rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1570/16
KIO 1570/16
KIO 1571/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Izabela Kuciak, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Izabela Kuciak, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2016 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez Odwołujących:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Szwalnia IMA Holding
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Limanowej, Zakłady Odzieżowe WYBRZEŻE
Spółdzielnia Inwalidów w Gdyni, Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET” w Białej Podlaskiej –
sygn. akt: KIO 1570/16,
2. wykonawcę Szwalnia IMA Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Limanowej – sygn. akt
KIO 1571/16,
w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – 2 Regionalną Bazę Logistyczną
w Warszawie,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez Odwołujących:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Szwalnia IMA Holding
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Limanowej, Zakłady Odzieżowe WYBRZEŻE
Spółdzielnia Inwalidów w Gdyni, Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET” w Białej Podlaskiej –
sygn. akt: KIO 1570/16,
2. wykonawcę Szwalnia IMA Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Limanowej – sygn. akt
KIO 1571/16,
w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – 2 Regionalną Bazę Logistyczną
w Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i:
2.1. zalicza w poczet jego kosztów kwotę w łącznej wysokości 30.000,00 zł
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwoty po 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1570/16
KIO 1571/16
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1570/16
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz.U.2015.2164
j.t.),
zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:
„Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku (mundury polowe)”
(znak sprawy:
D/260/2015
), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 26 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S 250-457108.
W dniu
22 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
– Szwalnia IMA Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Limanowej, Zakłady Odzieżowe
WYBRZEŻE Spółdzielnia Inwalidów w Gdyni, Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET” w Białej
Podlaskiej (dalej „Odwołujący”), dotyczące części 2 i 3 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji, polegające na
przewlekłym prowadzeniu Postępowania i niedokonaniu czynności badania oraz
oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej mimo biegnących i zbliżających się
terminów realizacji zamówienia,
2. art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności, do której
Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegającej na
dokonaniu badania oraz oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 Pzp. Członkowie odwołującego się konsorcjum są przedsiębiorcami prowadzącymi
działalność w zakresie szycia odzieży służbowej i mundurowej, a tym samym podmiotami
zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący złożył ofertę
w Postępowaniu, pierwotnie na wszystkie części zamówienia, a w skutek przedłużającej się
procedury pozostał przy częściach nr 2 i 3. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w petitum odwołania, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, miałby on
możliwość uzyskania zamówienia (oferta Odwołującego była jedyna, a zaoferowana cena
mieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia). Odwołujący podkreślił również, że spełnia postawiony przez
Zamawiającego podmiotowy warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego (art. 22 ust. 2 Pzp).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył treść przepisów art. 7 ust. 1, art. 15
ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 7a Pzp i stwierdził, że pierwszym i podstawowym celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego realizacji mają służyć wszystkie
czynności podejmowane przez zamawiającego, jest wybór oferty najkorzystniejszej
i zawarcie umowy. Konsekwencją powyższego jest również okoliczność, że Pzp przewiduje,że do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi wyłącznie
przez wybór oferty najkorzystniejszej albo unieważnienie procedury. Niewątpliwie zatem Pzp
obliguje zamawiającego do tego, aby dokonał badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wraz z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dochodzi do złożenia przez zamawiającego swoistego przyrzeczenia publicznego zawarcia
umowy, a zamawiający co do zasady ma obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej
oferty i zawrzeć umowę, zgodnie z celem prowadzonego postępowania.
Odwołujący podał, że termin składania ofert w Postępowaniu wyznaczony został na
dzień 1 marca 2016 r. W wyznaczonym terminie ofertę złożył wyłącznie Odwołujący,
a oferowana przez niego cena mieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego.
Termin związania ofertą został określony na 60 dni (Rozdział IX pkt 1 SIWZ).
W terminie związania ofertą Zamawiający nie dokonał oceny oferty i nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący, pismem z dnia 22 kwietnia 2016 r., przedłużył po raz pierwszy termin
związania ofertą.
W dniu 20 maja 2016 r. Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie części 1-3
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, powołując się na zmiany w zakresie
finansowania przetargów realizowanych przez Zamawiającego dotyczące nie tylko
przedmiotowego zamówienia, ale wszystkich dostaw umundurowania i wyekwipowania
realizowanych na rzecz Zamawiającego w 2016 r.
Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, a pismem z dnia 31 maja
2016 r. Zamawiający poinformował, że w związku z wniesionym odwołaniem zawiesza bieg
terminu związania oferta do czasu ogłoszenia przez KIO. Izba wyrokiem z dnia 20 czerwca
2016 r. (sygn. akt: KIO 919/16, KIO 937/16, KIO 938/16, KIO 939/16, KIO 943/16,
KIO 944/16, KIO 946/16, KIO 947/16, KIO 949/16, KIO 951/16) uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania.
Odwołujący podkreślił, że po upływie ponad miesiąca od dnia ogłoszenia wyroku,
w dniu 21 lipca 2016 r., Zamawiający wykonując wyrok zawiadomił o unieważnieniu
czynności unieważnienia Postępowania.
Pismem z dnia 28 lipca 2016 r. Odwołujący po raz kolejny przedłużył termin
związania ofertą oraz ważność wadium, jednak z uwagi na przedłużającą się procedurę
zrezygnował z ubiegania się o część 1 zamówienia.
Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie dokonał oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, a unieważnienie przez niego Postępowania zostało
skutecznie zanegowane w toku postępowania odwoławczego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nadal dysponuje ważną ofertą, a zatem
Postępowanie toczy się w dalszym ciągu. Wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują
maksymalnego czasu, w jakim ma nastąpić badanie i ocena ofert, niemniej jednak blisko
sześć miesięcy, jakie upłynęło od wyznaczonego terminu składania ofert jest czasem
zupełnie wystarczającym do dokonania czynności badania i oceny ofert oraz poinformowania
o wynikach tej oceny, tym bardziej, że chodzi o ocenę wyłącznie oferty Odwołującego,
a Postępowanie w zakresie rodzaju przedmiotu zamówienia i wymagań postawionych przez
Zamawiającego
jest
bliźniaczo
podobne
do
postępowań
prowadzonych
przez
Zamawiającego w latach ubiegłych, w których Zamawiający również ogłaszał postępowania
na dostawę elementów umundurowania i wyekwipowania. Oznacza to, że w zakresie
procedury nie istnieją żadne nowatorskie cechy, które utrudniałyby lub wręcz
uniemożliwiałyby Zamawiającemu szybkie i sprawne przeprowadzenie procedury badania
i oceny ofert, a w jej konsekwencji dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego zasadność zarzutów w zakresie zaniechania przez
Zamawiającego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wybory oferty
najkorzystniejszej potwierdzają również postanowienia SIWZ, których autorem jest sam
Zamawiający.
Z Rozdziału IV pkt 1 SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał, aby zamówienie
publiczne zostało wykonane:
− zamówienie gwarantowane 1 (pierwszej) partii w roku 2016 w terminie
wynikającym z oferty – ilość dni kalendarzowych liczonych od daty zawarcia
umowy; sugerowany (pożądany przez Zamawiającego termin realizacji I etapu
zamówienia do dnia 30 czerwca 2015 r.,
− zamówienie
gwarantowane 2 (drugiej) partii w terminie wynikającym
z „Planu dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku”;
jak wynika z projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) ma to nastąpić do
31 października 2016 r.,
− zamówienie
opcjonalne
w
terminie
do
dnia
15
grudnia
2016
r.
(zgodnie z postanowieniami zawartymi załączniku do SIWZ - „Wzór umowy”).
Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 1 SIWZ, oferty miały być ocenione odrębnie dla
każdego z zadań, wedle kryterium: cena – 90 % oraz termin realizacji 1 partii – 10%
(przy czym Zamawiający pod pojęciem „1 (pierwszej) partii” rozumie dostawę
(ilości gwarantowanej) przedmiotu zamówienia wynikającej z „Planu dostaw przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania w 2016” w terminie podanym w ofercie – ilości dni
kalendarzowych).
Termin składania ofert upłynął w dniu 1 marca 2016 r. Uwzględniając,że Zamawiający przewidywał, że pierwsze dostawy będą zrealizowane do końca czerwca
2016 r., przyjąć należy, że sam Zamawiający uznawał, że rozstrzygnięcie Postępowania
nastąpi w terminie maksymalnie 60 dni od terminu składania ofert, w tym bowiem terminie
wykonawcy byli związani złożonymi przez siebie ofertami.
Z powyższego wynika również, że dla Zamawiającego istotnym było aby jak
najszybciej otrzymać mundury połowę. Aby jednak to się stało, konieczne jest uprzednie
dokonanie wybory oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy z wykonawcą.
Z postanowień SIWZ, które ustalał przecież Zamawiający ewidentnie wynika,że czynność badania i oceny oferty i poinformowanie o wynikach tej oceny powinna już
dawno nastąpić, gdyż zrealizowane winny być już pierwsze dostawy. Nie istnieją też żadne
formalne przeszkody, które uniemożliwiałyby Zamawiającemu podjęcie czynności badania
i oceny ofert. Ostatnią czynnością Zamawiającego w tym zakresie było wezwanie z dnia
5 maja 2016 r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp do potwierdzenia certyfikatów, które zostało przez
Odwołującego w terminie wykonane. Od tamtego momentu, Zamawiający nie podjął żadnej
czynności, która zmierzałaby do oceny oferty złożonej przez wykonawcę i w konsekwencji
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Taki sposób postępowania naraża też Odwołującego na nieuzasadnione koszty
związane np. z wydłużeniem wadium, nie mówiąc już o utrzymywaniu pełnej gotowości
pracowników do realizacji zamówienia. Odwołujący są zakładami pracy chronionej
i zatrudniają osoby niepełnosprawne.
Pismem z dnia 21 lipca 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
z wnioskiem o przedłużenie końcowego terminu dostaw dla każdego z zadań do dnia
15 grudnia 2016 r., a to z uwagi na: znaczny upływ czasu liczony od terminu składania ofert
bez dokonania ich oceny; wniesienie odwołania do KIO na czynność unieważnienia
Postępowania; wielkość dostaw umundurowania polowego; proces technologiczny produkcji
mundurów polowych; obowiązkowe procedury odbiorów wojskowych mundurów polowych.
Do dnia dzisiejszego Zamawiający pozostawił powyższy wniosek bez żadnej odpowiedzi.
Odwołujący przytoczył pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku
podstaw do unieważnienia postępowania z powodu jego upływu.
Z uwagi na wielkość zamówienia publicznego, ostateczny termin dostaw
(31 października 2016 r.) oraz zastrzeżone kary umowne z tytułu nieterminowej dostawy
(§ 11 ust. 1 umowy – załącznik nr 5 do SIWZ) Odwołujący zmuszony był zrezygnować
z realizacji kolejnego zadania, tym razem nr 1 obejmującego 54.043 komplety zamówienia
gwarantowanego oraz 10.957 zamówienia opcjonalnego. Jest to kolejna negatywna
konsekwencja zaniechania jakiego dopuszcza się Zamawiający nie dokonując badania
i oceny ofert, którą ponosi Odwołujący.
W poprzednich latach w dacie, w jakiej wnoszone jest niniejsze odwołanie odbywały
się już procedury odbiorów i dostarczane były już przez Odwołującego pierwsze partie
dostaw umundurowania i wyekwipowania (Odwołujący brał udział w przetargach w latach
ubiegłych a terminy składania ofert były podobne jak w niniejszym postępowaniu).
Zamawiający zdaje sobie bowiem doskonale sprawę, że wykonanie dostaw w zakładanym
terminie (sugerowany termin realizacji pierwszego etapu zamówienia przewidziany był
przecież na 30 czerwca 2016 r., a ostateczny to dzień 31 października 2016 r.)
rodzi konieczność jak najszybszego wyłonienia wykonawcy. To zaś nie może się odbyć bez
badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecnie Zamawiający
powstrzymywał się kontynuowaniem procedury i na zapytanie Odwołującego o przedłużenie
terminu dostaw nie udzielił żadnej odpowiedzi.
W chwili obecnej pozostało niewiele ponad dwa miesiące na uszycie i dostarczenie
mundurów polowych objętego zadaniami nr 2 i 3, a więc 56.393 kompletów (oraz 11.607 kpl
zamówienia opcjonalnego). Taka ilość asortymentu mimo, iż ofertę złożyło konsorcjum
składające się z 3 wykonawców, powoduje, że w przypadku dalszego powstrzymywania się
z zakończeniem procedury przetargowej przez Zamawiającego (bez jednoczesnej zmiany
terminów dostaw) zamówienie stanie się obiektywnie niemożliwym do wykonania przez
jakiegokolwiek wykonawcę.
Zachowanie Zamawiającego, który mimo prowadzenia Postępowania przez znaczny
czas, nie doprowadził do rozstrzygnięcia należy ocenić negatywnie i jako naruszający art. 7
ust. 1 Pzp. Odwołujący przygotował i złożył ofertę, która może być uznana za
najkorzystniejszą oraz cały czas pozostaje w gotowości do zawarcia umowy i rozpoczęcia jej
wykonywania ponosząc związane z tym koszty obciążające jego działalność.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp to zamawiający przeprowadza postępowanie, w więc dokonuje
w jego toku poszczególnych czynności, w tym zwłaszcza badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 Pzp).
Reasumując, czas jaki upłynął od dnia składania ofert, przy jednoczesnym
uwzględnieniu, że została złożona jedna tylko oferta, jest czasem oczywiście
wystarczającym do dokonania badania i oceny tej jedynej oferty oraz poinformowania
o wynikach tej oceny, wobec czego zaniechanie tej czynności jest oczywistym naruszeniem
art. 7, art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 1571/16
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz.U.2015.2164
j.t.),
zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części na dostawę
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 r. (ubranie czołgisty-warsztatowca,
ubranie zimowe czołgisty-warsztatowca z podpinką kombinezon czołgisty), znak sprawy:
D/259/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 30 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S 252-461381.
W dniu
22 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Szwalnia IMA Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Limanowej, dotyczące części 3 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji, polegające na
przewlekłym prowadzeniu Postępowania i nie dokonaniu czynności badania oraz
oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej mimo biegnących i zbliżających się
terminów realizacji zamówienia,
2. art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności, do której
Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegającej na
dokonaniu badania oraz oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie
szycia odzieży służbowej i mundurowej, a tym samym podmiotem zdolnym do wykonania
zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu na część 3
zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum
odwołania, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, miałby on możliwość uzyskania
zamówienia (oferta Odwołującego była jedyna, a zaoferowana cena mieściła się w kwocie
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia).
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył argumentację z odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 1570/16, wskazując na różnice w zakresie dat czynności
dokonywanych w Postępowaniu, terminów realizacji zamówienia i rodzaju oraz ilości
zamawianego asortymentu.
Zamawiający w piśmie z dnia 24 sierpnia 2016 r. wyjaśnił, że wykonał wyrok Izby
z dnia 20 czerwca 2016 r. (sygn. akt: KIO 919/16, KIO 937/16, KIO 938/16, KIO 939/16,
KIO 943/16, KIO 944/16, KIO 946/16, KIO 947/16, KIO 949/16, KIO 951/16) unieważniając,
w dniu 21 lipca 2016 r., zaskarżoną odwołaniami w ww. sprawach decyzję o unieważnieniu
postępowań (w tym postępowań, w których zostały wniesione odwołania w przedmiotowej
sprawie).
Podkreślił również, że jako dysponent III-go stopnia budżetu państwa nie posiada
uprawnień do samodzielnego przenoszenia lub przesuwania środków finansowych z jednego
zadania na inne, w związku z czym – pismem z dnia 21 czerwca 2016 r. – wystąpił do
Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z wnioskiem o przydzielenie środków finansowych na
realizację zamówień, jednak nie otrzymał odpowiedzi. W związku z powyższym stwierdził,że podjęcie czynności zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego bez pokrycia
w planie finansowym mogłoby być uznane za czyn o którym mowa w art. 15 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W odpowiedziach na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie stwierdzając co
następuje.
Zamawiający przyznał, że jest w trakcie badania i oceny ofert i podejmowania
czynności związanych z rozstrzygnięciem prowadzonych postępowań.
Następnie Zamawiający stwierdził, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie
z uwagi na ich (1) przedwczesne wniesienie oraz (2) brak merytorycznego uzasadnienia
postawionych zarzutów.
Odnosząc się do przedwczesności odwołań Zamawiający podkreślił, że ustawodawca
nie określił w Pzp żadnego terminu na badanie i ocenę ofert oraz dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. W jego ocenie zarzut w odniesieniu do tej czynności można
dopiero po faktycznym dokonaniu czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Dopiero wtedy bowiem odwołujący zyskuje informację co do podjętych
przez zamawiających czynności, dopiero wtedy również jest w stanie stwierdzić czy doszło
do jakichś zaniechań zamawiającego w ramach tych etapów postępowania.
Nie sposób zarzucać Zamawiającemu, że zaniechał dokonania czynności,
na dokonanie której nie przewidziano w Pzp terminu. Przepisy określają wprawdzie jakich
czynności zamawiający ma dokonać na etapie oceny i badania ofert, jednak w żaden sposób
nie określają ani kolejności ani terminów w jakich zamawiający ma dokonywać
poszczególnych czynności. Zamawiający stoi zatem na stanowisku, że tak długo jak nie
zakończył on etapu badania i oceny ofert, tak długo nie może on dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej. Nie można zarzucać Zamawiającemu zaniechania wykonania czynności,
do której wykonania nie był w określonym Pzp terminie zobowiązany (co dotyczy
w szczególności badania i oceny ofert), a także, której nie jest w stanie dokonać (co dotyczy
wyboru oferty najkorzystniejszej).
Zamawiający podkreślił, że zakończeniem etapu badania i oceny ofert jest
zawiadomienie wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem z chwilą
otrzymania tego dokumentu wykonawcy, którzy złożyli oferty, dowiadują się jakie czynności
Zamawiający podjął w postępowaniu, jakich czynności zaniechał i w jaki sposób zbadał
i ocenił oferty. Zarzuty dotyczące zatem etapów (1) badania i oceny ofert oraz (2) wyboru
oferty najkorzystniejszej (naturalna konsekwencja badania i oceny ofert), wykonawca może
podnieść najwcześniej po dokonaniu przez Zamawiającego tych czynności. Na marginesie
Zamawiający stwierdził, że poza wyborem oferty najkorzystniejszej, może być też
zobligowany do unieważnienia postępowania na mocy Pzp, a zatem wybór oferty
najkorzystniejszej nie jest jedynym obowiązkiem zamawiającego po dokonaniu badania
i oceny ofert.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający podał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (...). Jeżeli zatem Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu dokonanie zaniechania (tj. w rozumieniu ww. przepisu podjęcie czynności,
wobec której przysługuje odwołanie), to powinien wskazać, iż taka czynność w istocie miała
już miejsce. Zaniechaniem jest powstrzymanie się od działania, które na podstawie
określonej normy prawnej powinno było nastąpić. Jak wskazano wyżej, żadna norma prawna
nie określa w jakim momencie Zamawiający miałby dokonać badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powyższe oznacza, że Zamawiający nie dopuścił się zaniechania, które zarzuca mu
Odwołujący, gdyż zgodnie z Pzp nie mógł się go dopuścić. O ewentualnym zaniechaniu
Zamawiającego w tym zakresie można byłoby mówić dopiero gdyby w chwili przekazania
Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający jednak nie
dokonał tej czynności i jest to kwestią bezsporną. Tym samym wątpliwości budzić nie może,że zarzuty Odwołującego są przedwczesne.
Na marginesie Zamawiający podał, że od czasu wydania wyroku KIO, do którego
wykonania zobowiązany był Zamawiający, do dnia wniesienia odwołania, minęły ledwie
63 dni (co odpowiada dwóm miesiącom), zaś od wykonania wyroku do dnia wniesienia
odwołania minął ledwie miesiąc. Odwołujący, jako strona poprzedniego postępowania
odwoławczego, ma wystarczającą świadomość co do tego ile postępowań prowadzi
i prowadził Zamawiający, a jednocześnie oczekuje, że proces badania i oceny ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej winien nastąpić w terminie, który jego zdaniem jest najbardziej
stosowny. Odwołujący nie ma uprawnienia do żądania podjęcia czynności, o które wnosi
w odwołaniu, w terminie wybranym przez siebie w sposób niczym nieuzasadniony.
Co istotniejsze, nie posiada takiego uprawnienia na gruncie przepisów obowiązującego
prawa.
W zakresie stwierdzonej przez Zamawiającego bezzasadności zarzutów odwołań
Zamawiający wyjaśnił, że nie widzi jakiegokolwiek związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji, a długością
prowadzonego postępowania.
Z daleko idącej ostrożności procesowej Zamawiający nadmienił, że przepis
art. 7 ust. 1 Pzp nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze
winien odnosić się do czynności lub zaniechania wynikającego z przepisów Pzp.
Odnosząc się następnie do zarzutu naruszenia art. 15 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że z treści przywołanych przepisów wynika jedynie, że zamawiający,
przygotowuje oraz przeprowadza postępowanie, a także, że wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych.
Zamawiający podkreślił, że nie kwestionuje tych okoliczności oraz nie uchyla się i nie
zamierza się uchylać od przeprowadzenia postępowań i dokonania czynności zgodnie z Pzp.
Co jednak zostało już wcześniej wskazane, nie można mu czynić zarzutu z zaniechania
czynności, na wykonanie której ustawodawca nie określił żadnego terminu.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. W niniejszej sprawie Zamawiający nie jest
zobligowany, do dokonywania czynności w zakreślonych przez Odwołującego terminach.
Nie można zatem mówić, że Zamawiający dokonał w tym zakresie jakiegokolwiek
zaniechania.
Odnosząc się zaś do twierdzeń odwołujących, jakoby Zamawiający narażał
Odwołującego na „nieuzasadnione” koszty związane z przedłużaniem wadium oraz
utrzymywaniem
pełnej
gotowości
pracowników
do
realizacji
zamówienia,
Zamawiający wskaza, że wykonawca jako profesjonalista ponosi ryzyko związane ze swoimi
decyzjami biznesowymi i gospodarczymi. Zamawiający nie zmusza w żaden sposób
odwołujących do udziału w postępowaniach, do przedłużania wadium i pozostawiania
pracowników w gotowości. Zamawiający oczywiście ma te kwestie na uwadze, jednak nie
sposób przerzucać odpowiedzialność za decyzje odwołujących na Zamawiającego, jak zdaje
się czynić Odwołujący. Odnosząc się zaś do terminów umownych, Zamawiający analizuje tę
kwestię i szuka rozwiązań zaistniałej sytuacji.
Podsumowując, Zamawiający nie może dokonywać czynności w postępowaniach
zgodnie z subiektywnymi odczuciami poszczególnych wykonawców co do terminu, w jakich
Zamawiający powinien czynności tych dokonać. Tym bardziej nie można twierdzić,że Zamawiający w jakikolwiek sposób uchybia swoim obowiązkom nie dotrzymując takich
subiektywnie ustalonych terminów. Zamawiający nie wprowadza również i nie ma możliwości
wprowadzenia żadnych środków przymusu i stosowania ich wobec wykonawców,
które miałyby prowadzić do zmuszenia ich do udziału w postępowaniu, a tym samym,
jeżeli wykonawca uważa, że ponosi zbyt wysokie koszty w związku z liczeniem na
otrzymanie zamówienia, po prostu nie powinien ich ponosić. Ryzyko gospodarcze w tym
zakresie leży po stronie odwołujących, tak jak każdego innego wykonawcy, w każdym
postępowaniu. Zamawiający musi natomiast dokonywać badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej tak długo, jak jest to Zamawiającemu potrzebne, mając na uwadze
cel publiczny, realizację zadania publicznego oraz racjonalne wydatkowanie środków
publicznych.
Należy również pamiętać, że wbrew twierdzeniom odwołujących, od czasu wydania
wyroku w sprawie unieważnienia czynności unieważnienia postępowań upłynęło relatywnie
niewiele czasu. Przede wszystkim Zamawiający nie może dokonać czynności zgodnie z ichżądaniami, gdyż prowadziłoby to do wypaczenia zasad zamówień publicznych,
przez dopuszczenie do sytuacji, w której wobec Zamawiającego, stosuje się swego rodzajuśrodki przymusu, mające ewidentnie doprowadzić do wyboru określonej oferty.
Na marginesie już tylko Zamawiający zaznaczył, że wdawanie się w spór na tym
etapie postępowań i podnoszenie przedwczesnych zarzutów, prowadzi pośrednio do ich
wydłużenia, gdyż w pewnym sensie, w sposób oczywisty spór tego rodzaju konsumuje czas
i zwiększa
koszty
ponoszone
tak
przez
odwołujących,
jak
i
Zamawiającego.
Odwołujący oczekują szybkich i odpowiednich (według subiektywnych kryteriów) reakcji od
Zamawiającego, jednocześnie wdając się z Zamawiającym w bezzasadny spór, który –
zdaniem Zamawiającego – jest niczym innym, jak próbą pospieszenia Zamawiającego.
Co istotniejsze, Zamawiający dokonuje czynności dotyczących postępowania o udzielenie
zamówienia w ramach przewidzianych ustawą PZP.
Zamawiający zasygnalizował, że odwołujący niejako sami traktują siebie jako
adresatów normy z art. 15 ust. 1 oraz 91 ust. 1 Pzp wskazując, iż przygotowali i złożyli oferty,
które mogą być uznane za najkorzystniejsze. Zamawiający podkreślił, że to on jest
organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem to Zamawiający
bada i ocenia oferty i nie może pod żadnym pozorem kierować się w tym zakresie sugestiami
pozostałych wykonawców, w tym odwołujących.
Do postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na
odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że przedstawiony w odwołaniach stan faktyczny nie był
sporny. Do dnia wyrokowania Zamawiający nie dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych,
ani też nie zakończył postępowań przez ich unieważnienie.
W powyższych okolicznościach, w ocenie Izby, odwołania podlegały oddaleniu
z uwagi na treść art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis ten konstytuuje materialnoprawne przesłanki
skuteczności odwołania wskazując, że przysługuje ono wykonawcy, który ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Trzeba mieć na względzie, że wskazane
przesłanki muszą zachodzić łącznie, a ciężar ich wykazania spoczywa zawsze na podmiocie
korzystającym ze środka ochrony prawnej.
Interes, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp nie musi mieć charakteru
prawnego (tj. wynikać z obowiązujących przepisów prawa). Wystarczające jest
legitymowanie się przez wykonawcę interesem faktycznym, który zachodzi wówczas,
gdy wykonawca zainteresowany jest uzyskaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć
przepisami prawa. Interes musi mieć charakter konkretny, tj. nakierowany na uzyskanie
zamówienia publicznego oraz dotyczyć postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w związku z którym wykonawca korzysta ze środka ochrony prawnej (innymi słowy
odwołanie ma stwarzać możliwość uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu,
a nie w jakimkolwiek innym, które może zostać przez zamawiającego wszczęte).
Szkoda stanowiąca kolejny warunek sine qua non zasadności środka ochrony
prawnej powinna być rozumiana w sposób cywilistyczny. Pod jej pojęciem kryje się zatem
uszczerbek polegający zarówno na stracie, rzeczywistej szkodzie (damnum emergens),
jak i utraconych korzyściach (lucrum cessans), przy czym nie musi mieć ona koniecznie
wymiaru majątkowego. Zauważyć należy, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp referuje zarówno do
szkody wyrządzonej, jak i grożącej.
W powyższym kontekście istotne jest jednak, że szkoda (zaistniała, bądź potencjalna)
stanowić musi skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przyczyn szkody
należy zatem upatrywać w dokonaniu przez zamawiającego czynności niezgodnie
z przepisami Pzp albo zaniechaniu czynności pomimo obowiązku jej dokonania.
Z powyższego wynika, że pomiędzy naruszeniem przepisów a szkodą istnieć musi
adekwatny związek przyczynowy, który zachodzi wówczas gdy w danym układzie stosunków
i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności,
szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Ad casum skład orzekający nie stwierdził zaistnienia ostatniej z okoliczności
wskazanych w treści przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, a to naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Mając na uwadze fakt, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba może orzekać wyłącznie
o zarzutach wskazanych w odwołaniu, zaś sam zarzut składać musi się z przytoczenia
przepisu Pzp i wskazania okoliczności (faktycznych i prawnych), w których odwołujący
upatruje jego naruszenia, należało poddać ocenie zarzuty sformułowane w petitum każdego
z odwołań.
Chybiony był zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, po pierwsze, ze względu
na fakt, że nie może on stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania.
Sformułowano w nim bowiem zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, które ulegają konkretyzacji na gruncie dalszych przepisów Pzp,
odnoszących się do konkretnych uprawnień i obowiązków zamawiającego. Po drugie –
w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bierze udział
wyłącznie jeden wykonawca należy podać w wątpliwość możliwość naruszenia przez
zamawiającego zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Nakazują one bowiem prowadzić
postępowanie w taki sposób, aby uczestniczący w nim wykonawcy mogli uczciwie
konkurować na równych zasadach, co nie będzie mogło zostać zrealizowane w warunkach
ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez jeden podmiot.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uwzględnienia drugiego z zarzutów
sformułowanych w odwołaniach. Odnosząc się do ich konstrukcji stwierdzenia wymaga,że nie było uzasadnione przywoływanie przez odwołujących przepisu art. 15 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje
i przeprowadza zamawiający. Zdaniem składu orzekającego w sytuacji, w której
zamawiający nie dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej nie można niejako automatycznie
twierdzić, że nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisów
Pzp wynika bowiem, że postępowanie może zakończyć się bądź udzieleniem zamówienia
(następującym z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), bądź jego
unieważnieniem. W konsekwencji stwierdzić można, że o ile żadna ze wspomnianych
okoliczności nie miała w postępowaniach miejsca (co nie było sporne), to są one w dalszym
ciągu prowadzone.
Nie mógł się wreszcie ostać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący skupili się na tej jego części, która stanowi, że zamawiający
wybiera ofertę pomijając przy tym, że ustawodawca nie przewidział dla dokonania tej
czynności żadnego definitywnego terminu. W konsekwencji twierdzenia odwołujących,
jakoby zamawiający był zobligowany dokonać wyborów w określonym czasie uznane zostały
przez skład orzekający za nieuzasadnione.
Niezależnie od powyższego i jedynie na marginesie Izba wskazuje, że przeszkód
w ewentualnym uwzględnieniu odwołań należałoby również upatrywać w przepisie art. 192
ust. 2 Pzp, w świetle którego odwołanie jest uwzględniane jeżeli stwierdzone zostanie
naruszenie przepisów Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od omówionej wcześniej kwestii
naruszenia przepisów Pzp zauważenia wymaga, że nie sposób przewidywać w jaki sposób
przedłużająca się procedura badania i oceny ofert oddziałuje (lub mogłaby oddziaływać) na
wynik postępowań w opisanym powyżej rozumieniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia,
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i:
2.1. zalicza w poczet jego kosztów kwotę w łącznej wysokości 30.000,00 zł
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwoty po 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1570/16
KIO 1571/16
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1570/16
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz.U.2015.2164
j.t.),
zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:
„Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku (mundury polowe)”
(znak sprawy:
D/260/2015
), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 26 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S 250-457108.
W dniu
22 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
– Szwalnia IMA Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Limanowej, Zakłady Odzieżowe
WYBRZEŻE Spółdzielnia Inwalidów w Gdyni, Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET” w Białej
Podlaskiej (dalej „Odwołujący”), dotyczące części 2 i 3 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji, polegające na
przewlekłym prowadzeniu Postępowania i niedokonaniu czynności badania oraz
oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej mimo biegnących i zbliżających się
terminów realizacji zamówienia,
2. art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności, do której
Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegającej na
dokonaniu badania oraz oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 Pzp. Członkowie odwołującego się konsorcjum są przedsiębiorcami prowadzącymi
działalność w zakresie szycia odzieży służbowej i mundurowej, a tym samym podmiotami
zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący złożył ofertę
w Postępowaniu, pierwotnie na wszystkie części zamówienia, a w skutek przedłużającej się
procedury pozostał przy częściach nr 2 i 3. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w petitum odwołania, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, miałby on
możliwość uzyskania zamówienia (oferta Odwołującego była jedyna, a zaoferowana cena
mieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia). Odwołujący podkreślił również, że spełnia postawiony przez
Zamawiającego podmiotowy warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego (art. 22 ust. 2 Pzp).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył treść przepisów art. 7 ust. 1, art. 15
ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 7a Pzp i stwierdził, że pierwszym i podstawowym celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego realizacji mają służyć wszystkie
czynności podejmowane przez zamawiającego, jest wybór oferty najkorzystniejszej
i zawarcie umowy. Konsekwencją powyższego jest również okoliczność, że Pzp przewiduje,że do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi wyłącznie
przez wybór oferty najkorzystniejszej albo unieważnienie procedury. Niewątpliwie zatem Pzp
obliguje zamawiającego do tego, aby dokonał badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wraz z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dochodzi do złożenia przez zamawiającego swoistego przyrzeczenia publicznego zawarcia
umowy, a zamawiający co do zasady ma obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej
oferty i zawrzeć umowę, zgodnie z celem prowadzonego postępowania.
Odwołujący podał, że termin składania ofert w Postępowaniu wyznaczony został na
dzień 1 marca 2016 r. W wyznaczonym terminie ofertę złożył wyłącznie Odwołujący,
a oferowana przez niego cena mieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego.
Termin związania ofertą został określony na 60 dni (Rozdział IX pkt 1 SIWZ).
W terminie związania ofertą Zamawiający nie dokonał oceny oferty i nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący, pismem z dnia 22 kwietnia 2016 r., przedłużył po raz pierwszy termin
związania ofertą.
W dniu 20 maja 2016 r. Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie części 1-3
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, powołując się na zmiany w zakresie
finansowania przetargów realizowanych przez Zamawiającego dotyczące nie tylko
przedmiotowego zamówienia, ale wszystkich dostaw umundurowania i wyekwipowania
realizowanych na rzecz Zamawiającego w 2016 r.
Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, a pismem z dnia 31 maja
2016 r. Zamawiający poinformował, że w związku z wniesionym odwołaniem zawiesza bieg
terminu związania oferta do czasu ogłoszenia przez KIO. Izba wyrokiem z dnia 20 czerwca
2016 r. (sygn. akt: KIO 919/16, KIO 937/16, KIO 938/16, KIO 939/16, KIO 943/16,
KIO 944/16, KIO 946/16, KIO 947/16, KIO 949/16, KIO 951/16) uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania.
Odwołujący podkreślił, że po upływie ponad miesiąca od dnia ogłoszenia wyroku,
w dniu 21 lipca 2016 r., Zamawiający wykonując wyrok zawiadomił o unieważnieniu
czynności unieważnienia Postępowania.
Pismem z dnia 28 lipca 2016 r. Odwołujący po raz kolejny przedłużył termin
związania ofertą oraz ważność wadium, jednak z uwagi na przedłużającą się procedurę
zrezygnował z ubiegania się o część 1 zamówienia.
Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie dokonał oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, a unieważnienie przez niego Postępowania zostało
skutecznie zanegowane w toku postępowania odwoławczego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nadal dysponuje ważną ofertą, a zatem
Postępowanie toczy się w dalszym ciągu. Wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują
maksymalnego czasu, w jakim ma nastąpić badanie i ocena ofert, niemniej jednak blisko
sześć miesięcy, jakie upłynęło od wyznaczonego terminu składania ofert jest czasem
zupełnie wystarczającym do dokonania czynności badania i oceny ofert oraz poinformowania
o wynikach tej oceny, tym bardziej, że chodzi o ocenę wyłącznie oferty Odwołującego,
a Postępowanie w zakresie rodzaju przedmiotu zamówienia i wymagań postawionych przez
Zamawiającego
jest
bliźniaczo
podobne
do
postępowań
prowadzonych
przez
Zamawiającego w latach ubiegłych, w których Zamawiający również ogłaszał postępowania
na dostawę elementów umundurowania i wyekwipowania. Oznacza to, że w zakresie
procedury nie istnieją żadne nowatorskie cechy, które utrudniałyby lub wręcz
uniemożliwiałyby Zamawiającemu szybkie i sprawne przeprowadzenie procedury badania
i oceny ofert, a w jej konsekwencji dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego zasadność zarzutów w zakresie zaniechania przez
Zamawiającego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wybory oferty
najkorzystniejszej potwierdzają również postanowienia SIWZ, których autorem jest sam
Zamawiający.
Z Rozdziału IV pkt 1 SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał, aby zamówienie
publiczne zostało wykonane:
− zamówienie gwarantowane 1 (pierwszej) partii w roku 2016 w terminie
wynikającym z oferty – ilość dni kalendarzowych liczonych od daty zawarcia
umowy; sugerowany (pożądany przez Zamawiającego termin realizacji I etapu
zamówienia do dnia 30 czerwca 2015 r.,
− zamówienie
gwarantowane 2 (drugiej) partii w terminie wynikającym
z „Planu dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku”;
jak wynika z projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) ma to nastąpić do
31 października 2016 r.,
− zamówienie
opcjonalne
w
terminie
do
dnia
15
grudnia
2016
r.
(zgodnie z postanowieniami zawartymi załączniku do SIWZ - „Wzór umowy”).
Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 1 SIWZ, oferty miały być ocenione odrębnie dla
każdego z zadań, wedle kryterium: cena – 90 % oraz termin realizacji 1 partii – 10%
(przy czym Zamawiający pod pojęciem „1 (pierwszej) partii” rozumie dostawę
(ilości gwarantowanej) przedmiotu zamówienia wynikającej z „Planu dostaw przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania w 2016” w terminie podanym w ofercie – ilości dni
kalendarzowych).
Termin składania ofert upłynął w dniu 1 marca 2016 r. Uwzględniając,że Zamawiający przewidywał, że pierwsze dostawy będą zrealizowane do końca czerwca
2016 r., przyjąć należy, że sam Zamawiający uznawał, że rozstrzygnięcie Postępowania
nastąpi w terminie maksymalnie 60 dni od terminu składania ofert, w tym bowiem terminie
wykonawcy byli związani złożonymi przez siebie ofertami.
Z powyższego wynika również, że dla Zamawiającego istotnym było aby jak
najszybciej otrzymać mundury połowę. Aby jednak to się stało, konieczne jest uprzednie
dokonanie wybory oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy z wykonawcą.
Z postanowień SIWZ, które ustalał przecież Zamawiający ewidentnie wynika,że czynność badania i oceny oferty i poinformowanie o wynikach tej oceny powinna już
dawno nastąpić, gdyż zrealizowane winny być już pierwsze dostawy. Nie istnieją też żadne
formalne przeszkody, które uniemożliwiałyby Zamawiającemu podjęcie czynności badania
i oceny ofert. Ostatnią czynnością Zamawiającego w tym zakresie było wezwanie z dnia
5 maja 2016 r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp do potwierdzenia certyfikatów, które zostało przez
Odwołującego w terminie wykonane. Od tamtego momentu, Zamawiający nie podjął żadnej
czynności, która zmierzałaby do oceny oferty złożonej przez wykonawcę i w konsekwencji
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Taki sposób postępowania naraża też Odwołującego na nieuzasadnione koszty
związane np. z wydłużeniem wadium, nie mówiąc już o utrzymywaniu pełnej gotowości
pracowników do realizacji zamówienia. Odwołujący są zakładami pracy chronionej
i zatrudniają osoby niepełnosprawne.
Pismem z dnia 21 lipca 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
z wnioskiem o przedłużenie końcowego terminu dostaw dla każdego z zadań do dnia
15 grudnia 2016 r., a to z uwagi na: znaczny upływ czasu liczony od terminu składania ofert
bez dokonania ich oceny; wniesienie odwołania do KIO na czynność unieważnienia
Postępowania; wielkość dostaw umundurowania polowego; proces technologiczny produkcji
mundurów polowych; obowiązkowe procedury odbiorów wojskowych mundurów polowych.
Do dnia dzisiejszego Zamawiający pozostawił powyższy wniosek bez żadnej odpowiedzi.
Odwołujący przytoczył pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku
podstaw do unieważnienia postępowania z powodu jego upływu.
Z uwagi na wielkość zamówienia publicznego, ostateczny termin dostaw
(31 października 2016 r.) oraz zastrzeżone kary umowne z tytułu nieterminowej dostawy
(§ 11 ust. 1 umowy – załącznik nr 5 do SIWZ) Odwołujący zmuszony był zrezygnować
z realizacji kolejnego zadania, tym razem nr 1 obejmującego 54.043 komplety zamówienia
gwarantowanego oraz 10.957 zamówienia opcjonalnego. Jest to kolejna negatywna
konsekwencja zaniechania jakiego dopuszcza się Zamawiający nie dokonując badania
i oceny ofert, którą ponosi Odwołujący.
W poprzednich latach w dacie, w jakiej wnoszone jest niniejsze odwołanie odbywały
się już procedury odbiorów i dostarczane były już przez Odwołującego pierwsze partie
dostaw umundurowania i wyekwipowania (Odwołujący brał udział w przetargach w latach
ubiegłych a terminy składania ofert były podobne jak w niniejszym postępowaniu).
Zamawiający zdaje sobie bowiem doskonale sprawę, że wykonanie dostaw w zakładanym
terminie (sugerowany termin realizacji pierwszego etapu zamówienia przewidziany był
przecież na 30 czerwca 2016 r., a ostateczny to dzień 31 października 2016 r.)
rodzi konieczność jak najszybszego wyłonienia wykonawcy. To zaś nie może się odbyć bez
badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecnie Zamawiający
powstrzymywał się kontynuowaniem procedury i na zapytanie Odwołującego o przedłużenie
terminu dostaw nie udzielił żadnej odpowiedzi.
W chwili obecnej pozostało niewiele ponad dwa miesiące na uszycie i dostarczenie
mundurów polowych objętego zadaniami nr 2 i 3, a więc 56.393 kompletów (oraz 11.607 kpl
zamówienia opcjonalnego). Taka ilość asortymentu mimo, iż ofertę złożyło konsorcjum
składające się z 3 wykonawców, powoduje, że w przypadku dalszego powstrzymywania się
z zakończeniem procedury przetargowej przez Zamawiającego (bez jednoczesnej zmiany
terminów dostaw) zamówienie stanie się obiektywnie niemożliwym do wykonania przez
jakiegokolwiek wykonawcę.
Zachowanie Zamawiającego, który mimo prowadzenia Postępowania przez znaczny
czas, nie doprowadził do rozstrzygnięcia należy ocenić negatywnie i jako naruszający art. 7
ust. 1 Pzp. Odwołujący przygotował i złożył ofertę, która może być uznana za
najkorzystniejszą oraz cały czas pozostaje w gotowości do zawarcia umowy i rozpoczęcia jej
wykonywania ponosząc związane z tym koszty obciążające jego działalność.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp to zamawiający przeprowadza postępowanie, w więc dokonuje
w jego toku poszczególnych czynności, w tym zwłaszcza badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 Pzp).
Reasumując, czas jaki upłynął od dnia składania ofert, przy jednoczesnym
uwzględnieniu, że została złożona jedna tylko oferta, jest czasem oczywiście
wystarczającym do dokonania badania i oceny tej jedynej oferty oraz poinformowania
o wynikach tej oceny, wobec czego zaniechanie tej czynności jest oczywistym naruszeniem
art. 7, art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 1571/16
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz.U.2015.2164
j.t.),
zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części na dostawę
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 r. (ubranie czołgisty-warsztatowca,
ubranie zimowe czołgisty-warsztatowca z podpinką kombinezon czołgisty), znak sprawy:
D/259/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 30 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S 252-461381.
W dniu
22 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Szwalnia IMA Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Limanowej, dotyczące części 3 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji, polegające na
przewlekłym prowadzeniu Postępowania i nie dokonaniu czynności badania oraz
oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej mimo biegnących i zbliżających się
terminów realizacji zamówienia,
2. art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności, do której
Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegającej na
dokonaniu badania oraz oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie
szycia odzieży służbowej i mundurowej, a tym samym podmiotem zdolnym do wykonania
zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu na część 3
zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum
odwołania, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, miałby on możliwość uzyskania
zamówienia (oferta Odwołującego była jedyna, a zaoferowana cena mieściła się w kwocie
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia).
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył argumentację z odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 1570/16, wskazując na różnice w zakresie dat czynności
dokonywanych w Postępowaniu, terminów realizacji zamówienia i rodzaju oraz ilości
zamawianego asortymentu.
Zamawiający w piśmie z dnia 24 sierpnia 2016 r. wyjaśnił, że wykonał wyrok Izby
z dnia 20 czerwca 2016 r. (sygn. akt: KIO 919/16, KIO 937/16, KIO 938/16, KIO 939/16,
KIO 943/16, KIO 944/16, KIO 946/16, KIO 947/16, KIO 949/16, KIO 951/16) unieważniając,
w dniu 21 lipca 2016 r., zaskarżoną odwołaniami w ww. sprawach decyzję o unieważnieniu
postępowań (w tym postępowań, w których zostały wniesione odwołania w przedmiotowej
sprawie).
Podkreślił również, że jako dysponent III-go stopnia budżetu państwa nie posiada
uprawnień do samodzielnego przenoszenia lub przesuwania środków finansowych z jednego
zadania na inne, w związku z czym – pismem z dnia 21 czerwca 2016 r. – wystąpił do
Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z wnioskiem o przydzielenie środków finansowych na
realizację zamówień, jednak nie otrzymał odpowiedzi. W związku z powyższym stwierdził,że podjęcie czynności zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego bez pokrycia
w planie finansowym mogłoby być uznane za czyn o którym mowa w art. 15 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W odpowiedziach na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie stwierdzając co
następuje.
Zamawiający przyznał, że jest w trakcie badania i oceny ofert i podejmowania
czynności związanych z rozstrzygnięciem prowadzonych postępowań.
Następnie Zamawiający stwierdził, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie
z uwagi na ich (1) przedwczesne wniesienie oraz (2) brak merytorycznego uzasadnienia
postawionych zarzutów.
Odnosząc się do przedwczesności odwołań Zamawiający podkreślił, że ustawodawca
nie określił w Pzp żadnego terminu na badanie i ocenę ofert oraz dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. W jego ocenie zarzut w odniesieniu do tej czynności można
dopiero po faktycznym dokonaniu czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Dopiero wtedy bowiem odwołujący zyskuje informację co do podjętych
przez zamawiających czynności, dopiero wtedy również jest w stanie stwierdzić czy doszło
do jakichś zaniechań zamawiającego w ramach tych etapów postępowania.
Nie sposób zarzucać Zamawiającemu, że zaniechał dokonania czynności,
na dokonanie której nie przewidziano w Pzp terminu. Przepisy określają wprawdzie jakich
czynności zamawiający ma dokonać na etapie oceny i badania ofert, jednak w żaden sposób
nie określają ani kolejności ani terminów w jakich zamawiający ma dokonywać
poszczególnych czynności. Zamawiający stoi zatem na stanowisku, że tak długo jak nie
zakończył on etapu badania i oceny ofert, tak długo nie może on dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej. Nie można zarzucać Zamawiającemu zaniechania wykonania czynności,
do której wykonania nie był w określonym Pzp terminie zobowiązany (co dotyczy
w szczególności badania i oceny ofert), a także, której nie jest w stanie dokonać (co dotyczy
wyboru oferty najkorzystniejszej).
Zamawiający podkreślił, że zakończeniem etapu badania i oceny ofert jest
zawiadomienie wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem z chwilą
otrzymania tego dokumentu wykonawcy, którzy złożyli oferty, dowiadują się jakie czynności
Zamawiający podjął w postępowaniu, jakich czynności zaniechał i w jaki sposób zbadał
i ocenił oferty. Zarzuty dotyczące zatem etapów (1) badania i oceny ofert oraz (2) wyboru
oferty najkorzystniejszej (naturalna konsekwencja badania i oceny ofert), wykonawca może
podnieść najwcześniej po dokonaniu przez Zamawiającego tych czynności. Na marginesie
Zamawiający stwierdził, że poza wyborem oferty najkorzystniejszej, może być też
zobligowany do unieważnienia postępowania na mocy Pzp, a zatem wybór oferty
najkorzystniejszej nie jest jedynym obowiązkiem zamawiającego po dokonaniu badania
i oceny ofert.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający podał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (...). Jeżeli zatem Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu dokonanie zaniechania (tj. w rozumieniu ww. przepisu podjęcie czynności,
wobec której przysługuje odwołanie), to powinien wskazać, iż taka czynność w istocie miała
już miejsce. Zaniechaniem jest powstrzymanie się od działania, które na podstawie
określonej normy prawnej powinno było nastąpić. Jak wskazano wyżej, żadna norma prawna
nie określa w jakim momencie Zamawiający miałby dokonać badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powyższe oznacza, że Zamawiający nie dopuścił się zaniechania, które zarzuca mu
Odwołujący, gdyż zgodnie z Pzp nie mógł się go dopuścić. O ewentualnym zaniechaniu
Zamawiającego w tym zakresie można byłoby mówić dopiero gdyby w chwili przekazania
Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający jednak nie
dokonał tej czynności i jest to kwestią bezsporną. Tym samym wątpliwości budzić nie może,że zarzuty Odwołującego są przedwczesne.
Na marginesie Zamawiający podał, że od czasu wydania wyroku KIO, do którego
wykonania zobowiązany był Zamawiający, do dnia wniesienia odwołania, minęły ledwie
63 dni (co odpowiada dwóm miesiącom), zaś od wykonania wyroku do dnia wniesienia
odwołania minął ledwie miesiąc. Odwołujący, jako strona poprzedniego postępowania
odwoławczego, ma wystarczającą świadomość co do tego ile postępowań prowadzi
i prowadził Zamawiający, a jednocześnie oczekuje, że proces badania i oceny ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej winien nastąpić w terminie, który jego zdaniem jest najbardziej
stosowny. Odwołujący nie ma uprawnienia do żądania podjęcia czynności, o które wnosi
w odwołaniu, w terminie wybranym przez siebie w sposób niczym nieuzasadniony.
Co istotniejsze, nie posiada takiego uprawnienia na gruncie przepisów obowiązującego
prawa.
W zakresie stwierdzonej przez Zamawiającego bezzasadności zarzutów odwołań
Zamawiający wyjaśnił, że nie widzi jakiegokolwiek związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji, a długością
prowadzonego postępowania.
Z daleko idącej ostrożności procesowej Zamawiający nadmienił, że przepis
art. 7 ust. 1 Pzp nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze
winien odnosić się do czynności lub zaniechania wynikającego z przepisów Pzp.
Odnosząc się następnie do zarzutu naruszenia art. 15 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że z treści przywołanych przepisów wynika jedynie, że zamawiający,
przygotowuje oraz przeprowadza postępowanie, a także, że wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych.
Zamawiający podkreślił, że nie kwestionuje tych okoliczności oraz nie uchyla się i nie
zamierza się uchylać od przeprowadzenia postępowań i dokonania czynności zgodnie z Pzp.
Co jednak zostało już wcześniej wskazane, nie można mu czynić zarzutu z zaniechania
czynności, na wykonanie której ustawodawca nie określił żadnego terminu.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. W niniejszej sprawie Zamawiający nie jest
zobligowany, do dokonywania czynności w zakreślonych przez Odwołującego terminach.
Nie można zatem mówić, że Zamawiający dokonał w tym zakresie jakiegokolwiek
zaniechania.
Odnosząc się zaś do twierdzeń odwołujących, jakoby Zamawiający narażał
Odwołującego na „nieuzasadnione” koszty związane z przedłużaniem wadium oraz
utrzymywaniem
pełnej
gotowości
pracowników
do
realizacji
zamówienia,
Zamawiający wskaza, że wykonawca jako profesjonalista ponosi ryzyko związane ze swoimi
decyzjami biznesowymi i gospodarczymi. Zamawiający nie zmusza w żaden sposób
odwołujących do udziału w postępowaniach, do przedłużania wadium i pozostawiania
pracowników w gotowości. Zamawiający oczywiście ma te kwestie na uwadze, jednak nie
sposób przerzucać odpowiedzialność za decyzje odwołujących na Zamawiającego, jak zdaje
się czynić Odwołujący. Odnosząc się zaś do terminów umownych, Zamawiający analizuje tę
kwestię i szuka rozwiązań zaistniałej sytuacji.
Podsumowując, Zamawiający nie może dokonywać czynności w postępowaniach
zgodnie z subiektywnymi odczuciami poszczególnych wykonawców co do terminu, w jakich
Zamawiający powinien czynności tych dokonać. Tym bardziej nie można twierdzić,że Zamawiający w jakikolwiek sposób uchybia swoim obowiązkom nie dotrzymując takich
subiektywnie ustalonych terminów. Zamawiający nie wprowadza również i nie ma możliwości
wprowadzenia żadnych środków przymusu i stosowania ich wobec wykonawców,
które miałyby prowadzić do zmuszenia ich do udziału w postępowaniu, a tym samym,
jeżeli wykonawca uważa, że ponosi zbyt wysokie koszty w związku z liczeniem na
otrzymanie zamówienia, po prostu nie powinien ich ponosić. Ryzyko gospodarcze w tym
zakresie leży po stronie odwołujących, tak jak każdego innego wykonawcy, w każdym
postępowaniu. Zamawiający musi natomiast dokonywać badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej tak długo, jak jest to Zamawiającemu potrzebne, mając na uwadze
cel publiczny, realizację zadania publicznego oraz racjonalne wydatkowanie środków
publicznych.
Należy również pamiętać, że wbrew twierdzeniom odwołujących, od czasu wydania
wyroku w sprawie unieważnienia czynności unieważnienia postępowań upłynęło relatywnie
niewiele czasu. Przede wszystkim Zamawiający nie może dokonać czynności zgodnie z ichżądaniami, gdyż prowadziłoby to do wypaczenia zasad zamówień publicznych,
przez dopuszczenie do sytuacji, w której wobec Zamawiającego, stosuje się swego rodzajuśrodki przymusu, mające ewidentnie doprowadzić do wyboru określonej oferty.
Na marginesie już tylko Zamawiający zaznaczył, że wdawanie się w spór na tym
etapie postępowań i podnoszenie przedwczesnych zarzutów, prowadzi pośrednio do ich
wydłużenia, gdyż w pewnym sensie, w sposób oczywisty spór tego rodzaju konsumuje czas
i zwiększa
koszty
ponoszone
tak
przez
odwołujących,
jak
i
Zamawiającego.
Odwołujący oczekują szybkich i odpowiednich (według subiektywnych kryteriów) reakcji od
Zamawiającego, jednocześnie wdając się z Zamawiającym w bezzasadny spór, który –
zdaniem Zamawiającego – jest niczym innym, jak próbą pospieszenia Zamawiającego.
Co istotniejsze, Zamawiający dokonuje czynności dotyczących postępowania o udzielenie
zamówienia w ramach przewidzianych ustawą PZP.
Zamawiający zasygnalizował, że odwołujący niejako sami traktują siebie jako
adresatów normy z art. 15 ust. 1 oraz 91 ust. 1 Pzp wskazując, iż przygotowali i złożyli oferty,
które mogą być uznane za najkorzystniejsze. Zamawiający podkreślił, że to on jest
organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem to Zamawiający
bada i ocenia oferty i nie może pod żadnym pozorem kierować się w tym zakresie sugestiami
pozostałych wykonawców, w tym odwołujących.
Do postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na
odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że przedstawiony w odwołaniach stan faktyczny nie był
sporny. Do dnia wyrokowania Zamawiający nie dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych,
ani też nie zakończył postępowań przez ich unieważnienie.
W powyższych okolicznościach, w ocenie Izby, odwołania podlegały oddaleniu
z uwagi na treść art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis ten konstytuuje materialnoprawne przesłanki
skuteczności odwołania wskazując, że przysługuje ono wykonawcy, który ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Trzeba mieć na względzie, że wskazane
przesłanki muszą zachodzić łącznie, a ciężar ich wykazania spoczywa zawsze na podmiocie
korzystającym ze środka ochrony prawnej.
Interes, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp nie musi mieć charakteru
prawnego (tj. wynikać z obowiązujących przepisów prawa). Wystarczające jest
legitymowanie się przez wykonawcę interesem faktycznym, który zachodzi wówczas,
gdy wykonawca zainteresowany jest uzyskaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć
przepisami prawa. Interes musi mieć charakter konkretny, tj. nakierowany na uzyskanie
zamówienia publicznego oraz dotyczyć postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w związku z którym wykonawca korzysta ze środka ochrony prawnej (innymi słowy
odwołanie ma stwarzać możliwość uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu,
a nie w jakimkolwiek innym, które może zostać przez zamawiającego wszczęte).
Szkoda stanowiąca kolejny warunek sine qua non zasadności środka ochrony
prawnej powinna być rozumiana w sposób cywilistyczny. Pod jej pojęciem kryje się zatem
uszczerbek polegający zarówno na stracie, rzeczywistej szkodzie (damnum emergens),
jak i utraconych korzyściach (lucrum cessans), przy czym nie musi mieć ona koniecznie
wymiaru majątkowego. Zauważyć należy, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp referuje zarówno do
szkody wyrządzonej, jak i grożącej.
W powyższym kontekście istotne jest jednak, że szkoda (zaistniała, bądź potencjalna)
stanowić musi skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przyczyn szkody
należy zatem upatrywać w dokonaniu przez zamawiającego czynności niezgodnie
z przepisami Pzp albo zaniechaniu czynności pomimo obowiązku jej dokonania.
Z powyższego wynika, że pomiędzy naruszeniem przepisów a szkodą istnieć musi
adekwatny związek przyczynowy, który zachodzi wówczas gdy w danym układzie stosunków
i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności,
szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Ad casum skład orzekający nie stwierdził zaistnienia ostatniej z okoliczności
wskazanych w treści przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, a to naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Mając na uwadze fakt, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba może orzekać wyłącznie
o zarzutach wskazanych w odwołaniu, zaś sam zarzut składać musi się z przytoczenia
przepisu Pzp i wskazania okoliczności (faktycznych i prawnych), w których odwołujący
upatruje jego naruszenia, należało poddać ocenie zarzuty sformułowane w petitum każdego
z odwołań.
Chybiony był zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, po pierwsze, ze względu
na fakt, że nie może on stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania.
Sformułowano w nim bowiem zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, które ulegają konkretyzacji na gruncie dalszych przepisów Pzp,
odnoszących się do konkretnych uprawnień i obowiązków zamawiającego. Po drugie –
w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bierze udział
wyłącznie jeden wykonawca należy podać w wątpliwość możliwość naruszenia przez
zamawiającego zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Nakazują one bowiem prowadzić
postępowanie w taki sposób, aby uczestniczący w nim wykonawcy mogli uczciwie
konkurować na równych zasadach, co nie będzie mogło zostać zrealizowane w warunkach
ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez jeden podmiot.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uwzględnienia drugiego z zarzutów
sformułowanych w odwołaniach. Odnosząc się do ich konstrukcji stwierdzenia wymaga,że nie było uzasadnione przywoływanie przez odwołujących przepisu art. 15 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje
i przeprowadza zamawiający. Zdaniem składu orzekającego w sytuacji, w której
zamawiający nie dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej nie można niejako automatycznie
twierdzić, że nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisów
Pzp wynika bowiem, że postępowanie może zakończyć się bądź udzieleniem zamówienia
(następującym z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), bądź jego
unieważnieniem. W konsekwencji stwierdzić można, że o ile żadna ze wspomnianych
okoliczności nie miała w postępowaniach miejsca (co nie było sporne), to są one w dalszym
ciągu prowadzone.
Nie mógł się wreszcie ostać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący skupili się na tej jego części, która stanowi, że zamawiający
wybiera ofertę pomijając przy tym, że ustawodawca nie przewidział dla dokonania tej
czynności żadnego definitywnego terminu. W konsekwencji twierdzenia odwołujących,
jakoby zamawiający był zobligowany dokonać wyborów w określonym czasie uznane zostały
przez skład orzekający za nieuzasadnione.
Niezależnie od powyższego i jedynie na marginesie Izba wskazuje, że przeszkód
w ewentualnym uwzględnieniu odwołań należałoby również upatrywać w przepisie art. 192
ust. 2 Pzp, w świetle którego odwołanie jest uwzględniane jeżeli stwierdzone zostanie
naruszenie przepisów Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od omówionej wcześniej kwestii
naruszenia przepisów Pzp zauważenia wymaga, że nie sposób przewidywać w jaki sposób
przedłużająca się procedura badania i oceny ofert oddziałuje (lub mogłaby oddziaływać) na
wynik postępowań w opisanym powyżej rozumieniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia,
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
