rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-13
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-13
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1590/16
KIO 1590/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China National Technical
Import & Export Corporation z siedzibą w Pekinie (Chiny), China Railway 15 Bureau Group
Corporation z siedzibą w Szanghaju (Chiny), Beijing National Railway Research & Design
Institute Of Signal & Communication Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie (Chiny) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China National Technical
Import & Export Corporation z siedzibą w Pekinie (Chiny), China Railway 15 Bureau Group
Corporation z siedzibą w Szanghaju (Chiny), Beijing National Railway Research & Design
Institute Of Signal & Communication Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie (Chiny) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie unieważnienie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: China National Technical Import & Export Corporation z siedzibą w
Pekinie (Chiny), China Railway 15 Bureau Group Corporation z siedzibą w Szanghaju
(Chiny), Beijing National Railway Research & Design Institute Of Signal & Communication
Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie (Chiny) z postępowania o udzielenie zamówienia na
roboty budowlane w ramach projektu „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy – Grodzisk
Mazowiecki (linia nr 447), a także powtórzenie czynności oceny wniosku ww. wykonawców;
2. kosztami postępowania obciąża
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China National Technical
Import & Export Corporation z siedzibą w Pekinie (Chiny), China Railway 15 Bureau
Group Corporation z siedzibą w Szanghaju (Chiny), Beijing National Railway
Research & Design Institute Of Signal & Communication Group Co., Ltd. z siedzibą
w Pekinie (Chiny) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China
National Technical Import & Export Corporation z siedzibą w Pekinie (Chiny), China
Railway 15 Bureau Group Corporation z siedzibą w Szanghaju (Chiny), Beijing
National Railway Research & Design Institute Of Signal & Communication Group
Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie (Chiny) kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.
……………………….
Sygn. akt: KIO 1590/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane w ramach projektu „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy – Grodzisk
Mazowiecki (linia nr 447).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2015/S 216-393363
z dnia 7 listopada 2015.
W dniu 16.08.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 25 sierpnia 2016 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: China National Technical Import & Export Corporation z siedzibą w
Pekinie (Chiny), China Railway 15 Bureau Group Corporation z siedzibą w
Szanghaju (Chiny), Beijing National Railway Research & Design Institute Of Signal &
Communication Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie (Chiny) – zwani dalej
„Konsrocjum” – wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
wykluczenia Konsorcjum z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że
Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał, by Kierownik robót torowych lub Kierownik robót konstrukcyjno-
budowlanych lub Kierownik robót mostowych posiadał kwalifikacje do wykonywania
robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych, wpisanych do rejestru zabytków
zgodnie z Ustawą z 5.8.2015 o zmianie ustaw regulujących warunki dostępu do
wykonywania niektórych zawodów (Dz. U. z 2015 r. nr 0, poz. 1505), oraz wykazać,
iż posiada co najmniej 18 miesięcy doświadczenia zawodowego na budowie przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury, co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Konsorcjum z
udziału w postępowaniu, podczas gdy Konsorcjum w dniu 27 lipca 2016 r. - w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 lipca 2016 r. - przedłożyło
wykazy osób, z których wynika, że dysponuje ono dwoma osobami posiadającymi
doświadczenie w zakresie pracy na budowie przy zabytkach nieruchomych
wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, tj. p. R.
W. (którego doświadczenie zostało wskazane w latach) oraz p. A. S. (doświadczenie
wskazane w latach i miesiącach, dłuższe niż 18 miesięcy), a zatem warunek
określony w pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu był przez Konsorcjum
spełniony;
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 4 p.z.p.
poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu
pomimo tego, że Zamawiający - mając wątpliwości, czy wskazana w uzupełnieniu do
wykazu osób (dysponowanie pośrednie) złożonym przez Konsorcjum w dniu 27 lipca
2016 r. nowa osoba Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (p. R. W.) posiada
wymagane doświadczenie - powinien był wezwać Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień w tym zakresie, czego jednak zaniechał, co w konsekwencji doprowadziło
do wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, podczas gdy wykluczenie to
nie było uzasadnione;
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że
Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt III.2.3) .IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał, by Kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych posiadał
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, co w
konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu,
podczas gdy Konsorcjum wskazało dwie osoby spełniające wskazany wymóg
Zamawiającego, tj. p. S. S., wskazanego w wykazie osób (dysponowanie pośrednie)
złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
posiadającego Uprawienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez
ograniczeń nr 170/93/Dp, a także p. M. A., wskazanego w wykazie osób
(dysponowanie bezpośrednie) złożonym dodatkowo w dniu 27 lipca 2016 r.,
posiadającego Uprawienia budowlane nr 587/87/Pw bez ograniczeń do pełnienia
samodzielnych funkcji kierownika budowy i kierownika robót w specjalności
instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych niskiego napięcia, a
zatem warunek określony w pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu był przez
Konsorcjum spełniony;
4.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 3 p.z.p.
poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu, pomimo
tego, że Zamawiający nie zakwestionował w toku postępowania spełnienia tego
warunku przez Konsorcjum, a w szczególności nie wezwał Konsorcjum do
uzupełnienia wniosku w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., pomimo takiego
obowiązku, co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Konsorcjum z udziału w
postępowaniu, podczas gdy wykluczenie to nie było uzasadnione;
5.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 4 p.z.p.
poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu, pomimo
tego, że Zamawiający - mając wątpliwości czy wskazana w złożonym w dniu 27 lipca
2016 r. wykazie osób (dysponowanie bezpośrednie) druga osoba podana jako
Kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych posiada wymagane
uprawnienia bez ograniczeń powinien był wezwać Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień w tym zakresie, czego jednak zaniechał, co w konsekwencji doprowadziło
do wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, podczas gdy wykluczenie to
nie było uzasadnione;
6.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że
Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt IIL2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu, będące następstwem arbitralnego
przyjęcia, że p. M. A. posiada uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w
ograniczonym zakresie, podczas gdy zakres uprawnień wskazanej osoby jest
szerszy niż zakres uprawnień budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w ograniczonym
zakresie, o których mowa w § 14 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i
Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie („Rozporządzenie”), w związku z czym posiadane przez tę osobę
uprawnienia należy kwalifikować jako uprawnienia bez ograniczeń;
7.
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z
art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 p.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez nieuprawnione wykluczenie Konsorcjum z udziału w
postępowaniu i tym samym nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie Zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Konsorcjum z udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia;
2.
uznania, że Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia;
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie Zamówienia, które nie zostało jeszcze rozstrzygnięte, w toku którego
Konsorcjum złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający uznał jednak, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia i w konsekwencji wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Stanowisko Zamawiającego jest jednak błędne.
I.
Stan faktyczny
W ogłoszeniu o Zamówieniu Zamawiający wymagał:
-
aby Kierownik robót torowych lub Kierownik robót konstrukcyjno-
budowlanych lub Kierownik robót mostowych posiadał kwalifikacje do wykonywania
robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych, wpisanych do rejestru zabytków
zgodnie z Ustawą z 5.8.2015 o zmianie ustaw regulujących warunki dostępu do
wykonywania niektórych zawodów (Dz. U. z 2015 r. nr 0, poz. 1505), oraz wykazać,
iż posiada co najmniej 18 miesięcy doświadczenia zawodowego na budowie przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury, (w pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu),
-
w odniesieniu do dysponowania osobą Kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, by posiadał on uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych, (w pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o
Zamówieniu).
Dowód:
Ogłoszenie o zamówieniu - w aktach sprawy
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum dołączyło
wykaz osób (dysponowanie pośrednie), którymi mogłoby się posłużyć przy realizacji
Zamówienia, w ramach zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci, jak również
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów, w tym personelu. W
wykazie tym wskazany został m.in. p. S. S., posiadający Uprawienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń nr 170/93/Dp.
Dowód:
Wykaz osób (dysponowanie pośrednie) dołączony do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zol. nr 5
W dniu 20 lipca 2016 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do
uzupełnienia dokumentów oraz udzielenia wyjaśnień. W wezwaniu tym Zamawiający
wskazał, że [Z] załączonego przez Wykonawcę „ Wykazu osób ” nie wynika, aby
osoby zaproponowane na w/w stanowiska posiadały kwalifikacje do wykonywania
robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych. W związku z tym Zamawiający:
-
na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. wezwał do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie, a jednocześnie
-
na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał do uzupełnienia wniosku w
zakresie dysponowania osobą wskazaną w pkt II.2.3).IV.l ogłoszenia o Zamówieniu
(tj. posiadającą 18 miesięcy doświadczenia na budowie przy zabytkach
nieruchomych).
Dowód:
Wezwanie Zamawiającego z dnia 20 lipca 2016 r. do
uzupełnienia dokumentów oraz
udzielenia wyjaśnień - w aktach sprawy
Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 20 lipca 2016 r. Konsorcjum w
dniu 27 lipca 2016 r.:
-
uzupełniło wykaz dołączony do wniosku o kolejne osoby, w tym kolejną
osobę wyznaczoną na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (p.
R. W.), dysponującego doświadczeniem zawodowym na budowie przy zabytkach
nieruchomych, które zostało określone w latach;
-
przedłożyło uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów;
-
przedłożyło dodatkowo wykaz osób (dysponowanie bezpośrednie)
stanowiących zasoby własne Konsorcjum, w którym wskazana została kolejna osoba
wyznaczona na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (p. A. S.)
dysponująca
doświadczeniem
zawodowym
na
budowie
przy
zabytkach
nieruchomych, które zostało określone w latach i miesiącach i przekraczało 18
miesięcy.
Dowód:
Uzupełnienie wykazu osób (dysponowanie pośrednie) z dnia 27
lipca 2016 r. - zał. nr 6
Dodatkowo, w wykazie osób (dysponowanie bezpośrednie), stanowiących
zasoby własne Konsorcjum, przedłożonym w dniu 27 lipca 2016 r. została wskazana
druga (obok p. S. S.) osoba mogąca pełnić funkcję Kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych (p. M. A.), co do której wskazano, że posiada ona
uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji kierownika budowy i
kierownika robót w specjalności instalacyjno- inżynieryjnej w zakresie instalacji
elektrycznych niskiego napięcia.
Dowód:
Wykaz osób (dysponowanie bezpośrednie) z dnia 27 lipca 2016
r. - zał. nr 7
W dniu 16 sierpnia 2016 r. Zamawiający wykluczył Konsorcjum z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 2 p.z.p. uznając, że nie wykazało ono
spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem:
-
w odniesieniu do osoby wskazanej jako Kierownik robót konstrukcyjno-
budowlanych doświadczenie w zakresie pracy na budowie przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury zostało podane w latach, przez co Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić,
czy ww. osoba posiada 18 miesięcy wymaganego doświadczenia;
- w odniesieniu do osoby wskazanej jako Kierownik robót elektrycznych
podano, że posiada ona uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych
funkcji kierownika budowy i kierownika robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej
w zakresie instalacji elektrycznych niskiego napięcia, co zdaniem Zamawiającego
jest równoznaczne z posiadaniem uprawnień w ograniczonym zakresie w rozumieniu
§ 14 ust. 6 Rozporządzenia.
Dowód:
Pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. - w aktach
sprawy
II.
Zarzuty odwołania
1. Dysponowanie przez Konsorcjum osobami spełniającymi wymogi określone
w pkt
III.2.3) .IV. l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu
Po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania z dnia 20 lipca 2016 r. do
złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia złożonego wniosku, Konsorcjum przedłożyło
w dniu 27 lipca 2016 r. uzupełnienie do wykazu osób (dysponowanie pośrednie, tj. na
podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p), w którym została wskazana osoba, dysponująca
doświadczeniem na budowie przy zabytkach nieruchomych (p. R. W.). W tym samym
dniu Konsorcjum przedłożyło również drugi - dodatkowy - wykaz osób (dysponowanie
bezpośrednie, tj. zasoby własne Konsorcjum), w którym wskazana została druga
osoba (p. A. S.) wyznaczona na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych. Osoba ta, zgodnie z treścią tego wykazu, dysponuje doświadczeniem
od czerwca 2011 r. do grudnia 2014 r. w ramach realizacji robót „Modernizacja linii
kolejowej E-65 Warszawa - Gdynia na odcinku od km 287,700 (na szlak Pszczółki -
Pruszcz Gdański) objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania w Tczewie, w
ramach PROJKETU Nr 2005/PL/16/C/PT/001 „modernizacja linii kolejowej E-65,
odcinek Warszawa - Gdynia Etap II Nastawnie Pruszcz Gdański, Gdańsk Południe,
Gdańsk Główny, Gdańsk Wrzeszcz. W ramach realizacji tego kontraktu wykonano
m.in. remont obiektów zabytkowych Nastawnie Gdańsk Południe, Gdańsk Główny,
Gdańsk Wrzeszcz, obiekty wpisane do rejestru zabytków
Z treści pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. informującego o
wykluczeniu Konsorcjum z udziału w postępowaniu wynika, że w kontekście
powyższego kryterium Zamawiający zbadał jedynie uzupełnienie do wykazu osób
(dysponowanie pośrednie), tj. przeanalizował doświadczenie p. R. W., podczas gdy
złożony dodatkowo drugi wykaz osób (dysponowanie bezpośrednie) Zamawiający
pominął.
W wykazie tym Konsorcjum wskazało natomiast drugą osobę (p. A. S.), która
również mogłaby pełnić funkcję Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, co do
której wskazane zostało spełnianie wymogu przewidzianego w pkt III.2.3).IV.l Uwaga
ogłoszenia o Zamówieniu. Co istotne, ogłoszenie o Zamówieniu nie wyklucza
wskazania więcej niż jednej osoby na to samo stanowisko, wykluczone zostało
natomiast jedynie wskazanie tej samej osoby na więcej niż jedno stanowisko.
Również w orzecznictwie KIO wskazuje się, że wykazanie spełnienia danego
warunku udziału w postępowaniu poprzez wskazanie na dane stanowisko więcej niż
jednej osoby, jest dopuszczalne - por np. wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., KIO
1007/13, KIO 1021/13, KIO
1050/13, KIO 1054/13, w którym stwierdzono, że (...) skoro wykonawca M. w
K. wskazał więcej niż jedną osobę na sporne stanowiska, których kwalifikacji i
doświadczenia Odwołujący nie kwestionuje, a także wobec niewykazania zasadności
stawianych zarzutów - w tej części odwołanie także nie zasługiwało na uznanie.
Z treści pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. wynika zatem, że
Zamawiający pominął dysponowanie przez Konsorcjum drugą osobą spełniającą
wymogi w zakresie doświadczenia zawodowego na budowie przy zabytkach
nieruchomych.
2.
Wątpliwości Zamawiającego dotyczące wykazu osób (dysponowanie
pośrednie) złożonego w dniu 27 lipca 2016 r. - obowiązek wezwania do udzielenia
wyjaśnień
Zamawiający niezasadnie poddał ocenie jedynie uzupełnienie do wykazu osób
(dysponowanie pośrednie), złożone w dniu 27 lipca 2016 r. Dodatkowo Zamawiający
uznał, że z dokumentu tego nie wynika, czy doświadczenie wskazanej w nim osoby
(tj. p. R. W.) spełnia kryterium czasowe 18 miesięcy wskazanych w ogłoszeniu o
Zamówieniu, bowiem zostało ono wskazane w latach. Ostatecznie Zamawiający
uznał, że „nie jest w stanie stwierdzić czy ww. osoba posiada 18 miesięcy
wymaganego doświadczenia” i na tej podstawie wykluczył Konsorcjum z udziału w
postępowaniu.
Działanie Zamawiającego powinno być jednak uznane za wadliwe, bowiem po
otrzymaniu przedłożonego przez Konsorcjum nowego dokumentu (uzupełnienia do
wykazu osób) i podjęciu wątpliwości co do jego treści, Zamawiający powinien był
wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p., czego
jednak nie uczynił.
Przepisy art. 26 ust. 3 oraz ust 4 p.z.p. przewidują dwie odrębne instytucje, tj.:
-
wezwania do uzupełnienia dokumentów,
-
wezwania do udzielenia wyjaśnień.
W wypadku Konsorcjum Zamawiający wystosował jedno wezwanie do
uzupełnienia wniosku, na skutek którego Konsorcjum przedłożyło nowy dokument.
Co istotne, jak wynika z treści pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r.
(informacji o wykluczeniu), wezwanie to stanowiło w rzeczywistości zarówno
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jak i wezwanie do złożenia wyjaśnień, co
oznacza, że Konsorcjum mogło albo udzielić wyjaśnień co do pierwotnie
przedłożonego wykazu osób, albo uzupełnić ten dokument przedkładając nowy
wykaz lub jego uzupełnienie (co uczyniło). Konsorcjum nie było natomiast wzywane
do udzielenia wyjaśnień w zakresie nowego dokumentu, tj. uzupełnienia do wykazu
osób (dysponowanie pośrednie) złożonego w dniu 27 lipca 2016 r.
W wyroku KIO z dnia 24 lutego 2012 r. KIO 281/12, KIO 290/12 wskazano, że
(...) jeżeli co do złożonych oświadczeń czy dokumentów u zamawiającego zrodziły
się wątpliwości co do zawartych w nim treści to zamawiający zobowiązany jest do
wezwania wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.Żądanie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 PrZamPubl wcale nie musi być jednokrotne.
Zamawiający może je ponawiać, jeżeli jego wątpliwości nie zostały usunięte. Także w
wyroku KIO z dnia 30 lipca 2014 r., KIO 1466/14, podkreślono, że [Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych jest obowiązkiem Zamawiającego.
Jeżeli zatem Zamawiający miał wątpliwości - co sam wskazał w piśmie z dnia
16 sierpnia 2016 r. - co do treści uzupełnienia do wykazu osób, wówczas powinien
był wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Dokument ten nie był natomiast w
ogóle przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień, które dotyczyło tylko
pierwotnego wykazu osób.
Także w doktrynie wskazuje się, że [Wobec wezwania zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, przedmiotem badania i oceny staje
się wyłącznie nowy wykaz usług i załączony do niego list referencyjny.
Niedopuszczalne jest dokonywanie łącznej oceny wykazu pierwotnego w kontekście
wykazu uzupełnionego, podważa to bowiem celowość obligatoryjnej instytucji
wynikającej z art. 26 ust. 3 (tak, słusznie, KIO w wyr. z 17.1.2013 r., KIO 2908/12,
Legalis) (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis, komentarz do
art. 26 p.z.p.).
Zamawiający powinien był zatem dokonać oceny nowego dokumentu i - w
związku z powstałymi wątpliwościami - wezwać Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień
zgodnie z art. 26 ust. 4 p.z.p. w zakresie dokładnych dat dotyczących doświadczeń
osoby wyznaczonej na Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych , której dane
budziły wątpliwości - p. R. W.. W wyroku KIO z 17 grudnia 2013 r., KIO 2754/13,
wskazano przy tym, że [Nie ma także racji Zamawiający, wskazując, że wyjaśniał
sporną okoliczność dotyczącą okresu doświadczenia osoby proponowanej na
stanowisko kierownika robót sanitarnych i nie może zastosować na obecnym etapie
postępowania ponownej procedury wyjaśnienia. W pierwszej kolejności należy
zauważyć, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przesądza, ile razy
zamawiający może zastosować procedurę wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 lub 87
ust. 1 ustawy. Ustawa ogranicza jedynie możliwość wielokrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3.
Treść pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. wskazuje, że po
uzupełnieniu przez Konsorcjum dokumentu mającego potwierdzać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający miał wątpliwości co do jego treści,
jednak nie podjął żadnych działań mających na celu ich wyjaśnienie. Z tej przyczyny
wykluczenie
Konsorcjum
z
udziału
w
postępowaniu
należy
uznać
za
niedopuszczalne, ponieważ Zamawiający powinien był wcześniej wezwać
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień co do treści uzupełnionego wykazu osób.
3.
Dysponowanie przez Konsorcjum osobami spełniającymi wymogi
określone w pkt IIL2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu
W wykazie osób (dysponowanie pośrednie) złożonym wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu została wskazana osoba wyznaczona na
Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych (p. S. S.), której uprawnienia
obejmują Uprawienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń nr
170/93/Dp.
Treść wezwania Zamawiającego z dnia 20 lipca 2016 r. wskazuje, że
Zamawiający nie podjął w tym zakresie żadnych wątpliwości, nie żądał również
uzupełnienia dokumentów, ani nie kwestionował uprawnień wskazanej osoby.
Konsorcjum dysponowało zatem osobą zdolną do wykonywania funkcji Kierownika
robót elektrycznych i elektroenergetycznych, wskazaną w wykazie złożonym wraz z
wnioskiem, czego Zamawiający nie zanegował, ale za to całkowicie pominął.
Dokument wykazu osób (dysponowanie pośrednie) złożony wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został „zastąpiony” żadnym innym
dokumentem, a jedynie uzupełniony w dniu 27 lipca 2016 r. Konsorcjum dalej będzie
zatem dysponowało osobami wskazanymi w pierwotnym wykazie dołączonym do
wniosku, w tym p. S. S., spełniającym określone przez Zamawiającego wymogi. Co
istotne, przedkładając uzupełnienie do wykazu osób (dysponowanie pośrednie)
pismem z dnia 27 lipca 2016 r. Konsorcjum wskazało, że przedstawia jedynie
„odpowiednie pozycje wykazu osób” zakwestionowane przez Zamawiającego.
Dokument ten nie zastąpił zatem wykazu osób (dysponowanie pośrednie)
dołączonego do wniosku, a jedynie uzupełnił we wskazanym przez Zamawiającego
zakresie, w związku z czym p. S. S., wskazanego w wykazie dołączonym do
wniosku, należy dalej uznawać za osobę, którą Konsorcjum może dysponować.
Został on również wskazany w dołączonym do pisma z dnia 27 lipca 2016 r.
uzupełnionym zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
W związku z powyższym nawet gdyby Zamawiający mógł kwestionować
zakres uprawnień drugiej osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika robót
elektrycznych i elektroenergetycznych wskazanej w wykazie osób (dysponowanie
bezpośrednie) złożonym w dniu 27 lipca 2016 r. (p. M. A.), to wymóg przewidziany w
pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu i tak należałby uznać za spełniony.
4.
Niekwestionowanie przez Zamawiającego spełnienia wymogu przez
Odwołującego - obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
Zamawiający wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu z uwagi na
niespełnienie warunku dotyczącego kwalifikacji Kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, chociaż kwestia ta nie była nigdy przedmiotem wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. W wezwaniu z
dnia 20 lipca 2016 r., które Zamawiający skierował do Konsorcjum, nie zostały
podniesione żadne zastrzeżenia dotyczące spełnienia warunku określonego w pkt w
pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu. Co więcej, odpowiadając na to
wezwanie Konsorcjum przedłożyło dodatkowo drugi wykaz osób (dysponowanie
bezpośrednie), w którym wskazana została druga osoba zdolna do pełnienia ww.
funkcji.
Ostatecznie Zamawiający wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu
pomijając jednak przewidziany w art. 26 ust. 3 tryb uzupełnienia dokumentów,
którego zastosowanie ma charakter obowiązkowy, tj. nie jest dopuszczalne
odrzucenie oferty lub wykluczenie z postępowania z uwagi na niespełnienie
określonego warunku udziału w postępowaniu, jeżeli warunek ten nie był wcześniej
przedmiotem wezwania do uzupełnienia. Stanowisko to znajduje szerokie
potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 4 stycznia 2012 r., KIO
2754/11, w którym wskazano, że [P]rzepis art. 26 ust. 3 ZamPublU ma charakter
obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa", a nie „może wezwać".
Niezastosowanie przez Zamawiającego tego trybu czyni zatem wykluczenie
Konsorcjum z udziału w postępowaniu niedopuszczalnym.
5.
Uprawnienia osoby wskazanej w wykazie osób (dysponowanie
bezpośrednie) złożonym w dniu 27 lipca 2016 r. - obowiązek wezwania do udzielenia
wyjaśnień
Po otrzymaniu dodatkowego wykazu osób (dysponowanie bezpośrednie)
przedłożonego przez Konsorcjum w dniu 27 lipca 2016 r. Zamawiający stwierdził, że
jego zdaniem osoba wyznaczona na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych nie dysponuje uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. Zdaniem Zamawiającego wynika to z faktu,że wskazana w wykazie osoba posiada uprawnienia „w zakresie instalacji
energetycznych niskiego napięcia”.
Również w tym zakresie Zamawiający nie podjął jednak żadnych działań
mających na celu wyjaśnienie swoich wątpliwości i od razu zdecydował o
wykluczeniu Konsorcjum z udziału w postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego
nie może być uznane za dopuszczalne, bowiem także w tym wypadku Zamawiający
winien był skierować do Konsorcjum wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 p.z.p. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że [Czynność wykluczenia
wykonawcy z postępowania stanowi każdorazowo czynność ostateczną i prawo do
jej dokonania może się ziścić dopiero po uczynieniu przez zamawiającego zadość
wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj. obowiązkom
wynikającym z art. 26 ust. 3 i 4 ZamPublU. (wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2014 r., KIO
574/14).
Skoro zatem Zamawiający nabrał wątpliwości co do zakresu uprawnień
budowlanych p. M. A. - a tak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016
r., to powinien był zażądać od Konsorcjum wyjaśnień w tym zakresie, a nie przejść
od razu do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
6.
Zakres uprawnień p. M. A.
W piśmie z dnia 16 sierpnia 2016 r. Zamawiający stwierdził, że uprawnienia
osoby wyznaczonej przez Konsorcjum na stanowisko Kierownika robót elektrycznych
i elektroenergetycznych - wskazanej w wykazie osób (dysponowanie bezpośrednie)
złożonym w dniu 27 lipca 2016 r., tj. p. M. A. - odpowiadają uprawnieniom
budowlanym w ograniczonym zakresie w rozumieniu § 14 ust. 6 Rozporządzenia.
Stanowisko to jest jednak błędne.
Powołany przez Zamawiającego przepis stanowi, że uprawnienia budowlane
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi przy wykonywaniu
instalacji wraz z przyłączami o napięciu do 1 kV w obiektach budowlanych o
kubaturze do 1000 m3. Przewidziane są zatem w tym zakresie dwa ograniczenia, tj.
napięcie instalacji oraz kubatura budynku.
Uprawnienia, którymi dysponuje wskazana w wykazie osoba (p. M. A.)
obejmują natomiast Uprawienia budowlane nr 587/87/Pw bez ograniczeń do
pełnienia samodzielnych funkcji kierownika budowy i kierownika robót w specjalności
instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych niskiego napięcia, a
zatem ich zakres nie pokrywa się jakkolwiek z zakresem ograniczeń określonych w §
14 ust. 6 Rozporządzenia.
Co istotne, uprawnienia posiadane przez p. M. A. zostały wydane pod rządami
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20
lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które
to
rozporządzenie - odmiennie, niż przepisy obecnie obowiązujące - nie
przewidywało w ogóle uprawnień budowlanych „w ograniczonym zakresie”. Skoro
zatem w złożonym wykazie osób (dysponowanie bezpośrednie) wprost wskazano, że
p. M. A. posiada Uprawienia budowlane nr 587/87/Pw bez ograniczeń, a nadto
zakres tych uprawnień nie koresponduje z zakresem uprawnień w ograniczonym
zakresie, w których mowa w § 14 ust. 6 Rozporządzenia, to uprawnienia p. M. A.
należy uznać za uprawnienia bez ograniczeń.
Wątpliwości
Zamawiającego
w
powyższym
zakresie
były
zatem
nieuzasadnione i w żadnym wypadku nie mogły stanowić podstawy do wykluczenia
Konsorcjum z udziału w postępowaniu.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed
wejścia w życie ww. nowelizacji.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym art. 26 ust 3 ustawy stanowi, iż zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Zgodnie z ust. 4 art. 26 zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1.
Stan faktyczny sprawy został zgodnie z rzeczywistością zreferowany w treści
odwołania przytaczanej powyżej.
Odnośnie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego w związku z
niewykazaniem spełniania warunku opisanego w pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o
zamówieniu, a odnoszącego się do kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych
(kierownika budowy) Izba wskazuje, co następuje.
Z załączonego do wniosku odwołującego „Wykazu osób” nie wynikało, aby
którekolwiek osoby wskazane we wniosku posiadały niezbędne, wymagane
doświadczenie przy wykonywaniu robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych
(dotyczyło to również stanowiska kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych).
W związku z powyższym pismem z dnia 20 lipca br. Zamawiający wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia wniosku w tym zakresie.
W odpowiedzi Odwołujący w dniu 27 lipca br. uzupełnił wniosek przez
wskazanie na stanowisko kierownika budowy dwóch osób: A. S. (Wykaz osób –
dysponowanie bezpośrednie, str. 15 uzupełnienia) oraz R. W. (Wykaz osób –
dysponowanie pośrednie, str. 4 uzupełnienia).
Osoby te nie były pierwotnie wskazywane we wniosku i jakiekolwiek uprzednie
oceny i pisma Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie mogły ich dotyczyć.
Natomiast w informacji z dnia 16 sierpnia br. zawierającej uzasadnienie
faktyczne czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wżaden sposób nie opisał i nie wskazał z jakich względów uznaje, że zaproponowany
przez Wykonawcę na kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, p. A. S. nie
spełnia wymagań Ogłoszenia o zamówieniu. W ogóle nie odniósł się do ww. osoby,
tak jakby jej nie zauważył. Podano jedynie, że przy nowej osobie (jednej osobie, bez
wskazania jej nazwiska czy innych danych określających, o którą osobę chodzi)
zaproponowanej w uzupełnieniu na stanowisko kierownika budowy, nie podano dat
nabywanego doświadczenia przy robotach na zabytkach nieruchomych w
miesiącach, co nie pozwala Zamawiającemu na ustalenie i weryfikację tych okresów.
Wskazanie tego rodzaju pozwala przyjąć, iż Zamawiający odnosił się do p. R.
Warzechy, który był jedyną osobą w wykazach, co do której podano jedynie daty
roczne.
Okoliczności te zostały podniesione w odwołaniu. Odwołujący polemizował z
zasadnością uznania, że nie wykazał spełniania warunku w odniesieniu do informacji
na temat p. R. W. oraz podnosił, że wskazał również drugą osobę na stanowisko
kierownika budowy posiadającą odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie (jedna
osoba posiadająca tego typu kwalifikacje i doświadczenie wystarczała do wykazania
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu).
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający opisał i podał z jakich
względów nie uznaje doświadczenia p. A. S. – obiekty, na których nabywał
doświadczenie, i które podano w wykazie według Zamawiającego nie są wpisane do
rejestru zabytków, czego wymagano w Ogłoszeniu o zamówieniu.
Odnosząc się do informacji o wykluczeniu Odwołującego Izba potwierdza
zasadność oceny Zmawiającego, iż uzupełnienie wniosku o osobę p. R. W., a
konkretnie dane na temat jego doświadczenia, nie mogą być uznane za wykazanie
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu
zgodne
z
wymaganiami
Zamawiającego.
Zamawiający wyraźnie wymagał podania dat miesięcznych doświadczenia, a
Wykonawca tego nie uczynił. Jak przyznał przed Izbą – po prostu ich nie znał. Nie
znał ich również i nie był w stanie podać w trakcie rozprawy przed Izbą. Domagał się
natomiast nakazania Zamawiającemu wyjaśnienia tej kwestii w postępowaniu –
wtedy dopiero, w ramach swoich wyjaśnień, miał przedstawić stosowne informacje.
Niezasadne jest więc umożliwienie Wykonawcy dokonania w istocie ponownego
uzupełnienia wniosku o dane, które powinien podać już w pierwszym uzupełnieniu.
Z powyższych względów, tj. ze względu na brak podstawowych danych na
temat personalnego doświadczenia, przedstawienie w wykazie osoby pana R. W. nie
może być uznane za wykazanie spełniania warunku doświadczenia (w zakresie jego
wymaganego okresu), a Wykonawca nie znając tego typu podstawowych danych o
osobie, którą ma dysponować, w ogóle nie powinien był jej wykazywać i powoływać
w procedurach przetargowych.
Zarzuty odwołania w zakresie wykluczenia wykonawcy w związku z oceną
spełniania wskazanego warunku udziału w postepowaniu dotyczącego kierownika
budowy, uwzględniono jednak ze względu na rażące naruszenia art. 24 ust. 3 Pzp
popełnione w związku z brakiem w uzasadnieniu faktycznym czynności, oceny i
odniesienia do drugiej osoby wskazanej przez Wykonawcę – p. A. S..
Przepis art. 24 ust. 3 ustawy stanowi, iż zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przy czym zaznaczyć należy, iż naruszenie tego przepisu ustawy przez brak podania
faktycznego uzasadnienia wykluczenia wykonawcy nie jest naruszeniem li tylko formalnym, ale
może mieć wpływ na przebieg, a tym samym wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Mianowicie podanie podstaw faktycznych wykluczenia i akuratne ich opisanie
warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem
takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony
prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik postępowań o udzielenie zamówienia, o
którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Tym samym zakres orzekania Izby wyznacza zakres
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast zakres zarzutów zawartych w odwołaniu
wyznacza zakres zarzutów podniesionych względem oferty w uzasadnieniu
czynności jej odrzucenia przez zamawiającego. Wykonawcy mogą w odwołaniu
sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych
czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu
tej czynności. Nie mogą sensownie podnosić zarzutów względem powodów swojego
wykluczenia, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający podał im na
przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie albo na rozprawie, a uprzednio nie
raczył wyrazić. Jakiekolwiek podstawy wykluczenia wykonawcy, które nie zostały
wyrażone bezpośrednio, zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy, w ramach uzasadnienia
danej czynności, ale są podnoszone przez zamawiającego dopiero w trakcie
postępowania odwoławczego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy wyrokowaniu
przez Izbę. Powołany przepis art. 24 ust. 3, w zestawieniu z regulacjami dotyczącymiśrodków ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie, służy m.in. zapobieganiu takim
sytuacjom, w których wykonawcy dowiadują się o stwierdzonych przez
zamawiającego wadach w ich ofertach, dopiero w ramach postępowania
odwoławczego, ryzykując poniesienie jego kosztów.
Ze względu na powyższe, w ramach przedmiotowego postępowania
odwoławczego Izba pominęła i nie orzekała o zarzutach i twierdzeniach
podnoszonych przez Zmawiającego względem osoby p. A. S. w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie, które nie zostały podane w uzasadnieniu czynności
wykluczenia.
Jak już wskazano, w związku z popełnionym naruszeniem art. 24 ust. 3 Pzp,
Izba uwzględniła odwołanie względem tak przeprowadzonej czynności i nakazała
Zamawiającemu jej powtórzenie. Przy czym zaznaczyć należy, iż sentencja zapadłego
wyroku nie wyklucza bynajmniej możliwości uzyskania przez Zamawiającego takiego samego
wyniku oceny wniosku i ponownego wykluczenia wykonawcy. Jednakże przy jej prawidłowym i
pełnym uzasadnieniu faktycznym Wykonawca będzie miał realną możliwość skorzystania ześrodków ochrony prawnej w tym zakresie.
Podoba sytuacja miała miejsce w odniesieniu do zarzutu niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.2.3) IV.1.13) ogłoszenia o
zamówieniu dotyczącym kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych.
We wniosku Wykonawca wykazał na to stanowisko p. S. S.. W trakcie oceny
wniosku Zamawiający nie kwestionował doświadczenia i uprawnień tej osoby, o czym
przesądza fakt, iż wezwanie do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu z dnia 20 lipca br. tej osoby nie
dotyczyło.
Z niewiadomych względów, bez stosownego wezwania w tym zakresie,
uzupełniając dokumenty w dniu 27 lipca 2016 r. Odwołujący wskazał dodatkową
osobę na stanowisko kierownika robót elektrycznych – p. M. A..
W informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający
wskazał, iż p. M. A. nie posiada stosownych, wymaganych przezeń uprawnień. Do
osoby p. S. w ogóle się nie odniósł.
W rozpatrywanym przypadku nie doszło do żadnej wymiany personelu i dojść
do niej nie mogło. Zamawiający nie zakwestionował osoby wskazanej we wniosku i
nie wzywał do uzupełnienia wykazu osób w tym zakresie. Jakkolwiek samodzielne i
samorzutne uzupełnienie przez wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postepowanie jest w wyjątkowych sytuacjach
(głównie w sytuacjach nie budzących wątpliwości i ze względów na ekonomikę
postępowania o udzielenie zamówienia) niekiedy przez orzecznictwo dopuszczane,
to z pewnością nie może być tak w tym przypadku. Nie zachodzą tu żadne powody i
podstawy, aby odstępować od zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia wynikających z przepisów. To zamawiający ocenia dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a następnie występuje
do wykonawcy o stosowne uzupełnienie w tym zakresie. Wykonawca dopiero w
odpowiedzi na wezwanie może przedłożyć dokumenty zmienione lub nowe, albo
stojąc na stanowisku, że dokumenty pierwotnie złożone wystarczająco wykazują
spełnianie warunków udziału w postępowaniu – wskazać na tę okoliczność.
Izba nie oceniała więc wniosku w zakresie nieocenionym przez
Zamawiającego (dot. p. S.) oraz nie rozstrzygała o zarzutach dotyczących osoby,
która na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie powinna być
oceniana (dot. p. A.).
Tym samym w ramach powtórzonej czynności oceny wniosków Zamawiający
będzie mógł się odnieść do osoby p. S. jako kierownika robót ekektrycznych, a w
przypadku uznania, iż nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wezwać Wykonawcę do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. Sprawą Wykonawcy
zaś pozostaje jaką nową osobę Zamawiającemu wtedy przedstawi, czy też obstawał
będzie przy osobie pierwotnie wskazanej i wejdzie w spór z Zamawiającym w tym
zakresie.
Nie rozstrzygając kwestii prawidłowości uprawnień p. A., jedynie na
marginesie Izba wskazuje, iż przy porównywaniu aktualnych uprawnień budowlanych
przyznawanych „bez ograniczeń” z uprawnieniami budowalnymi przyznawanymi pod
rządami niegdyś obowiązujących przepisów, znaczenie ma nie formalne wskazanie
w tytulaturze uprawnień zwrotu „bez ograniczeń” lub „z ograniczeniami”, ale
rzeczywisty rzeczowy zakres danych uprawnień, oceniany w kontekście celu danego
warunku udziału w postępowaniu – zapewnienia osoby zdolnej do wykonywania
danego przedmiotu zamówienia. Zakresy starych i nowych uprawnień rzadko są
dokładnie tożsame, a terminologicznie często w ogóle do siebie nie przystają. Chodzi
więc o ustalenie i dopuszczenie do realizacji zamówienia osoby, która w świetle
uzyskanych niegdyś uprawnień oraz obowiązujących aktualnie przepisów, będzie
mogła nadzorować dany zakres przedmiotu zamówienia, a nie będzie li tylko
posiadała uprawnienia zawierające lub niezawierające w swojej tytulaturze formuły
„bez ograniczeń/z ograniczeniami”, które w świetle obowiązujących niegdyś
przepisów miały zupełnie różne zakres znaczeniowy niż obecnie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie unieważnienie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: China National Technical Import & Export Corporation z siedzibą w
Pekinie (Chiny), China Railway 15 Bureau Group Corporation z siedzibą w Szanghaju
(Chiny), Beijing National Railway Research & Design Institute Of Signal & Communication
Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie (Chiny) z postępowania o udzielenie zamówienia na
roboty budowlane w ramach projektu „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy – Grodzisk
Mazowiecki (linia nr 447), a także powtórzenie czynności oceny wniosku ww. wykonawców;
2. kosztami postępowania obciąża
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China National Technical
Import & Export Corporation z siedzibą w Pekinie (Chiny), China Railway 15 Bureau
Group Corporation z siedzibą w Szanghaju (Chiny), Beijing National Railway
Research & Design Institute Of Signal & Communication Group Co., Ltd. z siedzibą
w Pekinie (Chiny) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China
National Technical Import & Export Corporation z siedzibą w Pekinie (Chiny), China
Railway 15 Bureau Group Corporation z siedzibą w Szanghaju (Chiny), Beijing
National Railway Research & Design Institute Of Signal & Communication Group
Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie (Chiny) kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.
……………………….
Sygn. akt: KIO 1590/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane w ramach projektu „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy – Grodzisk
Mazowiecki (linia nr 447).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2015/S 216-393363
z dnia 7 listopada 2015.
W dniu 16.08.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 25 sierpnia 2016 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: China National Technical Import & Export Corporation z siedzibą w
Pekinie (Chiny), China Railway 15 Bureau Group Corporation z siedzibą w
Szanghaju (Chiny), Beijing National Railway Research & Design Institute Of Signal &
Communication Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie (Chiny) – zwani dalej
„Konsrocjum” – wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
wykluczenia Konsorcjum z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że
Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał, by Kierownik robót torowych lub Kierownik robót konstrukcyjno-
budowlanych lub Kierownik robót mostowych posiadał kwalifikacje do wykonywania
robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych, wpisanych do rejestru zabytków
zgodnie z Ustawą z 5.8.2015 o zmianie ustaw regulujących warunki dostępu do
wykonywania niektórych zawodów (Dz. U. z 2015 r. nr 0, poz. 1505), oraz wykazać,
iż posiada co najmniej 18 miesięcy doświadczenia zawodowego na budowie przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury, co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Konsorcjum z
udziału w postępowaniu, podczas gdy Konsorcjum w dniu 27 lipca 2016 r. - w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 lipca 2016 r. - przedłożyło
wykazy osób, z których wynika, że dysponuje ono dwoma osobami posiadającymi
doświadczenie w zakresie pracy na budowie przy zabytkach nieruchomych
wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, tj. p. R.
W. (którego doświadczenie zostało wskazane w latach) oraz p. A. S. (doświadczenie
wskazane w latach i miesiącach, dłuższe niż 18 miesięcy), a zatem warunek
określony w pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu był przez Konsorcjum
spełniony;
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 4 p.z.p.
poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu
pomimo tego, że Zamawiający - mając wątpliwości, czy wskazana w uzupełnieniu do
wykazu osób (dysponowanie pośrednie) złożonym przez Konsorcjum w dniu 27 lipca
2016 r. nowa osoba Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (p. R. W.) posiada
wymagane doświadczenie - powinien był wezwać Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień w tym zakresie, czego jednak zaniechał, co w konsekwencji doprowadziło
do wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, podczas gdy wykluczenie to
nie było uzasadnione;
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że
Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt III.2.3) .IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał, by Kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych posiadał
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, co w
konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu,
podczas gdy Konsorcjum wskazało dwie osoby spełniające wskazany wymóg
Zamawiającego, tj. p. S. S., wskazanego w wykazie osób (dysponowanie pośrednie)
złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
posiadającego Uprawienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez
ograniczeń nr 170/93/Dp, a także p. M. A., wskazanego w wykazie osób
(dysponowanie bezpośrednie) złożonym dodatkowo w dniu 27 lipca 2016 r.,
posiadającego Uprawienia budowlane nr 587/87/Pw bez ograniczeń do pełnienia
samodzielnych funkcji kierownika budowy i kierownika robót w specjalności
instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych niskiego napięcia, a
zatem warunek określony w pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu był przez
Konsorcjum spełniony;
4.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 3 p.z.p.
poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu, pomimo
tego, że Zamawiający nie zakwestionował w toku postępowania spełnienia tego
warunku przez Konsorcjum, a w szczególności nie wezwał Konsorcjum do
uzupełnienia wniosku w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., pomimo takiego
obowiązku, co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Konsorcjum z udziału w
postępowaniu, podczas gdy wykluczenie to nie było uzasadnione;
5.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 4 p.z.p.
poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu, pomimo
tego, że Zamawiający - mając wątpliwości czy wskazana w złożonym w dniu 27 lipca
2016 r. wykazie osób (dysponowanie bezpośrednie) druga osoba podana jako
Kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych posiada wymagane
uprawnienia bez ograniczeń powinien był wezwać Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień w tym zakresie, czego jednak zaniechał, co w konsekwencji doprowadziło
do wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, podczas gdy wykluczenie to
nie było uzasadnione;
6.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że
Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt IIL2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu, będące następstwem arbitralnego
przyjęcia, że p. M. A. posiada uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w
ograniczonym zakresie, podczas gdy zakres uprawnień wskazanej osoby jest
szerszy niż zakres uprawnień budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w ograniczonym
zakresie, o których mowa w § 14 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i
Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie („Rozporządzenie”), w związku z czym posiadane przez tę osobę
uprawnienia należy kwalifikować jako uprawnienia bez ograniczeń;
7.
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z
art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 p.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez nieuprawnione wykluczenie Konsorcjum z udziału w
postępowaniu i tym samym nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie Zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Konsorcjum z udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia;
2.
uznania, że Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia;
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie Zamówienia, które nie zostało jeszcze rozstrzygnięte, w toku którego
Konsorcjum złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający uznał jednak, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia i w konsekwencji wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Stanowisko Zamawiającego jest jednak błędne.
I.
Stan faktyczny
W ogłoszeniu o Zamówieniu Zamawiający wymagał:
-
aby Kierownik robót torowych lub Kierownik robót konstrukcyjno-
budowlanych lub Kierownik robót mostowych posiadał kwalifikacje do wykonywania
robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych, wpisanych do rejestru zabytków
zgodnie z Ustawą z 5.8.2015 o zmianie ustaw regulujących warunki dostępu do
wykonywania niektórych zawodów (Dz. U. z 2015 r. nr 0, poz. 1505), oraz wykazać,
iż posiada co najmniej 18 miesięcy doświadczenia zawodowego na budowie przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury, (w pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu),
-
w odniesieniu do dysponowania osobą Kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, by posiadał on uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych, (w pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o
Zamówieniu).
Dowód:
Ogłoszenie o zamówieniu - w aktach sprawy
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum dołączyło
wykaz osób (dysponowanie pośrednie), którymi mogłoby się posłużyć przy realizacji
Zamówienia, w ramach zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci, jak również
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów, w tym personelu. W
wykazie tym wskazany został m.in. p. S. S., posiadający Uprawienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń nr 170/93/Dp.
Dowód:
Wykaz osób (dysponowanie pośrednie) dołączony do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zol. nr 5
W dniu 20 lipca 2016 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do
uzupełnienia dokumentów oraz udzielenia wyjaśnień. W wezwaniu tym Zamawiający
wskazał, że [Z] załączonego przez Wykonawcę „ Wykazu osób ” nie wynika, aby
osoby zaproponowane na w/w stanowiska posiadały kwalifikacje do wykonywania
robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych. W związku z tym Zamawiający:
-
na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. wezwał do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie, a jednocześnie
-
na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał do uzupełnienia wniosku w
zakresie dysponowania osobą wskazaną w pkt II.2.3).IV.l ogłoszenia o Zamówieniu
(tj. posiadającą 18 miesięcy doświadczenia na budowie przy zabytkach
nieruchomych).
Dowód:
Wezwanie Zamawiającego z dnia 20 lipca 2016 r. do
uzupełnienia dokumentów oraz
udzielenia wyjaśnień - w aktach sprawy
Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 20 lipca 2016 r. Konsorcjum w
dniu 27 lipca 2016 r.:
-
uzupełniło wykaz dołączony do wniosku o kolejne osoby, w tym kolejną
osobę wyznaczoną na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (p.
R. W.), dysponującego doświadczeniem zawodowym na budowie przy zabytkach
nieruchomych, które zostało określone w latach;
-
przedłożyło uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów;
-
przedłożyło dodatkowo wykaz osób (dysponowanie bezpośrednie)
stanowiących zasoby własne Konsorcjum, w którym wskazana została kolejna osoba
wyznaczona na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych (p. A. S.)
dysponująca
doświadczeniem
zawodowym
na
budowie
przy
zabytkach
nieruchomych, które zostało określone w latach i miesiącach i przekraczało 18
miesięcy.
Dowód:
Uzupełnienie wykazu osób (dysponowanie pośrednie) z dnia 27
lipca 2016 r. - zał. nr 6
Dodatkowo, w wykazie osób (dysponowanie bezpośrednie), stanowiących
zasoby własne Konsorcjum, przedłożonym w dniu 27 lipca 2016 r. została wskazana
druga (obok p. S. S.) osoba mogąca pełnić funkcję Kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych (p. M. A.), co do której wskazano, że posiada ona
uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji kierownika budowy i
kierownika robót w specjalności instalacyjno- inżynieryjnej w zakresie instalacji
elektrycznych niskiego napięcia.
Dowód:
Wykaz osób (dysponowanie bezpośrednie) z dnia 27 lipca 2016
r. - zał. nr 7
W dniu 16 sierpnia 2016 r. Zamawiający wykluczył Konsorcjum z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 2 p.z.p. uznając, że nie wykazało ono
spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem:
-
w odniesieniu do osoby wskazanej jako Kierownik robót konstrukcyjno-
budowlanych doświadczenie w zakresie pracy na budowie przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury zostało podane w latach, przez co Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić,
czy ww. osoba posiada 18 miesięcy wymaganego doświadczenia;
- w odniesieniu do osoby wskazanej jako Kierownik robót elektrycznych
podano, że posiada ona uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych
funkcji kierownika budowy i kierownika robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej
w zakresie instalacji elektrycznych niskiego napięcia, co zdaniem Zamawiającego
jest równoznaczne z posiadaniem uprawnień w ograniczonym zakresie w rozumieniu
§ 14 ust. 6 Rozporządzenia.
Dowód:
Pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. - w aktach
sprawy
II.
Zarzuty odwołania
1. Dysponowanie przez Konsorcjum osobami spełniającymi wymogi określone
w pkt
III.2.3) .IV. l Uwaga ogłoszenia o Zamówieniu
Po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania z dnia 20 lipca 2016 r. do
złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia złożonego wniosku, Konsorcjum przedłożyło
w dniu 27 lipca 2016 r. uzupełnienie do wykazu osób (dysponowanie pośrednie, tj. na
podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p), w którym została wskazana osoba, dysponująca
doświadczeniem na budowie przy zabytkach nieruchomych (p. R. W.). W tym samym
dniu Konsorcjum przedłożyło również drugi - dodatkowy - wykaz osób (dysponowanie
bezpośrednie, tj. zasoby własne Konsorcjum), w którym wskazana została druga
osoba (p. A. S.) wyznaczona na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych. Osoba ta, zgodnie z treścią tego wykazu, dysponuje doświadczeniem
od czerwca 2011 r. do grudnia 2014 r. w ramach realizacji robót „Modernizacja linii
kolejowej E-65 Warszawa - Gdynia na odcinku od km 287,700 (na szlak Pszczółki -
Pruszcz Gdański) objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania w Tczewie, w
ramach PROJKETU Nr 2005/PL/16/C/PT/001 „modernizacja linii kolejowej E-65,
odcinek Warszawa - Gdynia Etap II Nastawnie Pruszcz Gdański, Gdańsk Południe,
Gdańsk Główny, Gdańsk Wrzeszcz. W ramach realizacji tego kontraktu wykonano
m.in. remont obiektów zabytkowych Nastawnie Gdańsk Południe, Gdańsk Główny,
Gdańsk Wrzeszcz, obiekty wpisane do rejestru zabytków
Z treści pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. informującego o
wykluczeniu Konsorcjum z udziału w postępowaniu wynika, że w kontekście
powyższego kryterium Zamawiający zbadał jedynie uzupełnienie do wykazu osób
(dysponowanie pośrednie), tj. przeanalizował doświadczenie p. R. W., podczas gdy
złożony dodatkowo drugi wykaz osób (dysponowanie bezpośrednie) Zamawiający
pominął.
W wykazie tym Konsorcjum wskazało natomiast drugą osobę (p. A. S.), która
również mogłaby pełnić funkcję Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, co do
której wskazane zostało spełnianie wymogu przewidzianego w pkt III.2.3).IV.l Uwaga
ogłoszenia o Zamówieniu. Co istotne, ogłoszenie o Zamówieniu nie wyklucza
wskazania więcej niż jednej osoby na to samo stanowisko, wykluczone zostało
natomiast jedynie wskazanie tej samej osoby na więcej niż jedno stanowisko.
Również w orzecznictwie KIO wskazuje się, że wykazanie spełnienia danego
warunku udziału w postępowaniu poprzez wskazanie na dane stanowisko więcej niż
jednej osoby, jest dopuszczalne - por np. wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., KIO
1007/13, KIO 1021/13, KIO
1050/13, KIO 1054/13, w którym stwierdzono, że (...) skoro wykonawca M. w
K. wskazał więcej niż jedną osobę na sporne stanowiska, których kwalifikacji i
doświadczenia Odwołujący nie kwestionuje, a także wobec niewykazania zasadności
stawianych zarzutów - w tej części odwołanie także nie zasługiwało na uznanie.
Z treści pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. wynika zatem, że
Zamawiający pominął dysponowanie przez Konsorcjum drugą osobą spełniającą
wymogi w zakresie doświadczenia zawodowego na budowie przy zabytkach
nieruchomych.
2.
Wątpliwości Zamawiającego dotyczące wykazu osób (dysponowanie
pośrednie) złożonego w dniu 27 lipca 2016 r. - obowiązek wezwania do udzielenia
wyjaśnień
Zamawiający niezasadnie poddał ocenie jedynie uzupełnienie do wykazu osób
(dysponowanie pośrednie), złożone w dniu 27 lipca 2016 r. Dodatkowo Zamawiający
uznał, że z dokumentu tego nie wynika, czy doświadczenie wskazanej w nim osoby
(tj. p. R. W.) spełnia kryterium czasowe 18 miesięcy wskazanych w ogłoszeniu o
Zamówieniu, bowiem zostało ono wskazane w latach. Ostatecznie Zamawiający
uznał, że „nie jest w stanie stwierdzić czy ww. osoba posiada 18 miesięcy
wymaganego doświadczenia” i na tej podstawie wykluczył Konsorcjum z udziału w
postępowaniu.
Działanie Zamawiającego powinno być jednak uznane za wadliwe, bowiem po
otrzymaniu przedłożonego przez Konsorcjum nowego dokumentu (uzupełnienia do
wykazu osób) i podjęciu wątpliwości co do jego treści, Zamawiający powinien był
wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p., czego
jednak nie uczynił.
Przepisy art. 26 ust. 3 oraz ust 4 p.z.p. przewidują dwie odrębne instytucje, tj.:
-
wezwania do uzupełnienia dokumentów,
-
wezwania do udzielenia wyjaśnień.
W wypadku Konsorcjum Zamawiający wystosował jedno wezwanie do
uzupełnienia wniosku, na skutek którego Konsorcjum przedłożyło nowy dokument.
Co istotne, jak wynika z treści pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r.
(informacji o wykluczeniu), wezwanie to stanowiło w rzeczywistości zarówno
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jak i wezwanie do złożenia wyjaśnień, co
oznacza, że Konsorcjum mogło albo udzielić wyjaśnień co do pierwotnie
przedłożonego wykazu osób, albo uzupełnić ten dokument przedkładając nowy
wykaz lub jego uzupełnienie (co uczyniło). Konsorcjum nie było natomiast wzywane
do udzielenia wyjaśnień w zakresie nowego dokumentu, tj. uzupełnienia do wykazu
osób (dysponowanie pośrednie) złożonego w dniu 27 lipca 2016 r.
W wyroku KIO z dnia 24 lutego 2012 r. KIO 281/12, KIO 290/12 wskazano, że
(...) jeżeli co do złożonych oświadczeń czy dokumentów u zamawiającego zrodziły
się wątpliwości co do zawartych w nim treści to zamawiający zobowiązany jest do
wezwania wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.Żądanie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 PrZamPubl wcale nie musi być jednokrotne.
Zamawiający może je ponawiać, jeżeli jego wątpliwości nie zostały usunięte. Także w
wyroku KIO z dnia 30 lipca 2014 r., KIO 1466/14, podkreślono, że [Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych jest obowiązkiem Zamawiającego.
Jeżeli zatem Zamawiający miał wątpliwości - co sam wskazał w piśmie z dnia
16 sierpnia 2016 r. - co do treści uzupełnienia do wykazu osób, wówczas powinien
był wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Dokument ten nie był natomiast w
ogóle przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień, które dotyczyło tylko
pierwotnego wykazu osób.
Także w doktrynie wskazuje się, że [Wobec wezwania zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, przedmiotem badania i oceny staje
się wyłącznie nowy wykaz usług i załączony do niego list referencyjny.
Niedopuszczalne jest dokonywanie łącznej oceny wykazu pierwotnego w kontekście
wykazu uzupełnionego, podważa to bowiem celowość obligatoryjnej instytucji
wynikającej z art. 26 ust. 3 (tak, słusznie, KIO w wyr. z 17.1.2013 r., KIO 2908/12,
Legalis) (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis, komentarz do
art. 26 p.z.p.).
Zamawiający powinien był zatem dokonać oceny nowego dokumentu i - w
związku z powstałymi wątpliwościami - wezwać Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień
zgodnie z art. 26 ust. 4 p.z.p. w zakresie dokładnych dat dotyczących doświadczeń
osoby wyznaczonej na Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych , której dane
budziły wątpliwości - p. R. W.. W wyroku KIO z 17 grudnia 2013 r., KIO 2754/13,
wskazano przy tym, że [Nie ma także racji Zamawiający, wskazując, że wyjaśniał
sporną okoliczność dotyczącą okresu doświadczenia osoby proponowanej na
stanowisko kierownika robót sanitarnych i nie może zastosować na obecnym etapie
postępowania ponownej procedury wyjaśnienia. W pierwszej kolejności należy
zauważyć, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przesądza, ile razy
zamawiający może zastosować procedurę wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 lub 87
ust. 1 ustawy. Ustawa ogranicza jedynie możliwość wielokrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3.
Treść pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 r. wskazuje, że po
uzupełnieniu przez Konsorcjum dokumentu mającego potwierdzać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający miał wątpliwości co do jego treści,
jednak nie podjął żadnych działań mających na celu ich wyjaśnienie. Z tej przyczyny
wykluczenie
Konsorcjum
z
udziału
w
postępowaniu
należy
uznać
za
niedopuszczalne, ponieważ Zamawiający powinien był wcześniej wezwać
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień co do treści uzupełnionego wykazu osób.
3.
Dysponowanie przez Konsorcjum osobami spełniającymi wymogi
określone w pkt IIL2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu
W wykazie osób (dysponowanie pośrednie) złożonym wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu została wskazana osoba wyznaczona na
Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych (p. S. S.), której uprawnienia
obejmują Uprawienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń nr
170/93/Dp.
Treść wezwania Zamawiającego z dnia 20 lipca 2016 r. wskazuje, że
Zamawiający nie podjął w tym zakresie żadnych wątpliwości, nie żądał również
uzupełnienia dokumentów, ani nie kwestionował uprawnień wskazanej osoby.
Konsorcjum dysponowało zatem osobą zdolną do wykonywania funkcji Kierownika
robót elektrycznych i elektroenergetycznych, wskazaną w wykazie złożonym wraz z
wnioskiem, czego Zamawiający nie zanegował, ale za to całkowicie pominął.
Dokument wykazu osób (dysponowanie pośrednie) złożony wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie został „zastąpiony” żadnym innym
dokumentem, a jedynie uzupełniony w dniu 27 lipca 2016 r. Konsorcjum dalej będzie
zatem dysponowało osobami wskazanymi w pierwotnym wykazie dołączonym do
wniosku, w tym p. S. S., spełniającym określone przez Zamawiającego wymogi. Co
istotne, przedkładając uzupełnienie do wykazu osób (dysponowanie pośrednie)
pismem z dnia 27 lipca 2016 r. Konsorcjum wskazało, że przedstawia jedynie
„odpowiednie pozycje wykazu osób” zakwestionowane przez Zamawiającego.
Dokument ten nie zastąpił zatem wykazu osób (dysponowanie pośrednie)
dołączonego do wniosku, a jedynie uzupełnił we wskazanym przez Zamawiającego
zakresie, w związku z czym p. S. S., wskazanego w wykazie dołączonym do
wniosku, należy dalej uznawać za osobę, którą Konsorcjum może dysponować.
Został on również wskazany w dołączonym do pisma z dnia 27 lipca 2016 r.
uzupełnionym zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
W związku z powyższym nawet gdyby Zamawiający mógł kwestionować
zakres uprawnień drugiej osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika robót
elektrycznych i elektroenergetycznych wskazanej w wykazie osób (dysponowanie
bezpośrednie) złożonym w dniu 27 lipca 2016 r. (p. M. A.), to wymóg przewidziany w
pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu i tak należałby uznać za spełniony.
4.
Niekwestionowanie przez Zamawiającego spełnienia wymogu przez
Odwołującego - obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
Zamawiający wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu z uwagi na
niespełnienie warunku dotyczącego kwalifikacji Kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, chociaż kwestia ta nie była nigdy przedmiotem wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. W wezwaniu z
dnia 20 lipca 2016 r., które Zamawiający skierował do Konsorcjum, nie zostały
podniesione żadne zastrzeżenia dotyczące spełnienia warunku określonego w pkt w
pkt III.2.3).IV.1.13) ogłoszenia o Zamówieniu. Co więcej, odpowiadając na to
wezwanie Konsorcjum przedłożyło dodatkowo drugi wykaz osób (dysponowanie
bezpośrednie), w którym wskazana została druga osoba zdolna do pełnienia ww.
funkcji.
Ostatecznie Zamawiający wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu
pomijając jednak przewidziany w art. 26 ust. 3 tryb uzupełnienia dokumentów,
którego zastosowanie ma charakter obowiązkowy, tj. nie jest dopuszczalne
odrzucenie oferty lub wykluczenie z postępowania z uwagi na niespełnienie
określonego warunku udziału w postępowaniu, jeżeli warunek ten nie był wcześniej
przedmiotem wezwania do uzupełnienia. Stanowisko to znajduje szerokie
potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 4 stycznia 2012 r., KIO
2754/11, w którym wskazano, że [P]rzepis art. 26 ust. 3 ZamPublU ma charakter
obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa", a nie „może wezwać".
Niezastosowanie przez Zamawiającego tego trybu czyni zatem wykluczenie
Konsorcjum z udziału w postępowaniu niedopuszczalnym.
5.
Uprawnienia osoby wskazanej w wykazie osób (dysponowanie
bezpośrednie) złożonym w dniu 27 lipca 2016 r. - obowiązek wezwania do udzielenia
wyjaśnień
Po otrzymaniu dodatkowego wykazu osób (dysponowanie bezpośrednie)
przedłożonego przez Konsorcjum w dniu 27 lipca 2016 r. Zamawiający stwierdził, że
jego zdaniem osoba wyznaczona na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych nie dysponuje uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. Zdaniem Zamawiającego wynika to z faktu,że wskazana w wykazie osoba posiada uprawnienia „w zakresie instalacji
energetycznych niskiego napięcia”.
Również w tym zakresie Zamawiający nie podjął jednak żadnych działań
mających na celu wyjaśnienie swoich wątpliwości i od razu zdecydował o
wykluczeniu Konsorcjum z udziału w postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego
nie może być uznane za dopuszczalne, bowiem także w tym wypadku Zamawiający
winien był skierować do Konsorcjum wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 p.z.p. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że [Czynność wykluczenia
wykonawcy z postępowania stanowi każdorazowo czynność ostateczną i prawo do
jej dokonania może się ziścić dopiero po uczynieniu przez zamawiającego zadość
wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj. obowiązkom
wynikającym z art. 26 ust. 3 i 4 ZamPublU. (wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2014 r., KIO
574/14).
Skoro zatem Zamawiający nabrał wątpliwości co do zakresu uprawnień
budowlanych p. M. A. - a tak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016
r., to powinien był zażądać od Konsorcjum wyjaśnień w tym zakresie, a nie przejść
od razu do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
6.
Zakres uprawnień p. M. A.
W piśmie z dnia 16 sierpnia 2016 r. Zamawiający stwierdził, że uprawnienia
osoby wyznaczonej przez Konsorcjum na stanowisko Kierownika robót elektrycznych
i elektroenergetycznych - wskazanej w wykazie osób (dysponowanie bezpośrednie)
złożonym w dniu 27 lipca 2016 r., tj. p. M. A. - odpowiadają uprawnieniom
budowlanym w ograniczonym zakresie w rozumieniu § 14 ust. 6 Rozporządzenia.
Stanowisko to jest jednak błędne.
Powołany przez Zamawiającego przepis stanowi, że uprawnienia budowlane
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi przy wykonywaniu
instalacji wraz z przyłączami o napięciu do 1 kV w obiektach budowlanych o
kubaturze do 1000 m3. Przewidziane są zatem w tym zakresie dwa ograniczenia, tj.
napięcie instalacji oraz kubatura budynku.
Uprawnienia, którymi dysponuje wskazana w wykazie osoba (p. M. A.)
obejmują natomiast Uprawienia budowlane nr 587/87/Pw bez ograniczeń do
pełnienia samodzielnych funkcji kierownika budowy i kierownika robót w specjalności
instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych niskiego napięcia, a
zatem ich zakres nie pokrywa się jakkolwiek z zakresem ograniczeń określonych w §
14 ust. 6 Rozporządzenia.
Co istotne, uprawnienia posiadane przez p. M. A. zostały wydane pod rządami
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20
lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które
to
rozporządzenie - odmiennie, niż przepisy obecnie obowiązujące - nie
przewidywało w ogóle uprawnień budowlanych „w ograniczonym zakresie”. Skoro
zatem w złożonym wykazie osób (dysponowanie bezpośrednie) wprost wskazano, że
p. M. A. posiada Uprawienia budowlane nr 587/87/Pw bez ograniczeń, a nadto
zakres tych uprawnień nie koresponduje z zakresem uprawnień w ograniczonym
zakresie, w których mowa w § 14 ust. 6 Rozporządzenia, to uprawnienia p. M. A.
należy uznać za uprawnienia bez ograniczeń.
Wątpliwości
Zamawiającego
w
powyższym
zakresie
były
zatem
nieuzasadnione i w żadnym wypadku nie mogły stanowić podstawy do wykluczenia
Konsorcjum z udziału w postępowaniu.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed
wejścia w życie ww. nowelizacji.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym art. 26 ust 3 ustawy stanowi, iż zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Zgodnie z ust. 4 art. 26 zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1.
Stan faktyczny sprawy został zgodnie z rzeczywistością zreferowany w treści
odwołania przytaczanej powyżej.
Odnośnie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego w związku z
niewykazaniem spełniania warunku opisanego w pkt III.2.3).IV.l Uwaga ogłoszenia o
zamówieniu, a odnoszącego się do kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych
(kierownika budowy) Izba wskazuje, co następuje.
Z załączonego do wniosku odwołującego „Wykazu osób” nie wynikało, aby
którekolwiek osoby wskazane we wniosku posiadały niezbędne, wymagane
doświadczenie przy wykonywaniu robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych
(dotyczyło to również stanowiska kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych).
W związku z powyższym pismem z dnia 20 lipca br. Zamawiający wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia wniosku w tym zakresie.
W odpowiedzi Odwołujący w dniu 27 lipca br. uzupełnił wniosek przez
wskazanie na stanowisko kierownika budowy dwóch osób: A. S. (Wykaz osób –
dysponowanie bezpośrednie, str. 15 uzupełnienia) oraz R. W. (Wykaz osób –
dysponowanie pośrednie, str. 4 uzupełnienia).
Osoby te nie były pierwotnie wskazywane we wniosku i jakiekolwiek uprzednie
oceny i pisma Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie mogły ich dotyczyć.
Natomiast w informacji z dnia 16 sierpnia br. zawierającej uzasadnienie
faktyczne czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wżaden sposób nie opisał i nie wskazał z jakich względów uznaje, że zaproponowany
przez Wykonawcę na kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, p. A. S. nie
spełnia wymagań Ogłoszenia o zamówieniu. W ogóle nie odniósł się do ww. osoby,
tak jakby jej nie zauważył. Podano jedynie, że przy nowej osobie (jednej osobie, bez
wskazania jej nazwiska czy innych danych określających, o którą osobę chodzi)
zaproponowanej w uzupełnieniu na stanowisko kierownika budowy, nie podano dat
nabywanego doświadczenia przy robotach na zabytkach nieruchomych w
miesiącach, co nie pozwala Zamawiającemu na ustalenie i weryfikację tych okresów.
Wskazanie tego rodzaju pozwala przyjąć, iż Zamawiający odnosił się do p. R.
Warzechy, który był jedyną osobą w wykazach, co do której podano jedynie daty
roczne.
Okoliczności te zostały podniesione w odwołaniu. Odwołujący polemizował z
zasadnością uznania, że nie wykazał spełniania warunku w odniesieniu do informacji
na temat p. R. W. oraz podnosił, że wskazał również drugą osobę na stanowisko
kierownika budowy posiadającą odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie (jedna
osoba posiadająca tego typu kwalifikacje i doświadczenie wystarczała do wykazania
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu).
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający opisał i podał z jakich
względów nie uznaje doświadczenia p. A. S. – obiekty, na których nabywał
doświadczenie, i które podano w wykazie według Zamawiającego nie są wpisane do
rejestru zabytków, czego wymagano w Ogłoszeniu o zamówieniu.
Odnosząc się do informacji o wykluczeniu Odwołującego Izba potwierdza
zasadność oceny Zmawiającego, iż uzupełnienie wniosku o osobę p. R. W., a
konkretnie dane na temat jego doświadczenia, nie mogą być uznane za wykazanie
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu
zgodne
z
wymaganiami
Zamawiającego.
Zamawiający wyraźnie wymagał podania dat miesięcznych doświadczenia, a
Wykonawca tego nie uczynił. Jak przyznał przed Izbą – po prostu ich nie znał. Nie
znał ich również i nie był w stanie podać w trakcie rozprawy przed Izbą. Domagał się
natomiast nakazania Zamawiającemu wyjaśnienia tej kwestii w postępowaniu –
wtedy dopiero, w ramach swoich wyjaśnień, miał przedstawić stosowne informacje.
Niezasadne jest więc umożliwienie Wykonawcy dokonania w istocie ponownego
uzupełnienia wniosku o dane, które powinien podać już w pierwszym uzupełnieniu.
Z powyższych względów, tj. ze względu na brak podstawowych danych na
temat personalnego doświadczenia, przedstawienie w wykazie osoby pana R. W. nie
może być uznane za wykazanie spełniania warunku doświadczenia (w zakresie jego
wymaganego okresu), a Wykonawca nie znając tego typu podstawowych danych o
osobie, którą ma dysponować, w ogóle nie powinien był jej wykazywać i powoływać
w procedurach przetargowych.
Zarzuty odwołania w zakresie wykluczenia wykonawcy w związku z oceną
spełniania wskazanego warunku udziału w postepowaniu dotyczącego kierownika
budowy, uwzględniono jednak ze względu na rażące naruszenia art. 24 ust. 3 Pzp
popełnione w związku z brakiem w uzasadnieniu faktycznym czynności, oceny i
odniesienia do drugiej osoby wskazanej przez Wykonawcę – p. A. S..
Przepis art. 24 ust. 3 ustawy stanowi, iż zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przy czym zaznaczyć należy, iż naruszenie tego przepisu ustawy przez brak podania
faktycznego uzasadnienia wykluczenia wykonawcy nie jest naruszeniem li tylko formalnym, ale
może mieć wpływ na przebieg, a tym samym wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Mianowicie podanie podstaw faktycznych wykluczenia i akuratne ich opisanie
warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem
takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony
prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik postępowań o udzielenie zamówienia, o
którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Tym samym zakres orzekania Izby wyznacza zakres
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast zakres zarzutów zawartych w odwołaniu
wyznacza zakres zarzutów podniesionych względem oferty w uzasadnieniu
czynności jej odrzucenia przez zamawiającego. Wykonawcy mogą w odwołaniu
sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych
czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu
tej czynności. Nie mogą sensownie podnosić zarzutów względem powodów swojego
wykluczenia, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający podał im na
przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie albo na rozprawie, a uprzednio nie
raczył wyrazić. Jakiekolwiek podstawy wykluczenia wykonawcy, które nie zostały
wyrażone bezpośrednio, zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy, w ramach uzasadnienia
danej czynności, ale są podnoszone przez zamawiającego dopiero w trakcie
postępowania odwoławczego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy wyrokowaniu
przez Izbę. Powołany przepis art. 24 ust. 3, w zestawieniu z regulacjami dotyczącymiśrodków ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie, służy m.in. zapobieganiu takim
sytuacjom, w których wykonawcy dowiadują się o stwierdzonych przez
zamawiającego wadach w ich ofertach, dopiero w ramach postępowania
odwoławczego, ryzykując poniesienie jego kosztów.
Ze względu na powyższe, w ramach przedmiotowego postępowania
odwoławczego Izba pominęła i nie orzekała o zarzutach i twierdzeniach
podnoszonych przez Zmawiającego względem osoby p. A. S. w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie, które nie zostały podane w uzasadnieniu czynności
wykluczenia.
Jak już wskazano, w związku z popełnionym naruszeniem art. 24 ust. 3 Pzp,
Izba uwzględniła odwołanie względem tak przeprowadzonej czynności i nakazała
Zamawiającemu jej powtórzenie. Przy czym zaznaczyć należy, iż sentencja zapadłego
wyroku nie wyklucza bynajmniej możliwości uzyskania przez Zamawiającego takiego samego
wyniku oceny wniosku i ponownego wykluczenia wykonawcy. Jednakże przy jej prawidłowym i
pełnym uzasadnieniu faktycznym Wykonawca będzie miał realną możliwość skorzystania ześrodków ochrony prawnej w tym zakresie.
Podoba sytuacja miała miejsce w odniesieniu do zarzutu niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.2.3) IV.1.13) ogłoszenia o
zamówieniu dotyczącym kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych.
We wniosku Wykonawca wykazał na to stanowisko p. S. S.. W trakcie oceny
wniosku Zamawiający nie kwestionował doświadczenia i uprawnień tej osoby, o czym
przesądza fakt, iż wezwanie do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu z dnia 20 lipca br. tej osoby nie
dotyczyło.
Z niewiadomych względów, bez stosownego wezwania w tym zakresie,
uzupełniając dokumenty w dniu 27 lipca 2016 r. Odwołujący wskazał dodatkową
osobę na stanowisko kierownika robót elektrycznych – p. M. A..
W informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający
wskazał, iż p. M. A. nie posiada stosownych, wymaganych przezeń uprawnień. Do
osoby p. S. w ogóle się nie odniósł.
W rozpatrywanym przypadku nie doszło do żadnej wymiany personelu i dojść
do niej nie mogło. Zamawiający nie zakwestionował osoby wskazanej we wniosku i
nie wzywał do uzupełnienia wykazu osób w tym zakresie. Jakkolwiek samodzielne i
samorzutne uzupełnienie przez wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postepowanie jest w wyjątkowych sytuacjach
(głównie w sytuacjach nie budzących wątpliwości i ze względów na ekonomikę
postępowania o udzielenie zamówienia) niekiedy przez orzecznictwo dopuszczane,
to z pewnością nie może być tak w tym przypadku. Nie zachodzą tu żadne powody i
podstawy, aby odstępować od zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia wynikających z przepisów. To zamawiający ocenia dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a następnie występuje
do wykonawcy o stosowne uzupełnienie w tym zakresie. Wykonawca dopiero w
odpowiedzi na wezwanie może przedłożyć dokumenty zmienione lub nowe, albo
stojąc na stanowisku, że dokumenty pierwotnie złożone wystarczająco wykazują
spełnianie warunków udziału w postępowaniu – wskazać na tę okoliczność.
Izba nie oceniała więc wniosku w zakresie nieocenionym przez
Zamawiającego (dot. p. S.) oraz nie rozstrzygała o zarzutach dotyczących osoby,
która na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie powinna być
oceniana (dot. p. A.).
Tym samym w ramach powtórzonej czynności oceny wniosków Zamawiający
będzie mógł się odnieść do osoby p. S. jako kierownika robót ekektrycznych, a w
przypadku uznania, iż nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wezwać Wykonawcę do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. Sprawą Wykonawcy
zaś pozostaje jaką nową osobę Zamawiającemu wtedy przedstawi, czy też obstawał
będzie przy osobie pierwotnie wskazanej i wejdzie w spór z Zamawiającym w tym
zakresie.
Nie rozstrzygając kwestii prawidłowości uprawnień p. A., jedynie na
marginesie Izba wskazuje, iż przy porównywaniu aktualnych uprawnień budowlanych
przyznawanych „bez ograniczeń” z uprawnieniami budowalnymi przyznawanymi pod
rządami niegdyś obowiązujących przepisów, znaczenie ma nie formalne wskazanie
w tytulaturze uprawnień zwrotu „bez ograniczeń” lub „z ograniczeniami”, ale
rzeczywisty rzeczowy zakres danych uprawnień, oceniany w kontekście celu danego
warunku udziału w postępowaniu – zapewnienia osoby zdolnej do wykonywania
danego przedmiotu zamówienia. Zakresy starych i nowych uprawnień rzadko są
dokładnie tożsame, a terminologicznie często w ogóle do siebie nie przystają. Chodzi
więc o ustalenie i dopuszczenie do realizacji zamówienia osoby, która w świetle
uzyskanych niegdyś uprawnień oraz obowiązujących aktualnie przepisów, będzie
mogła nadzorować dany zakres przedmiotu zamówienia, a nie będzie li tylko
posiadała uprawnienia zawierające lub niezawierające w swojej tytulaturze formuły
„bez ograniczeń/z ograniczeniami”, które w świetle obowiązujących niegdyś
przepisów miały zupełnie różne zakres znaczeniowy niż obecnie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
