rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1574/16
KIO 1574/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach
przy udziale wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcy Skanska S.A. w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach
przy udziale wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcy Skanska S.A. w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1574/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest rozbudowa DW 754 od km 1+912 do km 29+269”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2016 r. pod numerem
2016/S 093-167254. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie 22 sierpnia 2016 r. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Skanska S.A. w Warszawie pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
2. art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A. pomimo, że
jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A. pomimo, że
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako:
„SIWZ”;
4. Art. 7 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy, a w
konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej
oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy Skanska S.A., dalej również jako Skanska oraz
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu odwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i
uzasadnienie prawne.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych z podziałem na trzy
odcinki, z czego odcinek pierwszy tj. rozbudowa DW 754 na odcinku 1+912 do km 4+123,9
realizowany jest w systemie „zaprojektuj i zbuduj” zgodnie z wymaganiami opisanymi w
Programie Funkcjonalno - Użytkowym, zaś dwa pozostałe tj. rozbudowa drogi wojewódzkiej
nr 754 od km 4+123, 90 do 22+211 oraz od km 25+353 do km 29+269, oraz od km 22+211
do km 25+353 w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez zamawiającego.
Zgodnie z pkt 9 SIWZ - Sposób Obliczania Ceny Oferty:
- w zakresie rozbudowy DW 754 na odcinku od km 1+912 do km 4+123, 90 w systemie
zaprojektuj i wybuduj zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym cena jest ryczałtowa i
musi uwzględniać zakres zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji i
wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej dotyczącej przedmiotu zamówienia,
a także ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawarcia umowy.
- w zakresie rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 754 od km 4+123,90 do km 29+269
Zamawiający wskazał, że: Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o
kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach. Podstawą obliczenia ceny oferty są
przedmiary robót zamieszczone w SIWZ. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji wymienionych w kosztorysach. (...) Wykonawca
obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje
przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji
projektowej (na rysunkach), w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych oraz w
Przedmiarach robót Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem
składania ofert..
Zgodnie z umową (§ 7 ust 1-4) wynagrodzenie w zakresie rozbudowy DW 754 na
odcinku od km 1+912 do km 4+123, 90 W systemie zaprojektuj i wybuduj ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego, podczas gdy wynagrodzenie w zakresie rozbudowy drogi
wojewódzkiej nr 754 od km 4+123,90 do km 29+269 jest wynagrodzeniem kosztorysowym,
którego ostateczna wysokość zostanie ustalona jako „ (...) iloczyn ilości i odebranych robót
budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora
nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych umową i ofertą cen jednostkowych.
Wartość robót realizowanych w systemie zaprojektuj i zbuduj w ofercie Skanska
wynosi 6 047 230,48zł netto i stanowi 8,7% wartości całości oferty. Oznacza to, że roboty
rozliczane kosztorysowo Stanowią 91,2% całości wartości zamówienia.
W postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Szacunkowa wartość zamówienia
wyniosła 214 976 061,20 PLN brutto, podczas gdy kwota podana przez zamawiającego
przed otwarciem ofert brutto: 144 016 084, 46 zł. Cena oferty najkorzystniejszej wyniosła 92
833 242,42 zł i była o 56,82% niższa od szacunkowej wartości zamówienia i o 18,93%
niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert podczas gdy ceny kolejnych
ofert to:
1.
Odwołujący - 101 455 798,81 zł, zaproponowana cena jest o 8, 24 % wyższa od ceny
oferty Skanska;
2.
Konsorcjum firm: Budromost Starachowice sp. z o.o. i Trakt S.A. - 115 621 878,28 zł,
zaproponowana cena jest o 19.12 % Wyższa od ceny oferty Skanska;
3.
Konsorcjum firm: DROGMEX Sp. z o.o. i TRAKCJA PRKiL SA - 128 411 214,80 zł -
zaproponowana cena jest o 26, 8 % wyższa od ceny oferty Skanska;
4.
Budimex S.A - 134 229 641,70 zł - zaproponowana cena jest o 29,91 8 % wyższa od
ceny oferty Skanska.
W ocenie odwołującego popartej kalkulacją własną, jak też ofertami podwykonawcy,
wskazane pozycje kosztorysu ofertowego uzasadniają postawione w odwołaniu zarzuty.
Odwołujący zarzucał, że w wielu przypadkach ich wartość nie wystarcza nawet na koszt
zakupu materiałów oraz nie pokrywa kosztów wszystkich czynności niezbędnych do
wykonania danej pracy.
I. Odhumusowanie, poz. A2.ll oraz A25.2, „Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej
(humusu) o gr. w-wy 26-K35 cm.”
Cena Skanska: 0,20 z/m
, STRABAG: 1,14 zł/m
2
, Budromost-Trakt: 1,25 zł/m
2
II. Rozbiórka podbudowy z kruszywa, Poz. A2.13, „Rozebranie podbudowy z kruszywa
ok 25 cm”.
Skanska: 0,10 zł/m
2
, STRABAG 3,81 zł/m2, Budromost-Trakt 2,10 zł/m
2
III. Rozebranie nawierzchni bitumicznej (Poz. A2. 16; A2.17; A2.103; A2.104; A25. 5;
A25. 6; A2.104; A25.30)
Pozycje A2.16; A2.17; A25.5 oraz A25.6 polegające na rozbiórce (frezowaniu) istniejącej
nawierzchni asfaltowej bez względu na różnicę grubości frezowanego materiału SKANSKA
wyceniła tak samo 0,12 zł/m
2
.
IV. Nasypy/wykopy
Odwołujący wskazał następujące pozycje :
1) Poz. A2.44 „Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach wysadzinowych kat I+VI
z transportem urobku na nasyp.
Cena Skanska: 7,19zł/m
3
, STRABAG: 13,22zł/m
3
.
Podstawa płatności STWIORB 02.01.01.15apkt 9.2
2) Poz. A2. 45 „ Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach niewysadzinowych kat
I+VI z transportem urobku na nasyp ”
Cena Skanska: 9,58zł/m
, STRABAG: 13,22zł/m
3
.
STWiORB 02.01.01.15b i 02.01.01.15a ta sama.
Zasady prowadzenia robót oraz podstawa płatności taka sama jak dla poz. A2.44
3) Poz. A2.46 „Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I+VI z transportem
urobku poza teren budowy oraz jego utylizacją”
Cena Skanska: 2,40zł/m
3
, STRABAG: 7,87zł/m3, Budromost-Trakt: 7,20zł/m
3
V. Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie.
Poz. A2.61-77 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie
VI. Warstwy mineralno-bitumiczne.
W kosztorysie ofertowym są one ujęte w poz. A2.85; A2.96-97; A2 .102; A25.116;
A25 119; A25.122
A2. 96 Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego AC1 1W dla KR1, warstwa wiążąca
grubości 5 cm
Skanska: 11,00 zł /m
2
, STRABAG - 13,83 zł/m
2
; Budromost - Trakt - 17,95 zł/m
2
.
VII.
Przepusty.
Poz. A2.133 Ułożenie przepustów rurowych PEHD o średnicy 60 cm pod zjazdami Skanska
179,40 zł/m, STRABAG 212,38 zł/m, Budromost-Trakt - 219,00 zł/m;
VIII. Skropienie
Poz. A2.52 Oczyszczenie i skropienie emulsją asfaltową warstw konstrukcyjnych z kruszywa
Skanska 0,47 zł /m
2
, STRABAG - 0,75 zł/m
2
, Budromost-Trakt 0,75 zł/m2 Podstawa: SST D-
04.03.01.00;
IX.
Bruki
Poz. A2.92 „Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej wysokości 15cm”
Cena Skanska: 66,00 zł/m
2
, STRABAG: 105,84 zł/m
2
, Budromost-Trakt: 143,00 zł/m
2
Podstawa płatności STWIORB D-05.03.01.41;
X.
Hydroobsiew
A2.116 Umocnienie skarp przez hydroobsiew
Skanska - 0,36 zł/m
2
, STRABAG - 1,16 zł/m
2
, Budromost -Trakt - 1,90 zł/m
2
Podstawa SST
06.01.01.24
Najniższa oferta na wykonanie hydroobsiewu to 1,10 zł/m
2
(załącznik 38 poz 116)
XI.
Pale CFA
A6 2.1 Wykonanie pala CFA o średnicy d=500mm A24 2.1. Wykonanie pala CFA o średnicy
d=500mm Skanska - 60,00 zł/m , STRABAG - 170,10zł/m , Budromost -Trakt - 172,00zł/m
XII.
Mury oporowe.
A614.2 Wykonanie nasypów (zasypek) mechanicznie z kruszywa lekkiego - keramzytu
Różnica w cenie jednostkowej zaproponowanej przez firmę Skanska a realną ceną zakupu
wynosi: 143,9 zł - 32,0 zł = 111,9 zł/m
, co dla całej pozycji daję kwotę niedoszacowania na
sam zakup materiału równą: 5296 m
3
x 111,9 zł/m
3
= 592.622,40 zł.
XIII. KANALIZACJA DESZCZOWA.
1)
A1213 Wykonanie sieci kanalizacyjnej z rur kamionkowych - przewierty DN300
Skanska - 170,00 zł/m , STRABAG - 666,77zł/m, Budromost -Trakt - 259,00zł/m
2)
A1215 Przewierty o długości do 40 m maszyną do wierceń poziomych WP 30/60
rurami o śr.300-600mm w gruntach kat III-IV
Skanska - 40,00 zł/m, STRABAG - 190,50zł/m, Budromost -Trakt - 478,80zł/m
3)
A13 21 Wykonanie sieci kanalizacyjnej z rur kamionkowych, rury kanalizacyjne
kamionkowe łączone na mufę z uszczelką o dopuszczlnej sile wcisku równej lOOOkN,
DN300
Skanska - 110,00 zł/m , STRABAG - 666,77zł/m, Budromost -Trakt - 418,50zł/m
4)
A13 22 Przewierty o długości do 40 m maszyną do wierceń poziomych WP 30/60
rurami o śr.3Ó0-600mm w gruntach kat III-IV
Skanska - 40,00 zł/m, STRABAG - 190,50 zł/m , Budromost -Trakt - 418,50 zł/m
5)
A1214 Wykonanie sieci kanalizacyjnej z rur kamionkowych - przewierty DN500
Skanska - 210,00 zł/m, STRABAG - 1 693,37 zł/m, Budromost -Trakt - 470,00 zł/m
6)
A1215 Przewierty o długości do 40 m maszyną do wierceń poziomych WP 30/60
rurami o śr.300-600mm w gruntach kat. III-IV
Skanska - 40,00 zł/m, STRABAG - 190,50 zł/m, Budromost -Trakt - 478,80 zł/m
7)
A11 32 Wykonanie wpustów deszczowych
Skanska - 587,00 zł/szt., STRABAG - 1 037,19 zł/szt., Budromost -Trakt - 1 200,00 zł/szt.
8)
A11 23 Wykonanie wpustów deszczowych
Skanska-610,00zł/szt., STRABAG - 1 037,19zł/szt., Budromost -Trakt - 1 200,00zł/szt.
A13 26 Wykonanie wpustów deszczowych, wpust deszczowy DN500 H=l,55 z osadnikiem
głm - wpust ściekowy uliczny kołnierzowy z żeliwa sferoidalnego z uchylnym rusztem klasa
C250, w tym: - pierścień odciążający PO - kręgi żelbetowe fi500 z wylotem Dz200mm - płyta
fundamentowa - kosz do wpustu deszczowego - zabudowane przejście szczelne
Skanska - 550,00 zł/szt., STRABAG - 1 037,19 zł/szt., Budromost-Trakt - 1 230,00zł/szt.
9) A11 30 Wykonanie studni kanalizacyjnych DN1500mm
Skanska - 2 500,00 zł/szt., STRABAG - 3 915,92zł/szt., Budromost -Trakt - 3 900,00 zł/szt.
AIS 23 Wykonanie studni kanalizacyjnych DN1200mm, studnia szczelna DN l,2m betonowa
z włazem kanałowym DN600 klasy "D" z żeliwa sferoidalnego zabezpieczonym przed
otwarciem - płytą pokrywową - przejściem szczelnym rur przez ściany - kręgami betonowe z
1200 z uszczelkami systemowymi, - żelbetową dolną częścią studni zabudowanymi
przejściami szczelnymi lub króćcami dostudziennymi.
Skanska - 1 550,00 zł/szt., STRABAG - 2 857,57 zł/szt., Budromost -Trakt - 2 916,00 zł/szt.
XIV. SIEĆ WODOCIĄGOWA Al 6.7 Demontaż rurociągu z PVC Dzl60
Skanska - 1,20 zł/szt., STRABAG - 31,75 zł/szt., Budromost -Trakt - 59,00 zł/szt.
XV.
„Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego AC11W dla KRI, warstwa wiążąca
grubości 5cm” kosztorys poz. A2.96 oraz „Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego
AC16W dla KR2 warstwa wiążąca grubości 6cm” kosztorys poz. A2.97.
Zgodnie ze złożoną ofertą za wykonanie robót ujętych w poz. A2.96 kosztorysu ofertowego
pn. „Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego AC1 IW dla KRI, warstwa wiążąca
grubości 5cm” Skanska podała cenę 11 zł/m
. Za wykonanie robót w poz. A2.97 „Wykonanie
nawierzchni z betonu asfaltowego AC16W dla KR2 warstwa wiążąca grubości 6cm Skanska
podała cenę -11,00 zł/m
2
.
XVI. poz. A2.165 oraz A2.166 kosztorysu ofertowego „Ustawienie krawężników
betonowych o wymiarach 20x30 cm na ławie betonowej z oporem” oraz „Ustawienie
krawężników betonowych o wymiarach 20x30 cm na ławie betonowej z oporem kładzionych
na płask”
Cena Skanska: 32,00 zł/m, STRABAG: 39,10 zł/m, Budromost-Trakt: 43,20 zł/m
Podstawa płatności STWIORB D-08.01.01.12a oraz D-08.01.01.12b
XVII. Poz. A2.169 kosztorysu ofertowego „Ustawienie obrzeży betonowych o wymiarach
25x8cm na podsypce cementowo-piaskowej”.
Cena Skanska: 11,00 zł/m, STRABAG: 13,84 zł/m, Budromost-Trakt: 14,80 zł/m
XVII. Poz. A2.167 Ustawienie krawężników kamiennych ulicznych o wymiarach 20x30cm
na lawie betonowej z oporem - ilość 432,21 m, 1 A2.168 Ustawienie krawężników
kamiennych drogowych o wymiarach 20x30cm na ławie betonowej z oporem- ilość 73,50 m,
Pozycje kosztowo nie różnią się od siebie. Potwierdzają to oferty STRABAG: obydwie
pozycje po 109,31 zł/m, Budromost - Trakt po 131,00 zł/m. Opisane są w SIWZ w ten sam
sposób. Skanska w takiej samej pozycji mniejszej co do ilości podaje cenę wyższą (209,20
zł/m) podczas gdy poz. ilościowo mniejszej cenę wyższą (132,55 zł/m), przez co w sposób
manipuluje ceną oferty, kalkulując ją w sposób który pozwana uzyskanie korzystniejszej ceny
nie zaś zgodne z SIWZ skalkulowanie ceny oferty.
XVIII. Poz. 1-9 Kosztorysu ofertowego: Wymagania Ogólne, Organizacja Ruchu na Czas
wykonywania Robót, Oznaczenie Tereny Budowy, Zaplecze wykonawcy, wznowienie granic
pasa drogowego.
Cena ryczałtowa za wykonanie prac i czynności opisanych w ww. pozycjach związanych z
przygotowaniem robót i utrzymaniem zaplecza budowy, w ofercie Skanska nie tylko znacznie
odbiega od cen pozostałych wykonawców (Strabag 442 335,08 netto, Budromost 1.700
240,00 zl netto, Skanska 8 616 511,08 netto) ale jest również nieproporcjonalnie wysoka z
punktu widzenia pozostałych kosztów wykonania robót ujętych w pozycji Skanska. Dla
porównania wykonanie fazy projektowej i realizację robót na odcinku od km 1+912 do km
4+123, 90 wykonawca ten wycenił na kwotę ponad 1 500 000,00 niższą, tj. 6 047 230,48zł
netto. Przyjęcie prawidłowości tej kalkulacji oznaczałoby, że zaprojektowanie i budowa ok. 2
200 km drogi jest o 2 569 280,60 zł tańsze niż zorganizowanie terenu budowy,
przygotowanie robót i u utrzymanie zaplecza budowy. Szczególnie wysokie i nieuzasadnione
w punktu widzenia czynności i działań koniecznych do wyceny tej pozycji jest podanie ceny 5
928 074,07 zl netto za dostosowanie do warunków kontraktu, przez które zgodnie z SST
rozumień należy koszt ubezpieczenia budowy, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej oraz
założenie reperów. Co istotne z punktu widzenia postawionych zarzutów, podana kwota
rozliczana będzie na początku realizacji robót a właściwie przed ich wykonaniem (wycena
tych pozycji dotyczy w znacznej części kosztów przygotowania do realizacji umowy i stricte
wykonania robót objętych kontraktem) w okresach miesięcznych, w sytuacji gdy
Zamawiający nie przewiduje w umowie ani ograniczeń dla płatności miesięcznych ani też
zaliczkowania robót. Ten sposób kalkulacji prowadzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji poprzez wprowadzenie warunków realizacji, dla jednego wykonawcy, sztucznych
a zarazem bardziej korzystnych niż powinno to wynikać z prawidłowej kalkulacji i treści
umowy.
Odwołujący wywiódł, że z uwagi na przyjęty w przedmiotowym postępowaniu sposób
obliczania ceny oferty jak również ustalone zgodnie z umowa na potrzeby wykonania
zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe w zasadniczej części wykonywanej umowy
(wartość robót rozliczanych kosztorysowo w ofercie Skanska to 91,3% wartości umowy,
uprawniony jest w ocenie odwołującego zarzut, że nierzeczywista, nierynkowa i niemająca
uzasadnienia biznesowego kalkulacja cen jednostkowych na istotne znaczenie z punktu
widzenia oceny całości oferty odwołującego jako obarczonej rażąco niską ceną i zarzutem
czynu nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana cena za wykonanie zamówienia, jak też w
przyszłości ostateczne wynagrodzenie zapłacone wykonawcy są wynikiem przyjęcia za .
wiążące cen jednostkowych podanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego.
Skoro wynagrodzenie kosztorysowe jest pochodną cen jednostkowych stanowiących
podstawę jego ustalenia, to w przypadku wprowadzenia takiego właśnie wynagrodzenia
rażąco niska cena oferty ustalana w oparciu o kosztorys ofertowy jest pochodną (wynikiem)
rażąco niskich cen jednostkowych zawartych w tym kosztorysie. Stąd uzasadnione jest -
przyjęte przez zamawiającego i przedstawione w odwołaniu wnioskowanie o rażąco niskim
charakterze ceny oferty właśnie w oparciu o tworzące ją ceny jednostkowe zawarte w tej
ofercie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie rażąco niskiej ceny
uzasadniającej odrzucenie oferty coraz części wiązane jest z pojęciem rażąco niskiej ceny
jednostkowej przede wszystkim w przypadku przyjęcia w zakresie sposobu rozliczenia
zamówienia wynagrodzenia kosztorysowego, tak jak w tym przypadku do zasadniczej części
robót..
Wynika to dodatkowo z faktu, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego cena oferty
na charakter szacunkowy, ostateczna cena jest bowiem wynikiem ilości wykonanych
rzeczywiście robót i wiążących i stałych cen jednostkowych. O ile więc cena ofert ma
charakter wstępny i ulega modyfikacjom wynikającym z zakresu wykonanych robót to
właśnie ceny jednostkowe pozostają przez cały okres realizacji umowy elementem
niezmiennym. Niewykazanie rzeczywistego i realnego, znajdującego uzasadnienie w
realiach rynkowych charakteru cen jednostkowych nie może prowadzić do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z faktu, że cena oferty Skanska jest o
56,82% niższa od szacunkowej wartości zamówienia
Zdaniem odwołującego analiza wartości poszczególnych pozycji Kosztorysu
ofertowego jest także istotna z punktu widzenia podstawy odrzucenia, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 3 PZP. Oferta Skanska wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego zarówno w art. 3 ust. 1, jak i w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem,
jeżeli zagraża lun narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stypizowanym
we wskazanym art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Działania Skanska w ocenie odwołującego wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. We wskazanych wyżej pozycjach kosztorysu ofertowego zaproponowane ceny
za wykonanie poszczególnych jednostek prac (asortymentów robót) są niewystarczające na
pokrycie ceny samego tylko materiału koniecznego do ich wykonania bądź też sposób
kalkulacji wskazuje na konstruowanie ceny w oderwaniu od rzeczywistej wartości, bądź tez w
sposób który ma celu niezgodne z prawem poprawienie sytuacji jego z wykonawców.
W szczególności na takie działanie wskazywać może porównanie cen opisanych w pkt 1, 5 i
8 odwołanie w których odwołujący wskazuje, że asortymenty robót wymagające użycia tych
samych materiałów i tego sposobu wykonania w różnych miejscach kosztorysu mają
odpowiednio ceny adekwatne do kosztów wykonania i ceny zaniżone, nie obejmujące
kosztów materiałów, których np. zaniechanie wykonania - z uwagi na zaniżenie ceny - nie
będzie odpowiadało rzeczywistej wartości tych robót. Np. warstwa ścieralna opisana w pkt 8
odwołania gr. 5 cm. jest tańsza (20 zł/ m
) niż wykonanie warstwy ścieralnej o tych samych
parametrach gr. 4 cm (23, 89 zł/ m
2
). Takie manipulowanie ceną jednostkową powoduje, że
wartość ostatecznie ustalonego wynagrodzenia nie odpowiada wartości wykonanych prac.
Podobnie w pozostałych wskazanych przypadkach. Nierzeczywiste, zaniżone koszty
wykonania poszczególnych prac, które nie przekładają się na ich wartość w przypadku
wynagrodzenie kosztorysowego powodują że wykonawca kształtuje cenę jedynie w celu
uzyskania zamówienia, a nie w odniesieniu do zakresu robót jakie powinny być wycenione.
Należy podkreślić, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym porównywalność ofert zapewnia
dokonanie wyceny tego samego asortymentu robót nie zaś dostosowywanie cen
jednostkowych do zamierzonego sposobu realizacji.
Odwołujący wskazał, że intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią wyceny)
cen jednostkowych w pozycjach co do których wykonawca przyjmuje, że nie będzie ich
wykonywał, jest elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad
konkurencją, która uczciwie liczy koszty, a w rezultacie w sposób niezgodny z prawem ma
przynieść zysk w postaci wygrania przetargu. Wreszcie nie uwzględnienie w cenach
jednostkowych wszystkich elementów wymaganych do wyceny zgodnie z SIWZ a w
szczególności SST stanowi o niezgodności oferty z specyfikacją.
Budimex S.A. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, Skanska S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania
kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, wnieśli odpowiednio o uwzględnienie
oraz o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do
art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do
odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,
potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
W pierwszej kolejności należało ustalić zakres rozpoznania odwołania. Art. 192 ust. 7
Pzp pozwala Izbie na rozpoznanie wyłącznie zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Postępowanie odwoławcze ma charakter w pełni kontradyktoryjny, co wyklucza badanie
przez Izbę zarzutów nie wskazanych w odwołaniu. Do zamknięcia rozprawy strony i
uczestnicy mogą powołać wyłącznie dowody co do faktów, jednak okoliczności faktyczne
powinny być wskazane już w odwołaniu, gdyż zakreślają one granice zarzutów. Zgodnie
bowiem z art. 180 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 8 in initio Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. (Dz. U. z 2014 r. poz 964) odwołanie powinno zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Powołane
przepisy stoją na straży zasady kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, dla której
zachowania niezbędne jest równie traktowanie stron sporu. Przyzwolenie na formułowanie w
czasie rozprawy nowych zarzutów i wskazywanie kolejnych okoliczności zaistniałych w
postępowaniu uzasadniających naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które
nie były podniesione w odwołaniu, dawałoby nieuzasadnioną przewagę odwołującemu się
wykonawcy. Zamawiający pozbawiony byłby możliwości przygotowania obrony, a swoje
stanowisko, co do nowych nieznanych mu wcześniej zarzutów musiałby przygotowywać ad
hoc
podczas rozprawy.
Z tego względu Izba pominęła zarzuty sformułowane przez odwołującego na
rozprawie, dotyczące tego, że przystępujący Skanska S.A. dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji przez zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysu, gdyż to pozycje których
wartość nie została obniżona, będą wyłączną podstawą rozliczenia umowy oraz wyceny w
poz. 1-9 kosztorysu ofertowego (pkt XIX odwołania) prac, które zgodnie z SIWZ nie powinny
być w niej ujęte. Oba te twierdzenia kreują nowe zarzuty
Odwołanie rozpoznawanie w granicach podniesionych w nim zarzutów okazało się
jest niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Skanska S.A. nie zasługuje na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga, że przepis ten nakazuje odrzucenie oferty, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem to cena całej oferty jest
przedmiotem oceny i badania zamawiającego pod kątem jej rzetelnego obliczenia.
Orzecznictwo dopuszcza wprawdzie możliwość badania przez zamawiającego wyceny
poszczególnych elementów składających się na cenę oferty, jednak odrzucenie oferty na w
związku z zaniżeniem wyceny jej części może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy skutkiem
tego zaniżenia jest rażące obniżenie ceny całej oferty. Usankcjonowaniem tego poglądu jest
brzmienie znowelizowanego art. 90 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może badać
poszczególne elementy składające się na cenę lub koszt oferty, jednak muszą być one
istotne.
W badanym postępowaniu odwołujący wskazał pozycje kosztorysu, które jego
zdaniem zostały rażąco zaniżone, jednak nie wskazał wpływu zarzucanego zaniżenia na
cenę całej oferty. Nie odniósł się również w żaden sposób do stanowiska zamawiającego,
zgodnie z którym wartość tych pozycji nie ma istotnego znaczenia dla ceny oferty, ani też dla
zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Już to, wobec faktu, że twierdzenie
te Izba uznała za godne wiary, daję podstawę do uznania zarzutu za niepotwierdzony.
Ponadto odwołujący całkowicie pomija, że przystępujący w związku z wezwaniem
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej
cenę. Wyjaśnienia te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po zapoznaniu
się z nimi Izba stwierdziła, że przystępujący SKANSKA S.A. opisał metody wykonania
zamówienia, pozwalające na oszczędności, których wartość została wskazana. Wykonawca
powołał także stosowane przez siebie rozwiązania techniczne i organizacyjne pozwalające
na ukształtowanie cen na relatywnie niskim poziomie oraz osiągniecie zysku.
Wyjaśnień tych nie podważają dowody załączone do odwołania (również zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zdaniem Izby dowodzą one wyłącznie cen oczekiwanych
przez danych wykonawców za wykonanie danych czynności albo dostarczenie danych
materiałów i nie dają obrazu ogólnej sytuacji na rynku danych dostaw lub usług. W części
przypadków oferty te mają charakter wstępny albo zakładają dostawę z miejsc odległych od
placu przyszłej budowy. Stąd Izba uznała, że nie dowodzą one poziomu cen rynkowych
możliwych do osiągnięcia na terenie województwa świętokrzyskiego, gdzie dostępność
surowców budowlanych jest większa niż przeciętna na terenie Polski. Również dołączone do
odwołania szczegóły kalkulacji ceny dotyczą wyłącznie odwołującego i trudno automatycznie
przenosić je na jego konkurenta zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający żądał wyłącznie
kalkulacji uproszczonej, nie zaś szczegółowej.
Wadliwie też dokonując wyliczeń odwołujący przyjął cenę hurtową paliwa z 13
sierpnia 2016 r. Termin składania ofert upływał 14 lipca 2016 r. i to ceny najpóźniej z tej daty
mogą stanowić podstawę kalkulacji ceny oferty.
Z pewnością takiego dowodu nie stanowi, powołane przez Odwołującego,
zestawienie z ofert składanych przez SKANSKA S.A. w ostatnim czasie u zamawiającego.
Oferty te dowodzą co najwyżej wysokości cen jednostkowych wskazanych w innych
postępowaniach oraz różnic między nimi, nie zaś rażącego zaniżenia ceny oferty złożonej w
badanym postępowaniu.
Dla oceny zarzutu miało znaczenie również to, że różnice między cenami ofert
poszczególnych wykonawców nie są znaczące.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą zarzutu były dwa twierdzenia. Pierwsze, że czyn nieuczciwej konkurencji
zaistniał skutkiem niedozwolonej manipulacji ceną ostateczną przez rażące zaniżanie części
cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych, co powoduje podanie
pozornej i nierealnej ceny jednostkowej lub kwoty ryczałtowej pozycji kosztorysowych.
Drugie, że wartość poz. 1-9 kosztorysu ofertowego (pkt XIX odwołania) została zawyżona w
celu wcześniejszego uzyskania płatności – obejścia braku zaliczkowania przez
zamawiającego oraz tym samym uzyskania kredytowania inwestycji. W konsekwencji
zaniżenie ceny ofertowej utrudnienia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, natomiast
przeszacowanie innych pozycji kosztorysu prowadzi do ustalenia sztucznych i bardziej
korzystnych warunków realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę.
Pierwsze z twierdzeń odwołującego jest niezasadne z przyczyn wskazanych w ocenie
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Należy mieć na uwadze,że ocena oferty również pod kątem możliwości zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
dotyczy ceny całej oferty w odniesieniu do całości zobowiązania wykonawcy. Izba podzieliła
wyrażany w orzecznictwie KIO pogląd, że w postępowaniu na roboty budowlane, którego
celem jest osiągnięcie określonego rezultatu, wycena niektórych prac na niższym, nawet
znacząco niższym poziomie niż w innych ofertach, jest relewantna z punktu widzenia
uczciwej konkurencji między wykonawcami wtedy, gdy ma znaczenie dla całkowitej ceny
oferty albo dla kosztów ponoszonych przez zamawiającego przy realizacji prac na podstawie
tej oferty. Tylko bowiem w tej sytuacji zaniżenie cen jednostkowych ma znaczenie dla
możliwości uzyskania zamówienia i w konsekwencji dla utrudnienia konkurentom dostępu do
rynku.
Podzielono zatem stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał, aby
kalkulacja cen jednostkowych w tym postępowaniu zmierzała do wyeliminowania
konkurencyjnych wykonawców z zamówień publicznych na rynku robót budowlanych.
Dostrzeżono, że z zestawień i kalkulacji złożonych na rozprawie wynika, że część cen
jednostkowych w ofercie Skanska S.A. jest istotnie niższa niż w ofercie odwołującego, w
innych zaś to ceny odwołującego są znacząco niższe niż ceny oferty Skanska S.A. Taki stan
rzeczy wskazuje, że w ramach indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności
gospodarczej przez wykonawców każdy z nich we właściwy dla siebie sposób kształtuje
wartość poszczególnych elementów oferty.
Postanowienia SIWZ i wzoru umowy nie wskazują, aby – jak twierdził odwołujący –
poszczególne pozycje kosztorysu były rozliczane w przyszłości nie na podstawie ich
wartości, ale na podstawie innych pozycji rodzajowo podobnych, których ceny zostały
obliczone zgodnie z realiami rynku. Dowodów na potwierdzenie tej tezy odwołujący nie złożył
do zamknięcia rozprawy.
W związku z tym Izba uznała, że niska wartość wskazanych przez odwołującego pozycji
kosztorysu Skanska S.A. nie uzasadnia twierdzenia, że oferta ta (oferta z najniższą ceną) nie
będzie dla zamawiającego ofertą najbardziej opłacalną również przy wykonaniu umowy.
Odnosząc się do drugiej z tez uzasadniających dopuszczenie się przez Skanska S.A.
czynu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdziła, że istotnie wartość poz. 1-9 kosztorysu
ofertowego (pkt XIX odwołania) w kosztorysie tego wykonawcy w istotny sposób odbiega od
wartości wykonania projektu i robót budowlanych. Różni się również znacząco od wartości
tych pozycji w ofertach pozostałych wykonawców. Z konstatacji tej nie można jednak
automatycznie wywieść podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przede wszystkim twierdzenie odwołującego, że wartość tych pozycji zostanie
odwołującemu zapłacona na początku wykonywania w umowy nie zostało udowodnione
przez odwołującego, nie wynika z powołanego przez niego § 3 ust. 7 wzoru umowy,
natomiast inne postanowienia tego paragrafu wskazują na miesięczne zasady rozliczenia.
Zamawiający zaprzeczył tej możliwości, a odwołujący nie wskazał, w jaki sposób na gruncie
wzoru umowy taka sytuacja mogłaby zaistnieć.
Nie podzielono również twierdzenia odwołującego, że skoro zamawiający nie
uzasadnił dość szczegółowo, dlaczego tak znacząca kwota w tych pozycjach kosztorysu nie
budziła jego podejrzeń (twierdził jedynie, że to odwołujący zaniżył wartość tych pozycji oraz,że kwestia ta pozostała w swobodnej gestii wykonawców), a Skanska S.A. nie wyjaśnił
sposobu kalkulacji tych pozycji, to domniemanie zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
nie zostało obalone. Dostrzec trzeba, że z przepisów Prawa zamówień publicznych oraz
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wynika domniemanie zaistnienia czynu
nieuczciwej konkurencji. W postępowaniu odwoławczym przesłanki zarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji powinny być udowodnione przez odwołującego, na którym zgodnie z
regułą wskazaną w art. 190 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c. spoczywa ciężar dowodu.
Tymczasem odwołujący nie złożył żadnych dowodów, co doprowadziło do uznania zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp za niepotwierdzony. Izba uwzględniła przy tym
rozbieżności w wartości tych pozycji w pozostałych ofertach złożonych w postępowaniu,
które uznałą za potwierdzenie indywidualnego podejścia w kształtowaniu przez wykonawców
relacji między pozostałymi pracami wynikającymi z kosztorysu a wartością poz. 1-9
kosztorysu ofertowego (pkt XIX odwołania).
Również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp okazał się nietrafny. Oparto go bowiem na twierdzeniu, że wykonawca nie
uwzględnił wszystkich kosztów składających się na ceny poszczególnych elementów
zamówienia wynikających z SIWZ, a przede wszystkim z SST. Tymczasem postanowienia
Rozdziału 9 SIWZ dotyczącego sposobu obliczenia ceny oferty odnoszą się do ceny oferty,
nie zaś do cen jednostkowych lub kwoty ryczałtowych pozycji kosztorysowych składających
się na cenę oferty. Dostrzec też należy, że zamawiający dopuścił sporządzenie kosztorysów
metodą kalkulacji uproszczonej, co daje wykonawcom pewien margines swobody w
kształtowaniu poszczególnych cen jednostkowych. Łatwo to stwierdzić na podstawie
porównania kosztorysów i kalkulacji przedstawionych przez odwołującego i Skanska S.A.
Izba podzieliła utrwalony już w orzecznictwie pogląd, że oferta jest niezgodna ze
specyfikacją w sytuacji, gdy jej elementy merytoryczne, istotne dla wykonania umowy są
niezgodne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ a dotyczącymi ilości, jakości,
terminu, gwarancji lub innych elementów przedmiotowo istotnych. Natomiast domniemane
uchybienia przy ustaleniu jednostkowych cen poszczególnych pozycji kosztorysowych, w
sytuacji gdy SIWZ nie zawiera szczegółowych wymagań w tym zakresie, nie mogą
powodować odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji braku naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp
również zarzut naruszenia art. 7 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Podobną ocenę prawną zbliżonych stanów faktycznych Izba wyraziła w orzeczeniu o
sygn. akt KIO 1434/16 z 18 sierpnia 2016 r. oraz KIO 1463/16 z 26 sierpnia 2016 r.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1574/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest rozbudowa DW 754 od km 1+912 do km 29+269”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2016 r. pod numerem
2016/S 093-167254. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie 22 sierpnia 2016 r. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Skanska S.A. w Warszawie pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
2. art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A. pomimo, że
jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A. pomimo, że
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako:
„SIWZ”;
4. Art. 7 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy, a w
konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej
oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy Skanska S.A., dalej również jako Skanska oraz
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu odwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i
uzasadnienie prawne.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych z podziałem na trzy
odcinki, z czego odcinek pierwszy tj. rozbudowa DW 754 na odcinku 1+912 do km 4+123,9
realizowany jest w systemie „zaprojektuj i zbuduj” zgodnie z wymaganiami opisanymi w
Programie Funkcjonalno - Użytkowym, zaś dwa pozostałe tj. rozbudowa drogi wojewódzkiej
nr 754 od km 4+123, 90 do 22+211 oraz od km 25+353 do km 29+269, oraz od km 22+211
do km 25+353 w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez zamawiającego.
Zgodnie z pkt 9 SIWZ - Sposób Obliczania Ceny Oferty:
- w zakresie rozbudowy DW 754 na odcinku od km 1+912 do km 4+123, 90 w systemie
zaprojektuj i wybuduj zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym cena jest ryczałtowa i
musi uwzględniać zakres zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji i
wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej dotyczącej przedmiotu zamówienia,
a także ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawarcia umowy.
- w zakresie rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 754 od km 4+123,90 do km 29+269
Zamawiający wskazał, że: Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o
kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach. Podstawą obliczenia ceny oferty są
przedmiary robót zamieszczone w SIWZ. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji wymienionych w kosztorysach. (...) Wykonawca
obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje
przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji
projektowej (na rysunkach), w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych oraz w
Przedmiarach robót Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem
składania ofert..
Zgodnie z umową (§ 7 ust 1-4) wynagrodzenie w zakresie rozbudowy DW 754 na
odcinku od km 1+912 do km 4+123, 90 W systemie zaprojektuj i wybuduj ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego, podczas gdy wynagrodzenie w zakresie rozbudowy drogi
wojewódzkiej nr 754 od km 4+123,90 do km 29+269 jest wynagrodzeniem kosztorysowym,
którego ostateczna wysokość zostanie ustalona jako „ (...) iloczyn ilości i odebranych robót
budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora
nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych umową i ofertą cen jednostkowych.
Wartość robót realizowanych w systemie zaprojektuj i zbuduj w ofercie Skanska
wynosi 6 047 230,48zł netto i stanowi 8,7% wartości całości oferty. Oznacza to, że roboty
rozliczane kosztorysowo Stanowią 91,2% całości wartości zamówienia.
W postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Szacunkowa wartość zamówienia
wyniosła 214 976 061,20 PLN brutto, podczas gdy kwota podana przez zamawiającego
przed otwarciem ofert brutto: 144 016 084, 46 zł. Cena oferty najkorzystniejszej wyniosła 92
833 242,42 zł i była o 56,82% niższa od szacunkowej wartości zamówienia i o 18,93%
niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert podczas gdy ceny kolejnych
ofert to:
1.
Odwołujący - 101 455 798,81 zł, zaproponowana cena jest o 8, 24 % wyższa od ceny
oferty Skanska;
2.
Konsorcjum firm: Budromost Starachowice sp. z o.o. i Trakt S.A. - 115 621 878,28 zł,
zaproponowana cena jest o 19.12 % Wyższa od ceny oferty Skanska;
3.
Konsorcjum firm: DROGMEX Sp. z o.o. i TRAKCJA PRKiL SA - 128 411 214,80 zł -
zaproponowana cena jest o 26, 8 % wyższa od ceny oferty Skanska;
4.
Budimex S.A - 134 229 641,70 zł - zaproponowana cena jest o 29,91 8 % wyższa od
ceny oferty Skanska.
W ocenie odwołującego popartej kalkulacją własną, jak też ofertami podwykonawcy,
wskazane pozycje kosztorysu ofertowego uzasadniają postawione w odwołaniu zarzuty.
Odwołujący zarzucał, że w wielu przypadkach ich wartość nie wystarcza nawet na koszt
zakupu materiałów oraz nie pokrywa kosztów wszystkich czynności niezbędnych do
wykonania danej pracy.
I. Odhumusowanie, poz. A2.ll oraz A25.2, „Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej
(humusu) o gr. w-wy 26-K35 cm.”
Cena Skanska: 0,20 z/m
, STRABAG: 1,14 zł/m
2
, Budromost-Trakt: 1,25 zł/m
2
II. Rozbiórka podbudowy z kruszywa, Poz. A2.13, „Rozebranie podbudowy z kruszywa
ok 25 cm”.
Skanska: 0,10 zł/m
2
, STRABAG 3,81 zł/m2, Budromost-Trakt 2,10 zł/m
2
III. Rozebranie nawierzchni bitumicznej (Poz. A2. 16; A2.17; A2.103; A2.104; A25. 5;
A25. 6; A2.104; A25.30)
Pozycje A2.16; A2.17; A25.5 oraz A25.6 polegające na rozbiórce (frezowaniu) istniejącej
nawierzchni asfaltowej bez względu na różnicę grubości frezowanego materiału SKANSKA
wyceniła tak samo 0,12 zł/m
2
.
IV. Nasypy/wykopy
Odwołujący wskazał następujące pozycje :
1) Poz. A2.44 „Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach wysadzinowych kat I+VI
z transportem urobku na nasyp.
Cena Skanska: 7,19zł/m
3
, STRABAG: 13,22zł/m
3
.
Podstawa płatności STWIORB 02.01.01.15apkt 9.2
2) Poz. A2. 45 „ Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach niewysadzinowych kat
I+VI z transportem urobku na nasyp ”
Cena Skanska: 9,58zł/m
, STRABAG: 13,22zł/m
3
.
STWiORB 02.01.01.15b i 02.01.01.15a ta sama.
Zasady prowadzenia robót oraz podstawa płatności taka sama jak dla poz. A2.44
3) Poz. A2.46 „Wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach kat. I+VI z transportem
urobku poza teren budowy oraz jego utylizacją”
Cena Skanska: 2,40zł/m
3
, STRABAG: 7,87zł/m3, Budromost-Trakt: 7,20zł/m
3
V. Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie.
Poz. A2.61-77 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie
VI. Warstwy mineralno-bitumiczne.
W kosztorysie ofertowym są one ujęte w poz. A2.85; A2.96-97; A2 .102; A25.116;
A25 119; A25.122
A2. 96 Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego AC1 1W dla KR1, warstwa wiążąca
grubości 5 cm
Skanska: 11,00 zł /m
2
, STRABAG - 13,83 zł/m
2
; Budromost - Trakt - 17,95 zł/m
2
.
VII.
Przepusty.
Poz. A2.133 Ułożenie przepustów rurowych PEHD o średnicy 60 cm pod zjazdami Skanska
179,40 zł/m, STRABAG 212,38 zł/m, Budromost-Trakt - 219,00 zł/m;
VIII. Skropienie
Poz. A2.52 Oczyszczenie i skropienie emulsją asfaltową warstw konstrukcyjnych z kruszywa
Skanska 0,47 zł /m
2
, STRABAG - 0,75 zł/m
2
, Budromost-Trakt 0,75 zł/m2 Podstawa: SST D-
04.03.01.00;
IX.
Bruki
Poz. A2.92 „Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej wysokości 15cm”
Cena Skanska: 66,00 zł/m
2
, STRABAG: 105,84 zł/m
2
, Budromost-Trakt: 143,00 zł/m
2
Podstawa płatności STWIORB D-05.03.01.41;
X.
Hydroobsiew
A2.116 Umocnienie skarp przez hydroobsiew
Skanska - 0,36 zł/m
2
, STRABAG - 1,16 zł/m
2
, Budromost -Trakt - 1,90 zł/m
2
Podstawa SST
06.01.01.24
Najniższa oferta na wykonanie hydroobsiewu to 1,10 zł/m
2
(załącznik 38 poz 116)
XI.
Pale CFA
A6 2.1 Wykonanie pala CFA o średnicy d=500mm A24 2.1. Wykonanie pala CFA o średnicy
d=500mm Skanska - 60,00 zł/m , STRABAG - 170,10zł/m , Budromost -Trakt - 172,00zł/m
XII.
Mury oporowe.
A614.2 Wykonanie nasypów (zasypek) mechanicznie z kruszywa lekkiego - keramzytu
Różnica w cenie jednostkowej zaproponowanej przez firmę Skanska a realną ceną zakupu
wynosi: 143,9 zł - 32,0 zł = 111,9 zł/m
, co dla całej pozycji daję kwotę niedoszacowania na
sam zakup materiału równą: 5296 m
3
x 111,9 zł/m
3
= 592.622,40 zł.
XIII. KANALIZACJA DESZCZOWA.
1)
A1213 Wykonanie sieci kanalizacyjnej z rur kamionkowych - przewierty DN300
Skanska - 170,00 zł/m , STRABAG - 666,77zł/m, Budromost -Trakt - 259,00zł/m
2)
A1215 Przewierty o długości do 40 m maszyną do wierceń poziomych WP 30/60
rurami o śr.300-600mm w gruntach kat III-IV
Skanska - 40,00 zł/m, STRABAG - 190,50zł/m, Budromost -Trakt - 478,80zł/m
3)
A13 21 Wykonanie sieci kanalizacyjnej z rur kamionkowych, rury kanalizacyjne
kamionkowe łączone na mufę z uszczelką o dopuszczlnej sile wcisku równej lOOOkN,
DN300
Skanska - 110,00 zł/m , STRABAG - 666,77zł/m, Budromost -Trakt - 418,50zł/m
4)
A13 22 Przewierty o długości do 40 m maszyną do wierceń poziomych WP 30/60
rurami o śr.3Ó0-600mm w gruntach kat III-IV
Skanska - 40,00 zł/m, STRABAG - 190,50 zł/m , Budromost -Trakt - 418,50 zł/m
5)
A1214 Wykonanie sieci kanalizacyjnej z rur kamionkowych - przewierty DN500
Skanska - 210,00 zł/m, STRABAG - 1 693,37 zł/m, Budromost -Trakt - 470,00 zł/m
6)
A1215 Przewierty o długości do 40 m maszyną do wierceń poziomych WP 30/60
rurami o śr.300-600mm w gruntach kat. III-IV
Skanska - 40,00 zł/m, STRABAG - 190,50 zł/m, Budromost -Trakt - 478,80 zł/m
7)
A11 32 Wykonanie wpustów deszczowych
Skanska - 587,00 zł/szt., STRABAG - 1 037,19 zł/szt., Budromost -Trakt - 1 200,00 zł/szt.
8)
A11 23 Wykonanie wpustów deszczowych
Skanska-610,00zł/szt., STRABAG - 1 037,19zł/szt., Budromost -Trakt - 1 200,00zł/szt.
A13 26 Wykonanie wpustów deszczowych, wpust deszczowy DN500 H=l,55 z osadnikiem
głm - wpust ściekowy uliczny kołnierzowy z żeliwa sferoidalnego z uchylnym rusztem klasa
C250, w tym: - pierścień odciążający PO - kręgi żelbetowe fi500 z wylotem Dz200mm - płyta
fundamentowa - kosz do wpustu deszczowego - zabudowane przejście szczelne
Skanska - 550,00 zł/szt., STRABAG - 1 037,19 zł/szt., Budromost-Trakt - 1 230,00zł/szt.
9) A11 30 Wykonanie studni kanalizacyjnych DN1500mm
Skanska - 2 500,00 zł/szt., STRABAG - 3 915,92zł/szt., Budromost -Trakt - 3 900,00 zł/szt.
AIS 23 Wykonanie studni kanalizacyjnych DN1200mm, studnia szczelna DN l,2m betonowa
z włazem kanałowym DN600 klasy "D" z żeliwa sferoidalnego zabezpieczonym przed
otwarciem - płytą pokrywową - przejściem szczelnym rur przez ściany - kręgami betonowe z
1200 z uszczelkami systemowymi, - żelbetową dolną częścią studni zabudowanymi
przejściami szczelnymi lub króćcami dostudziennymi.
Skanska - 1 550,00 zł/szt., STRABAG - 2 857,57 zł/szt., Budromost -Trakt - 2 916,00 zł/szt.
XIV. SIEĆ WODOCIĄGOWA Al 6.7 Demontaż rurociągu z PVC Dzl60
Skanska - 1,20 zł/szt., STRABAG - 31,75 zł/szt., Budromost -Trakt - 59,00 zł/szt.
XV.
„Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego AC11W dla KRI, warstwa wiążąca
grubości 5cm” kosztorys poz. A2.96 oraz „Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego
AC16W dla KR2 warstwa wiążąca grubości 6cm” kosztorys poz. A2.97.
Zgodnie ze złożoną ofertą za wykonanie robót ujętych w poz. A2.96 kosztorysu ofertowego
pn. „Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego AC1 IW dla KRI, warstwa wiążąca
grubości 5cm” Skanska podała cenę 11 zł/m
. Za wykonanie robót w poz. A2.97 „Wykonanie
nawierzchni z betonu asfaltowego AC16W dla KR2 warstwa wiążąca grubości 6cm Skanska
podała cenę -11,00 zł/m
2
.
XVI. poz. A2.165 oraz A2.166 kosztorysu ofertowego „Ustawienie krawężników
betonowych o wymiarach 20x30 cm na ławie betonowej z oporem” oraz „Ustawienie
krawężników betonowych o wymiarach 20x30 cm na ławie betonowej z oporem kładzionych
na płask”
Cena Skanska: 32,00 zł/m, STRABAG: 39,10 zł/m, Budromost-Trakt: 43,20 zł/m
Podstawa płatności STWIORB D-08.01.01.12a oraz D-08.01.01.12b
XVII. Poz. A2.169 kosztorysu ofertowego „Ustawienie obrzeży betonowych o wymiarach
25x8cm na podsypce cementowo-piaskowej”.
Cena Skanska: 11,00 zł/m, STRABAG: 13,84 zł/m, Budromost-Trakt: 14,80 zł/m
XVII. Poz. A2.167 Ustawienie krawężników kamiennych ulicznych o wymiarach 20x30cm
na lawie betonowej z oporem - ilość 432,21 m, 1 A2.168 Ustawienie krawężników
kamiennych drogowych o wymiarach 20x30cm na ławie betonowej z oporem- ilość 73,50 m,
Pozycje kosztowo nie różnią się od siebie. Potwierdzają to oferty STRABAG: obydwie
pozycje po 109,31 zł/m, Budromost - Trakt po 131,00 zł/m. Opisane są w SIWZ w ten sam
sposób. Skanska w takiej samej pozycji mniejszej co do ilości podaje cenę wyższą (209,20
zł/m) podczas gdy poz. ilościowo mniejszej cenę wyższą (132,55 zł/m), przez co w sposób
manipuluje ceną oferty, kalkulując ją w sposób który pozwana uzyskanie korzystniejszej ceny
nie zaś zgodne z SIWZ skalkulowanie ceny oferty.
XVIII. Poz. 1-9 Kosztorysu ofertowego: Wymagania Ogólne, Organizacja Ruchu na Czas
wykonywania Robót, Oznaczenie Tereny Budowy, Zaplecze wykonawcy, wznowienie granic
pasa drogowego.
Cena ryczałtowa za wykonanie prac i czynności opisanych w ww. pozycjach związanych z
przygotowaniem robót i utrzymaniem zaplecza budowy, w ofercie Skanska nie tylko znacznie
odbiega od cen pozostałych wykonawców (Strabag 442 335,08 netto, Budromost 1.700
240,00 zl netto, Skanska 8 616 511,08 netto) ale jest również nieproporcjonalnie wysoka z
punktu widzenia pozostałych kosztów wykonania robót ujętych w pozycji Skanska. Dla
porównania wykonanie fazy projektowej i realizację robót na odcinku od km 1+912 do km
4+123, 90 wykonawca ten wycenił na kwotę ponad 1 500 000,00 niższą, tj. 6 047 230,48zł
netto. Przyjęcie prawidłowości tej kalkulacji oznaczałoby, że zaprojektowanie i budowa ok. 2
200 km drogi jest o 2 569 280,60 zł tańsze niż zorganizowanie terenu budowy,
przygotowanie robót i u utrzymanie zaplecza budowy. Szczególnie wysokie i nieuzasadnione
w punktu widzenia czynności i działań koniecznych do wyceny tej pozycji jest podanie ceny 5
928 074,07 zl netto za dostosowanie do warunków kontraktu, przez które zgodnie z SST
rozumień należy koszt ubezpieczenia budowy, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej oraz
założenie reperów. Co istotne z punktu widzenia postawionych zarzutów, podana kwota
rozliczana będzie na początku realizacji robót a właściwie przed ich wykonaniem (wycena
tych pozycji dotyczy w znacznej części kosztów przygotowania do realizacji umowy i stricte
wykonania robót objętych kontraktem) w okresach miesięcznych, w sytuacji gdy
Zamawiający nie przewiduje w umowie ani ograniczeń dla płatności miesięcznych ani też
zaliczkowania robót. Ten sposób kalkulacji prowadzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji poprzez wprowadzenie warunków realizacji, dla jednego wykonawcy, sztucznych
a zarazem bardziej korzystnych niż powinno to wynikać z prawidłowej kalkulacji i treści
umowy.
Odwołujący wywiódł, że z uwagi na przyjęty w przedmiotowym postępowaniu sposób
obliczania ceny oferty jak również ustalone zgodnie z umowa na potrzeby wykonania
zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe w zasadniczej części wykonywanej umowy
(wartość robót rozliczanych kosztorysowo w ofercie Skanska to 91,3% wartości umowy,
uprawniony jest w ocenie odwołującego zarzut, że nierzeczywista, nierynkowa i niemająca
uzasadnienia biznesowego kalkulacja cen jednostkowych na istotne znaczenie z punktu
widzenia oceny całości oferty odwołującego jako obarczonej rażąco niską ceną i zarzutem
czynu nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana cena za wykonanie zamówienia, jak też w
przyszłości ostateczne wynagrodzenie zapłacone wykonawcy są wynikiem przyjęcia za .
wiążące cen jednostkowych podanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego.
Skoro wynagrodzenie kosztorysowe jest pochodną cen jednostkowych stanowiących
podstawę jego ustalenia, to w przypadku wprowadzenia takiego właśnie wynagrodzenia
rażąco niska cena oferty ustalana w oparciu o kosztorys ofertowy jest pochodną (wynikiem)
rażąco niskich cen jednostkowych zawartych w tym kosztorysie. Stąd uzasadnione jest -
przyjęte przez zamawiającego i przedstawione w odwołaniu wnioskowanie o rażąco niskim
charakterze ceny oferty właśnie w oparciu o tworzące ją ceny jednostkowe zawarte w tej
ofercie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie rażąco niskiej ceny
uzasadniającej odrzucenie oferty coraz części wiązane jest z pojęciem rażąco niskiej ceny
jednostkowej przede wszystkim w przypadku przyjęcia w zakresie sposobu rozliczenia
zamówienia wynagrodzenia kosztorysowego, tak jak w tym przypadku do zasadniczej części
robót..
Wynika to dodatkowo z faktu, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego cena oferty
na charakter szacunkowy, ostateczna cena jest bowiem wynikiem ilości wykonanych
rzeczywiście robót i wiążących i stałych cen jednostkowych. O ile więc cena ofert ma
charakter wstępny i ulega modyfikacjom wynikającym z zakresu wykonanych robót to
właśnie ceny jednostkowe pozostają przez cały okres realizacji umowy elementem
niezmiennym. Niewykazanie rzeczywistego i realnego, znajdującego uzasadnienie w
realiach rynkowych charakteru cen jednostkowych nie może prowadzić do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z faktu, że cena oferty Skanska jest o
56,82% niższa od szacunkowej wartości zamówienia
Zdaniem odwołującego analiza wartości poszczególnych pozycji Kosztorysu
ofertowego jest także istotna z punktu widzenia podstawy odrzucenia, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 3 PZP. Oferta Skanska wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego zarówno w art. 3 ust. 1, jak i w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem,
jeżeli zagraża lun narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stypizowanym
we wskazanym art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Działania Skanska w ocenie odwołującego wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. We wskazanych wyżej pozycjach kosztorysu ofertowego zaproponowane ceny
za wykonanie poszczególnych jednostek prac (asortymentów robót) są niewystarczające na
pokrycie ceny samego tylko materiału koniecznego do ich wykonania bądź też sposób
kalkulacji wskazuje na konstruowanie ceny w oderwaniu od rzeczywistej wartości, bądź tez w
sposób który ma celu niezgodne z prawem poprawienie sytuacji jego z wykonawców.
W szczególności na takie działanie wskazywać może porównanie cen opisanych w pkt 1, 5 i
8 odwołanie w których odwołujący wskazuje, że asortymenty robót wymagające użycia tych
samych materiałów i tego sposobu wykonania w różnych miejscach kosztorysu mają
odpowiednio ceny adekwatne do kosztów wykonania i ceny zaniżone, nie obejmujące
kosztów materiałów, których np. zaniechanie wykonania - z uwagi na zaniżenie ceny - nie
będzie odpowiadało rzeczywistej wartości tych robót. Np. warstwa ścieralna opisana w pkt 8
odwołania gr. 5 cm. jest tańsza (20 zł/ m
) niż wykonanie warstwy ścieralnej o tych samych
parametrach gr. 4 cm (23, 89 zł/ m
2
). Takie manipulowanie ceną jednostkową powoduje, że
wartość ostatecznie ustalonego wynagrodzenia nie odpowiada wartości wykonanych prac.
Podobnie w pozostałych wskazanych przypadkach. Nierzeczywiste, zaniżone koszty
wykonania poszczególnych prac, które nie przekładają się na ich wartość w przypadku
wynagrodzenie kosztorysowego powodują że wykonawca kształtuje cenę jedynie w celu
uzyskania zamówienia, a nie w odniesieniu do zakresu robót jakie powinny być wycenione.
Należy podkreślić, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym porównywalność ofert zapewnia
dokonanie wyceny tego samego asortymentu robót nie zaś dostosowywanie cen
jednostkowych do zamierzonego sposobu realizacji.
Odwołujący wskazał, że intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią wyceny)
cen jednostkowych w pozycjach co do których wykonawca przyjmuje, że nie będzie ich
wykonywał, jest elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad
konkurencją, która uczciwie liczy koszty, a w rezultacie w sposób niezgodny z prawem ma
przynieść zysk w postaci wygrania przetargu. Wreszcie nie uwzględnienie w cenach
jednostkowych wszystkich elementów wymaganych do wyceny zgodnie z SIWZ a w
szczególności SST stanowi o niezgodności oferty z specyfikacją.
Budimex S.A. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, Skanska S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania
kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, wnieśli odpowiednio o uwzględnienie
oraz o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do
art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do
odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,
potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
W pierwszej kolejności należało ustalić zakres rozpoznania odwołania. Art. 192 ust. 7
Pzp pozwala Izbie na rozpoznanie wyłącznie zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Postępowanie odwoławcze ma charakter w pełni kontradyktoryjny, co wyklucza badanie
przez Izbę zarzutów nie wskazanych w odwołaniu. Do zamknięcia rozprawy strony i
uczestnicy mogą powołać wyłącznie dowody co do faktów, jednak okoliczności faktyczne
powinny być wskazane już w odwołaniu, gdyż zakreślają one granice zarzutów. Zgodnie
bowiem z art. 180 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 8 in initio Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. (Dz. U. z 2014 r. poz 964) odwołanie powinno zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Powołane
przepisy stoją na straży zasady kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, dla której
zachowania niezbędne jest równie traktowanie stron sporu. Przyzwolenie na formułowanie w
czasie rozprawy nowych zarzutów i wskazywanie kolejnych okoliczności zaistniałych w
postępowaniu uzasadniających naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które
nie były podniesione w odwołaniu, dawałoby nieuzasadnioną przewagę odwołującemu się
wykonawcy. Zamawiający pozbawiony byłby możliwości przygotowania obrony, a swoje
stanowisko, co do nowych nieznanych mu wcześniej zarzutów musiałby przygotowywać ad
hoc
podczas rozprawy.
Z tego względu Izba pominęła zarzuty sformułowane przez odwołującego na
rozprawie, dotyczące tego, że przystępujący Skanska S.A. dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji przez zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysu, gdyż to pozycje których
wartość nie została obniżona, będą wyłączną podstawą rozliczenia umowy oraz wyceny w
poz. 1-9 kosztorysu ofertowego (pkt XIX odwołania) prac, które zgodnie z SIWZ nie powinny
być w niej ujęte. Oba te twierdzenia kreują nowe zarzuty
Odwołanie rozpoznawanie w granicach podniesionych w nim zarzutów okazało się
jest niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Skanska S.A. nie zasługuje na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga, że przepis ten nakazuje odrzucenie oferty, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem to cena całej oferty jest
przedmiotem oceny i badania zamawiającego pod kątem jej rzetelnego obliczenia.
Orzecznictwo dopuszcza wprawdzie możliwość badania przez zamawiającego wyceny
poszczególnych elementów składających się na cenę oferty, jednak odrzucenie oferty na w
związku z zaniżeniem wyceny jej części może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy skutkiem
tego zaniżenia jest rażące obniżenie ceny całej oferty. Usankcjonowaniem tego poglądu jest
brzmienie znowelizowanego art. 90 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może badać
poszczególne elementy składające się na cenę lub koszt oferty, jednak muszą być one
istotne.
W badanym postępowaniu odwołujący wskazał pozycje kosztorysu, które jego
zdaniem zostały rażąco zaniżone, jednak nie wskazał wpływu zarzucanego zaniżenia na
cenę całej oferty. Nie odniósł się również w żaden sposób do stanowiska zamawiającego,
zgodnie z którym wartość tych pozycji nie ma istotnego znaczenia dla ceny oferty, ani też dla
zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Już to, wobec faktu, że twierdzenie
te Izba uznała za godne wiary, daję podstawę do uznania zarzutu za niepotwierdzony.
Ponadto odwołujący całkowicie pomija, że przystępujący w związku z wezwaniem
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej
cenę. Wyjaśnienia te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po zapoznaniu
się z nimi Izba stwierdziła, że przystępujący SKANSKA S.A. opisał metody wykonania
zamówienia, pozwalające na oszczędności, których wartość została wskazana. Wykonawca
powołał także stosowane przez siebie rozwiązania techniczne i organizacyjne pozwalające
na ukształtowanie cen na relatywnie niskim poziomie oraz osiągniecie zysku.
Wyjaśnień tych nie podważają dowody załączone do odwołania (również zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zdaniem Izby dowodzą one wyłącznie cen oczekiwanych
przez danych wykonawców za wykonanie danych czynności albo dostarczenie danych
materiałów i nie dają obrazu ogólnej sytuacji na rynku danych dostaw lub usług. W części
przypadków oferty te mają charakter wstępny albo zakładają dostawę z miejsc odległych od
placu przyszłej budowy. Stąd Izba uznała, że nie dowodzą one poziomu cen rynkowych
możliwych do osiągnięcia na terenie województwa świętokrzyskiego, gdzie dostępność
surowców budowlanych jest większa niż przeciętna na terenie Polski. Również dołączone do
odwołania szczegóły kalkulacji ceny dotyczą wyłącznie odwołującego i trudno automatycznie
przenosić je na jego konkurenta zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający żądał wyłącznie
kalkulacji uproszczonej, nie zaś szczegółowej.
Wadliwie też dokonując wyliczeń odwołujący przyjął cenę hurtową paliwa z 13
sierpnia 2016 r. Termin składania ofert upływał 14 lipca 2016 r. i to ceny najpóźniej z tej daty
mogą stanowić podstawę kalkulacji ceny oferty.
Z pewnością takiego dowodu nie stanowi, powołane przez Odwołującego,
zestawienie z ofert składanych przez SKANSKA S.A. w ostatnim czasie u zamawiającego.
Oferty te dowodzą co najwyżej wysokości cen jednostkowych wskazanych w innych
postępowaniach oraz różnic między nimi, nie zaś rażącego zaniżenia ceny oferty złożonej w
badanym postępowaniu.
Dla oceny zarzutu miało znaczenie również to, że różnice między cenami ofert
poszczególnych wykonawców nie są znaczące.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą zarzutu były dwa twierdzenia. Pierwsze, że czyn nieuczciwej konkurencji
zaistniał skutkiem niedozwolonej manipulacji ceną ostateczną przez rażące zaniżanie części
cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych, co powoduje podanie
pozornej i nierealnej ceny jednostkowej lub kwoty ryczałtowej pozycji kosztorysowych.
Drugie, że wartość poz. 1-9 kosztorysu ofertowego (pkt XIX odwołania) została zawyżona w
celu wcześniejszego uzyskania płatności – obejścia braku zaliczkowania przez
zamawiającego oraz tym samym uzyskania kredytowania inwestycji. W konsekwencji
zaniżenie ceny ofertowej utrudnienia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, natomiast
przeszacowanie innych pozycji kosztorysu prowadzi do ustalenia sztucznych i bardziej
korzystnych warunków realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę.
Pierwsze z twierdzeń odwołującego jest niezasadne z przyczyn wskazanych w ocenie
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Należy mieć na uwadze,że ocena oferty również pod kątem możliwości zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
dotyczy ceny całej oferty w odniesieniu do całości zobowiązania wykonawcy. Izba podzieliła
wyrażany w orzecznictwie KIO pogląd, że w postępowaniu na roboty budowlane, którego
celem jest osiągnięcie określonego rezultatu, wycena niektórych prac na niższym, nawet
znacząco niższym poziomie niż w innych ofertach, jest relewantna z punktu widzenia
uczciwej konkurencji między wykonawcami wtedy, gdy ma znaczenie dla całkowitej ceny
oferty albo dla kosztów ponoszonych przez zamawiającego przy realizacji prac na podstawie
tej oferty. Tylko bowiem w tej sytuacji zaniżenie cen jednostkowych ma znaczenie dla
możliwości uzyskania zamówienia i w konsekwencji dla utrudnienia konkurentom dostępu do
rynku.
Podzielono zatem stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał, aby
kalkulacja cen jednostkowych w tym postępowaniu zmierzała do wyeliminowania
konkurencyjnych wykonawców z zamówień publicznych na rynku robót budowlanych.
Dostrzeżono, że z zestawień i kalkulacji złożonych na rozprawie wynika, że część cen
jednostkowych w ofercie Skanska S.A. jest istotnie niższa niż w ofercie odwołującego, w
innych zaś to ceny odwołującego są znacząco niższe niż ceny oferty Skanska S.A. Taki stan
rzeczy wskazuje, że w ramach indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności
gospodarczej przez wykonawców każdy z nich we właściwy dla siebie sposób kształtuje
wartość poszczególnych elementów oferty.
Postanowienia SIWZ i wzoru umowy nie wskazują, aby – jak twierdził odwołujący –
poszczególne pozycje kosztorysu były rozliczane w przyszłości nie na podstawie ich
wartości, ale na podstawie innych pozycji rodzajowo podobnych, których ceny zostały
obliczone zgodnie z realiami rynku. Dowodów na potwierdzenie tej tezy odwołujący nie złożył
do zamknięcia rozprawy.
W związku z tym Izba uznała, że niska wartość wskazanych przez odwołującego pozycji
kosztorysu Skanska S.A. nie uzasadnia twierdzenia, że oferta ta (oferta z najniższą ceną) nie
będzie dla zamawiającego ofertą najbardziej opłacalną również przy wykonaniu umowy.
Odnosząc się do drugiej z tez uzasadniających dopuszczenie się przez Skanska S.A.
czynu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdziła, że istotnie wartość poz. 1-9 kosztorysu
ofertowego (pkt XIX odwołania) w kosztorysie tego wykonawcy w istotny sposób odbiega od
wartości wykonania projektu i robót budowlanych. Różni się również znacząco od wartości
tych pozycji w ofertach pozostałych wykonawców. Z konstatacji tej nie można jednak
automatycznie wywieść podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przede wszystkim twierdzenie odwołującego, że wartość tych pozycji zostanie
odwołującemu zapłacona na początku wykonywania w umowy nie zostało udowodnione
przez odwołującego, nie wynika z powołanego przez niego § 3 ust. 7 wzoru umowy,
natomiast inne postanowienia tego paragrafu wskazują na miesięczne zasady rozliczenia.
Zamawiający zaprzeczył tej możliwości, a odwołujący nie wskazał, w jaki sposób na gruncie
wzoru umowy taka sytuacja mogłaby zaistnieć.
Nie podzielono również twierdzenia odwołującego, że skoro zamawiający nie
uzasadnił dość szczegółowo, dlaczego tak znacząca kwota w tych pozycjach kosztorysu nie
budziła jego podejrzeń (twierdził jedynie, że to odwołujący zaniżył wartość tych pozycji oraz,że kwestia ta pozostała w swobodnej gestii wykonawców), a Skanska S.A. nie wyjaśnił
sposobu kalkulacji tych pozycji, to domniemanie zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
nie zostało obalone. Dostrzec trzeba, że z przepisów Prawa zamówień publicznych oraz
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wynika domniemanie zaistnienia czynu
nieuczciwej konkurencji. W postępowaniu odwoławczym przesłanki zarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji powinny być udowodnione przez odwołującego, na którym zgodnie z
regułą wskazaną w art. 190 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c. spoczywa ciężar dowodu.
Tymczasem odwołujący nie złożył żadnych dowodów, co doprowadziło do uznania zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp za niepotwierdzony. Izba uwzględniła przy tym
rozbieżności w wartości tych pozycji w pozostałych ofertach złożonych w postępowaniu,
które uznałą za potwierdzenie indywidualnego podejścia w kształtowaniu przez wykonawców
relacji między pozostałymi pracami wynikającymi z kosztorysu a wartością poz. 1-9
kosztorysu ofertowego (pkt XIX odwołania).
Również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp okazał się nietrafny. Oparto go bowiem na twierdzeniu, że wykonawca nie
uwzględnił wszystkich kosztów składających się na ceny poszczególnych elementów
zamówienia wynikających z SIWZ, a przede wszystkim z SST. Tymczasem postanowienia
Rozdziału 9 SIWZ dotyczącego sposobu obliczenia ceny oferty odnoszą się do ceny oferty,
nie zaś do cen jednostkowych lub kwoty ryczałtowych pozycji kosztorysowych składających
się na cenę oferty. Dostrzec też należy, że zamawiający dopuścił sporządzenie kosztorysów
metodą kalkulacji uproszczonej, co daje wykonawcom pewien margines swobody w
kształtowaniu poszczególnych cen jednostkowych. Łatwo to stwierdzić na podstawie
porównania kosztorysów i kalkulacji przedstawionych przez odwołującego i Skanska S.A.
Izba podzieliła utrwalony już w orzecznictwie pogląd, że oferta jest niezgodna ze
specyfikacją w sytuacji, gdy jej elementy merytoryczne, istotne dla wykonania umowy są
niezgodne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ a dotyczącymi ilości, jakości,
terminu, gwarancji lub innych elementów przedmiotowo istotnych. Natomiast domniemane
uchybienia przy ustaleniu jednostkowych cen poszczególnych pozycji kosztorysowych, w
sytuacji gdy SIWZ nie zawiera szczegółowych wymagań w tym zakresie, nie mogą
powodować odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji braku naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp
również zarzut naruszenia art. 7 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Podobną ocenę prawną zbliżonych stanów faktycznych Izba wyraziła w orzeczeniu o
sygn. akt KIO 1434/16 z 18 sierpnia 2016 r. oraz KIO 1463/16 z 26 sierpnia 2016 r.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
