dla
pełnomocnika ul. Złota 59 XVIII p, 00-120 Warszawa kwotę
23.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1655/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wybudowanie
obiektu budowlanego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo -
węzeł autostrady A1 Stanisławie." Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do
publikacji w dniu 19.01.2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2016/S 015-
021254 z dnia 22.01.2016 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: TRAKCJA PRKil S.A. – Pełnomocnik oraz Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i
Mostów sp. z o.o. – Partner z Warszawy wniósł odwołanie wobec wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp i w konsekwencji uznanie oferty
złożonej przez Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust 4 Pzp, oraz wobec
dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Strabag S.A. z Pruszkowa.
Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający z naruszeniem wskazanego art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 tej ustawy niezasadnie uznał, że brak wskazania w treści
gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego nie zapewnia skutecznej funkcji gwarancyjnej i realizacji celu
wadium oraz oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, co skutkuje wykluczeniem
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z powodu
niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy z żadnego
przepisu prawa powszechnie obowiązującego nie wynika wymóg wskazania w treści takiej
gwarancji wszystkich członków konsorcjum. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie
niniejszego Odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty; b) Powtórnego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem zarzutów zawartych w Odwołaniu i w konsekwencji wybór, jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów PZP interes Odwołującego
doznał uszczerbku, gdyż objęte Odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, a tym samym pozbawiają go korzyści finansowych
wynikających z realizacji przedmiotowego Zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny złożonych ofert tj. gdyby oferta Odwołującego nie została wykluczona, to
zostałaby ona wybrana, jako najkorzystniejsza w przedmiotowym Zamówieniu, a zatem
naruszenie wskazanych przepisów PZP i w konsekwencji brak możliwości zawarcia umowy o
zamówienie publiczne wyrządzi Odwołującemu szkodę w postaci utraconych przychodów.
W uzasadnieniu podał, że Konsorcjum w celu zabezpieczenia oferty, wymaganym
zgodnie z Rozdziałem I, Pkt. 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wadium
przedłożyło wraz ze swoją ofertą gwarancję przetargową nr TEB 1965/16 zapłaty wadium z
dnia 07.06.2016 r. oraz gwarancję przetargową nr TEB 2007/16 zapłaty wadium z dnia
09.08.2016 r. przedłużającą termin ważności gwarancji (dalej jako "Gwarancja wadialna").
Na jej podstawie, Gwarant (HSBC Bank Polska S.A.) działając na zlecenie Odwołującego
nieodwołalnie i bezwarunkowo, na pierwsze żądanie zobowiązał się do zapłaty na rzecz
Zamawiającego pełnej kwoty gwarancji (wadium) w przypadku zaistnienia co najmniej jednej
z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 PZP bez możliwości
badania okoliczności, które ległyby u podstaw konieczności zatrzymania wadium.
Pismem z dnia 25.08.2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty dla przedmiotowego Zamówienia i wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 PZP argumentując, iż załączona do oferty Gwarancja przetargowa nr TEB
1965/16 zapłaty wadium z dnia 07.06.2016 r. wystawiona jest tylko na jednego członka
Konsorcjum tj. Trakcja PRKil S.A. W tym zakresie Zamawiający odwołał się do wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 22.01.2016 r. (sygn. akt. XII Ga 697/15) uznającego, że
gwarancja wadialna wystawiona jedynie na zlecenie jednego członka Konsorcjum nie
wywołuje skutków prawnych wobec Konsorcjum i określa warunki wypłaty sumy
gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego
Wykonawcy tj. Trakcji PRKil S.A.
Odwołujący podniósł, że wskazany wyrok SO w Gdańsku (sygn. akt. XII Ga 697/15)
nie dotyczył zamówienia będącego przedmiotem odwołania, oraz, że istnieje wiele innych
wyroków traktujących odmiennie przedmiotowe zagadnienie, tworzące spójną i aktualną linię
orzeczniczą w tym zakresie m.in. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia
2016 r. (sygn. XXIII Ga 2031/15) czy też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14
października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15, które jednoznacznie potwierdzają
możliwość złożenia przez wykonawcę gwarancji wadialnej wystawionej tylko na rzecz
jednego z członka konsorcjum i taka gwarancja stanowi wystarczające zabezpieczenie oferty
konsorcjum. Nie ma więc żadnych podstaw aby Zamawiający przyjmował „automatyzm"
działania w tym zakresie i niejako z urzędu odrzucał ofertę Odwołującego z uwagi na wydany
jeden wyrok w podobnej zdaniem Zamawiającego sprawie. Takie działanie nie ma żadnego
uzasadnienia prawnego tj. brak jest podstawy prawnej do podjęcia tych działań jedynie na
mocy cytowanego przez Zamawiającego wyroku. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej
sprawie nie istnieją przesłanki do Wykluczenia Konsorcjum na mocy art. 24 ust.2 pkt. 2 PZP.
Nie istnieją bowiem przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji, w której treści
ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Podniósł
także, że zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dlatego
też obowiązki, jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy, będą dotyczyły tych
wykonawców, którzy wspólnie biorą udział w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 marca 2015 r.; sygn. akt KIO 336/15). Takie same stanowisko zajął Sąd
Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. II Ca 489/06, który stwierdził -
Złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na
rzecz jednego z członka konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty
konsorcjum o ile zamawiający w siwz nie zawarł wyraźnie wymogu, że każdy z członków
konsorcjum ma złożyć oddzielne wadium. Zamawiający ustalając w pkt 17 SIWZ wymagania
dotyczące wadium nie sformułował żadnych szczególnych wymagań, co do wnoszonego
wadium, w formie innej niż pieniądze, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji wadialnej
wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Powyższe stanowisko potwierdza również aktualne
orzecznictwo KIO - przykładowo wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO
510/16), w treści którego wskazano, że "Zamawiający (...) nie zawarł natomiast w siwz
szczególnych wytycznych, co do sposobu wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Skoro zatem wykonawcy nie mieli na etapie składania oferty
informacji, iż koniecznym jest wskazanie w treści gwarancji/poręczenia wszystkich
podmiotów składających ofertę wspólną, to Zamawiający na etapie badania zabezpieczenia
oferty wadium nie mógł powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie
zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny". Podobnie wypowiadał się Zespół
Arbitrów - przykładowo w wyroku z dnia 7 sierpnia 2007 r. (UZP/ZO/0-950/07), wskazując, że
"przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem nie wymagają, aby w przypadku
wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny
sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących
konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ". Powyższe
twierdzenie powielone zostało również w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14
października 2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 1313/15). Podkreślił, że dokument Gwarancji
wadialnej złożonej przez Odwołującego jest dokumentem ważnym i w każdym momencie w
czasie jego obowiązywania Zamawiający ma możliwość do zaspokojenia się poprzez
wypłatę wadium przez ubezpieczyciela, a tym samym w sposób należyty zabezpiecza
interesy Zamawiającego. Gwarancja wadialna wyraźnie wskazuje postępowanie, którego
dotyczy oraz warunki, odpowiadające treścią wymaganiom ustawy, po których ziszczeniu
Zamawiający (beneficjent) uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez
gwaranta, a co najważniejsze Gwarancja wadialna nie uzależnia w swojej treści w żaden
sposób praw beneficjenta od okoliczności czy zobowiązany występuje, jako samodzielny
wykonawca, czy też w ramach konsorcjum a jej treść nie uzależnia dokonania wypłaty
gwarantowanej kwoty od podjęcia jakichkolwiek czynności sprawdzających przez gwaranta.
Gwarant, zgodnie z treścią złożonej Gwarancji wadialnej, nie miałby więc podstaw do
badania okoliczności, które legły u podstaw konieczności zatrzymania wadium. Wskazał na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. o sygnaturach akt: KIO/UZP 23/07, KIO/UZP
223/08, KIO/UZP 231/08, KIO/UZP 99/09, KIO 532/15; KIO 534/15, KIO 2182/14, KIO
2743/13, KIO 465/16 zgodnie z którymi zarówno fakt, iż gwarancja wadialna wystawiona jest
na lidera konsorcjum, jak i brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy
współkonsorcjanta, nie ma żadnego wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania
wadium. Powyższe zostało również potwierdzone w orzeczeniach sądów powszechnych np.
zdaniem Sądu Okręgowego w Słupsku - wyrok z 23.07.2015r. IV Ca 357/15 rozpoznającego
skargę na wyrok KIO z 5.05.2015r. KIO 813/15 „Przedstawiona przez skarżącego gwarancja
ubezpieczeniowa jest w pełni prawidłowa i odpowiadając przepisom. W danym przetargu
może ona więc spełnić rolę jej przypisaną. Gwarant oznaczył postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego oraz uprawnionego z tytułu gwarancji, czyli zamawiającego.
Zdaniem Sądu nie jest konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy
wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie
interesu zamawiającego. Skoro przyjmuje się jednocześnie, że członkowie konsorcjum
ubiegający się wspólnie o zamówienia odpowiadają za konsekwencje powstałe w sytuacji,
gdy zawarcie umowy nie jest możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
członków konsorcjum to tym samym gwarancja w niniejszej sprawie jest prawidłowa".
Podobnie Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06)
wskazał również, iż złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet
gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym
zabezpieczeniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 14 października 2015 sygn. akt. XXIII Ga
1313/15. Powołując się także na doktrynę wnoszący odwołanie stwierdził, że „nie mażadnego znaczenia, czy gwarancja wskazuje na wszystkich członków konsorcjum, kilku
wybranych, czy też na jednego z nich. W każdym z tych przypadków interes zamawiającego
jest zabezpieczony. Nie ma znaczenia, z czyjego konkretnie powodu nie dojdzie do zawarcia
umowy - w każdym z przypadków gwarant musi wypłacić pieniądze zamawiającemu.
Prezentowanie przez konkretnych zamawiających odmiennych stanowisk w odniesieniu do
kwestii wnoszenia wadium w formie gwarancji stanowiącej wadium, wystawionej na jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stało się podstawą do
wydania przez Urząd Zamówień Publicznych interpretacji przepisów. Wydana „Interpretacja
art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP w kontekście przedłożenia gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego" stwierdza, iż „Treść gwarancji wadialnej powinna odpowiednio zabezpieczać
interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z niej bez przeszkód w przypadku
zaistnienia warunków zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku,
gdy gwarancja bankowa jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który został
prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów nawet, jeżeli w
treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez niego na rzecz pozostałych
członków konsorcjum. W takim przypadku należy uznać, że wadium w postaci gwarancji
zostało prawidłowo wniesione. Stwierdził także, że prawidłowo umocowany pełnomocnik
konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego,
konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków
konsorcjum (odpowiedzialność solidarna zgodnie z art. 369 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy
Pzp), które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. W tych
okolicznościach gwarancja wadialna opatrzona klauzulą „na pierwsze żądanie" mająca
charakter bezwarunkowy i nieodwołalny zabezpiecza interes zamawiającego także wówczas,
gdy jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum - pełnomocnika pozostałych
członków konsorcjum. Powyższe stanowisko w odniesieniu do kwestii wnoszenia wadium w
formie gwarancji bankowej stanowiącej wadium, wystawionej na jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków konsorcjum) zostało
zaprezentowane także w skardze Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca
2015 r.[l], na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. (sygn. akt: 1251/15) i
potwierdzone uwzględniającym tę skargę wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15)". Ponadto podkreślił, że Wykonawcy
działający wspólnie podejmują czynności w postępowaniu wspólnie - jak jeden podmiot, np.
odmawiają uzupełnienia dokumentów lub powodują niemożność podpisania umowy. Jak
wskazuje się w doktrynie wadium dotyczy oferty wniesionej wspólnie przez wszystkich
członków konsorcjum, nie zaś zobowiązań poszczególnych wykonawców wchodzących w
jego skład. Jeżeli wadium w imieniu wszystkich konsorcjantów wnosi wyłącznie jeden z
członków konsorcjum, to również - w wyniku porozumienia z pozostałymi - przyjmuje on
ryzyko utraty wadium w sytuacji, gdy bezpośrednią winę za tę okoliczność poniesie inny
konsorcjant (tak: K. Muchowska - Zwara, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów
uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa
2015, Legalis). Potwierdzeniem zasadności powyższego twierdzenia jest stanowisko zawarte
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r. (sygn. XXIII Ga
2031/15), w którym wskazane zostało, że „przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców. Statuuje on zatem zasadę łącznego udziału wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Regulacja ustawy Prawo Zamówień
Publicznych przewiduje możliwość łącznego ubiegania się o udzielenie zamówienia kilku
wykonawców oraz obowiązek ustanowienia, w takim przypadku, pełnomocnika (lidera
konsorcjum) uprawnionego do ich reprezentacji. Na podkreślenie i aprobatę zasługuje
stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w wyroku z dnia 13 października 2011 r. (sygn. V
CSK 475/10, LEX nr 1108492), w którym jednoznacznie wskazano: „art. 23 PZP statuuje
łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot
wadium. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są
łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium. Nie ma natomiast takiego
uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum." Takie rozumienie istoty
działania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma dla
niniejszej sprawy decydujące znaczenie. W razie bowiem wezwania przez zamawiającego
pełnomocnika konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji czy wreszcie
do zawarcia samej umowy, obowiązek wynikający z wezwania obciąża nie tylko lidera
konsorcjum czy jego określonego członka, ale konsorcjum jako całość i wszystkich jego
członków jednocześnie. W konsekwencji, w razie niewypełnienia wezwania, zamawiający ma
możliwość zatrzymania wadium niezależnie od tego, czy w gwarancji bankowej są
wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum czy tylko jego lider". Wskazał ponadto, że
pełnomocnictwo Partnera konsorcjum zostało wystawione na rzecz Pełnomocnika w dniu
04.02.2016 r. tj. zostało ono udzielone przed datą wystawienia gwarancji bankowej
(07.06.2016 r.), która to okoliczność ma kluczowe znaczenie, zgodnie bowiem z wyrokiem
UZP/ZO/0-46/06 (LEX nr 181732), „jeżeli jednak pełnomocnictwo do podpisania oferty,
reprezentowania w postępowaniu i podpisania umowy w postępowaniu zostało udzielone już
po wystawieniu gwarancji bankowej dla jednego z uczestników konsorcjum, wniesione
wadium w formie gwarancji bankowej nie może być uznane za wniesione przez podmiot
składający ofertę, tj. konsorcjum. Gdyby pełnomocnictwo to zostało udzielone przed datą lub
w dacie wystawienia gwarancji bankowej, z treści jego można by wywieść skutki prawne dla
obu firm, tj. uczestników konsorcjum". Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdził,
ze:
a. Gwarancja wadialna właściwie zabezpiecza ofertę złożoną przez Odwołującego w
przedmiotowym Zamówieniu;
b. Gwarancja wadialna w żaden sposób nie ograniczała możliwość zaspokojenia się z niej
przez Zamawiającego pomimo wystawienia jej tylko na Pełnomocnika Konsorcjum;
c. Zamawiający argumentuje swoje stanowisko w przedmiocie wykluczenia Wykonawcy
wydanym w dniu 22.01.2016 r. wyrokiem SO w Gdańsku (sygn. akt. XII Ga 697/15),
które to w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu niniejszego Odwołania, a istnieje
wiele innych wyroków traktujących odmiennie przedmiotowe zagadnienie tworząc spójną
i aktualną linię orzeczniczą w tym zakresie m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 8 kwietnia 2016 r. (sygn. XXIII Ga 2031/15) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15, które jednoznacznie
potwierdzają możliwość złożenia przez wykonawcę gwarancji wadialnej wystawionej na
rzecz tylko jednego z członków konsorcjum i taka gwarancja stanowi wystarczające
zabezpieczenie oferty konsorcjum;
d. najnowsza linia orzecznicza przemawia za dopuszczalnością stanowiska, iż złożenie
gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz
jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie, o czym świadczą m.in. wyroki:
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r. (XXIII Ga 2031/15) oraz z dnia
14 października 2015 r. (XXIII Ga 1313/15), wyrok SO w Krakowie z dnia 12 stycznia
2016 r., sygn. XII Ga 713/15 oraz wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO
510/16). Podobnie stanowisko, w jednym z nowszych orzeczeń zajął również SO w
Słupsku w wyroku z dnia 23 lipca 2015 r. (sygn. akt IV Ca 357/15);
e. nie ma podstaw do przyjęcia, że względem Konsorcjum zaistniała przesłanka
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, albowiem
Odwołujący wniósł ważne wadium dla przedmiotowego Zamówienia do upływu terminu
składania ofert;
Odwołujący podkreślił, że nawiązując do analogii przyjętej przez Zamawiającego przy
wyborze najkorzystniejszej oferty, należy uznać, iż Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
całości, bowiem w dniu 31.08.2016 r. KIO orzekając w analogicznej sprawie (sygn. KIO
1533/16, Odwołujący występował w charakterze uczestnika postępowania) potwierdziła w
całości argumentację i stanowisko przedstawione w Odwołaniu i tym samym uznała, że
pomimo braku wskazania w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zapewnia ona skuteczną funkcję
gwarancyjną i zapewnia realizację celu wadium, co w konsekwencji oznacza prawidłowe
zabezpieczenie oferty wadium przez wykonawcę.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Skanska S.A. z Warszawy oraz wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z Pruszkowa, którzy
wnieśli o oddalenie odwołania z uwagi na jego niezasadność.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał decyzję o wykluczeniu
Konsorcjum - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRAKCJA
PRKil S.A. – Pełnomocnik oraz Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z o.o. –
Partner z Warszawy - z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 i w konsekwencji o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust.4 ustawy Pzp. W szczególności powołał się
na doświadczenie, w tym przede wszystkim płynące z orzeczenia wydanego w dniu 22
stycznia. 2016 r. przez Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt XH Ga 697/15), które to
orzeczenie cyt. (…) zostało wydane w odniesieniu do czynności Zamawiającego w
analogicznym stanie faktycznym. Niniejszym orzeczeniem Sąd Okręgowy utrzymał w mocy
wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., sygn. alit: KIO 1936/15, w którym Izba nakazała
Zamawiającemu - ZDW unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnić czynność badania i oceny ofert, a także powtórzyć czynności badania i oceny
ofert, w tym wykluczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd
Okręgowy wskazał cyt,: „W ocenie Sądu Okręgowego to należyte i dające pewność
zabezpieczenie interesów zamawiającego wyznacza i determinuje skuteczność gwarancji
wadialnej. (...) W konsekwencji Sąd Okręgowy w niniejszym składzie, nie podzielił
poprzednio
dominującego
poglądu
w
orzecznictwie,
iż
w
przypadku
wadium
zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum, wystarczające jest, aby gwarancja
wymieniała tylko jednego z uczestników takiego konsorcjum. W ocenie Sądu Okręgowego w
realiach niniejszej sprawy koniecznym było, bowiem wymienienie w treści Gwarancji
wadialnej bądź wszystkich Wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia publicznego - w myśl art 23 ust. 1 ustawy Pzp w związku z ust. 3 ustawy pzp. a
co najmniej zasygnalizowanie Gwarantowi, że Zleceniodawca, jako strona stosunku
„gwarancyjnego" jest liderem i jednym z uczestników Konsorcjum, działającym także w
imieniu, ale i na rzecz drugiego uczestnika Konsorcjum, jako Wykonawcy - którzy, zatem
wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę po to aby Gwarant mógł prawidłowo
zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym". Czynności i
zaniechania każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
mogą powodować trudności w uzyskaniu gwarancji. W związku z powyższym Sąd Okręgowy
jednoznacznie wskazał, iż nadrzędnym celem gwarancji wadialnej jest należyte
zabezpieczenie interesu finansowego Zamawiającego. Co więcej w ocenie Sądu
Okręgowego wystawienie gwarancji wadialnej na jednego członka konsorcjum pozwala na
interpretację, iż stosunek prawny zaistnieje tylko i wyłącznie pomiędzy beneficjentem
gwarancji a zleceniodawcą gwarancji. W związku z powyższym gwarancja wadialna
wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie nie wywołuje, w
ocenie Sądu, skutków prawnych wobec konsorcjum, jako grupy wykonawców, Sąd dostrzegł
w zaistniałym stanie faktycznym poważne ryzyko, iż Zamawiający z uwagi na zawarte w
gwarancji nieścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji, może nie uzyskać od
Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po
stronie tego wykonawcy, który nie został wymieniony w dokumencie gwarancji. Jednocześnie
musi dziwić próba marginalizacji przez Odwołującego orzeczenia, jako nie zapadłego w tym
postępowaniu -mimo, że Odwołujący argumentując swoje stanowisko sam posiłkuje się
licznym dorobkiem orzeczniczym - jakkolwiek w ocenie Zamawiającego nieaktualnym
poglądowo. Zamawiający nie odmawia racji Odwołującemu, iż przywołane orzeczenie
dotyczy innego postępowania, w związku z czym nie odnosi się do Zamówienia będącego
przedmiotem odwołania, Jednakże należy mieć na uwadze fakt, iż Zamawiający jako Skarb
Państwa, zobowiązany jest zarówno do zgodnego z dyscypliną finansów publicznych
wydatkowania środków pochodzących z budżetu państwa, jak również do efektywnego
realizowania zadań statutowych. Środkiem do realizacji tego celu jest niewątpliwie sprawne i
prawidłowe przeprowadzenie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, w tym jak
najbardziej korzystne z punku widzenia Skarbu Państwa zabezpieczenie prawa do
dochodzenia ewentualnych roszczeń. Ryzyko związane z wystawieniem gwarancji wadialnej
wyłącznie na jednego członka konsorcjum, jak również obawa przed ewentualną
koniecznością unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia
czynności badania i oceny ofert, na skutek możliwych odwołań wykonawców, poskutkowały
wykluczeniem Odwołującego z niniejszego postępowania.
W
ocenie
Zamawiającego,
dokonanej
z
wykorzystaniem
doświadczenia
zaczerpniętego z poprzednich postępowań, niewykluczenie Odwołującego w tym
postępowaniu z całą pewnością skutkowałoby koniecznością unieważnienia wskazanych
powyżej czynności postępowania. W związku z powyższym nie należy czynić
Zamawiającemu zarzutu, iż postępował zgodnie ze wskazaniem Sądu Okręgowego. Dalsze
postępowanie Zamawiającego w sposób niezgodny z tezą niniejszego orzeczenia,świadczyłoby o nierespektowaniu stanowiska Sądu, którego jest adresatem. Tym bardziej,że jest to Sąd właściwy dla Zamawiającego, jako organ rozstrzygający w II instancji spory z
zakresu zamówień publicznych.”
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - TRAKCJA PRKil S.A., oraz
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z o.o. [dalej: Odwołujący lub Konsorcjum
TRAKCJA PRKiI legitymują się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne.
Zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r. wykluczył Konsorcjum TRAKCJA
PRKiI z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, podając, że
„załączona do oferty Gwarancja przetargowa nr TEB1965/16 z dnia 7 czerwca 2016 r.
wystawiona jest przez HSBC Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tylko dla jednego
członka Konsorcjum tj. Trakcja PRKiI S.A. (….). Wskazując dalej na wyrok z dnia 22
stycznia. 2016 r. wydany przez Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt XH Ga 697/15 oraz
przytaczając jego uzasadnienie – już wyżej cytowane - stwierdził w szczególności, że (…)
przedmiotowa gwarancja wadialna wystawiona na zlecenie ww. członka Konsorcjum nie
wywołuje skutków prawnych wobec Konsorcjum i określa warunki wypłaty sumy
gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego
wykonawcy tj. Trakcji PRKiI S.A.”. W konkluzji stwierdził, że (…) oferta wspólna złożona
przez Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co w konsekwencji
prowadzi do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.”
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale I w jego punkcie
17 Zamawiający kierując się przepisami ustawy Pzp, w tym jej art. 45 oraz art. 46 ust.4a i 5,
określił. szczegółowe wymagania dotyczące kwoty wadium, dopuszczalnych form i sposobu
jego wniesienia,
W niniejszym postępowaniu oferta została złożona przez Konsorcjum - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – w którego skład wchodzi wykonawca
TRAKCJA PRKil S.A., jako jego Lider oraz Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z
o.o. [Partner]. Do tej oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 4.02.2016 r., w którym
wskazani wykonawcy ustanowili spółkę TRAKCJA PRKil S.A. pełnomocnikiem w rozumieniu
art. 23 ust.2 ustawy Pzp oraz upoważnili tego Lidera m.in. do dokonywania wszelkich
czynności w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący na
rozprawie przedłożył ponadto Umowę Konsorcjum zawartą pomiędzy tymi wykonawcami w
dniu 29 stycznia 2016 r., w której preambule wskazano, że intencją wskazanych w niej
partnerów Konsorcjum jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsk, którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 Stanisławie." Z tej Umowy jej punktu 3
lit. a) również wynika, że Liderem i pełnomocnikiem Konsorcjum na czas przetargu, a w
przypadku uzyskania Kontraktu, na czas jego wykonania i ostatecznego rozliczenia” Strony
ustanowiły spółkę Trakcja PRKiI S.A. Zgodnie z literą b) tiret szósty tego punktu 3 Lider
został upoważniony m.in. do wniesienia wadium w postępowaniu. Ogłoszenie w przedmiocie
tego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2016/S 015-021254 w
dniu 22.01.2016 r. Złożona w ofercie gwarancja bankowa wystawiona została w dniu 7
czerwca 2016 r. na zlecenie TRAKCJA PRKil S.A. Ta gwarancja wadialna, poza
wskazywanym przez Zamawiającego brakiem wymienienia w jej treści także Partnera –
drugiego z członków Konsorcjum - nie budziła innych zastrzeżeń Zamawiającego, w
szczególności w zakresie jej bezwarunkowego i nieodwołalnego charakteru, oznaczenia
beneficjenta, postępowania w którym zabezpiecza złożoną ofertę, sumy gwarancyjnej,
okresu ważności, czy też przypadków, w których zamawiający mógłby wystąpić o zapłatęświadczenia.
W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, iż czynność wykluczenia Odwołującego
dokonana została z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie budzi wątpliwości fakt, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych,
wadium
uznaje
się
za
wniesione
skutecznie,
gdy
pokrywa
i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania
kwoty wadialnej w przypadkach określonych w ustawie Pzp (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp). Z kolei
przepis art. 23 ust. 1 Pzp przewiduje możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców
o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. w formie konsorcjum, którego istotą jest
zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego, poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. Jednym z takich
działań jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany art. 23 w
ust.2 wymaga ustanowienia przez pozostałych członków konsorcjum pełnomocnika
uprawnionego do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Zgodnie z
art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego
należy uznać, że obowiązki wykonawcy wynikające z treści przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp,
odpowiednio dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
którzy są traktowani w określonych sytuacjach w postępowaniu o udzielenie zamówienia tak
jak jeden wykonawca.
Zamawiający w Specyfikacji [pkt 17] wymagał od wykonawców wniesienia wadium w
jednej z form przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy, nie wprowadzając żadnych
dodatkowych ograniczeń, czy też wymagań, co do sposobu wniesienia wadium przez
konsorcjum, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani
byli wszyscy konsorcjanci. Także przepisy ustawy Pzp nie zawierają odmiennej regulacji, co
do obowiązku wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, w szczególności nie wymagają, aby każdy z nich zabezpieczył ofertę wadium
bez względu na to w jakiej formie to wadium jest wnoszone. W świetle przepisów ustawy
Pzpzz, wymagane jest, aby wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania
ofert, w wysokości wskazanej przez zamawiającego, oraz w jednej z form. Zatem w
przypadku, gdy zamawiający nie wskaże w SIWZ szczególnych wytycznych, co do sposobu
wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, to na
etapie oceny ofert nie może powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie
zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny. W takiej sytuacji, dla oceny ważności
wadium znaczenie mają wyłącznie przepisy ustawy Pzp, które – jak zaznaczono - nie
wymagają, aby wadium wnoszone dla zabezpieczenia wspólnej oferty [także w formie innej
niż pieniężna], pochodziło od każdego z podmiotów tworzących konsorcjum.
Izba rozważając argumentację powoływaną w niniejszej sprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, podzieliła pogląd Odwołującego, iż wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (składający wspólną ofertę) są uprawnieni
do złożenia gwarancji wadialnej, która jako podmiot zobowiązany z gwarancji wskazuje tylko
jednego z wykonawców spośród składu konsorcjum i taka gwarancja wadialna spełnia
wymagania ustawy Pzp. Tym samym brak wskazania wszystkich członków konsorcjum w
treści gwarancji ubezpieczeniowej, jak w niniejszej sprawie, nie pozbawia zamawiającego
możliwości zatrzymania wadium, w przypadku wystąpienia po stronie konsorcjum
okoliczności wskazanych w art. 46 Pzp.
W ocenie Izby, z treści oferty złożonej przez Konsorcjum TRAKCJA PRKiI i
załączonego do niej pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum oraz przedłożonej na rozprawie
Umowy Konsorcjum wynika jednoznacznie, że podmiot, na zlecenie którego gwarancja
została wystawiona, nie jest samodzielnym uczestnikiem przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma tym samym żadnych wątpliwości, co do
możliwości identyfikacji oferty, która została zabezpieczona gwarancją bankową wystawioną,
w tym przypadku na pełnomocnika, oznaczonego także, jako lider Konsorcjum TRAKCJA
PRKiI. Nie można przy tym pominąć okoliczności, że udzielone pełnomocnikowi - liderowi
Konsorcjum upoważnienie umocowuje ten podmiot do dokonania w postępowaniu wszelkich
czynności prawnych, a zatem także do wniesienia wadium, ze skutkami bezpośrednio dla
reprezentowanego (art. 95 § 1 i 2 k.c.). Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że Umowa
Konsorcjum jednoznacznie potwierdza, że zamiarem wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum [jego Lidera i Partnera] było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Izba zauważa również, że gwarancja bankowa, podobnie jak gwarancja
ubezpieczeniowa, jest dokumentem, którego treść określa kształt zobowiązania umownego,
a tym samym zakres uprawnień i obowiązków stron: gwaranta, beneficjenta
(zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na którego zlecenie wystawiana
jest gwarancja). W przypadku oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum nie ma znaczenia,
który z członków konsorcjum wywoła okoliczności skutkujące koniecznością zatrzymania
wadium. W sytuacji wystąpienia po stronie Konsorcjum TRAKCJA PRKil okoliczności
faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących zapłatę wadium, niezależnie
od tego, który z uczestników konsorcjum przyczyni się do powstania tych okoliczności,
Zamawiający będzie uprawniony do żądania od HSBC Bank Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie zapłaty sumy gwarantowanej, gdyż okoliczności będą wywoływały skutek
bezpośrednio po stronie lidera –TRAKCJA PRKiI S.A. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 Pzp,
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w
ust. 1, a tym samym wykonawcy wspólnie składający ofertę ponoszą wspólną (łączną)
odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte w związku z uczestnictwem w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jako konsorcjum. Prawidłowo umocowany
pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, ponosi zatem
odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które
mogą skutkować obowiązkiem zatrzymania wadium. W ocenie Izby, nie można pomijać przy
tym natury abstrakcyjnego stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia
zobowiązania przez Gwaranta do wypłaty kwoty wadium, opatrzonego klauzulą
„nieodwołalnie i bezwarunkowo” wobec beneficjenta, niezależne od stosunków
wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w
orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter tego zobowiązania uniemożliwia
skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze
stosunku podstawowego, a Gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem
przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Istotne jest zatem to,
aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie w jakim wadium
jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek
wystąpienia zdarzeń opisanych w treści gwarancji. Należy również zauważyć, iż gwarancja
ubezpieczeniowa złożona przez Konsorcjum TRAKCJA PRKiI Zamawiającemu została
wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem oferty, a po zawarciu umowy konsorcjum i
udzieleniu pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, co potwierdza, że podmiot zlecający
wystawienie gwarancji był umocowany do działania w tym zakresie na rzecz drugiego
członka konsorcjum, a Gwarant wystawił gwarancję do oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu, bez badania treści oferty, tj. niezależnie od tego czy podmiot zlecający
wystawienie gwarancję złoży ofertę samodzielnie czy też wspólnie z innymi wykonawcami.
Izba oczywiście nie jest uprawniona do rozstrzygania, czy ewentualna odmowa wypłatyświadczenia pieniężnego z gwarancji, w której nie zostały wymienione jako wykonawca
składający ofertę, wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, mogłaby prowadzić do
uniknięcia wykonania zobowiązania ubezpieczyciela wynikającego z gwarancji, jednakże
wobec wskazanego przez Zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego z 25 stycznia 1995 r.
(III CRN 70/94) Izba zauważa, że wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z
gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, oraz uznając, że odpowiedzialność ta
nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny, Sąd
stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, ale tylko
wówczas, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353 (1) k.c.),
albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c). W okolicznościach tej sprawy, szczególnie w
sytuacji, gdy gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum TRAKCJA PRKiI została
wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem oferty, a po zawarciu umowy konsorcjum, w
której treści Lider został jednoznacznie umocowany do wniesienia wadium, a Gwarant
wystawił gwarancję do oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, bez badania treści
oferty, tj. niezależnie od tego czy podmiot zlecający wystawienie gwarancję złoży ofertę
samodzielnie czy też wspólnie z innymi wykonawcami, trudno byłoby dopatrywać się
sprzeczności żądania Zamawiającego z treścią gwarancji, czy też z działaniem stanowiącym
nadużycie prawa. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że w uzasadnieniu powołanego przez
Zamawiającego wyroku, Sąd Okręgowy w Gdańsku wydane rozstrzygnięcie odniósł do
gwarancji ubezpieczeniowej, zaznaczając, że jest to stanowisko składu wydającego wyrok,
oraz zwrócił uwagę generalnie na realia sprawy bez ich zindywidualizowania, które
zadecydowały o rozstrzygnięciu, podnosząc potrzebę, co najmniej zasygnalizowania
Gwarantowi, że Zleceniodawca, jako strona stosunku „gwarancyjnego" jest liderem i jednym
z uczestników Konsorcjum, jednakże nie precyzując, na czym taki sygnał miał by polegać i,
w jakiej formie miał być wyrażony oraz nie odnosząc się do treści zlecenia w oparciu o które
dokument gwarancyjny został wystawiony. Ponadto zwrócił przede wszystkim uwagę na
możliwą interpretację oraz możliwe ryzyka uzyskania od Gwaranta sumy gwarancyjnej
związane – zdaniem tego składu orzekającego - z nieścisłością, co do podmiotowego
zakresu gwarancji. Nie wskazano także bezpośrednich prawnych podstaw uzasadniających
odmowę Gwaranta [w tym przypadku ubezpieczyciela] pomimo bezwarunkowego i
nieodwołalnego charakteru gwarancji ubezpieczeniowej.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego oraz przystępującego
wykonawcy, co do aktualnej linii orzeczniczej w spornej kwestii. Należy bowiem zwrócić
uwagę w szczególności na wskazany w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 8 kwietnia 2016 r. (XXIII Ga 2031/15), w uzasadnieniu którego Sąd zwraca uwagę, że
cyt.: „W niniejszej sprawie istotą sporu, zarówno obejmującego postępowanie odwoławcze,
jak i obecnie w postępowaniu skargowym było, budzące wątpliwości w doktrynie i
orzecznictwie następujące zagadnienie prawne: czy zamawiający może skutecznie
wykluczyć wykonawców, w sytuacji, gdy wadium wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie publiczne w formie gwarancji bankowej, w której jako wykonawcę wskazano
tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie”. Dalej wskazuje, że
rozpatrywanej sprawie zarówno gwarancja bankowa udzielona liderowi konsorcjum (...) S.A.
w W., jak i gwarancja ubezpieczeniowa udzielona liderowi konsorcjum (...) S.A. w K.,
wskazywała, jako wykonawcę wyłącznie lidera, nie określając, że działa on w imieniu
własnym oraz na rzecz innego podmiotu, to jest członka konsorcjum. Podkreślił również fakt,że zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wadium wnoszone w
formie innej niż pieniądzu musiało w szczególności określać bezwarunkowy, nieodwołalny
obowiązek zapłaty na pierwsze żądanie zamawiającego, w przypadkach określonych w art.
46 ust. 4 a i 5 ustawy oraz być ważne przez okres związania ofertą, określony w niniejszej
specyfikacji. Dokument wadialny musiał także identyfikować wykonawcę oraz zawierać
informację, iż stanowi zabezpieczenie wadium na rzecz zamawiającego i dokładne
określenie przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę, że ocena takiego stanu faktycznego - jak
już wskazano powyżej - prowadzi do zgoła rozbieżnych stanowisk. Część doktryny i
orzecznictwa uważa, że uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera konsorcjum kwalifikuje
się, jako wniesienie wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia z uwagi na treść art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie.
Zwolennicy
przedmiotowego
poglądu
powołują
kwestię
solidarnej
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia
publicznego. Drugi z poglądów opiera się
na abstrakcyjnym charakterze gwarancji i jego oderwaniu od stosunku podstawowego, jakim
jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, jak również na założeniu, że wykonawcy ubiegający
się wspólnie o realizacje zamówienia nie tworzą odrębnego bytu prawnego jak również nie
gromadzą wspólnego mienia rodzącego odpowiedzialność solidarną. Co więcej przepis art.
23 ust. 3 ustawy PZP reguluje stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami i nie ma
skutku dla banku, jako wystawcy gwarancji. Sąd Okręgowy, w ustalonym w niniejszej
sprawie stanie faktycznym, uznał za prawidłowe i słuszne pierwsze z prezentowanych
stanowisk. W przedstawionej argumentacji odniósł się m.in. do postanowień specyfikacji,
treści gwarancji identyfikującej wykonawcę, umowy konsorcjum, uznając za bez znaczenia
dla możliwości późniejszej realizacji gwarancji fakt, że została ona udzielona liderowi
konsorcjum, nie zaś wszystkim wykonawcom wchodzącym w jego skład. Podkreślił w tym
uzasadnieniu, że cyt.: (…) W konsekwencji, także niespełnienie świadczenia przez
którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie
oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a zatem
będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej, w której treści,
jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego”.
Reasumując, Izba uznała, że złożona w ofercie przez Konsorcjum TRAKCJA PRKiI
gwarancja bankowa na potwierdzenie wymaganego wadium spełnia wymagania specyfikacji
oraz ustawy Pzp i wobec powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp i w konsekwencji uznanie oferty złożonej przez
Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust 4 Pzp było bezpodstawne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………………..
………………………………………………..
………………………………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Strabag sp. z o.o., oraz unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
TRAKCJA PRKil S.A. i (2) Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z o.o., a
w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy;
2. Kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku ul. Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (1)
TRAKCJA PRKil S.A. (pełnomocnik
wykonawców) oraz (2) Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z o.o. –
partner, adres dla pełnomocnika ul. Złota 59 XVIII p, 00-120 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego -
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul. Mostowa 11
A, 80-778 Gdańsk na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (1)
TRAKCJA PRKil S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz (2)
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z o.o. – partner, adres dla
pełnomocnika ul. Złota 59 XVIII p, 00-120 Warszawa kwotę
23.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1655/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wybudowanie
obiektu budowlanego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo -
węzeł autostrady A1 Stanisławie." Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do
publikacji w dniu 19.01.2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2016/S 015-
021254 z dnia 22.01.2016 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: TRAKCJA PRKil S.A. – Pełnomocnik oraz Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i
Mostów sp. z o.o. – Partner z Warszawy wniósł odwołanie wobec wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp i w konsekwencji uznanie oferty
złożonej przez Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust 4 Pzp, oraz wobec
dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Strabag S.A. z Pruszkowa.
Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający z naruszeniem wskazanego art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 tej ustawy niezasadnie uznał, że brak wskazania w treści
gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego nie zapewnia skutecznej funkcji gwarancyjnej i realizacji celu
wadium oraz oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, co skutkuje wykluczeniem
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z powodu
niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy z żadnego
przepisu prawa powszechnie obowiązującego nie wynika wymóg wskazania w treści takiej
gwarancji wszystkich członków konsorcjum. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie
niniejszego Odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty; b) Powtórnego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem zarzutów zawartych w Odwołaniu i w konsekwencji wybór, jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów PZP interes Odwołującego
doznał uszczerbku, gdyż objęte Odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, a tym samym pozbawiają go korzyści finansowych
wynikających z realizacji przedmiotowego Zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny złożonych ofert tj. gdyby oferta Odwołującego nie została wykluczona, to
zostałaby ona wybrana, jako najkorzystniejsza w przedmiotowym Zamówieniu, a zatem
naruszenie wskazanych przepisów PZP i w konsekwencji brak możliwości zawarcia umowy o
zamówienie publiczne wyrządzi Odwołującemu szkodę w postaci utraconych przychodów.
W uzasadnieniu podał, że Konsorcjum w celu zabezpieczenia oferty, wymaganym
zgodnie z Rozdziałem I, Pkt. 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wadium
przedłożyło wraz ze swoją ofertą gwarancję przetargową nr TEB 1965/16 zapłaty wadium z
dnia 07.06.2016 r. oraz gwarancję przetargową nr TEB 2007/16 zapłaty wadium z dnia
09.08.2016 r. przedłużającą termin ważności gwarancji (dalej jako "Gwarancja wadialna").
Na jej podstawie, Gwarant (HSBC Bank Polska S.A.) działając na zlecenie Odwołującego
nieodwołalnie i bezwarunkowo, na pierwsze żądanie zobowiązał się do zapłaty na rzecz
Zamawiającego pełnej kwoty gwarancji (wadium) w przypadku zaistnienia co najmniej jednej
z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 PZP bez możliwości
badania okoliczności, które ległyby u podstaw konieczności zatrzymania wadium.
Pismem z dnia 25.08.2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty dla przedmiotowego Zamówienia i wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 PZP argumentując, iż załączona do oferty Gwarancja przetargowa nr TEB
1965/16 zapłaty wadium z dnia 07.06.2016 r. wystawiona jest tylko na jednego członka
Konsorcjum tj. Trakcja PRKil S.A. W tym zakresie Zamawiający odwołał się do wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 22.01.2016 r. (sygn. akt. XII Ga 697/15) uznającego, że
gwarancja wadialna wystawiona jedynie na zlecenie jednego członka Konsorcjum nie
wywołuje skutków prawnych wobec Konsorcjum i określa warunki wypłaty sumy
gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego
Wykonawcy tj. Trakcji PRKil S.A.
Odwołujący podniósł, że wskazany wyrok SO w Gdańsku (sygn. akt. XII Ga 697/15)
nie dotyczył zamówienia będącego przedmiotem odwołania, oraz, że istnieje wiele innych
wyroków traktujących odmiennie przedmiotowe zagadnienie, tworzące spójną i aktualną linię
orzeczniczą w tym zakresie m.in. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia
2016 r. (sygn. XXIII Ga 2031/15) czy też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14
października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15, które jednoznacznie potwierdzają
możliwość złożenia przez wykonawcę gwarancji wadialnej wystawionej tylko na rzecz
jednego z członka konsorcjum i taka gwarancja stanowi wystarczające zabezpieczenie oferty
konsorcjum. Nie ma więc żadnych podstaw aby Zamawiający przyjmował „automatyzm"
działania w tym zakresie i niejako z urzędu odrzucał ofertę Odwołującego z uwagi na wydany
jeden wyrok w podobnej zdaniem Zamawiającego sprawie. Takie działanie nie ma żadnego
uzasadnienia prawnego tj. brak jest podstawy prawnej do podjęcia tych działań jedynie na
mocy cytowanego przez Zamawiającego wyroku. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej
sprawie nie istnieją przesłanki do Wykluczenia Konsorcjum na mocy art. 24 ust.2 pkt. 2 PZP.
Nie istnieją bowiem przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji, w której treści
ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Podniósł
także, że zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dlatego
też obowiązki, jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy, będą dotyczyły tych
wykonawców, którzy wspólnie biorą udział w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 marca 2015 r.; sygn. akt KIO 336/15). Takie same stanowisko zajął Sąd
Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. II Ca 489/06, który stwierdził -
Złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na
rzecz jednego z członka konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty
konsorcjum o ile zamawiający w siwz nie zawarł wyraźnie wymogu, że każdy z członków
konsorcjum ma złożyć oddzielne wadium. Zamawiający ustalając w pkt 17 SIWZ wymagania
dotyczące wadium nie sformułował żadnych szczególnych wymagań, co do wnoszonego
wadium, w formie innej niż pieniądze, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji wadialnej
wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Powyższe stanowisko potwierdza również aktualne
orzecznictwo KIO - przykładowo wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO
510/16), w treści którego wskazano, że "Zamawiający (...) nie zawarł natomiast w siwz
szczególnych wytycznych, co do sposobu wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Skoro zatem wykonawcy nie mieli na etapie składania oferty
informacji, iż koniecznym jest wskazanie w treści gwarancji/poręczenia wszystkich
podmiotów składających ofertę wspólną, to Zamawiający na etapie badania zabezpieczenia
oferty wadium nie mógł powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie
zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny". Podobnie wypowiadał się Zespół
Arbitrów - przykładowo w wyroku z dnia 7 sierpnia 2007 r. (UZP/ZO/0-950/07), wskazując, że
"przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem nie wymagają, aby w przypadku
wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny
sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących
konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ". Powyższe
twierdzenie powielone zostało również w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14
października 2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 1313/15). Podkreślił, że dokument Gwarancji
wadialnej złożonej przez Odwołującego jest dokumentem ważnym i w każdym momencie w
czasie jego obowiązywania Zamawiający ma możliwość do zaspokojenia się poprzez
wypłatę wadium przez ubezpieczyciela, a tym samym w sposób należyty zabezpiecza
interesy Zamawiającego. Gwarancja wadialna wyraźnie wskazuje postępowanie, którego
dotyczy oraz warunki, odpowiadające treścią wymaganiom ustawy, po których ziszczeniu
Zamawiający (beneficjent) uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez
gwaranta, a co najważniejsze Gwarancja wadialna nie uzależnia w swojej treści w żaden
sposób praw beneficjenta od okoliczności czy zobowiązany występuje, jako samodzielny
wykonawca, czy też w ramach konsorcjum a jej treść nie uzależnia dokonania wypłaty
gwarantowanej kwoty od podjęcia jakichkolwiek czynności sprawdzających przez gwaranta.
Gwarant, zgodnie z treścią złożonej Gwarancji wadialnej, nie miałby więc podstaw do
badania okoliczności, które legły u podstaw konieczności zatrzymania wadium. Wskazał na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. o sygnaturach akt: KIO/UZP 23/07, KIO/UZP
223/08, KIO/UZP 231/08, KIO/UZP 99/09, KIO 532/15; KIO 534/15, KIO 2182/14, KIO
2743/13, KIO 465/16 zgodnie z którymi zarówno fakt, iż gwarancja wadialna wystawiona jest
na lidera konsorcjum, jak i brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy
współkonsorcjanta, nie ma żadnego wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania
wadium. Powyższe zostało również potwierdzone w orzeczeniach sądów powszechnych np.
zdaniem Sądu Okręgowego w Słupsku - wyrok z 23.07.2015r. IV Ca 357/15 rozpoznającego
skargę na wyrok KIO z 5.05.2015r. KIO 813/15 „Przedstawiona przez skarżącego gwarancja
ubezpieczeniowa jest w pełni prawidłowa i odpowiadając przepisom. W danym przetargu
może ona więc spełnić rolę jej przypisaną. Gwarant oznaczył postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego oraz uprawnionego z tytułu gwarancji, czyli zamawiającego.
Zdaniem Sądu nie jest konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy
wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie
interesu zamawiającego. Skoro przyjmuje się jednocześnie, że członkowie konsorcjum
ubiegający się wspólnie o zamówienia odpowiadają za konsekwencje powstałe w sytuacji,
gdy zawarcie umowy nie jest możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
członków konsorcjum to tym samym gwarancja w niniejszej sprawie jest prawidłowa".
Podobnie Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06)
wskazał również, iż złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet
gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym
zabezpieczeniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 14 października 2015 sygn. akt. XXIII Ga
1313/15. Powołując się także na doktrynę wnoszący odwołanie stwierdził, że „nie mażadnego znaczenia, czy gwarancja wskazuje na wszystkich członków konsorcjum, kilku
wybranych, czy też na jednego z nich. W każdym z tych przypadków interes zamawiającego
jest zabezpieczony. Nie ma znaczenia, z czyjego konkretnie powodu nie dojdzie do zawarcia
umowy - w każdym z przypadków gwarant musi wypłacić pieniądze zamawiającemu.
Prezentowanie przez konkretnych zamawiających odmiennych stanowisk w odniesieniu do
kwestii wnoszenia wadium w formie gwarancji stanowiącej wadium, wystawionej na jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stało się podstawą do
wydania przez Urząd Zamówień Publicznych interpretacji przepisów. Wydana „Interpretacja
art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP w kontekście przedłożenia gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego" stwierdza, iż „Treść gwarancji wadialnej powinna odpowiednio zabezpieczać
interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z niej bez przeszkód w przypadku
zaistnienia warunków zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku,
gdy gwarancja bankowa jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który został
prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów nawet, jeżeli w
treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez niego na rzecz pozostałych
członków konsorcjum. W takim przypadku należy uznać, że wadium w postaci gwarancji
zostało prawidłowo wniesione. Stwierdził także, że prawidłowo umocowany pełnomocnik
konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego,
konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków
konsorcjum (odpowiedzialność solidarna zgodnie z art. 369 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy
Pzp), które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. W tych
okolicznościach gwarancja wadialna opatrzona klauzulą „na pierwsze żądanie" mająca
charakter bezwarunkowy i nieodwołalny zabezpiecza interes zamawiającego także wówczas,
gdy jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum - pełnomocnika pozostałych
członków konsorcjum. Powyższe stanowisko w odniesieniu do kwestii wnoszenia wadium w
formie gwarancji bankowej stanowiącej wadium, wystawionej na jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków konsorcjum) zostało
zaprezentowane także w skardze Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca
2015 r.[l], na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. (sygn. akt: 1251/15) i
potwierdzone uwzględniającym tę skargę wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15)". Ponadto podkreślił, że Wykonawcy
działający wspólnie podejmują czynności w postępowaniu wspólnie - jak jeden podmiot, np.
odmawiają uzupełnienia dokumentów lub powodują niemożność podpisania umowy. Jak
wskazuje się w doktrynie wadium dotyczy oferty wniesionej wspólnie przez wszystkich
członków konsorcjum, nie zaś zobowiązań poszczególnych wykonawców wchodzących w
jego skład. Jeżeli wadium w imieniu wszystkich konsorcjantów wnosi wyłącznie jeden z
członków konsorcjum, to również - w wyniku porozumienia z pozostałymi - przyjmuje on
ryzyko utraty wadium w sytuacji, gdy bezpośrednią winę za tę okoliczność poniesie inny
konsorcjant (tak: K. Muchowska - Zwara, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów
uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa
2015, Legalis). Potwierdzeniem zasadności powyższego twierdzenia jest stanowisko zawarte
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r. (sygn. XXIII Ga
2031/15), w którym wskazane zostało, że „przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców. Statuuje on zatem zasadę łącznego udziału wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Regulacja ustawy Prawo Zamówień
Publicznych przewiduje możliwość łącznego ubiegania się o udzielenie zamówienia kilku
wykonawców oraz obowiązek ustanowienia, w takim przypadku, pełnomocnika (lidera
konsorcjum) uprawnionego do ich reprezentacji. Na podkreślenie i aprobatę zasługuje
stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w wyroku z dnia 13 października 2011 r. (sygn. V
CSK 475/10, LEX nr 1108492), w którym jednoznacznie wskazano: „art. 23 PZP statuuje
łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot
wadium. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są
łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium. Nie ma natomiast takiego
uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum." Takie rozumienie istoty
działania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma dla
niniejszej sprawy decydujące znaczenie. W razie bowiem wezwania przez zamawiającego
pełnomocnika konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji czy wreszcie
do zawarcia samej umowy, obowiązek wynikający z wezwania obciąża nie tylko lidera
konsorcjum czy jego określonego członka, ale konsorcjum jako całość i wszystkich jego
członków jednocześnie. W konsekwencji, w razie niewypełnienia wezwania, zamawiający ma
możliwość zatrzymania wadium niezależnie od tego, czy w gwarancji bankowej są
wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum czy tylko jego lider". Wskazał ponadto, że
pełnomocnictwo Partnera konsorcjum zostało wystawione na rzecz Pełnomocnika w dniu
04.02.2016 r. tj. zostało ono udzielone przed datą wystawienia gwarancji bankowej
(07.06.2016 r.), która to okoliczność ma kluczowe znaczenie, zgodnie bowiem z wyrokiem
UZP/ZO/0-46/06 (LEX nr 181732), „jeżeli jednak pełnomocnictwo do podpisania oferty,
reprezentowania w postępowaniu i podpisania umowy w postępowaniu zostało udzielone już
po wystawieniu gwarancji bankowej dla jednego z uczestników konsorcjum, wniesione
wadium w formie gwarancji bankowej nie może być uznane za wniesione przez podmiot
składający ofertę, tj. konsorcjum. Gdyby pełnomocnictwo to zostało udzielone przed datą lub
w dacie wystawienia gwarancji bankowej, z treści jego można by wywieść skutki prawne dla
obu firm, tj. uczestników konsorcjum". Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdził,
ze:
a. Gwarancja wadialna właściwie zabezpiecza ofertę złożoną przez Odwołującego w
przedmiotowym Zamówieniu;
b. Gwarancja wadialna w żaden sposób nie ograniczała możliwość zaspokojenia się z niej
przez Zamawiającego pomimo wystawienia jej tylko na Pełnomocnika Konsorcjum;
c. Zamawiający argumentuje swoje stanowisko w przedmiocie wykluczenia Wykonawcy
wydanym w dniu 22.01.2016 r. wyrokiem SO w Gdańsku (sygn. akt. XII Ga 697/15),
które to w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu niniejszego Odwołania, a istnieje
wiele innych wyroków traktujących odmiennie przedmiotowe zagadnienie tworząc spójną
i aktualną linię orzeczniczą w tym zakresie m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 8 kwietnia 2016 r. (sygn. XXIII Ga 2031/15) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15, które jednoznacznie
potwierdzają możliwość złożenia przez wykonawcę gwarancji wadialnej wystawionej na
rzecz tylko jednego z członków konsorcjum i taka gwarancja stanowi wystarczające
zabezpieczenie oferty konsorcjum;
d. najnowsza linia orzecznicza przemawia za dopuszczalnością stanowiska, iż złożenie
gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz
jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie, o czym świadczą m.in. wyroki:
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r. (XXIII Ga 2031/15) oraz z dnia
14 października 2015 r. (XXIII Ga 1313/15), wyrok SO w Krakowie z dnia 12 stycznia
2016 r., sygn. XII Ga 713/15 oraz wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO
510/16). Podobnie stanowisko, w jednym z nowszych orzeczeń zajął również SO w
Słupsku w wyroku z dnia 23 lipca 2015 r. (sygn. akt IV Ca 357/15);
e. nie ma podstaw do przyjęcia, że względem Konsorcjum zaistniała przesłanka
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, albowiem
Odwołujący wniósł ważne wadium dla przedmiotowego Zamówienia do upływu terminu
składania ofert;
Odwołujący podkreślił, że nawiązując do analogii przyjętej przez Zamawiającego przy
wyborze najkorzystniejszej oferty, należy uznać, iż Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
całości, bowiem w dniu 31.08.2016 r. KIO orzekając w analogicznej sprawie (sygn. KIO
1533/16, Odwołujący występował w charakterze uczestnika postępowania) potwierdziła w
całości argumentację i stanowisko przedstawione w Odwołaniu i tym samym uznała, że
pomimo braku wskazania w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zapewnia ona skuteczną funkcję
gwarancyjną i zapewnia realizację celu wadium, co w konsekwencji oznacza prawidłowe
zabezpieczenie oferty wadium przez wykonawcę.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Skanska S.A. z Warszawy oraz wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z Pruszkowa, którzy
wnieśli o oddalenie odwołania z uwagi na jego niezasadność.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał decyzję o wykluczeniu
Konsorcjum - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRAKCJA
PRKil S.A. – Pełnomocnik oraz Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z o.o. –
Partner z Warszawy - z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 i w konsekwencji o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust.4 ustawy Pzp. W szczególności powołał się
na doświadczenie, w tym przede wszystkim płynące z orzeczenia wydanego w dniu 22
stycznia. 2016 r. przez Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt XH Ga 697/15), które to
orzeczenie cyt. (…) zostało wydane w odniesieniu do czynności Zamawiającego w
analogicznym stanie faktycznym. Niniejszym orzeczeniem Sąd Okręgowy utrzymał w mocy
wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., sygn. alit: KIO 1936/15, w którym Izba nakazała
Zamawiającemu - ZDW unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnić czynność badania i oceny ofert, a także powtórzyć czynności badania i oceny
ofert, w tym wykluczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd
Okręgowy wskazał cyt,: „W ocenie Sądu Okręgowego to należyte i dające pewność
zabezpieczenie interesów zamawiającego wyznacza i determinuje skuteczność gwarancji
wadialnej. (...) W konsekwencji Sąd Okręgowy w niniejszym składzie, nie podzielił
poprzednio
dominującego
poglądu
w
orzecznictwie,
iż
w
przypadku
wadium
zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum, wystarczające jest, aby gwarancja
wymieniała tylko jednego z uczestników takiego konsorcjum. W ocenie Sądu Okręgowego w
realiach niniejszej sprawy koniecznym było, bowiem wymienienie w treści Gwarancji
wadialnej bądź wszystkich Wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia publicznego - w myśl art 23 ust. 1 ustawy Pzp w związku z ust. 3 ustawy pzp. a
co najmniej zasygnalizowanie Gwarantowi, że Zleceniodawca, jako strona stosunku
„gwarancyjnego" jest liderem i jednym z uczestników Konsorcjum, działającym także w
imieniu, ale i na rzecz drugiego uczestnika Konsorcjum, jako Wykonawcy - którzy, zatem
wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę po to aby Gwarant mógł prawidłowo
zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym". Czynności i
zaniechania każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
mogą powodować trudności w uzyskaniu gwarancji. W związku z powyższym Sąd Okręgowy
jednoznacznie wskazał, iż nadrzędnym celem gwarancji wadialnej jest należyte
zabezpieczenie interesu finansowego Zamawiającego. Co więcej w ocenie Sądu
Okręgowego wystawienie gwarancji wadialnej na jednego członka konsorcjum pozwala na
interpretację, iż stosunek prawny zaistnieje tylko i wyłącznie pomiędzy beneficjentem
gwarancji a zleceniodawcą gwarancji. W związku z powyższym gwarancja wadialna
wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie nie wywołuje, w
ocenie Sądu, skutków prawnych wobec konsorcjum, jako grupy wykonawców, Sąd dostrzegł
w zaistniałym stanie faktycznym poważne ryzyko, iż Zamawiający z uwagi na zawarte w
gwarancji nieścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji, może nie uzyskać od
Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po
stronie tego wykonawcy, który nie został wymieniony w dokumencie gwarancji. Jednocześnie
musi dziwić próba marginalizacji przez Odwołującego orzeczenia, jako nie zapadłego w tym
postępowaniu -mimo, że Odwołujący argumentując swoje stanowisko sam posiłkuje się
licznym dorobkiem orzeczniczym - jakkolwiek w ocenie Zamawiającego nieaktualnym
poglądowo. Zamawiający nie odmawia racji Odwołującemu, iż przywołane orzeczenie
dotyczy innego postępowania, w związku z czym nie odnosi się do Zamówienia będącego
przedmiotem odwołania, Jednakże należy mieć na uwadze fakt, iż Zamawiający jako Skarb
Państwa, zobowiązany jest zarówno do zgodnego z dyscypliną finansów publicznych
wydatkowania środków pochodzących z budżetu państwa, jak również do efektywnego
realizowania zadań statutowych. Środkiem do realizacji tego celu jest niewątpliwie sprawne i
prawidłowe przeprowadzenie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, w tym jak
najbardziej korzystne z punku widzenia Skarbu Państwa zabezpieczenie prawa do
dochodzenia ewentualnych roszczeń. Ryzyko związane z wystawieniem gwarancji wadialnej
wyłącznie na jednego członka konsorcjum, jak również obawa przed ewentualną
koniecznością unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia
czynności badania i oceny ofert, na skutek możliwych odwołań wykonawców, poskutkowały
wykluczeniem Odwołującego z niniejszego postępowania.
W
ocenie
Zamawiającego,
dokonanej
z
wykorzystaniem
doświadczenia
zaczerpniętego z poprzednich postępowań, niewykluczenie Odwołującego w tym
postępowaniu z całą pewnością skutkowałoby koniecznością unieważnienia wskazanych
powyżej czynności postępowania. W związku z powyższym nie należy czynić
Zamawiającemu zarzutu, iż postępował zgodnie ze wskazaniem Sądu Okręgowego. Dalsze
postępowanie Zamawiającego w sposób niezgodny z tezą niniejszego orzeczenia,świadczyłoby o nierespektowaniu stanowiska Sądu, którego jest adresatem. Tym bardziej,że jest to Sąd właściwy dla Zamawiającego, jako organ rozstrzygający w II instancji spory z
zakresu zamówień publicznych.”
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - TRAKCJA PRKil S.A., oraz
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z o.o. [dalej: Odwołujący lub Konsorcjum
TRAKCJA PRKiI legitymują się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne.
Zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r. wykluczył Konsorcjum TRAKCJA
PRKiI z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, podając, że
„załączona do oferty Gwarancja przetargowa nr TEB1965/16 z dnia 7 czerwca 2016 r.
wystawiona jest przez HSBC Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tylko dla jednego
członka Konsorcjum tj. Trakcja PRKiI S.A. (….). Wskazując dalej na wyrok z dnia 22
stycznia. 2016 r. wydany przez Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt XH Ga 697/15 oraz
przytaczając jego uzasadnienie – już wyżej cytowane - stwierdził w szczególności, że (…)
przedmiotowa gwarancja wadialna wystawiona na zlecenie ww. członka Konsorcjum nie
wywołuje skutków prawnych wobec Konsorcjum i określa warunki wypłaty sumy
gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego
wykonawcy tj. Trakcji PRKiI S.A.”. W konkluzji stwierdził, że (…) oferta wspólna złożona
przez Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co w konsekwencji
prowadzi do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.”
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale I w jego punkcie
17 Zamawiający kierując się przepisami ustawy Pzp, w tym jej art. 45 oraz art. 46 ust.4a i 5,
określił. szczegółowe wymagania dotyczące kwoty wadium, dopuszczalnych form i sposobu
jego wniesienia,
W niniejszym postępowaniu oferta została złożona przez Konsorcjum - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – w którego skład wchodzi wykonawca
TRAKCJA PRKil S.A., jako jego Lider oraz Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z
o.o. [Partner]. Do tej oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 4.02.2016 r., w którym
wskazani wykonawcy ustanowili spółkę TRAKCJA PRKil S.A. pełnomocnikiem w rozumieniu
art. 23 ust.2 ustawy Pzp oraz upoważnili tego Lidera m.in. do dokonywania wszelkich
czynności w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący na
rozprawie przedłożył ponadto Umowę Konsorcjum zawartą pomiędzy tymi wykonawcami w
dniu 29 stycznia 2016 r., w której preambule wskazano, że intencją wskazanych w niej
partnerów Konsorcjum jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsk, którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 Stanisławie." Z tej Umowy jej punktu 3
lit. a) również wynika, że Liderem i pełnomocnikiem Konsorcjum na czas przetargu, a w
przypadku uzyskania Kontraktu, na czas jego wykonania i ostatecznego rozliczenia” Strony
ustanowiły spółkę Trakcja PRKiI S.A. Zgodnie z literą b) tiret szósty tego punktu 3 Lider
został upoważniony m.in. do wniesienia wadium w postępowaniu. Ogłoszenie w przedmiocie
tego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2016/S 015-021254 w
dniu 22.01.2016 r. Złożona w ofercie gwarancja bankowa wystawiona została w dniu 7
czerwca 2016 r. na zlecenie TRAKCJA PRKil S.A. Ta gwarancja wadialna, poza
wskazywanym przez Zamawiającego brakiem wymienienia w jej treści także Partnera –
drugiego z członków Konsorcjum - nie budziła innych zastrzeżeń Zamawiającego, w
szczególności w zakresie jej bezwarunkowego i nieodwołalnego charakteru, oznaczenia
beneficjenta, postępowania w którym zabezpiecza złożoną ofertę, sumy gwarancyjnej,
okresu ważności, czy też przypadków, w których zamawiający mógłby wystąpić o zapłatęświadczenia.
W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, iż czynność wykluczenia Odwołującego
dokonana została z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie budzi wątpliwości fakt, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych,
wadium
uznaje
się
za
wniesione
skutecznie,
gdy
pokrywa
i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania
kwoty wadialnej w przypadkach określonych w ustawie Pzp (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp). Z kolei
przepis art. 23 ust. 1 Pzp przewiduje możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców
o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. w formie konsorcjum, którego istotą jest
zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego, poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. Jednym z takich
działań jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany art. 23 w
ust.2 wymaga ustanowienia przez pozostałych członków konsorcjum pełnomocnika
uprawnionego do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Zgodnie z
art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego
należy uznać, że obowiązki wykonawcy wynikające z treści przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp,
odpowiednio dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
którzy są traktowani w określonych sytuacjach w postępowaniu o udzielenie zamówienia tak
jak jeden wykonawca.
Zamawiający w Specyfikacji [pkt 17] wymagał od wykonawców wniesienia wadium w
jednej z form przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy, nie wprowadzając żadnych
dodatkowych ograniczeń, czy też wymagań, co do sposobu wniesienia wadium przez
konsorcjum, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani
byli wszyscy konsorcjanci. Także przepisy ustawy Pzp nie zawierają odmiennej regulacji, co
do obowiązku wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, w szczególności nie wymagają, aby każdy z nich zabezpieczył ofertę wadium
bez względu na to w jakiej formie to wadium jest wnoszone. W świetle przepisów ustawy
Pzpzz, wymagane jest, aby wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania
ofert, w wysokości wskazanej przez zamawiającego, oraz w jednej z form. Zatem w
przypadku, gdy zamawiający nie wskaże w SIWZ szczególnych wytycznych, co do sposobu
wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, to na
etapie oceny ofert nie może powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie
zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny. W takiej sytuacji, dla oceny ważności
wadium znaczenie mają wyłącznie przepisy ustawy Pzp, które – jak zaznaczono - nie
wymagają, aby wadium wnoszone dla zabezpieczenia wspólnej oferty [także w formie innej
niż pieniężna], pochodziło od każdego z podmiotów tworzących konsorcjum.
Izba rozważając argumentację powoływaną w niniejszej sprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, podzieliła pogląd Odwołującego, iż wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (składający wspólną ofertę) są uprawnieni
do złożenia gwarancji wadialnej, która jako podmiot zobowiązany z gwarancji wskazuje tylko
jednego z wykonawców spośród składu konsorcjum i taka gwarancja wadialna spełnia
wymagania ustawy Pzp. Tym samym brak wskazania wszystkich członków konsorcjum w
treści gwarancji ubezpieczeniowej, jak w niniejszej sprawie, nie pozbawia zamawiającego
możliwości zatrzymania wadium, w przypadku wystąpienia po stronie konsorcjum
okoliczności wskazanych w art. 46 Pzp.
W ocenie Izby, z treści oferty złożonej przez Konsorcjum TRAKCJA PRKiI i
załączonego do niej pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum oraz przedłożonej na rozprawie
Umowy Konsorcjum wynika jednoznacznie, że podmiot, na zlecenie którego gwarancja
została wystawiona, nie jest samodzielnym uczestnikiem przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma tym samym żadnych wątpliwości, co do
możliwości identyfikacji oferty, która została zabezpieczona gwarancją bankową wystawioną,
w tym przypadku na pełnomocnika, oznaczonego także, jako lider Konsorcjum TRAKCJA
PRKiI. Nie można przy tym pominąć okoliczności, że udzielone pełnomocnikowi - liderowi
Konsorcjum upoważnienie umocowuje ten podmiot do dokonania w postępowaniu wszelkich
czynności prawnych, a zatem także do wniesienia wadium, ze skutkami bezpośrednio dla
reprezentowanego (art. 95 § 1 i 2 k.c.). Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że Umowa
Konsorcjum jednoznacznie potwierdza, że zamiarem wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum [jego Lidera i Partnera] było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Izba zauważa również, że gwarancja bankowa, podobnie jak gwarancja
ubezpieczeniowa, jest dokumentem, którego treść określa kształt zobowiązania umownego,
a tym samym zakres uprawnień i obowiązków stron: gwaranta, beneficjenta
(zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na którego zlecenie wystawiana
jest gwarancja). W przypadku oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum nie ma znaczenia,
który z członków konsorcjum wywoła okoliczności skutkujące koniecznością zatrzymania
wadium. W sytuacji wystąpienia po stronie Konsorcjum TRAKCJA PRKil okoliczności
faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących zapłatę wadium, niezależnie
od tego, który z uczestników konsorcjum przyczyni się do powstania tych okoliczności,
Zamawiający będzie uprawniony do żądania od HSBC Bank Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie zapłaty sumy gwarantowanej, gdyż okoliczności będą wywoływały skutek
bezpośrednio po stronie lidera –TRAKCJA PRKiI S.A. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 Pzp,
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w
ust. 1, a tym samym wykonawcy wspólnie składający ofertę ponoszą wspólną (łączną)
odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte w związku z uczestnictwem w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jako konsorcjum. Prawidłowo umocowany
pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, ponosi zatem
odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które
mogą skutkować obowiązkiem zatrzymania wadium. W ocenie Izby, nie można pomijać przy
tym natury abstrakcyjnego stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia
zobowiązania przez Gwaranta do wypłaty kwoty wadium, opatrzonego klauzulą
„nieodwołalnie i bezwarunkowo” wobec beneficjenta, niezależne od stosunków
wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w
orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter tego zobowiązania uniemożliwia
skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze
stosunku podstawowego, a Gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem
przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Istotne jest zatem to,
aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie w jakim wadium
jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek
wystąpienia zdarzeń opisanych w treści gwarancji. Należy również zauważyć, iż gwarancja
ubezpieczeniowa złożona przez Konsorcjum TRAKCJA PRKiI Zamawiającemu została
wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem oferty, a po zawarciu umowy konsorcjum i
udzieleniu pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, co potwierdza, że podmiot zlecający
wystawienie gwarancji był umocowany do działania w tym zakresie na rzecz drugiego
członka konsorcjum, a Gwarant wystawił gwarancję do oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu, bez badania treści oferty, tj. niezależnie od tego czy podmiot zlecający
wystawienie gwarancję złoży ofertę samodzielnie czy też wspólnie z innymi wykonawcami.
Izba oczywiście nie jest uprawniona do rozstrzygania, czy ewentualna odmowa wypłatyświadczenia pieniężnego z gwarancji, w której nie zostały wymienione jako wykonawca
składający ofertę, wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, mogłaby prowadzić do
uniknięcia wykonania zobowiązania ubezpieczyciela wynikającego z gwarancji, jednakże
wobec wskazanego przez Zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego z 25 stycznia 1995 r.
(III CRN 70/94) Izba zauważa, że wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z
gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, oraz uznając, że odpowiedzialność ta
nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny, Sąd
stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, ale tylko
wówczas, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353 (1) k.c.),
albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c). W okolicznościach tej sprawy, szczególnie w
sytuacji, gdy gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum TRAKCJA PRKiI została
wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem oferty, a po zawarciu umowy konsorcjum, w
której treści Lider został jednoznacznie umocowany do wniesienia wadium, a Gwarant
wystawił gwarancję do oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, bez badania treści
oferty, tj. niezależnie od tego czy podmiot zlecający wystawienie gwarancję złoży ofertę
samodzielnie czy też wspólnie z innymi wykonawcami, trudno byłoby dopatrywać się
sprzeczności żądania Zamawiającego z treścią gwarancji, czy też z działaniem stanowiącym
nadużycie prawa. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że w uzasadnieniu powołanego przez
Zamawiającego wyroku, Sąd Okręgowy w Gdańsku wydane rozstrzygnięcie odniósł do
gwarancji ubezpieczeniowej, zaznaczając, że jest to stanowisko składu wydającego wyrok,
oraz zwrócił uwagę generalnie na realia sprawy bez ich zindywidualizowania, które
zadecydowały o rozstrzygnięciu, podnosząc potrzebę, co najmniej zasygnalizowania
Gwarantowi, że Zleceniodawca, jako strona stosunku „gwarancyjnego" jest liderem i jednym
z uczestników Konsorcjum, jednakże nie precyzując, na czym taki sygnał miał by polegać i,
w jakiej formie miał być wyrażony oraz nie odnosząc się do treści zlecenia w oparciu o które
dokument gwarancyjny został wystawiony. Ponadto zwrócił przede wszystkim uwagę na
możliwą interpretację oraz możliwe ryzyka uzyskania od Gwaranta sumy gwarancyjnej
związane – zdaniem tego składu orzekającego - z nieścisłością, co do podmiotowego
zakresu gwarancji. Nie wskazano także bezpośrednich prawnych podstaw uzasadniających
odmowę Gwaranta [w tym przypadku ubezpieczyciela] pomimo bezwarunkowego i
nieodwołalnego charakteru gwarancji ubezpieczeniowej.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego oraz przystępującego
wykonawcy, co do aktualnej linii orzeczniczej w spornej kwestii. Należy bowiem zwrócić
uwagę w szczególności na wskazany w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 8 kwietnia 2016 r. (XXIII Ga 2031/15), w uzasadnieniu którego Sąd zwraca uwagę, że
cyt.: „W niniejszej sprawie istotą sporu, zarówno obejmującego postępowanie odwoławcze,
jak i obecnie w postępowaniu skargowym było, budzące wątpliwości w doktrynie i
orzecznictwie następujące zagadnienie prawne: czy zamawiający może skutecznie
wykluczyć wykonawców, w sytuacji, gdy wadium wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie publiczne w formie gwarancji bankowej, w której jako wykonawcę wskazano
tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie”. Dalej wskazuje, że
rozpatrywanej sprawie zarówno gwarancja bankowa udzielona liderowi konsorcjum (...) S.A.
w W., jak i gwarancja ubezpieczeniowa udzielona liderowi konsorcjum (...) S.A. w K.,
wskazywała, jako wykonawcę wyłącznie lidera, nie określając, że działa on w imieniu
własnym oraz na rzecz innego podmiotu, to jest członka konsorcjum. Podkreślił również fakt,że zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wadium wnoszone w
formie innej niż pieniądzu musiało w szczególności określać bezwarunkowy, nieodwołalny
obowiązek zapłaty na pierwsze żądanie zamawiającego, w przypadkach określonych w art.
46 ust. 4 a i 5 ustawy oraz być ważne przez okres związania ofertą, określony w niniejszej
specyfikacji. Dokument wadialny musiał także identyfikować wykonawcę oraz zawierać
informację, iż stanowi zabezpieczenie wadium na rzecz zamawiającego i dokładne
określenie przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę, że ocena takiego stanu faktycznego - jak
już wskazano powyżej - prowadzi do zgoła rozbieżnych stanowisk. Część doktryny i
orzecznictwa uważa, że uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera konsorcjum kwalifikuje
się, jako wniesienie wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia z uwagi na treść art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie.
Zwolennicy
przedmiotowego
poglądu
powołują
kwestię
solidarnej
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia
publicznego. Drugi z poglądów opiera się
na abstrakcyjnym charakterze gwarancji i jego oderwaniu od stosunku podstawowego, jakim
jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, jak również na założeniu, że wykonawcy ubiegający
się wspólnie o realizacje zamówienia nie tworzą odrębnego bytu prawnego jak również nie
gromadzą wspólnego mienia rodzącego odpowiedzialność solidarną. Co więcej przepis art.
23 ust. 3 ustawy PZP reguluje stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami i nie ma
skutku dla banku, jako wystawcy gwarancji. Sąd Okręgowy, w ustalonym w niniejszej
sprawie stanie faktycznym, uznał za prawidłowe i słuszne pierwsze z prezentowanych
stanowisk. W przedstawionej argumentacji odniósł się m.in. do postanowień specyfikacji,
treści gwarancji identyfikującej wykonawcę, umowy konsorcjum, uznając za bez znaczenia
dla możliwości późniejszej realizacji gwarancji fakt, że została ona udzielona liderowi
konsorcjum, nie zaś wszystkim wykonawcom wchodzącym w jego skład. Podkreślił w tym
uzasadnieniu, że cyt.: (…) W konsekwencji, także niespełnienie świadczenia przez
którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie
oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a zatem
będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej, w której treści,
jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego”.
Reasumując, Izba uznała, że złożona w ofercie przez Konsorcjum TRAKCJA PRKiI
gwarancja bankowa na potwierdzenie wymaganego wadium spełnia wymagania specyfikacji
oraz ustawy Pzp i wobec powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp i w konsekwencji uznanie oferty złożonej przez
Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust 4 Pzp było bezpodstawne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………………..
………………………………………………..
………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
