rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-20
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-20
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1654/16
KIO 1654/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
Odwołującego –Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o., ul. Szpitalna 1, 41-219
Sosnowiec,
przy udziale wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
Odwołującego –Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o., ul. Szpitalna 1, 41-219
Sosnowiec,
przy udziale wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Erbud S.A. z
siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, udostępnienie Odwołującemu oświadczenia banku z dnia 19 lipca
2016 r. oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1654/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o., ul. Szpitalna 1, 41-219
Sosnowiec – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa pawilonu szpitalnego dla potrzeb
bloku operacyjnego, oddziału intensywnej opieki medycznej i przychodni przyszpitalnych
wraz z rozbiórką przybudówek gospodarczych i budową fundamentu pod zbiornik ciekłego
tlenu na terenie szpitala miejskiego na dz. nr 4373/2 obręb Sosnowiec 0011 przy ul.
Zegadłowicza w Sosnowcu”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 084-148149 z dnia 29 kwietnia 2016 r.
W dniu 5 września 2016 r., Odwołujący – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Erbud) pomimo, iż treść oferty tego
wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ;
2)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, pomimo iż dokument, do którego uzupełnienia został wezwany Erbud
nie
mieści
się
w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu, gdyż stanowi treść oferty,
3)
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie za
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Erbud i zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu zarówno informacji, który podmiot będzie nabywcą wierzytelności oraz
oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z
Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności jak również samego
uzasadnienia zastrzeżenia tego dokumentu, w sytuacji w której analogiczny
dokument
złożony
przez
Odwołującego
został
udostępniony
pozostałym
wykonawcom.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności wezwania Erbud do uzupełnienia oferty o informację który
podmiot będzie nabywcą wierzytelności oraz oświadczenia banku/instytucji
finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z Wykonawcą umowy dotyczącej
wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ;
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu, w tym w szczególności odrzucenia oferty Wykonawcy
Erbud;
4)
udostępnienia Odwołującemu informacji który podmiot będzie nabywcą wierzytelności
oraz oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia
z Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności, jak również uzasadnienia
zastrzeżenia tego dokumentu;
5)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego
i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby
uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nie ulega wątpliwości, iż wskutek niezgodnych z
przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę,
gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł następnie, że:
Zgodnie z pkt 1.2 SIWZ w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi zapewnienie
finansowania inwestycji przez wykup przez bank/instytucję finansującą wierzytelności
Wykonawcy z tytułu wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia.
W celu wykonania tego zakresu zamówienia, Zamawiający postawił wymaganie, aby
Wykonawca wskazał w ofercie nabywcę wierzytelności, a następnie, przed zawarciem
umowy
z
Zamawiającym,
doprowadził
do
zawarcia
pomiędzy Wykonawcą
a
bankiem/instytucją finansującą umowy wykupu wierzytelności Wykonawcy wynikającej z
umowy
zawartej
z Zamawiającym (pkt 1.2 SIWZ str. 4)
Wymaganie to zostało powtórzone w Załączniku nr 1.2 do SIWZ. Zamawiający
jednoznacznie zażądał, aby wybrany przez Wykonawcę bank/instytucja finansująca został
wskazany w ofercie Wykonawcy. Zamawiający wymagał również załączenia do oferty
oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z Wykonawcą
umowy dotyczącej wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.
W ofercie Erbudu brak jest zarówno wskazania banku/instytucji finansującej jak
również brak jest oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia
z Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.
W związku z powyższym treść oferty Erbudu jest niezgodna z treścią SIWZ i oferta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia Zamawiający wezwał Erbud do uzupełnienia
ww. oświadczenia i dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W odpowiedzi na wezwanie, jak wynika z pisma zawierającego zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej, Erbud uzupełnił ww. oświadczenie jednak datowane po
dniu składania ofert.
Odwołujący argumentował, że samo wezwanie było niezasadne. Wskazano, że
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa (...)". Ani oświadczenie o
tym, który bank/instytucja finansująca będzie nabywcą wierzytelności, ani samo
zobowiązanie ww. podmiotu do wykupu wierzytelności nie stanowi żadnego z dokumentów
wymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy, nie mogło zatem być przedmiotem wezwania.
Odwołujący podkreślił, że nie ma wątpliwości co do tego, że wskazanie w ofercie
banku/instytucji finansującej stanowi treść oferty Wykonawcy. Również zobowiązanie
banku/instytucji finansującej do zawarcia z Wykonawcą umowy, dotyczącej wykupu
wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ, jest treścią oferty, gdyż stanowi
oświadczenie woli tego podmiotu, jako podmiotu realizującego część przedmiotu
zamówienia.
Dodatkowo, nawet gdyby uznać, że zobowiązanie mogło podlegać uzupełnieniu,
czemu Odwołujący stanowczo zaprzeczył, to jednak oświadczenie to nosi datę późniejszą
niż dzień składania ofert. Ponieważ jest to oświadczenie woli - zobowiązanie do wykupu
wierzytelności - to nie można uznać, iż w dniu składania ofert Erbud dysponował takim
oświadczeniem.
Tymczasem
Zamawiający
wymagał
posiadania
zobowiązania
banku/instytucji finansującej na dzień składania ofert i załączenia go do oferty. Skoro zaś
Erbud nie dysponował, w dniu składania ofert, zobowiązaniem banku/podmiotu
finansującego do wykupu wierzytelności, to na dzień składania ofert zaoferowany przez
Erbud przedmiot zamówienia nie spełniał wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ.
Odwołujący pokreślił ponadto, że koszt finasowania stanowił jedno z kryteriów oceny
ofert, a w toku postępowania, wykonawcy zadali ponad sto pytań dotyczących kwestii
finansowania i wykupu wierzytelności przez, podmiot finansujący. Powyższe świadczy o tym
jaką rangę przykładał zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy do realizacji tej części
zamówienia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że oferta Erbudu jest niezgodna z treścią
SIWZ i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony zaniechał
udostępnienia Odwołującemu zarówno samego zobowiązania banku/instytucji finansującej,
jak również uzasadnienia utajnienia tego dokumentu.
Argumentowano, iż zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie
z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec jawność zawartych w ofercie
informacji stanowiących dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wskazać,
nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W celu skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane
informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później
niż w dniu składania ofert. Brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też złożenie
nieprzekonującego uzasadnienia skutkować musi udostępnieniem przedmiotowych
informacji. Analogiczne zasady mają zastosowanie wobec zastrzegania przez wykonawców
informacji
i dokumentów składanych na późniejszym etapie postępowania - wraz ze złożeniem
przedmiotowych dokumentów wykonawca powinien wykazać zasadność objęcia ich treści
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp,
zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji
nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ulega
wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany jest do rzetelnego zweryfikowania czy zastrzeżone
przez wykonawcę wyjaśnienia rzeczywiście spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 4
uznk do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. III CZP 74/05).
Odwołujący wskazał również, że w myśl art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności składanych oświadczeń
i dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich
prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego
takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również
zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien
w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11
ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana
informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w
odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych
podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Za reprezentatywny w powyższym zakresie
należy uznać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO
297/13, KIO 300/13: „W ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji,
a przede wszystkim zawartość informacyjna pisma z dnia 21 stycznia 2013 r. nie sq
wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.
Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą
do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym
udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji
składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie
zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek
wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie
działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako
takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich
zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań
zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w
postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby
pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji."
Jako szczególny przypadek takiego działania, zmierzającego przede wszystkim do
utrudnienia innym wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej
wobec czynności Zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia czy też wyjaśnień
złożonych w celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one same nie
zawierają lub zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważywszy, iż takie uzasadnienie dotyczące
informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu zupełnie lub też w znikomym
stopniu ujawnia jakiekolwiek informacje ujawnione w zastrzeżonej części uzupełnień, nie
sposób uznać za zasadne zaniechania ich ujawnienia. Zważyć należy, iż w sytuacji, w której
wykonawca zastrzega jawność całej treści przedmiotowego uzasadnienia, konieczne jest
również wykazanie, iż cała ich treść również spełnia wszystkie z przesłanek określonych w
art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości
dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści
potencjalnie mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje -
słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o
którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał także, iż w stosunku do Odwołującego Zamawiający aż
dwukrotnie wysyłał prośby o wyjaśnienie zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, sugerując jednocześnie, że zastrzeżone dokumenty i informacje takiego
waloru nie posiadają, co w efekcie doprowadziło do ujawnienia tych informacji przez
Odwołującego. W dokumentacji postępowania brak jest informacji, że Zamawiający
zastosował analogiczną procedurę w stosunku do Wykonawcy Erbud. Przy czym, brak
dołączenia do wyjaśnień jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia niewykazującego zaistnienia
wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien skutkować ujawnieniem
przedmiotowych informacji, ze względu na niedopełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp, jak
również - wobec zaniechania podjęcia przez przedsiębiorcę koniecznych kroków w celu
zachowania poufności przedmiotowych informacji.
Odwołujący podkreślił ponadto, że nie jest zasadne objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte
w nim informacje mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - wykazanie
przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej z
pojedynczych
informacji
zawartych
w przedmiotowym dokumencie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego podniesiono, że:
Zamawiający w treści SIWZ (pkt II.1.2) wskazał, że: „W celu wykonania tego zakresu
zamówienia (zapewnienie finansowania – dop. Zamawiającego), Wykonawca wskaże
w ofercie nabywcę wierzytelności, a następnie, przed zawarciem umowy z Zamawiającym,
doprowadzi do zawarcia pomiędzy Wykonawcą a bankiem/instytucją finansującą”.
Wymóg ten został sprecyzowany w Załączniku nr 1.2 do SIWZ w następujący sposób:
„Wybrany przez Wykonawcę bank/Instytucja finansująca musi zostać wskazany w ofercie
Wykonawcy. Wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej
o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych
w SIWZ”.
Zamawiający w formularzu oferty nie przewidział miejsca na wpisanie nazwy
banku/instytucji finansującej, a więc jego wskazanie odbywało się poprzez załączenie
stosownego oświadczenia do oferty. Tym sposobem zarzut Odwołującego w części
odnoszącej się do nie wskazania banku/instytucji finansującej w ofercie jest chybiony
(Odwołujący także nie wskazywał banku/instytucji finansującej w sposób inny niż załączenie
do oferty oświadczenia).
W trakcie badania ofert Zamawiający stwierdził w ofercie wykonawcy ERBUD S.A.
brak oświadczenia, o którym mowa w Załączniku nr 1.2 do SIWZ. Wobec tego Zamawiający
pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r., na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał Wykonawcę do
złożenia dokumentów. W zakreślonym terminie wykonawca uzupełnił dokumenty, które
Zamawiający uznał za spełniające warunki określone w SIWZ. ‘
Zdaniem Zamawiającego w niniejszej sytuacji wystąpiła przesłanka w zakresie
zastosowania art. 26 ust. 3 pzp (w brzmieniu sprzed nowelizacji) i wezwania wykonawcy do
uzupełnienia tego elementu. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...).
Oświadczenie banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy
Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ (zwane dalej „Zobowiązaniem
Banku") stanowi zdaniem Zamawiającego dokument potwierdzający spełnianie przez
oferowane usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25
ust. 1 pkt 2 p.z.p.).
Określając przedmiot zamówienia Zamawiający podzielił go na dwie części -
wykonanie robót budowlanych (opisane w części II.1.1 SIWZ) oraz usługę finansową
polegającą na wykupie wierzytelności za roboty budowlane na warunkach określonych
w SIWZ, a w szczególności Załączniku nr 1.2 do niego. Przedkładając Zobowiązanie Banku
wykonawca miał wykazać, że współpracuje z podmiotem, który dokona wykupu
wierzytelności, a więc jest w stanie zapewnić wykonanie przedmiot zamówienia w tym
zakresie.
Dokument ten nie miał wpływu ani na zakres, ani na treść zobowiązania wykonawcy,
gdyż te wynikały bezpośrednio z treści formularza ofertowego (zawierającego zarówno
parametry finansowania, jak i obliczoną przy ich wykorzystaniu wysokość wynagrodzenia
Wykonawcy). Gdyby wykonawca nie zapewnił sobie udziału podmiotu finansującego,
wówczas nie byłby w stanie prawidłowo sporządzić oferty (nie znałby bowiem parametrów
finansowania). Logicznym jest zatem, że wykonawca posiadał na dzień złożenia oferty co
najmniej ofertę banku/instytucji finansującej, gotowej do uczestnictwa w przedmiotowym
postępowaniu.
Argumentowano, że informacja o podmiocie finansującym (tożsamości), jego statusie
czy pochodzeniu (krajowy/zagraniczny) z punktu widzenia prawidłowości postępowania nie
miała żadnego znaczenia, gdyż Zamawiający nie poczynił w tym zakresie żadnych
dodatkowych obostrzeń w SIWZ, ani nie oparł na tym kryterium oceny ofert. Zamiarem
Zamawiającego było wyłącznie uzyskanie informacji o banku/instytucji finansującej, gdyż
podmiot ten ma stać się docelowo stroną umowy wykupu wierzytelności zawieranej z
Zamawiającym.
Tym samym wymagany przez Zamawiającego dokument (Zobowiązanie Banku) nie
ma wpływu na wynik postępowania, nie stanowiąc części oferty w rozumieniu materialnym.
Zamawiający odwołując się do wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 426/16)
wskazał, że jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane usługi nie mogą być
uznane dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania.
Kryterium rozróżniającym jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji
wynikający z ich treści. Zobowiązanie Banku spełnia te wymogi, a więc mogło być
uzupełnione na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.
Zamawiający podniósł następnie, że wbrew twierdzeniom Odwołującego data
oświadczenia nie ma przesądzającego znaczenia. Na podobnym stanowisku stanęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2016 r. wydanym w połączonych
sprawach KIO 2790/15 i 2793/15 („Data wydania dokumentu potwierdzającego spełnianie
wymagań określonych w SIWZ nie jest istotna z punktu widzenia oceny spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Rozstrzygające znaczenie
ma natomiast to, czy dokument wydany po dacie składania ofert potwierdza spełnianie
wymagań nie później niż na tę datę"). Ocena treści dokumentu należy do Zamawiającego.
Wskazano, że analizując Zobowiązanie Banku przekazane przez ERBUD S.A.
Zamawiający wziął pod uwagę jego treść, to jest wyraźne odwołanie do złożonej oferty
Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający uznał, że wobec zgodności warunków finansowania
wynikających z oferty Wykonawcy oraz Zobowiązania Banku, ERBUD S.A. musiał posiadać
oświadczenie banku o gotowości do wykupu wierzytelności przed datą złożenia oferty, gdyż
w przeciwnym razie nie byłby w stanie sformułować oferty w zakresie warunków
finansowych
. Ponadto podejmowałby istotne ryzyko finansowe (m.in. prowadzące do
możliwości utraty wadium), gdyż zgodnie z Załącznikiem 1.2 do SIWZ „brak Umowy Wykupu
Wierzytelności spowoduje, że umowa o roboty budowlane z Zamawiającym nie zostanie
podpisana z winy Wykonawcy".
Argumentowano również, że 4 z 6 Wykonawców składających oferty (w tym także
Odwołujący) wskazało jako bank/instytucję finansującą bank PKO BP S.A., który to bank
każdorazowo oferował identyczne warunki udziału w realizacji umowy. Tym samym nie
budziło wątpliwości Zamawiającego, że także w przypadku ERBUD S.A. możliwość
wypełnienia tej części zamówienia miało charakter realny na dzień składania ofert.
Elementy te przesądziły o uznaniu złożonego dokumentu za prawidłowy, a co za tym
idzie uznania oferty ERBUD S.A. za ważną.
Podkreślono również (vide Odwołanie str. 4 pkt. VI), że koszt finansowania nie
stanowił odrębnego kryterium oceny ofert, był bowiem częścią (wraz z kosztem robót
budowlanych) ceny oferty. Tym samym koszt finansowy nie podlegał odrębnej ocenie.
Odnośnie utajnienia treści oferty Zamawiający podał, że uznał za dopuszczalne
i uzasadnione zastrzeżenie dokumentu (Oświadczenia banku) stanowiącego tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w
szczególności, że takie zastrzeżenie poczynił bank. W opinii Zamawiającego klauzula
tajności w tym przypadku nie przesądza o dopuszczalności żądania przedmiotowego
dokumentu i jego oceny pod kątem spełniania wymagań SIWZ.
Przeoczeniem technicznym Zamawiającego było nie udostępnienie uzasadnienia,
które Zamawiający przedłożył w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie, co jednak nie ma
wpływu na treść rozstrzygnięcia ani nie prowadzi do naruszenia praw Wykonawców.
W zakresie dotyczącym odtajnienia analogicznej części oferty, to jest oświadczenia
banku, Odwołujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 29 lipca 2016 r. (kolejne w
zakresie odtajnienia części oferty) nie znalazł uzasadnienia na zastrzeżenie tajemnicy i
wyraził zgodę na odtajnienie tego dokumentu (Opinii banku + dwóch pełnomocnictw).
Wystąpienie Zamawiającego dotyczące tej części oferty nie miało cechy bezwzględnego
obowiązku odtajnienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
W piśmie procesowym Przystępujący argumentował na okoliczność odrzucenia
odwołania. W tym zakresie Przystępujący podniósł, że we wniesionym odwołaniu
Odwołujący nie wskazuje w sposób jednoznaczny i konkretny, od jakich konkretnie
czynności i zaniechań Zamawiającego wnosi odwołanie. W pkt I petitum odwołania Warbud
S.A. wskazuje jedynie ogólnie, że odwołanie wnosi od czynności i zaniechań
Zamawiającego. Taki sposób wskazania czynności i zaniechań czynności objętych
odwołaniem nie odpowiada treści art. 180 ust. 3 PZP, zgodnie z którym odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy. Podkreślenia wymaga, że zakres objętych odwołaniem
czynności i zaniechań czynności zamawiającego jest jednym z kluczowych elementów
decydujących o zakresie wniesionego odwołania. Zakres czynności i zaniechań czynności
zamawiającego objętych odwołaniem musi być zatem konkretny i jednoznaczny, a nie może
być pozostawiony domysłom innych uczestników postępowania. Na doniosłość tej kwestii
zwracała też uwagę KIO, wskazując, że „(...) zakres rozstrzygnięcia wyznacza treść
odwołania - kwestionowana w nim czynność, oraz (...) podniesione zarzuty" (tak KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 242/15). W/w wymaganiom nie
odpowiada sposób sformułowania odwołania przyjęty przez WARBUD SA, który sprawia, że
pozostali uczestnicy postępowania muszą się z innych części odwołania domyślać i
zgadywać, które czynności/zaniechania czynności w istocie chciał zaskarżyć Odwołujący.
Przystępujący stwierdził, że niezależnie od powyższego odwołanie wniesione przez
WARBUD S.A. kwalifikuje się do odrzucenia, albowiem zostało wniesione po upływie
ustawowych terminów przewidzianych na jego wniesienie. Uzasadniając takie stanowisko
podniesiono, że treść odwołania WARBUD S.A. wskazuje na to, iż Odwołujący w tym
odwołaniu chce zaskarżyć różne czynności i zaniechania Zamawiającego, takie jak
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, niezasadne wezwanie Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP, czy niezasadne uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa konkretnych informacji i dokumentów. Podkreślić jednak należy, że w
okolicznościach niniejszej sprawy dla każdej z tych czynności/zaniechań czynności
Zamawiającego termin na wniesienie odwołania powinien być liczony odrębnie.
Przystępujący wskazał następnie, że skoro zdaniem Odwołującego oferta
Przystępującego powinna być odrzucona ze względu na niewskazanie w formularzu oferty
nabywcy wierzytelności czy niezałączenie do oferty przy jej składaniu oświadczenia
banku/instytucji finansowej zawierającego zobowiązanie do zawarcia Umowy Wykupu
Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ, to podnieść należy, że wiedzę o
wskazanych okolicznościach Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł
powziąć niezwłocznie po złożeniu przez Przystępującego oferty (oferta Przystępującego
została złożona w dniu 15 lipca 2016 r.). Odwołujący zaś przez czas od złożenia ofert do
wyboru oferty Przystępującego (26 sierpnia 2016 r.) nie miał żadnych zastrzeżeń ani co do
oferty Przystępującego, ani co do czynności Zamawiającego podejmowanych względem
oferty Przystępującego w celu uzupełnienia ewentualnych braków tej oferty. Dlatego też
aktualne zarzucenie przez Odwołującego Zamawiającemu tego, że Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty Przystępującego (niezależnie od tego, że jest całkowicie nieuzasadnione)
jest spóźnione. Argumentowano dalej, że z powyższym bezpośrednio związane są zarzuty
Odwołującego jakoby Zamawiający niezasadnie pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r. wezwał
Przystępującego do przedłożenia oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu
do zawarcia z Przystępującym umowy wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w
SIWZ. Przystępujący podkreślił, że jeżeli Odwołujący ma zastrzeżenia do wskazanej
czynności Zamawiającego, to powinien odwołanie od tej czynności wnieść w terminie na to
przewidzianym, a nie dopiero w dniu 05 września 2016 r. udając przy tym, że o tej czynności
dowiedział się dopiero w dniu 26 sierpnia 2016 r. Odwołujący, przy zachowaniu należytej
staranności, o wskazanej czynności Zamawiającego mógł się bowiem dowiedzieć wcześniej.
W tej sytuacji aktualne kwestionowanie przez Odwołującego wskazanej czynności
Zamawiającego jest spóźnione i jako takie nie zasługuje w ogóle na rozpoznanie
(niezależnie od tego, że jest całkowicie nieuzasadnione).
Przystępujący stwierdził, że niedopuszczalne jest również kwestionowanie przez
Odwołującego w odwołaniu z 05 września 2016 r. tego, że Zamawiający uznał za tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie udostępnił Odwołującemu informacji, który podmiot będzie nabywcą
wierzytelności oraz oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia z
Przystępującym Umowy Wykupu Wierzytelności. Wskazano, że zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego dotyczącym przedłożenia wskazanego oświadczenia banku/instytucji
finansującej, Przystępujący wskazany dokument miał dostarczyć Zamawiającemu w terminie
do dnia 22 sierpnia 2016 r., którego to terminu Przystępujący dotrzymał. Oznacza to, że
Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności już we wskazanym terminie lub
bezpośrednio po nim mógł mieć wiedzę o tym, które dokumenty i informacje Przystępujący
uważa za tajemnicę przedsiębiorstwa i których dokumentów i informacji Zamawiający nie
odtajnił. W tej sytuacji, jeżeli Odwołujący miał we wskazanej kwestii jakiekolwiek
zastrzeżenia, to z wniesieniem odwołania nie powinien czekać aż do 05 września 2016 r., a
wnieść je z zachowaniem przewidzianego na to terminu.
Przystępujący stwierdził, że powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący, celem
doprowadzenia do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, próbuje w istocie odwoływać
się od czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, które, o ile miał do nich
zastrzeżenia, powinien kwestionować w terminach wcześniejszych niż termin wniesionego
przez niego odwołania. To zaś oznacza, że wniesione odwołanie powinno być w całości
odrzucone jako wniesione po terminie.
Przystępujący wskazał następnie, że niezależnie od powyższego, nawet w przypadku
stwierdzenia, że wnioski o odrzucenie odwołania WARBUD S.A. nie zasługują na
uwzględnienie, wskazane odwołanie powinno zostać oddalone, albowiem jest ono w całości
nieuzasadnione i jako takie nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadniając takie stanowisko
Przystępujący wskazał, że:
Chybione jest interpretowanie przez Odwołującego zapisu pkt II ppkt 1.2. SIWZ
w oderwaniu od treści Załącznika nr 1.2. do SIWZ i próba wywodzenia w ten sposób, że
Przystępujący, rzekomo wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie wskazał w formularzu
oferty nazwy banku/instytucji finansującej. Podkreślić należy, że Zamawiający w formularzu
oferty nie przewidział miejsca na wskazanie nazwy banku/instytucji finansującej. Ponadto
wskazanie konkretnego banku/instytucji finansującej nie ma żadnego wpływu na
rozstrzygnięcie postępowania przetargowego, albowiem dla Zamawiającego nie jest
kluczowa nazwa banku/instytucji finansującej zapewniającego finansowanie. Kluczowe jest
zaś to, aby bank/instytucja finansująca zaakceptował wymagania Zamawiającego w zakresie
finansowania wynikające z SIWZ.
Wskazany przez Odwołującego pkt II ppkt 1.2. SIWZ należy interpretować łącznie
z treścią Załącznika nr 1.2. do SIWZ, gdzie Zamawiający jasno wskazał, że wymaga jedynie
załączenia do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia
Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ. Przystępujący
w ostatecznym rozrachunku tak właśnie uczynił.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający był uprawniony do wezwania
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 PZP do przedłożenia oświadczenia banku/instytucji
finansującej w przedmiocie zobowiązania do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na
warunkach wskazanych w SIWZ. Podkreślenia wymaga, że skoro wskazane oświadczenie
miało potwierdzić zapewnienie finansowania na warunkach wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ (poprzez zobowiązanie do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności
na warunkach wskazanych w SIWZ), to oczywistym jest, że rolą wskazanego dokumentu
było wykazanie, że oferowane przez Przystępującego usługi w zakresie finansowania
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Do uzupełniania takich
właśnie dokumentów służy regulacja art. 26 ust. 3 PZP w treści mającej zastosowanie w
niniejszej sprawie. Odwołać się w tym miejscu należy również do wyroku KIO z dnia 07
kwietnia 2015 r, (sygn. akt KIO 575/15), zgodnie z uzasadnieniem którego „Okoliczność
niezałączenia opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów czy
oświadczeń nie można kwalifikować do sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, czyli art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). W każdym przypadku
braku dokumentów wymienionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
wzywać wykonawcę do ich przedłożenia, czyli uzupełnienia w myśl obowiązującej zasady i
procedury przewidzianej w art. 26 ust 3 ustawy.".
Skoro Odwołujący nie zakwestionował w
przewidzianym na to terminie czynności
wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do przedłożenia w trybie art. 26 ust. 3 PZP
oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu
Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ, to nie może on w tym momencie
kwestionować skutków zastosowania się przez Przystępującego do wskazanego wezwania.
Do podobnych konkluzji prowadzi również analiza orzecznictwa - przykładowo KIO
w uzasadnieniu wyroku z dnia 02 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1760/13) wskazała, że w
przypadku braku kwestionowania wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w
przewidzianym na to terminie, nie ma legitymacji do kwestionowania prawidłowości tego
wezwania na dalszym etapie postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, data
oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu
Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ nie jest kluczowa dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Kluczowe jest to, iż przedłożone przez Przystępującego oświadczenie
banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na
warunkach wskazanych w SIWZ potwierdza, że oferowane przez Przystępującego
finansowanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego na dzień nie późniejszy
od dnia, w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią
przedłożonego przez Przystępującego oświadczenia, składający te oświadczenie Bank
zobowiązał się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach określonych w
SIWZ. Warunkami określonymi w SIWZ są również terminy ważności zobowiązania Banku
do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności. To zaś oznacza, że wskazane zobowiązanie
Banku potwierdza, że już w dniu 15 lipca 2016 r., Przystępujący uprawniony był do
stwierdzenia, że Bank zapewnia mu w niniejszym postępowaniu przetargowym finansowanie
na warunkach wynikających z SIWZ
. Wskazać też należy, że zgodnie z ofertą Banku
otrzymaną przez Przystępującego, oferta ta jest ważna w terminie związania ofertą
Przystępującego
w postępowaniu przetargowym. To oznacza, że wskazana oferta Banku obowiązywała już
w terminie złożenia przez Przystępującego oferty w postępowaniu przetargowym. Ta
kluczowa część oferty Banku została przez Przystępującego wskazana nawet w piśmie
Przystępującego skierowanym do Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18
sierpnia 2016 r.
Zasadnym było również zastrzeżenie przez Przystępującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia
Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach zgodnych z SIWZ. Takie zastrzeżenie
podyktowane jest m.in. treścią oferty banku, którą bank zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
(fragmenty
tej
oferty
uzasadniające
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa Przystępujący przedstawił w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia
18
sierpnia
2016 r.). Wskazana oferta Banku została przedłożona konkretnie Przystępującemu i zawiera
warunki przewidziane dla Przystępującego. Wskazanej kwestii nie zmienia okoliczność, że
Odwołujący dokumenty otrzymane od banku złożył ostatecznie bez zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa - o zastrzeżeniu konkretnych dokumentów i informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa decyduje bowiem każdy wykonawca samodzielnie.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przystępujący na posiedzeniu sformułował formalny wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W sprawie
nie zachodziły podstawy do uznania, że Odwołujący nie dochował terminu wymaganego do
wniesienia odwołania. Z tego też względu Izba na posiedzeniu postanowiła nie uwzględnić
wniosku Przystępującego. Przystępujący uczynił podstawą żądania odrzucenia odwołania
założenie, że Odwołujący mógł we wcześniejszym terminie, jeszcze przed otrzymaniem
informacji o wyniku postępowania, skarżyć czynności związane z wystosowanym przez
Zamawiającego wezwaniem do uzupełnienia dokumentów oraz związane z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba z urzędu bada podstawy odrzucenia odwołania. Z akt
sprawy nie wynika, że Odwołujący przed rozstrzygnięciem postępowania był informowany
przez Zamawiającego o odmowie udostępnienia zastrzeżonych dokumentów, jak również nie
wynika, by Odwołujący mógł dowiedzieć się i zapoznać z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów. Przystępujący bynajmniej tego rodzaju okoliczności nie wykazał, poprzestając
na ogólnym i nieuprawnionym założeniu, że Odwołujący mógł o czynnościach
Zamawiającego dowiedzieć się wcześniej. Przystępujący w swoich wywodach przyjął w
istocie, że wykonawca – żeby nie narażać się na zarzut niedochowania należytej
staranności, a tym samym zarzut uchybienia terminowi na zaskarżenie czynności
zamawiającego
–
musi
niejako
na
bieżąco,
w zasadzie codziennie, zapoznawać się z dokumentacją postępowania obrazującą
czynności zamawiającego. Jest to założenie nieuprawnione, pomijające w dodatku to, że
zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. W niniejszej
sprawie Zamawiający przed rozstrzygnięciem postępowania nie uzewnętrznił swojego
stanowiska,
co
do
zakończenia
badania
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie sposób więc uznawać, by wykonawca mógł skarżyć zaniechanie
odtajnienia wcześniej niż od daty powiadomienia o wyniku postępowania. Odnośnie zaś
wezwania do uzupełnienia dokumentów, to – pomijając fakt, że nie można czynić
Odwołującemu uwag, że nie monitorował na bieżąco, czy Zamawiający takie wezwanie
wystosowywał – to, mając na względzie ww. przepis, Odwołujący słusznie podniósł na
posiedzeniu, że nie miał nawet możliwości otrzymania przedmiotowego wezwania. Tym
samym nie sposób wywodzić braku możliwości zaskarżenia tej czynności razem z
zaskarżeniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dokonane wezwanie do
uzupełnienia dokumentów oraz ocena dokumentów wskutek tego wezwania uzupełnionych,
stanowiły element składający się na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Logicznym
jest,że
podważając
trafność
decyzji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący miał prawo do skarżenia czynności, która
stanowiła jedną z podstaw ostatecznej decyzji Zamawiającego. Przyjmując optykę
Przystępującego należałoby także uznać, że wykonawca ma obowiązek (nie tylko bieżącego
monitorowania i zapoznawania się z wszystkimi czynnościami zamawiającego), skarżenia
czynności wezwania innego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już od momentu
powzięcia wiedzy o tym wezwaniu – podczas, gdy ocena i badanie oferty nie jest
zakończona, zamawiający może przykładowo w toku dalszego postępowania negatywnie
ocenić uzupełnione na wezwanie dokumenty, dokumenty mogą w ogóle nie zostać
uzupełnione, czy zamawiający pomimo wystosowanego wezwania może w rozstrzygnięciu
postępowania zrewidować swoje dotychczasowe czynności. To w rozstrzygnięciu
postępowania skupia się całość czynności zamawiającego i to od momentu powzięcia
wiedzy o wyniku postępowania wykonawca ma wiedzę o czynnościach lub zaniechaniach,
które złożyły się na ostateczną decyzję zamawiającego. Poza tym, skoro wynik
postępowania
został
zaskarżony
w ustawowym terminie i jego zasadność podlega ocenie Izby, to nie sposób przyjmować, by
Izba była pozbawiona możliwości oceny zdarzeń zaistniałych w toku postępowania,
składających się na dokonany wybór oferty najkorzystniejszej. Nie jest bowiem tak, że
czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta została
następnie wybrana, jeżeli nie została zaskarżona wcześniej, tworzy wiążącą i niewzruszalną
perspektywę oceny końcowej czynności zamawiającego. Równie krytycznie Izba oceniłażądanie odrzucenia odwołania z uwagi na podnoszoną przez Przystępującego kwestię
związaną z niewskazaniem, od jakich czynności i zaniechań Zamawiającego wniesione
zostało odwołanie. Przepis art. 189 ust. 2 Pzp, określający przesłanki odrzucenia odwołania,
nie przewiduje, by kwestie podnoszone przez Przystępującego uprawniały do odrzucenia
odwołania. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, co
jest przedmiotem zaskarżenia i jakich czynności i zaniechań dotyczy wniesione odwołanie.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również
z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnego obiektu budowlanego pn.:
“Budowa pawilonu szpitalnego dla potrzeb bloku operacyjnego, oddział intensywnej opieki
medycznej i przychodni przyszpitalnych wraz z rozbiórką przybudówek gospodarczych i
budową fundamentu pod zbiornik ciekłego tlenu na terenie szpitala miejskiego na dz. nr
4373/2 obręb Sosnowiec 0011 przy ul. Zegadłowicza w Sosnowcu”.
Przedmiot
zamówienia
obejmuje,
obok
robót
budowlanych,
zapewnienie
finansowania inwestycji przez wykup prez bank/instytucję finansującą wierzytelności
Wykonawcy z tytułu wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia (pkt
1.2 SIWZ).
Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że w celu wykonania tego zakresu
zamówienia, Wykonawca wskaże w ofercie nabywcę wierzytelności, a następnie, przed
zawarciem umowy z Zamawiającym, doprowadzi do zawarcia pomiędzy Wykonawcą a
bankiem/instytucją finansującą umowy wykupu wierzytelności Wykonawcy wynikającej z
umowy zawartej z Zamawiającym.
W załączniku 1.2 do SIWZ, Zamawiający zawarł opis warunków finansowania
i zabezpieczeń. W ramach przedmiotowego opisu Zamawiający przewidział, że wykonawca,
ktorego oferta została uznana za najkorzystniejszą, przed podpisaniem umowy o roboty
budowlane przedłoży Zamawiającemu Umowę Wykupu Wierzytelności Wykonawcy z tytułu
wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych zawartą pomiędzy Wykonawcą, a
wybranym przez Wykonawcę bankiem/instytucją finansującą. Zamawiający wskazał także
m.in., że: “Wybrany przez Wykonawcę bank/instytucja finasująca musi zostać wskazany w
ofercie Wykonawcy. Wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji
finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z Wykonawcą Wykupu Wierzytelności na
warunkach wskazanych w SIWZ”.
W toku postępowania w odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający wskazał,że zmodyfikował SIWZ w ten sposób, że Zamawiający będzie stroną umowy wykupu
wierzytelności (przykładowo: odpowiedź na pytanie 220, pismo z dnia 3 czerwca 2016 r.).
W zmodyfikowanym załączniku 1.2 do SIWZ, Zamawiający wskazał, że po wyborze
najkorzystniejszej oferty pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą a Bankiem/Instytucją
Finansującą wskazaną w ofercie Wykonawcy zostanie zawarta trójstronna Umowa Wykupu
Wierzytelności, regulująca zasady dokonywania płatności, rozliczeń i spłaty wierzytelności
przez Zamawiającego. Bez zmian pozostał opis dotyczący tego, że wybrany przez
wykonawcę bank/instytucja finansująca musi zostać wskazany w ofercie Wykonawcy, jak
również, że wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej
o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych
w SIWZ.
W SIWZ – Spis załączników – Zamawiający wskazał:
“1. Załącznik nr 1 i 1.1 – Formularze oferty, Załącznik nr 1.2 – Szczegółowy opis w zakresie
warunków płatności i zabezpieczeń, 2. Załącznik nr 2, 2.1 i 2.2 – Formularze oświadczeń, 4.
Załącznik nr 4 (4.1 do 4.5) – Formularze wymaganych i oferowanych parametrów przedmiotu
zamówienia”.
W pkt V SIWZ ppkt 3 SIWZ, Zamawiający wskazał, że:
“W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
Zamawiającego należy złożyć:
a)
oświadczenie według załącznika nr 1 do SIWZ,
b)
oświadczenie według załączników nr 4 do SIWZ”.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 lipca 2015 r.
Wykonawca Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie nie wskazał w treści oferty nazwy
banku. Wraz z ofertą nie złożył oświadczenia banku o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy
Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r., Zamawiający działając na podstawie art 26 ust. 3
Pzp wezwał wykonawcę Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów,
wskazując, że zgodnie z zapisem załącznika 1.2 do SIWZ wybrany przez wykonawcę
bank/instytucja finasująca musiał być wskazany w ofercie oraz, że Zamawiający wymagał
załączenia do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do
zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ. Zamawiający
wskazał w wezwaniu, że w złożonej ofercie brak jest w/w dokumentów.
W odpowiedzi wykonawca Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie złożył, potwierdzoną
za zgodność, kopię oświadczenia oraz załącznik według wzoru stanowiącego załącznik nr
1.2 do SIWZ. Wykonawca zastrzegł jednocześnie oświadczednie banku, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ogłoszeniu o wyniku postępowania z dnia 26 sierpnia 2016 r. Zamawiający
zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie. W
uzasadnieniu wskazano m.in. na wystosowane wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz
podano, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca uzupełnił dokument, który jest
wystawiony w dacie po terminie składania ofert. Jednocześnie podano, że Zamawiający
uznaje za ważne złożone dokumenty i wyjaśnienia.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy na uwzględnienie zasługiwały
wszystkie zarzuty odwołania. Izba w całości uznała za zasadne stanowisko i argumentację
Odwołującego, przyjmując ją w konsekwencji za własne.
Zamawiający podjął próbę obrony oferty Przystępującego oraz obrony dokonanego
rozstrzygnięcia,
niemniej
jednak
argumentacja
Zamawiającego,
jak
również
Przystępującego, w świetle oczywistych w sprawie faktów, nie mogła zyskać aprobaty i
uznania. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w specyfikacji, że w treści oferty
należało podać nazwę banku/instytucji finansującej, czemu Przystępujący uchybił.
Dodatkowo, w ocenie Izby, nie można mieć w tej sprawie wątpliwości, że częścią oferty, a
zarazem istotą składanego przez wykonawcę oświadczenia ofertowego (istotą oferty), było
przedstawienie zobowiązania banku do wykupu wierzytelności, które to zobowiązanie, w
przypadku oferty Przystępującego, powstało i zostało złożone po terminie składania ofert, co
czyniło ofertę niezgodną ze specyfikacją.
W sprawie oczywistym było także to, że wymaganą w ofercie nazwę banku, jak
również zobowiązanie banku do wykupu wierzytelności – stanowiące zdaniem Izby
essentialia negotii oferty – Zamawiający poznał i otrzymał, po terminie składania ofert, po
uzupełnieniu dokumentów przez Przystępującego. Zaistniałe w postępowaniu czynności,
niezależnie od potwierdzenia zarzutów wskazanych w treści odwołania, mogłyby tym samym
dawać również podstawę do uznania, że miało miejsce niedozwolone uzupełnienie oferty, co
z kolei mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z ustawą, tj. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Powyższe Izba wskazuje jedynie informacyjnie, gdyż odwołaniem nie
został objęty zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zdaniem Izby oczywistym jest to, że Przystępujący składając ofertę, musiał na
moment jej złożenia, mieć zapewniony wykup wierzytelności przez podmiot finansujący.
Przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja dodatkowo wzmacnia ten wniosek.
Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wskazywał m.in., że „gdyby wykonawca nie zapewnił sobie
udziału podmiotu finansującego, wówczas nie byłby w stanie prawidłowo sporządzić oferty
(nie znałby bowiem parametrów finansowania)”, jak również, że „wykonawca musiał
posiadać oświadczenie banku o gotowości do wykupu wierzytelności przed datą złożenia
oferty,
gdyż
w przeciwnym razie nie byłby w stanie sformułować oferty w zakresie warunków
finansowych”. Przystępujący na moment sporządzenia oferty nie posiadał oświadczenia
banku. Siłą rzeczy nie znał więc jeszcze ostatecznych parametrów finansowych (a z
pewnością wobec braku decyzji banku nie mógł negocjowanych parametrów finansowych
oferować Zamawiającemu, jako wiążących i potwierdzonych zobowiązaniem banku). Bez
znaczenia pozostaje w tej sprawie dowód złożony przez Przystępującego w postaci
oświadczenia banku. Dowód ten potwierdzał natomiast, że zobowiązanie banku powstało w
dniu 19 lipa 2016 r., a więc po terminie składania ofert. Informacje podane w treści
przedmiotowego oświadczenia z dnia 19 września 2016 r., iż: „niemniej jednak spółka
ERBUD już na dzień 15 lipca 2016 r. spełniała kryteria dotyczące jej sytuacji ekonomiczno-
finansowej niezbędne do uzyskania zgód wewnętrznych Banku warunkujących formalną
możliwość złożenia Erbud przez PKO BP S.A. oferty dot. udzielenia/zapewnienia
finansowania” nie mogły mieć znaczenia dla oceny sprawy. Obowiązkiem oferenta na
moment złożenia oferty nie było spełnienie kryteriów banku umożliwiających zapewnienie
finansowania, ale posiadanie już zobowiązania banku. Wyłącznie poprzez fakt posiadania
takiego zobowiązania oferent mógł złożyć własne, wiarygodne i znajdujące oparcie w
faktach, oświadczenie woli o możliwości realizacji przedmiotu zamówienia (elementu
dotyczącego
zapewnienia
finansowania
inwestycji).
W ocenie Izby, gdyby uznać za dopuszczalne, że na moment złożenia oferty nie było
wymagane posiadanie już zobowiązania banku, a brak tego zobowiązania mógłby zostać
uzupełniony w dalszym toku postępowania, to w postępowaniu mogłoby dojść do zaburzenia
uczciwej konkurencji i możliwości wpływania na wynik postępowania, w tym ocenę ofert.
Parametry finansowania stanowiły element wyceny oferty, a w konsekwencji miały
przełożenie na punkty otrzymywane w ramach przewidzianego w ramach kryteriów oceny
ofert, kryterium ceny z wagą 90%. Wykonawca mógłby więc podjąć ryzyko zaoferowania „w
ciemno” parametrów finansowych (przyjmując je przykładowo na bardzo niskim poziomie), a
po otwarciu ofert i powzięciu wiedzy o szansie na wygranie przetargu (w tym powzięciu
wiedzy
o parametrach finansowych konkurentów) szukać dopiero potwierdzenia zobowiązania przez
bank/instytucję finansującą. Krytycznie należy ocenić samą możliwość potwierdzania niejako
wstecz przez bank/instytucję finansującą istnienia zobowiązania do wykupu wierzytelności,
w tym wsteczne potwierdzanie istnienia na moment sporządzenia oferty parametrów
finansowych, które powstały de facto dopiero po terminie składania ofert.
W ocenie Izby specyfika elementu zamówienia dotyczącego zapewnienia
finansowania inwestycji, jak również sama treść specyfikacji, nakazywała przyjęcie wniosku,że i nazwę banku i oświadczenie banku Zamawiający uczynił merytoryczną częścią oferty.
W konsekwencji braki w tym zakresie nie mogły podlegać uzupełnieniu.
Istota wymogu Zamawiającego związanego z obowiązkiem wskazania w ofercie
nazwy banku nie dotyczyła jedynie tego, by podać Zamawiającemu informacyjnie tą nazwę.
Mówiąc wprost nie chodziło o to, by Zamawiający mógł przeczytać sobie nazwę banku w
ofercie. Chodziło natomiast o to, że podając nazwę banku wykonawca wskazywał – cytując
specyfikację – nabywcę wierzytelności (a więc podmiot, który już zobowiązał się do wykupu
wierzytelności), co stanowiło właśnie istotę treści oferty w zakresie usługi finansowej oraz
odpowiadało istocie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przesądził w treści
specyfikacji o obowiązku podania w ofercie nabywcy wierzytelności. Wprost wskazał to w pkt
1.2 SIWZ, gdzie podano, że w celu wykonania tego zakresu zamówienia wykonawca wskaże
w ofercie nabywcę wierzytelności. Treścią oferty było więc nie tylko zidentyfikowanie banku
poprzez podanie jego nazwy, ale przede wszystkim było to, że wykonawca ma zapewnione,
iż podmiot ten zobowiązał się do nabycia wierzytelności – to bowiem stanowiło istotę
przedmiotu zamówienia, a więc i istotę oferty w części dotyczącej usługi finansowania. W
istocie to zobowiązanie banku/instytucji finansującej kształtowało treść oferty wykonawcy, w
tym co do marży i wartości prowizji, ale co istotne kształtowało sedno zobowiązania
wykonawcy zawartego w ofercie związanego z obowiązkiem zapewnienia wykupu
wierzytelności. Wykonawca obejmował swoim oświadczeniem woli zawartym w treści oferty
warunki uzyskane od banku, a przede wszystkim obejmował swoim oświadczeniem woli to,że na moment składania oferty zapewnia zamawiającemu wykup wierzytelności. Powinien
więc na moment złożenia oferty dysponować wiążącym zobowiązaniem banku – co w
przypadku oferty Przystępującego nie miało miejsca.
W ocenie Izby, Zamawiający tak skonstruował specyfikację, że uczynił zarówno
nazwę banku jak i oświadczenie tego banku częścią oferty wykonawcy (w szczególności w
zakresie zapewnienia wykupu wierzytelności). Skoro oświadczenie to było treścią oferty to
nie podlegało uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Oferta złożona bez tego oświadczenia
była niezgodna ze specyfikacją i to nie względem kwestii formalnych, ale w warstwie
merytorycznej.
Zamawiający, jak i Przystępujący argumentowali na okoliczność tego, że
oświadczenie banku stanowiło tzw. dokument przedmiotowy, a tym samym dokument
podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Okoliczności sprawy nakazywały
krytyczną ocenę powyższego stanowiska, już ze względu na przedstawione powyżej
rozważania dotyczące charakteru przedmiotowego oświadczenia (będącego w ocenie Izby
istotnym elementem merytorycznej treści oferty). Dodatkowo, Izba wskazuje, że dla
uzasadnienia przyjętego przez Izbę stanowiska wystarczające byłoby wskazanie samej
okoliczności, iż przepis art. 25 ust. 1 Pzp nakazuje wskazanie w specyfikacji dokumentów
przedmiotowych, które mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego. Zamawiający
nie
wskazał
oświadczenia
banku
w katalogu dokumentów przedmiotowych – nie miał więc chociażby z tego względu podstaw,
by na etapie postępowania nadawać temu oświadczeniu taki charakter.
Izba wskazuje również, że rolą dokumentów przedmiotowych jest umożliwienie
skonfrontowania postawionych w specyfikacji wymogów z właściwościami przedmiotu oferty.
Izba przeanalizowała, jakie szczegółowe wymogi, co do usługi finansowej miałoby
potwierdzać oświadczenie banku i uznała, że brak jest takich szczegółowych elementów.
Nawet jeżeliby dopatrywać się tych elementów poprzez oferowanie wykupu na warunkach
określonych
w specyfikacji to i tak nie zmieniało to faktu, że oświadczenie banku, które mogło ograniczyć
się do złożenia ogólnego zobowiązania wykupu wierzytelności, stanowiło jednocześnie treść
oferty – a tym samym nie podlegało uzupełnieniu. Trudno też uznawać, by oświadczenie
samo w sobie mogło potwierdzać spełnianie wymagań przedmiotowych, skoro i tak
obowiązkiem wykonawcy było następnie doprowadzenie do zawarcia umowy trójstronnej.
Nazwa banku, jak również fakt istnienia już zobowiązania banku, w żaden sposób
nie wynikały z oferty Przystępującego. Nie sposób natomiast dyskutować z tym, że
Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg podania w treści oferty nazwy podmiotu
finansującego. To, że w formularzu oferty nie przewidziano na to miejsca pozostawało, w
ocenie Izby, bez znaczenia. Wymóg był jasny. Merytoryczna treść oferty nie musi zamykać
się tylko w formularzu skonstruowanym przez Zamawiającego. W tej sprawie brak
wyodrębnienia w formularzu oferty miejsca na podanie nazwy banku z jednoczesnym
wymogiem podania tej nazwy i wymogiem złożenia oświadczenia banku (które to
oświadczenie siłą rzeczy musi zawierać w sobie także nazwę banku) mogło być uznane za
okoliczność dodatkowo przemawiającą przeciwko wywodom Przystępującego, umacniając
wniosek, że chociażby poprzez taką właśnie konstrukcję formularza zamawiający
oświadczenie banku uczynił częścią treści oferty.
Izba nie uznała, by dowód złożony przez Przystępującego mógł mieć przesądzające
znaczenie dla tej sprawy. Dowód ten w postaci oświadczenia banku został oparty na
założeniu możliwości uzupełnienia oświadczenia, co w ocenie Izby było założeniem
nieuprawnionym. Ponadto, dowód ten potwierdzał, że zobowiązanie banku Przystępujący
otrzymał po terminie składania ofert.
Reasumując, w ocenie Izby, zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zasługiwał na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznaje również wystosowanie przez
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdyż w sprawie względem
oświadczenia o wykupie wierzytelności nie mógł zostać zastosowany przepis art. 26 ust. 3
Pzp. Izba nakazała w konsekwencji odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, uznając, że nie jest konieczne jednoczesne nakazywanie w sentencji
unieważnienia czynności wezwania, gdyż rozstrzygnięcie o żądaniu dalej idącym (nakazanie
odrzucenia oferty Przystępującego) eliminuje jednocześnie konsekwencje wadliwej
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Dowody złożone przez Odwołującego
Izba uznała za materiał pomocniczy, mający znaczenie dla kierunku wydanego
rozstrzygnięcia.
Na uwzględnienie zasługiwał także zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp. Z
akt sprawy wynika, że Zamawiający nie uznawał, by oświadczenie banku mogło zawierać
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Taką optykę Zamawiający przyjął
bynajmniej wobec Odwołującego (gdzie oświadczenia obu wykonawców pochodziły od tego
samego podmiotu). Wobec oferty Przystępującego, Zamawiający akcentował uzasadnienie
złożone przez Przystępującego dla wykazania zasadności objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp wymaga wykazania, że zastrzegane informacje
stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał
temu obowiązkowi. Złożone uzasadnienie jest ogólnikowe, chociażby w części dotyczącej
podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności informacji. Wykonawca ograniczył
się do kilkuzdaniowego, ogólnego uzasadnienia, co trudno uznać za wypełnienie obowiązku
z art. 8 ust. 3 Pzp. Co istotne przytoczona w uzasadnieniu klauzula odnosiła się do decyzji
banku, a więc dokumentu innego niż samo oświadczenie – w treści oświadczenia taka
klauzula nie widnieje. Ponadto, w toku rozprawy Przystępujący w sposób jawny operował
częścią informacji, które zawarte są w przedmiotowym oświadczeniu, wskazując dodatkowo,że odpowiadały one temu, co zostało podane jawnie w treści oferty. W tych okolicznościach
nie sposób uznawać, by zastrzeżone informacje mogły korzystać z ochrony wynikającej
z tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym by Przystępujący rzeczywiście strzegł i podejmował
działania chroniące te informacje przed dostępem osób trzecich.
Mając wszystko powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Erbud S.A. z
siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, udostępnienie Odwołującemu oświadczenia banku z dnia 19 lipca
2016 r. oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1654/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o., ul. Szpitalna 1, 41-219
Sosnowiec – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa pawilonu szpitalnego dla potrzeb
bloku operacyjnego, oddziału intensywnej opieki medycznej i przychodni przyszpitalnych
wraz z rozbiórką przybudówek gospodarczych i budową fundamentu pod zbiornik ciekłego
tlenu na terenie szpitala miejskiego na dz. nr 4373/2 obręb Sosnowiec 0011 przy ul.
Zegadłowicza w Sosnowcu”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 084-148149 z dnia 29 kwietnia 2016 r.
W dniu 5 września 2016 r., Odwołujący – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Erbud) pomimo, iż treść oferty tego
wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ;
2)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, pomimo iż dokument, do którego uzupełnienia został wezwany Erbud
nie
mieści
się
w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu, gdyż stanowi treść oferty,
3)
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie za
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Erbud i zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu zarówno informacji, który podmiot będzie nabywcą wierzytelności oraz
oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z
Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności jak również samego
uzasadnienia zastrzeżenia tego dokumentu, w sytuacji w której analogiczny
dokument
złożony
przez
Odwołującego
został
udostępniony
pozostałym
wykonawcom.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności wezwania Erbud do uzupełnienia oferty o informację który
podmiot będzie nabywcą wierzytelności oraz oświadczenia banku/instytucji
finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z Wykonawcą umowy dotyczącej
wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ;
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu, w tym w szczególności odrzucenia oferty Wykonawcy
Erbud;
4)
udostępnienia Odwołującemu informacji który podmiot będzie nabywcą wierzytelności
oraz oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia
z Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności, jak również uzasadnienia
zastrzeżenia tego dokumentu;
5)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego
i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby
uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nie ulega wątpliwości, iż wskutek niezgodnych z
przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę,
gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł następnie, że:
Zgodnie z pkt 1.2 SIWZ w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi zapewnienie
finansowania inwestycji przez wykup przez bank/instytucję finansującą wierzytelności
Wykonawcy z tytułu wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia.
W celu wykonania tego zakresu zamówienia, Zamawiający postawił wymaganie, aby
Wykonawca wskazał w ofercie nabywcę wierzytelności, a następnie, przed zawarciem
umowy
z
Zamawiającym,
doprowadził
do
zawarcia
pomiędzy Wykonawcą
a
bankiem/instytucją finansującą umowy wykupu wierzytelności Wykonawcy wynikającej z
umowy
zawartej
z Zamawiającym (pkt 1.2 SIWZ str. 4)
Wymaganie to zostało powtórzone w Załączniku nr 1.2 do SIWZ. Zamawiający
jednoznacznie zażądał, aby wybrany przez Wykonawcę bank/instytucja finansująca został
wskazany w ofercie Wykonawcy. Zamawiający wymagał również załączenia do oferty
oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z Wykonawcą
umowy dotyczącej wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.
W ofercie Erbudu brak jest zarówno wskazania banku/instytucji finansującej jak
również brak jest oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia
z Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.
W związku z powyższym treść oferty Erbudu jest niezgodna z treścią SIWZ i oferta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia Zamawiający wezwał Erbud do uzupełnienia
ww. oświadczenia i dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W odpowiedzi na wezwanie, jak wynika z pisma zawierającego zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej, Erbud uzupełnił ww. oświadczenie jednak datowane po
dniu składania ofert.
Odwołujący argumentował, że samo wezwanie było niezasadne. Wskazano, że
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa (...)". Ani oświadczenie o
tym, który bank/instytucja finansująca będzie nabywcą wierzytelności, ani samo
zobowiązanie ww. podmiotu do wykupu wierzytelności nie stanowi żadnego z dokumentów
wymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy, nie mogło zatem być przedmiotem wezwania.
Odwołujący podkreślił, że nie ma wątpliwości co do tego, że wskazanie w ofercie
banku/instytucji finansującej stanowi treść oferty Wykonawcy. Również zobowiązanie
banku/instytucji finansującej do zawarcia z Wykonawcą umowy, dotyczącej wykupu
wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ, jest treścią oferty, gdyż stanowi
oświadczenie woli tego podmiotu, jako podmiotu realizującego część przedmiotu
zamówienia.
Dodatkowo, nawet gdyby uznać, że zobowiązanie mogło podlegać uzupełnieniu,
czemu Odwołujący stanowczo zaprzeczył, to jednak oświadczenie to nosi datę późniejszą
niż dzień składania ofert. Ponieważ jest to oświadczenie woli - zobowiązanie do wykupu
wierzytelności - to nie można uznać, iż w dniu składania ofert Erbud dysponował takim
oświadczeniem.
Tymczasem
Zamawiający
wymagał
posiadania
zobowiązania
banku/instytucji finansującej na dzień składania ofert i załączenia go do oferty. Skoro zaś
Erbud nie dysponował, w dniu składania ofert, zobowiązaniem banku/podmiotu
finansującego do wykupu wierzytelności, to na dzień składania ofert zaoferowany przez
Erbud przedmiot zamówienia nie spełniał wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ.
Odwołujący pokreślił ponadto, że koszt finasowania stanowił jedno z kryteriów oceny
ofert, a w toku postępowania, wykonawcy zadali ponad sto pytań dotyczących kwestii
finansowania i wykupu wierzytelności przez, podmiot finansujący. Powyższe świadczy o tym
jaką rangę przykładał zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy do realizacji tej części
zamówienia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że oferta Erbudu jest niezgodna z treścią
SIWZ i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony zaniechał
udostępnienia Odwołującemu zarówno samego zobowiązania banku/instytucji finansującej,
jak również uzasadnienia utajnienia tego dokumentu.
Argumentowano, iż zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie
z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec jawność zawartych w ofercie
informacji stanowiących dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wskazać,
nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W celu skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane
informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później
niż w dniu składania ofert. Brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też złożenie
nieprzekonującego uzasadnienia skutkować musi udostępnieniem przedmiotowych
informacji. Analogiczne zasady mają zastosowanie wobec zastrzegania przez wykonawców
informacji
i dokumentów składanych na późniejszym etapie postępowania - wraz ze złożeniem
przedmiotowych dokumentów wykonawca powinien wykazać zasadność objęcia ich treści
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp,
zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji
nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ulega
wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany jest do rzetelnego zweryfikowania czy zastrzeżone
przez wykonawcę wyjaśnienia rzeczywiście spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 4
uznk do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. III CZP 74/05).
Odwołujący wskazał również, że w myśl art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności składanych oświadczeń
i dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich
prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego
takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również
zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji.
Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien
w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11
ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana
informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w
odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych
podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Za reprezentatywny w powyższym zakresie
należy uznać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO
297/13, KIO 300/13: „W ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji,
a przede wszystkim zawartość informacyjna pisma z dnia 21 stycznia 2013 r. nie sq
wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.
Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą
do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym
udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji
składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie
zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek
wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie
działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako
takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich
zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań
zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w
postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby
pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji."
Jako szczególny przypadek takiego działania, zmierzającego przede wszystkim do
utrudnienia innym wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej
wobec czynności Zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia czy też wyjaśnień
złożonych w celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one same nie
zawierają lub zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważywszy, iż takie uzasadnienie dotyczące
informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu zupełnie lub też w znikomym
stopniu ujawnia jakiekolwiek informacje ujawnione w zastrzeżonej części uzupełnień, nie
sposób uznać za zasadne zaniechania ich ujawnienia. Zważyć należy, iż w sytuacji, w której
wykonawca zastrzega jawność całej treści przedmiotowego uzasadnienia, konieczne jest
również wykazanie, iż cała ich treść również spełnia wszystkie z przesłanek określonych w
art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości
dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści
potencjalnie mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje -
słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o
którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał także, iż w stosunku do Odwołującego Zamawiający aż
dwukrotnie wysyłał prośby o wyjaśnienie zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, sugerując jednocześnie, że zastrzeżone dokumenty i informacje takiego
waloru nie posiadają, co w efekcie doprowadziło do ujawnienia tych informacji przez
Odwołującego. W dokumentacji postępowania brak jest informacji, że Zamawiający
zastosował analogiczną procedurę w stosunku do Wykonawcy Erbud. Przy czym, brak
dołączenia do wyjaśnień jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia niewykazującego zaistnienia
wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien skutkować ujawnieniem
przedmiotowych informacji, ze względu na niedopełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp, jak
również - wobec zaniechania podjęcia przez przedsiębiorcę koniecznych kroków w celu
zachowania poufności przedmiotowych informacji.
Odwołujący podkreślił ponadto, że nie jest zasadne objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte
w nim informacje mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - wykazanie
przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej z
pojedynczych
informacji
zawartych
w przedmiotowym dokumencie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego podniesiono, że:
Zamawiający w treści SIWZ (pkt II.1.2) wskazał, że: „W celu wykonania tego zakresu
zamówienia (zapewnienie finansowania – dop. Zamawiającego), Wykonawca wskaże
w ofercie nabywcę wierzytelności, a następnie, przed zawarciem umowy z Zamawiającym,
doprowadzi do zawarcia pomiędzy Wykonawcą a bankiem/instytucją finansującą”.
Wymóg ten został sprecyzowany w Załączniku nr 1.2 do SIWZ w następujący sposób:
„Wybrany przez Wykonawcę bank/Instytucja finansująca musi zostać wskazany w ofercie
Wykonawcy. Wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej
o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych
w SIWZ”.
Zamawiający w formularzu oferty nie przewidział miejsca na wpisanie nazwy
banku/instytucji finansującej, a więc jego wskazanie odbywało się poprzez załączenie
stosownego oświadczenia do oferty. Tym sposobem zarzut Odwołującego w części
odnoszącej się do nie wskazania banku/instytucji finansującej w ofercie jest chybiony
(Odwołujący także nie wskazywał banku/instytucji finansującej w sposób inny niż załączenie
do oferty oświadczenia).
W trakcie badania ofert Zamawiający stwierdził w ofercie wykonawcy ERBUD S.A.
brak oświadczenia, o którym mowa w Załączniku nr 1.2 do SIWZ. Wobec tego Zamawiający
pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r., na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał Wykonawcę do
złożenia dokumentów. W zakreślonym terminie wykonawca uzupełnił dokumenty, które
Zamawiający uznał za spełniające warunki określone w SIWZ. ‘
Zdaniem Zamawiającego w niniejszej sytuacji wystąpiła przesłanka w zakresie
zastosowania art. 26 ust. 3 pzp (w brzmieniu sprzed nowelizacji) i wezwania wykonawcy do
uzupełnienia tego elementu. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...).
Oświadczenie banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy
Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ (zwane dalej „Zobowiązaniem
Banku") stanowi zdaniem Zamawiającego dokument potwierdzający spełnianie przez
oferowane usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25
ust. 1 pkt 2 p.z.p.).
Określając przedmiot zamówienia Zamawiający podzielił go na dwie części -
wykonanie robót budowlanych (opisane w części II.1.1 SIWZ) oraz usługę finansową
polegającą na wykupie wierzytelności za roboty budowlane na warunkach określonych
w SIWZ, a w szczególności Załączniku nr 1.2 do niego. Przedkładając Zobowiązanie Banku
wykonawca miał wykazać, że współpracuje z podmiotem, który dokona wykupu
wierzytelności, a więc jest w stanie zapewnić wykonanie przedmiot zamówienia w tym
zakresie.
Dokument ten nie miał wpływu ani na zakres, ani na treść zobowiązania wykonawcy,
gdyż te wynikały bezpośrednio z treści formularza ofertowego (zawierającego zarówno
parametry finansowania, jak i obliczoną przy ich wykorzystaniu wysokość wynagrodzenia
Wykonawcy). Gdyby wykonawca nie zapewnił sobie udziału podmiotu finansującego,
wówczas nie byłby w stanie prawidłowo sporządzić oferty (nie znałby bowiem parametrów
finansowania). Logicznym jest zatem, że wykonawca posiadał na dzień złożenia oferty co
najmniej ofertę banku/instytucji finansującej, gotowej do uczestnictwa w przedmiotowym
postępowaniu.
Argumentowano, że informacja o podmiocie finansującym (tożsamości), jego statusie
czy pochodzeniu (krajowy/zagraniczny) z punktu widzenia prawidłowości postępowania nie
miała żadnego znaczenia, gdyż Zamawiający nie poczynił w tym zakresie żadnych
dodatkowych obostrzeń w SIWZ, ani nie oparł na tym kryterium oceny ofert. Zamiarem
Zamawiającego było wyłącznie uzyskanie informacji o banku/instytucji finansującej, gdyż
podmiot ten ma stać się docelowo stroną umowy wykupu wierzytelności zawieranej z
Zamawiającym.
Tym samym wymagany przez Zamawiającego dokument (Zobowiązanie Banku) nie
ma wpływu na wynik postępowania, nie stanowiąc części oferty w rozumieniu materialnym.
Zamawiający odwołując się do wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 426/16)
wskazał, że jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane usługi nie mogą być
uznane dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania.
Kryterium rozróżniającym jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji
wynikający z ich treści. Zobowiązanie Banku spełnia te wymogi, a więc mogło być
uzupełnione na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.
Zamawiający podniósł następnie, że wbrew twierdzeniom Odwołującego data
oświadczenia nie ma przesądzającego znaczenia. Na podobnym stanowisku stanęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2016 r. wydanym w połączonych
sprawach KIO 2790/15 i 2793/15 („Data wydania dokumentu potwierdzającego spełnianie
wymagań określonych w SIWZ nie jest istotna z punktu widzenia oceny spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Rozstrzygające znaczenie
ma natomiast to, czy dokument wydany po dacie składania ofert potwierdza spełnianie
wymagań nie później niż na tę datę"). Ocena treści dokumentu należy do Zamawiającego.
Wskazano, że analizując Zobowiązanie Banku przekazane przez ERBUD S.A.
Zamawiający wziął pod uwagę jego treść, to jest wyraźne odwołanie do złożonej oferty
Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający uznał, że wobec zgodności warunków finansowania
wynikających z oferty Wykonawcy oraz Zobowiązania Banku, ERBUD S.A. musiał posiadać
oświadczenie banku o gotowości do wykupu wierzytelności przed datą złożenia oferty, gdyż
w przeciwnym razie nie byłby w stanie sformułować oferty w zakresie warunków
finansowych
. Ponadto podejmowałby istotne ryzyko finansowe (m.in. prowadzące do
możliwości utraty wadium), gdyż zgodnie z Załącznikiem 1.2 do SIWZ „brak Umowy Wykupu
Wierzytelności spowoduje, że umowa o roboty budowlane z Zamawiającym nie zostanie
podpisana z winy Wykonawcy".
Argumentowano również, że 4 z 6 Wykonawców składających oferty (w tym także
Odwołujący) wskazało jako bank/instytucję finansującą bank PKO BP S.A., który to bank
każdorazowo oferował identyczne warunki udziału w realizacji umowy. Tym samym nie
budziło wątpliwości Zamawiającego, że także w przypadku ERBUD S.A. możliwość
wypełnienia tej części zamówienia miało charakter realny na dzień składania ofert.
Elementy te przesądziły o uznaniu złożonego dokumentu za prawidłowy, a co za tym
idzie uznania oferty ERBUD S.A. za ważną.
Podkreślono również (vide Odwołanie str. 4 pkt. VI), że koszt finansowania nie
stanowił odrębnego kryterium oceny ofert, był bowiem częścią (wraz z kosztem robót
budowlanych) ceny oferty. Tym samym koszt finansowy nie podlegał odrębnej ocenie.
Odnośnie utajnienia treści oferty Zamawiający podał, że uznał za dopuszczalne
i uzasadnione zastrzeżenie dokumentu (Oświadczenia banku) stanowiącego tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w
szczególności, że takie zastrzeżenie poczynił bank. W opinii Zamawiającego klauzula
tajności w tym przypadku nie przesądza o dopuszczalności żądania przedmiotowego
dokumentu i jego oceny pod kątem spełniania wymagań SIWZ.
Przeoczeniem technicznym Zamawiającego było nie udostępnienie uzasadnienia,
które Zamawiający przedłożył w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie, co jednak nie ma
wpływu na treść rozstrzygnięcia ani nie prowadzi do naruszenia praw Wykonawców.
W zakresie dotyczącym odtajnienia analogicznej części oferty, to jest oświadczenia
banku, Odwołujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 29 lipca 2016 r. (kolejne w
zakresie odtajnienia części oferty) nie znalazł uzasadnienia na zastrzeżenie tajemnicy i
wyraził zgodę na odtajnienie tego dokumentu (Opinii banku + dwóch pełnomocnictw).
Wystąpienie Zamawiającego dotyczące tej części oferty nie miało cechy bezwzględnego
obowiązku odtajnienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
W piśmie procesowym Przystępujący argumentował na okoliczność odrzucenia
odwołania. W tym zakresie Przystępujący podniósł, że we wniesionym odwołaniu
Odwołujący nie wskazuje w sposób jednoznaczny i konkretny, od jakich konkretnie
czynności i zaniechań Zamawiającego wnosi odwołanie. W pkt I petitum odwołania Warbud
S.A. wskazuje jedynie ogólnie, że odwołanie wnosi od czynności i zaniechań
Zamawiającego. Taki sposób wskazania czynności i zaniechań czynności objętych
odwołaniem nie odpowiada treści art. 180 ust. 3 PZP, zgodnie z którym odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy. Podkreślenia wymaga, że zakres objętych odwołaniem
czynności i zaniechań czynności zamawiającego jest jednym z kluczowych elementów
decydujących o zakresie wniesionego odwołania. Zakres czynności i zaniechań czynności
zamawiającego objętych odwołaniem musi być zatem konkretny i jednoznaczny, a nie może
być pozostawiony domysłom innych uczestników postępowania. Na doniosłość tej kwestii
zwracała też uwagę KIO, wskazując, że „(...) zakres rozstrzygnięcia wyznacza treść
odwołania - kwestionowana w nim czynność, oraz (...) podniesione zarzuty" (tak KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 242/15). W/w wymaganiom nie
odpowiada sposób sformułowania odwołania przyjęty przez WARBUD SA, który sprawia, że
pozostali uczestnicy postępowania muszą się z innych części odwołania domyślać i
zgadywać, które czynności/zaniechania czynności w istocie chciał zaskarżyć Odwołujący.
Przystępujący stwierdził, że niezależnie od powyższego odwołanie wniesione przez
WARBUD S.A. kwalifikuje się do odrzucenia, albowiem zostało wniesione po upływie
ustawowych terminów przewidzianych na jego wniesienie. Uzasadniając takie stanowisko
podniesiono, że treść odwołania WARBUD S.A. wskazuje na to, iż Odwołujący w tym
odwołaniu chce zaskarżyć różne czynności i zaniechania Zamawiającego, takie jak
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, niezasadne wezwanie Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP, czy niezasadne uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa konkretnych informacji i dokumentów. Podkreślić jednak należy, że w
okolicznościach niniejszej sprawy dla każdej z tych czynności/zaniechań czynności
Zamawiającego termin na wniesienie odwołania powinien być liczony odrębnie.
Przystępujący wskazał następnie, że skoro zdaniem Odwołującego oferta
Przystępującego powinna być odrzucona ze względu na niewskazanie w formularzu oferty
nabywcy wierzytelności czy niezałączenie do oferty przy jej składaniu oświadczenia
banku/instytucji finansowej zawierającego zobowiązanie do zawarcia Umowy Wykupu
Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ, to podnieść należy, że wiedzę o
wskazanych okolicznościach Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł
powziąć niezwłocznie po złożeniu przez Przystępującego oferty (oferta Przystępującego
została złożona w dniu 15 lipca 2016 r.). Odwołujący zaś przez czas od złożenia ofert do
wyboru oferty Przystępującego (26 sierpnia 2016 r.) nie miał żadnych zastrzeżeń ani co do
oferty Przystępującego, ani co do czynności Zamawiającego podejmowanych względem
oferty Przystępującego w celu uzupełnienia ewentualnych braków tej oferty. Dlatego też
aktualne zarzucenie przez Odwołującego Zamawiającemu tego, że Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty Przystępującego (niezależnie od tego, że jest całkowicie nieuzasadnione)
jest spóźnione. Argumentowano dalej, że z powyższym bezpośrednio związane są zarzuty
Odwołującego jakoby Zamawiający niezasadnie pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r. wezwał
Przystępującego do przedłożenia oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu
do zawarcia z Przystępującym umowy wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w
SIWZ. Przystępujący podkreślił, że jeżeli Odwołujący ma zastrzeżenia do wskazanej
czynności Zamawiającego, to powinien odwołanie od tej czynności wnieść w terminie na to
przewidzianym, a nie dopiero w dniu 05 września 2016 r. udając przy tym, że o tej czynności
dowiedział się dopiero w dniu 26 sierpnia 2016 r. Odwołujący, przy zachowaniu należytej
staranności, o wskazanej czynności Zamawiającego mógł się bowiem dowiedzieć wcześniej.
W tej sytuacji aktualne kwestionowanie przez Odwołującego wskazanej czynności
Zamawiającego jest spóźnione i jako takie nie zasługuje w ogóle na rozpoznanie
(niezależnie od tego, że jest całkowicie nieuzasadnione).
Przystępujący stwierdził, że niedopuszczalne jest również kwestionowanie przez
Odwołującego w odwołaniu z 05 września 2016 r. tego, że Zamawiający uznał za tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie udostępnił Odwołującemu informacji, który podmiot będzie nabywcą
wierzytelności oraz oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia z
Przystępującym Umowy Wykupu Wierzytelności. Wskazano, że zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego dotyczącym przedłożenia wskazanego oświadczenia banku/instytucji
finansującej, Przystępujący wskazany dokument miał dostarczyć Zamawiającemu w terminie
do dnia 22 sierpnia 2016 r., którego to terminu Przystępujący dotrzymał. Oznacza to, że
Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności już we wskazanym terminie lub
bezpośrednio po nim mógł mieć wiedzę o tym, które dokumenty i informacje Przystępujący
uważa za tajemnicę przedsiębiorstwa i których dokumentów i informacji Zamawiający nie
odtajnił. W tej sytuacji, jeżeli Odwołujący miał we wskazanej kwestii jakiekolwiek
zastrzeżenia, to z wniesieniem odwołania nie powinien czekać aż do 05 września 2016 r., a
wnieść je z zachowaniem przewidzianego na to terminu.
Przystępujący stwierdził, że powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący, celem
doprowadzenia do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, próbuje w istocie odwoływać
się od czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, które, o ile miał do nich
zastrzeżenia, powinien kwestionować w terminach wcześniejszych niż termin wniesionego
przez niego odwołania. To zaś oznacza, że wniesione odwołanie powinno być w całości
odrzucone jako wniesione po terminie.
Przystępujący wskazał następnie, że niezależnie od powyższego, nawet w przypadku
stwierdzenia, że wnioski o odrzucenie odwołania WARBUD S.A. nie zasługują na
uwzględnienie, wskazane odwołanie powinno zostać oddalone, albowiem jest ono w całości
nieuzasadnione i jako takie nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadniając takie stanowisko
Przystępujący wskazał, że:
Chybione jest interpretowanie przez Odwołującego zapisu pkt II ppkt 1.2. SIWZ
w oderwaniu od treści Załącznika nr 1.2. do SIWZ i próba wywodzenia w ten sposób, że
Przystępujący, rzekomo wbrew wymaganiom Zamawiającego, nie wskazał w formularzu
oferty nazwy banku/instytucji finansującej. Podkreślić należy, że Zamawiający w formularzu
oferty nie przewidział miejsca na wskazanie nazwy banku/instytucji finansującej. Ponadto
wskazanie konkretnego banku/instytucji finansującej nie ma żadnego wpływu na
rozstrzygnięcie postępowania przetargowego, albowiem dla Zamawiającego nie jest
kluczowa nazwa banku/instytucji finansującej zapewniającego finansowanie. Kluczowe jest
zaś to, aby bank/instytucja finansująca zaakceptował wymagania Zamawiającego w zakresie
finansowania wynikające z SIWZ.
Wskazany przez Odwołującego pkt II ppkt 1.2. SIWZ należy interpretować łącznie
z treścią Załącznika nr 1.2. do SIWZ, gdzie Zamawiający jasno wskazał, że wymaga jedynie
załączenia do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia
Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ. Przystępujący
w ostatecznym rozrachunku tak właśnie uczynił.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający był uprawniony do wezwania
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 PZP do przedłożenia oświadczenia banku/instytucji
finansującej w przedmiocie zobowiązania do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na
warunkach wskazanych w SIWZ. Podkreślenia wymaga, że skoro wskazane oświadczenie
miało potwierdzić zapewnienie finansowania na warunkach wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ (poprzez zobowiązanie do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności
na warunkach wskazanych w SIWZ), to oczywistym jest, że rolą wskazanego dokumentu
było wykazanie, że oferowane przez Przystępującego usługi w zakresie finansowania
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Do uzupełniania takich
właśnie dokumentów służy regulacja art. 26 ust. 3 PZP w treści mającej zastosowanie w
niniejszej sprawie. Odwołać się w tym miejscu należy również do wyroku KIO z dnia 07
kwietnia 2015 r, (sygn. akt KIO 575/15), zgodnie z uzasadnieniem którego „Okoliczność
niezałączenia opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów czy
oświadczeń nie można kwalifikować do sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, czyli art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). W każdym przypadku
braku dokumentów wymienionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
wzywać wykonawcę do ich przedłożenia, czyli uzupełnienia w myśl obowiązującej zasady i
procedury przewidzianej w art. 26 ust 3 ustawy.".
Skoro Odwołujący nie zakwestionował w
przewidzianym na to terminie czynności
wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do przedłożenia w trybie art. 26 ust. 3 PZP
oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu
Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ, to nie może on w tym momencie
kwestionować skutków zastosowania się przez Przystępującego do wskazanego wezwania.
Do podobnych konkluzji prowadzi również analiza orzecznictwa - przykładowo KIO
w uzasadnieniu wyroku z dnia 02 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1760/13) wskazała, że w
przypadku braku kwestionowania wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w
przewidzianym na to terminie, nie ma legitymacji do kwestionowania prawidłowości tego
wezwania na dalszym etapie postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, data
oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu
Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ nie jest kluczowa dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Kluczowe jest to, iż przedłożone przez Przystępującego oświadczenie
banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na
warunkach wskazanych w SIWZ potwierdza, że oferowane przez Przystępującego
finansowanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego na dzień nie późniejszy
od dnia, w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią
przedłożonego przez Przystępującego oświadczenia, składający te oświadczenie Bank
zobowiązał się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach określonych w
SIWZ. Warunkami określonymi w SIWZ są również terminy ważności zobowiązania Banku
do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności. To zaś oznacza, że wskazane zobowiązanie
Banku potwierdza, że już w dniu 15 lipca 2016 r., Przystępujący uprawniony był do
stwierdzenia, że Bank zapewnia mu w niniejszym postępowaniu przetargowym finansowanie
na warunkach wynikających z SIWZ
. Wskazać też należy, że zgodnie z ofertą Banku
otrzymaną przez Przystępującego, oferta ta jest ważna w terminie związania ofertą
Przystępującego
w postępowaniu przetargowym. To oznacza, że wskazana oferta Banku obowiązywała już
w terminie złożenia przez Przystępującego oferty w postępowaniu przetargowym. Ta
kluczowa część oferty Banku została przez Przystępującego wskazana nawet w piśmie
Przystępującego skierowanym do Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18
sierpnia 2016 r.
Zasadnym było również zastrzeżenie przez Przystępującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia
Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach zgodnych z SIWZ. Takie zastrzeżenie
podyktowane jest m.in. treścią oferty banku, którą bank zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
(fragmenty
tej
oferty
uzasadniające
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa Przystępujący przedstawił w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia
18
sierpnia
2016 r.). Wskazana oferta Banku została przedłożona konkretnie Przystępującemu i zawiera
warunki przewidziane dla Przystępującego. Wskazanej kwestii nie zmienia okoliczność, że
Odwołujący dokumenty otrzymane od banku złożył ostatecznie bez zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa - o zastrzeżeniu konkretnych dokumentów i informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa decyduje bowiem każdy wykonawca samodzielnie.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przystępujący na posiedzeniu sformułował formalny wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W sprawie
nie zachodziły podstawy do uznania, że Odwołujący nie dochował terminu wymaganego do
wniesienia odwołania. Z tego też względu Izba na posiedzeniu postanowiła nie uwzględnić
wniosku Przystępującego. Przystępujący uczynił podstawą żądania odrzucenia odwołania
założenie, że Odwołujący mógł we wcześniejszym terminie, jeszcze przed otrzymaniem
informacji o wyniku postępowania, skarżyć czynności związane z wystosowanym przez
Zamawiającego wezwaniem do uzupełnienia dokumentów oraz związane z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba z urzędu bada podstawy odrzucenia odwołania. Z akt
sprawy nie wynika, że Odwołujący przed rozstrzygnięciem postępowania był informowany
przez Zamawiającego o odmowie udostępnienia zastrzeżonych dokumentów, jak również nie
wynika, by Odwołujący mógł dowiedzieć się i zapoznać z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów. Przystępujący bynajmniej tego rodzaju okoliczności nie wykazał, poprzestając
na ogólnym i nieuprawnionym założeniu, że Odwołujący mógł o czynnościach
Zamawiającego dowiedzieć się wcześniej. Przystępujący w swoich wywodach przyjął w
istocie, że wykonawca – żeby nie narażać się na zarzut niedochowania należytej
staranności, a tym samym zarzut uchybienia terminowi na zaskarżenie czynności
zamawiającego
–
musi
niejako
na
bieżąco,
w zasadzie codziennie, zapoznawać się z dokumentacją postępowania obrazującą
czynności zamawiającego. Jest to założenie nieuprawnione, pomijające w dodatku to, że
zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. W niniejszej
sprawie Zamawiający przed rozstrzygnięciem postępowania nie uzewnętrznił swojego
stanowiska,
co
do
zakończenia
badania
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie sposób więc uznawać, by wykonawca mógł skarżyć zaniechanie
odtajnienia wcześniej niż od daty powiadomienia o wyniku postępowania. Odnośnie zaś
wezwania do uzupełnienia dokumentów, to – pomijając fakt, że nie można czynić
Odwołującemu uwag, że nie monitorował na bieżąco, czy Zamawiający takie wezwanie
wystosowywał – to, mając na względzie ww. przepis, Odwołujący słusznie podniósł na
posiedzeniu, że nie miał nawet możliwości otrzymania przedmiotowego wezwania. Tym
samym nie sposób wywodzić braku możliwości zaskarżenia tej czynności razem z
zaskarżeniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dokonane wezwanie do
uzupełnienia dokumentów oraz ocena dokumentów wskutek tego wezwania uzupełnionych,
stanowiły element składający się na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Logicznym
jest,że
podważając
trafność
decyzji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący miał prawo do skarżenia czynności, która
stanowiła jedną z podstaw ostatecznej decyzji Zamawiającego. Przyjmując optykę
Przystępującego należałoby także uznać, że wykonawca ma obowiązek (nie tylko bieżącego
monitorowania i zapoznawania się z wszystkimi czynnościami zamawiającego), skarżenia
czynności wezwania innego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już od momentu
powzięcia wiedzy o tym wezwaniu – podczas, gdy ocena i badanie oferty nie jest
zakończona, zamawiający może przykładowo w toku dalszego postępowania negatywnie
ocenić uzupełnione na wezwanie dokumenty, dokumenty mogą w ogóle nie zostać
uzupełnione, czy zamawiający pomimo wystosowanego wezwania może w rozstrzygnięciu
postępowania zrewidować swoje dotychczasowe czynności. To w rozstrzygnięciu
postępowania skupia się całość czynności zamawiającego i to od momentu powzięcia
wiedzy o wyniku postępowania wykonawca ma wiedzę o czynnościach lub zaniechaniach,
które złożyły się na ostateczną decyzję zamawiającego. Poza tym, skoro wynik
postępowania
został
zaskarżony
w ustawowym terminie i jego zasadność podlega ocenie Izby, to nie sposób przyjmować, by
Izba była pozbawiona możliwości oceny zdarzeń zaistniałych w toku postępowania,
składających się na dokonany wybór oferty najkorzystniejszej. Nie jest bowiem tak, że
czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta została
następnie wybrana, jeżeli nie została zaskarżona wcześniej, tworzy wiążącą i niewzruszalną
perspektywę oceny końcowej czynności zamawiającego. Równie krytycznie Izba oceniłażądanie odrzucenia odwołania z uwagi na podnoszoną przez Przystępującego kwestię
związaną z niewskazaniem, od jakich czynności i zaniechań Zamawiającego wniesione
zostało odwołanie. Przepis art. 189 ust. 2 Pzp, określający przesłanki odrzucenia odwołania,
nie przewiduje, by kwestie podnoszone przez Przystępującego uprawniały do odrzucenia
odwołania. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, co
jest przedmiotem zaskarżenia i jakich czynności i zaniechań dotyczy wniesione odwołanie.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również
z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnego obiektu budowlanego pn.:
“Budowa pawilonu szpitalnego dla potrzeb bloku operacyjnego, oddział intensywnej opieki
medycznej i przychodni przyszpitalnych wraz z rozbiórką przybudówek gospodarczych i
budową fundamentu pod zbiornik ciekłego tlenu na terenie szpitala miejskiego na dz. nr
4373/2 obręb Sosnowiec 0011 przy ul. Zegadłowicza w Sosnowcu”.
Przedmiot
zamówienia
obejmuje,
obok
robót
budowlanych,
zapewnienie
finansowania inwestycji przez wykup prez bank/instytucję finansującą wierzytelności
Wykonawcy z tytułu wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia (pkt
1.2 SIWZ).
Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że w celu wykonania tego zakresu
zamówienia, Wykonawca wskaże w ofercie nabywcę wierzytelności, a następnie, przed
zawarciem umowy z Zamawiającym, doprowadzi do zawarcia pomiędzy Wykonawcą a
bankiem/instytucją finansującą umowy wykupu wierzytelności Wykonawcy wynikającej z
umowy zawartej z Zamawiającym.
W załączniku 1.2 do SIWZ, Zamawiający zawarł opis warunków finansowania
i zabezpieczeń. W ramach przedmiotowego opisu Zamawiający przewidział, że wykonawca,
ktorego oferta została uznana za najkorzystniejszą, przed podpisaniem umowy o roboty
budowlane przedłoży Zamawiającemu Umowę Wykupu Wierzytelności Wykonawcy z tytułu
wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych zawartą pomiędzy Wykonawcą, a
wybranym przez Wykonawcę bankiem/instytucją finansującą. Zamawiający wskazał także
m.in., że: “Wybrany przez Wykonawcę bank/instytucja finasująca musi zostać wskazany w
ofercie Wykonawcy. Wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji
finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia z Wykonawcą Wykupu Wierzytelności na
warunkach wskazanych w SIWZ”.
W toku postępowania w odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający wskazał,że zmodyfikował SIWZ w ten sposób, że Zamawiający będzie stroną umowy wykupu
wierzytelności (przykładowo: odpowiedź na pytanie 220, pismo z dnia 3 czerwca 2016 r.).
W zmodyfikowanym załączniku 1.2 do SIWZ, Zamawiający wskazał, że po wyborze
najkorzystniejszej oferty pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą a Bankiem/Instytucją
Finansującą wskazaną w ofercie Wykonawcy zostanie zawarta trójstronna Umowa Wykupu
Wierzytelności, regulująca zasady dokonywania płatności, rozliczeń i spłaty wierzytelności
przez Zamawiającego. Bez zmian pozostał opis dotyczący tego, że wybrany przez
wykonawcę bank/instytucja finansująca musi zostać wskazany w ofercie Wykonawcy, jak
również, że wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej
o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych
w SIWZ.
W SIWZ – Spis załączników – Zamawiający wskazał:
“1. Załącznik nr 1 i 1.1 – Formularze oferty, Załącznik nr 1.2 – Szczegółowy opis w zakresie
warunków płatności i zabezpieczeń, 2. Załącznik nr 2, 2.1 i 2.2 – Formularze oświadczeń, 4.
Załącznik nr 4 (4.1 do 4.5) – Formularze wymaganych i oferowanych parametrów przedmiotu
zamówienia”.
W pkt V SIWZ ppkt 3 SIWZ, Zamawiający wskazał, że:
“W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
Zamawiającego należy złożyć:
a)
oświadczenie według załącznika nr 1 do SIWZ,
b)
oświadczenie według załączników nr 4 do SIWZ”.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 lipca 2015 r.
Wykonawca Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie nie wskazał w treści oferty nazwy
banku. Wraz z ofertą nie złożył oświadczenia banku o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy
Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r., Zamawiający działając na podstawie art 26 ust. 3
Pzp wezwał wykonawcę Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów,
wskazując, że zgodnie z zapisem załącznika 1.2 do SIWZ wybrany przez wykonawcę
bank/instytucja finasująca musiał być wskazany w ofercie oraz, że Zamawiający wymagał
załączenia do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do
zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ. Zamawiający
wskazał w wezwaniu, że w złożonej ofercie brak jest w/w dokumentów.
W odpowiedzi wykonawca Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie złożył, potwierdzoną
za zgodność, kopię oświadczenia oraz załącznik według wzoru stanowiącego załącznik nr
1.2 do SIWZ. Wykonawca zastrzegł jednocześnie oświadczednie banku, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ogłoszeniu o wyniku postępowania z dnia 26 sierpnia 2016 r. Zamawiający
zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie. W
uzasadnieniu wskazano m.in. na wystosowane wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz
podano, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca uzupełnił dokument, który jest
wystawiony w dacie po terminie składania ofert. Jednocześnie podano, że Zamawiający
uznaje za ważne złożone dokumenty i wyjaśnienia.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy na uwzględnienie zasługiwały
wszystkie zarzuty odwołania. Izba w całości uznała za zasadne stanowisko i argumentację
Odwołującego, przyjmując ją w konsekwencji za własne.
Zamawiający podjął próbę obrony oferty Przystępującego oraz obrony dokonanego
rozstrzygnięcia,
niemniej
jednak
argumentacja
Zamawiającego,
jak
również
Przystępującego, w świetle oczywistych w sprawie faktów, nie mogła zyskać aprobaty i
uznania. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w specyfikacji, że w treści oferty
należało podać nazwę banku/instytucji finansującej, czemu Przystępujący uchybił.
Dodatkowo, w ocenie Izby, nie można mieć w tej sprawie wątpliwości, że częścią oferty, a
zarazem istotą składanego przez wykonawcę oświadczenia ofertowego (istotą oferty), było
przedstawienie zobowiązania banku do wykupu wierzytelności, które to zobowiązanie, w
przypadku oferty Przystępującego, powstało i zostało złożone po terminie składania ofert, co
czyniło ofertę niezgodną ze specyfikacją.
W sprawie oczywistym było także to, że wymaganą w ofercie nazwę banku, jak
również zobowiązanie banku do wykupu wierzytelności – stanowiące zdaniem Izby
essentialia negotii oferty – Zamawiający poznał i otrzymał, po terminie składania ofert, po
uzupełnieniu dokumentów przez Przystępującego. Zaistniałe w postępowaniu czynności,
niezależnie od potwierdzenia zarzutów wskazanych w treści odwołania, mogłyby tym samym
dawać również podstawę do uznania, że miało miejsce niedozwolone uzupełnienie oferty, co
z kolei mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z ustawą, tj. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Powyższe Izba wskazuje jedynie informacyjnie, gdyż odwołaniem nie
został objęty zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zdaniem Izby oczywistym jest to, że Przystępujący składając ofertę, musiał na
moment jej złożenia, mieć zapewniony wykup wierzytelności przez podmiot finansujący.
Przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja dodatkowo wzmacnia ten wniosek.
Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wskazywał m.in., że „gdyby wykonawca nie zapewnił sobie
udziału podmiotu finansującego, wówczas nie byłby w stanie prawidłowo sporządzić oferty
(nie znałby bowiem parametrów finansowania)”, jak również, że „wykonawca musiał
posiadać oświadczenie banku o gotowości do wykupu wierzytelności przed datą złożenia
oferty,
gdyż
w przeciwnym razie nie byłby w stanie sformułować oferty w zakresie warunków
finansowych”. Przystępujący na moment sporządzenia oferty nie posiadał oświadczenia
banku. Siłą rzeczy nie znał więc jeszcze ostatecznych parametrów finansowych (a z
pewnością wobec braku decyzji banku nie mógł negocjowanych parametrów finansowych
oferować Zamawiającemu, jako wiążących i potwierdzonych zobowiązaniem banku). Bez
znaczenia pozostaje w tej sprawie dowód złożony przez Przystępującego w postaci
oświadczenia banku. Dowód ten potwierdzał natomiast, że zobowiązanie banku powstało w
dniu 19 lipa 2016 r., a więc po terminie składania ofert. Informacje podane w treści
przedmiotowego oświadczenia z dnia 19 września 2016 r., iż: „niemniej jednak spółka
ERBUD już na dzień 15 lipca 2016 r. spełniała kryteria dotyczące jej sytuacji ekonomiczno-
finansowej niezbędne do uzyskania zgód wewnętrznych Banku warunkujących formalną
możliwość złożenia Erbud przez PKO BP S.A. oferty dot. udzielenia/zapewnienia
finansowania” nie mogły mieć znaczenia dla oceny sprawy. Obowiązkiem oferenta na
moment złożenia oferty nie było spełnienie kryteriów banku umożliwiających zapewnienie
finansowania, ale posiadanie już zobowiązania banku. Wyłącznie poprzez fakt posiadania
takiego zobowiązania oferent mógł złożyć własne, wiarygodne i znajdujące oparcie w
faktach, oświadczenie woli o możliwości realizacji przedmiotu zamówienia (elementu
dotyczącego
zapewnienia
finansowania
inwestycji).
W ocenie Izby, gdyby uznać za dopuszczalne, że na moment złożenia oferty nie było
wymagane posiadanie już zobowiązania banku, a brak tego zobowiązania mógłby zostać
uzupełniony w dalszym toku postępowania, to w postępowaniu mogłoby dojść do zaburzenia
uczciwej konkurencji i możliwości wpływania na wynik postępowania, w tym ocenę ofert.
Parametry finansowania stanowiły element wyceny oferty, a w konsekwencji miały
przełożenie na punkty otrzymywane w ramach przewidzianego w ramach kryteriów oceny
ofert, kryterium ceny z wagą 90%. Wykonawca mógłby więc podjąć ryzyko zaoferowania „w
ciemno” parametrów finansowych (przyjmując je przykładowo na bardzo niskim poziomie), a
po otwarciu ofert i powzięciu wiedzy o szansie na wygranie przetargu (w tym powzięciu
wiedzy
o parametrach finansowych konkurentów) szukać dopiero potwierdzenia zobowiązania przez
bank/instytucję finansującą. Krytycznie należy ocenić samą możliwość potwierdzania niejako
wstecz przez bank/instytucję finansującą istnienia zobowiązania do wykupu wierzytelności,
w tym wsteczne potwierdzanie istnienia na moment sporządzenia oferty parametrów
finansowych, które powstały de facto dopiero po terminie składania ofert.
W ocenie Izby specyfika elementu zamówienia dotyczącego zapewnienia
finansowania inwestycji, jak również sama treść specyfikacji, nakazywała przyjęcie wniosku,że i nazwę banku i oświadczenie banku Zamawiający uczynił merytoryczną częścią oferty.
W konsekwencji braki w tym zakresie nie mogły podlegać uzupełnieniu.
Istota wymogu Zamawiającego związanego z obowiązkiem wskazania w ofercie
nazwy banku nie dotyczyła jedynie tego, by podać Zamawiającemu informacyjnie tą nazwę.
Mówiąc wprost nie chodziło o to, by Zamawiający mógł przeczytać sobie nazwę banku w
ofercie. Chodziło natomiast o to, że podając nazwę banku wykonawca wskazywał – cytując
specyfikację – nabywcę wierzytelności (a więc podmiot, który już zobowiązał się do wykupu
wierzytelności), co stanowiło właśnie istotę treści oferty w zakresie usługi finansowej oraz
odpowiadało istocie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przesądził w treści
specyfikacji o obowiązku podania w ofercie nabywcy wierzytelności. Wprost wskazał to w pkt
1.2 SIWZ, gdzie podano, że w celu wykonania tego zakresu zamówienia wykonawca wskaże
w ofercie nabywcę wierzytelności. Treścią oferty było więc nie tylko zidentyfikowanie banku
poprzez podanie jego nazwy, ale przede wszystkim było to, że wykonawca ma zapewnione,
iż podmiot ten zobowiązał się do nabycia wierzytelności – to bowiem stanowiło istotę
przedmiotu zamówienia, a więc i istotę oferty w części dotyczącej usługi finansowania. W
istocie to zobowiązanie banku/instytucji finansującej kształtowało treść oferty wykonawcy, w
tym co do marży i wartości prowizji, ale co istotne kształtowało sedno zobowiązania
wykonawcy zawartego w ofercie związanego z obowiązkiem zapewnienia wykupu
wierzytelności. Wykonawca obejmował swoim oświadczeniem woli zawartym w treści oferty
warunki uzyskane od banku, a przede wszystkim obejmował swoim oświadczeniem woli to,że na moment składania oferty zapewnia zamawiającemu wykup wierzytelności. Powinien
więc na moment złożenia oferty dysponować wiążącym zobowiązaniem banku – co w
przypadku oferty Przystępującego nie miało miejsca.
W ocenie Izby, Zamawiający tak skonstruował specyfikację, że uczynił zarówno
nazwę banku jak i oświadczenie tego banku częścią oferty wykonawcy (w szczególności w
zakresie zapewnienia wykupu wierzytelności). Skoro oświadczenie to było treścią oferty to
nie podlegało uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Oferta złożona bez tego oświadczenia
była niezgodna ze specyfikacją i to nie względem kwestii formalnych, ale w warstwie
merytorycznej.
Zamawiający, jak i Przystępujący argumentowali na okoliczność tego, że
oświadczenie banku stanowiło tzw. dokument przedmiotowy, a tym samym dokument
podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Okoliczności sprawy nakazywały
krytyczną ocenę powyższego stanowiska, już ze względu na przedstawione powyżej
rozważania dotyczące charakteru przedmiotowego oświadczenia (będącego w ocenie Izby
istotnym elementem merytorycznej treści oferty). Dodatkowo, Izba wskazuje, że dla
uzasadnienia przyjętego przez Izbę stanowiska wystarczające byłoby wskazanie samej
okoliczności, iż przepis art. 25 ust. 1 Pzp nakazuje wskazanie w specyfikacji dokumentów
przedmiotowych, które mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego. Zamawiający
nie
wskazał
oświadczenia
banku
w katalogu dokumentów przedmiotowych – nie miał więc chociażby z tego względu podstaw,
by na etapie postępowania nadawać temu oświadczeniu taki charakter.
Izba wskazuje również, że rolą dokumentów przedmiotowych jest umożliwienie
skonfrontowania postawionych w specyfikacji wymogów z właściwościami przedmiotu oferty.
Izba przeanalizowała, jakie szczegółowe wymogi, co do usługi finansowej miałoby
potwierdzać oświadczenie banku i uznała, że brak jest takich szczegółowych elementów.
Nawet jeżeliby dopatrywać się tych elementów poprzez oferowanie wykupu na warunkach
określonych
w specyfikacji to i tak nie zmieniało to faktu, że oświadczenie banku, które mogło ograniczyć
się do złożenia ogólnego zobowiązania wykupu wierzytelności, stanowiło jednocześnie treść
oferty – a tym samym nie podlegało uzupełnieniu. Trudno też uznawać, by oświadczenie
samo w sobie mogło potwierdzać spełnianie wymagań przedmiotowych, skoro i tak
obowiązkiem wykonawcy było następnie doprowadzenie do zawarcia umowy trójstronnej.
Nazwa banku, jak również fakt istnienia już zobowiązania banku, w żaden sposób
nie wynikały z oferty Przystępującego. Nie sposób natomiast dyskutować z tym, że
Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg podania w treści oferty nazwy podmiotu
finansującego. To, że w formularzu oferty nie przewidziano na to miejsca pozostawało, w
ocenie Izby, bez znaczenia. Wymóg był jasny. Merytoryczna treść oferty nie musi zamykać
się tylko w formularzu skonstruowanym przez Zamawiającego. W tej sprawie brak
wyodrębnienia w formularzu oferty miejsca na podanie nazwy banku z jednoczesnym
wymogiem podania tej nazwy i wymogiem złożenia oświadczenia banku (które to
oświadczenie siłą rzeczy musi zawierać w sobie także nazwę banku) mogło być uznane za
okoliczność dodatkowo przemawiającą przeciwko wywodom Przystępującego, umacniając
wniosek, że chociażby poprzez taką właśnie konstrukcję formularza zamawiający
oświadczenie banku uczynił częścią treści oferty.
Izba nie uznała, by dowód złożony przez Przystępującego mógł mieć przesądzające
znaczenie dla tej sprawy. Dowód ten w postaci oświadczenia banku został oparty na
założeniu możliwości uzupełnienia oświadczenia, co w ocenie Izby było założeniem
nieuprawnionym. Ponadto, dowód ten potwierdzał, że zobowiązanie banku Przystępujący
otrzymał po terminie składania ofert.
Reasumując, w ocenie Izby, zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zasługiwał na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznaje również wystosowanie przez
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdyż w sprawie względem
oświadczenia o wykupie wierzytelności nie mógł zostać zastosowany przepis art. 26 ust. 3
Pzp. Izba nakazała w konsekwencji odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, uznając, że nie jest konieczne jednoczesne nakazywanie w sentencji
unieważnienia czynności wezwania, gdyż rozstrzygnięcie o żądaniu dalej idącym (nakazanie
odrzucenia oferty Przystępującego) eliminuje jednocześnie konsekwencje wadliwej
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Dowody złożone przez Odwołującego
Izba uznała za materiał pomocniczy, mający znaczenie dla kierunku wydanego
rozstrzygnięcia.
Na uwzględnienie zasługiwał także zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp. Z
akt sprawy wynika, że Zamawiający nie uznawał, by oświadczenie banku mogło zawierać
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Taką optykę Zamawiający przyjął
bynajmniej wobec Odwołującego (gdzie oświadczenia obu wykonawców pochodziły od tego
samego podmiotu). Wobec oferty Przystępującego, Zamawiający akcentował uzasadnienie
złożone przez Przystępującego dla wykazania zasadności objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp wymaga wykazania, że zastrzegane informacje
stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał
temu obowiązkowi. Złożone uzasadnienie jest ogólnikowe, chociażby w części dotyczącej
podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności informacji. Wykonawca ograniczył
się do kilkuzdaniowego, ogólnego uzasadnienia, co trudno uznać za wypełnienie obowiązku
z art. 8 ust. 3 Pzp. Co istotne przytoczona w uzasadnieniu klauzula odnosiła się do decyzji
banku, a więc dokumentu innego niż samo oświadczenie – w treści oświadczenia taka
klauzula nie widnieje. Ponadto, w toku rozprawy Przystępujący w sposób jawny operował
częścią informacji, które zawarte są w przedmiotowym oświadczeniu, wskazując dodatkowo,że odpowiadały one temu, co zostało podane jawnie w treści oferty. W tych okolicznościach
nie sposób uznawać, by zastrzeżone informacje mogły korzystać z ochrony wynikającej
z tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym by Przystępujący rzeczywiście strzegł i podejmował
działania chroniące te informacje przed dostępem osób trzecich.
Mając wszystko powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
