rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1567/16
KIO 1567/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1567/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 814 Radzyń Podlaski-Suchowola-Żminne na odcinku od km 6+600 do km
20+815 o di. 14,215 km.
W dniu 22 sierpnia 2016 r. wykonawca Budimex S.A. wniósł odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1) art. 647 Kc, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353
1
Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 139
ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w § 15 ust. 4 i 5 wzoru umowy
warunków odbioru robót budowlanych w taki sposób, że Zamawiający będzie uprawniony
do przerwania czynności odbioru ostatecznego do czasu uzupełnienia brakujących
dokumentów w operacie kolaudacyjnym lub/i usunięcia Wad Przedmiotu Umowy,
w momencie kiedy roboty i dokumentacja wymieniona powyżej zostały wcześniej już
poddane badaniu pod względem prawidłowości i kompletności. Zaskarżony zapis wzoru
umowy precyzuje, że Zamawiający może odbiór ostateczny przerwać zawsze gdy ujawni
wady, bez dookreślenia czy chodzi o wady istotne czy nieistotne, nadające się do
usunięcia i nie stanowiące przeszkody w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
2) art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy Pzp, art. 505 pkt 4 Kc i art. 5 Kc w związku z art. 353
1
Kc
i art. 58 § 3 Kc, oraz w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, poprzez zawarcie
w § 11 ust. 4 pkt d wzoru umowy (Załącznik nr D do SIWZ – wzór umowy) wymagań
postanowień,że
umowa
o
podwykonawstwo
zawierana
przez
Wykonawcę
z podwykonawcą
nie
może
zawierać
postanowień
o
dokonywaniu
potrąceń
z wynagrodzenia podwykonawcy, a ich zawarcie spowoduje zgłoszenie przez
zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego treści § 15 ust. 5 pkt 1 wzoru umowy
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził zapis, zgodnie z którym przewidział on
sześć rodzajów odbioru robót: odbiór robót ulegających zakryciu, robót zanikających, odbiór
częściowy, odbiór końcowy, odbiór ostateczny oraz odbiór po okresie rękojmi.
W § 15 ust. 4 wzoru umowy Zmawiający przewidział procedurę odbioru końcowego
robót objętych przedmiotem umowy, której rozpoczęcie i przeprowadzenie uzależnione
zostało od dostarczenia Inżynierowi kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz
z operatem
kolaudacyjnym
oraz
dokumentów,
których
dołączenia
do
wniosku
o użytkowanie/zgłoszenia o zakończeniu robót wymaga art. 57 ustawy Prawo budowlane.
Dokonanie odbioru końcowego ma zaś nastąpić po sprawdzeniu przez Inżyniera
kompletności i prawidłowości operatu kolaudacyjnego (poświadczonego przez Inżyniera
oddzielnym protokołem) na podstawie sporządzonego przez Wykonawcę "Wykazu robót
wykonanych" potwierdzonego przez Inżyniera i Inspektorów nadzoru. Wykaz ten
sporządzony być na podstawie rzeczowego wykonania robót wycenionego według cen
z oferty Wykonawcy. Zakończenie odbioru końcowego zostanie potwierdzone protokołem
odbioru końcowego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron (a
więc Wykonawcę i Zamawiającego). Po dokonaniu odbioru końcowego i sprawdzeniu przez
Inżyniera operatu kolaudacyjnego Wykonawca sporządza i składa wniosek o pozwolenie na
użytkowanie na podstawie udzielonego przez Zamawiającego pełnomocnictwa.
Odwołujący podniósł, że procedura odbioru końcowego zgodnie z zapisem § 15 ust.
4 wzoru umowy wymaga od Wykonawcy aby zgłosił on Zamawiającemu gotowość do
odbioru końcowego po zakończeniu wszystkich robót składających się na przedmiot umowy
oraz aby dostarczając operat kolaudacyjny złożył oświadczenie na podstawie art. 57 ust. 1
pkt 2 i 2 ustawy Prawo budowlane, co jasno wskazuje, że przed dokonaniem odbioru
końcowego Wykonawca musi wykonać całość robót objętych przedmiotem umowy. Tym
samym bezpodstawne w tym miejscu wydaje się być wprowadzenie w postanowieniach
wzoru umowy kolejnego odbioru (ostatecznego), który dawałby Zamawiającemu prawo do
kolejnego badania prawidłowości wykonanych robót budowlanych (które przecież na etapie
odbioru ostatecznego objęte są już pozwoleniem na użytkowanie i uznane na etapie odbioru
końcowego za kompletne i prawidłowe przez Inżyniera). Biorąc pod uwagę, że odbiór
końcowy może się odbyć po zakończeniu wszelkich robót objętych przedmiotem umowy na
etapie odbioru ostatecznego nie pojawi się żadna nowa dokumentacja ani nie ulegnie
zmianie ta badana przez Inżyniera na etapie odbioru końcowego.
Podobnie niezrozumiały – zdaniem Odwołującego – jest zapis w ust. 4 i 5 § 15 wzoru
umowy, mówiący o obowiązku Wykonawcy przekazania Inżynierowi przed rozpoczęciem
odbioru końcowego oraz następnie Zamawiającemu przed odbiorem ostatecznym operatu
kolaudacyjnego – skoro jego kompletność i prawidłowość jest przedmiotem badania na
etapie odbioru końcowego, który warunkuje również pośrednio przejście do etapu odbioru
ostatecznego, to niezrozumiałe w tym miejscu jest wprowadzanie obowiązku przedkładania
Zamawiającemu tego samego operatu ponownie – do badania pod względem kompletności
i prawidłowości znów na etapie odbioru ostatecznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że operat
kolaudacyjny zgodnie z brzmieniem § 15 ust. 5 pkt 2 lit. k wzoru umowy powinien zawierać
m.in. protokół odbioru końcowego robót, co już na etapie zgłoszenia gotowości do odbioru
końcowego powoduje, że złożony Inżynierowi operat musi być niekompletny (i niemożliwym
na tym etapie jest jego uzupełnienie).
Odwołujący podniósł, że stosownie bowiem do art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do
czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp
nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty
budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają odmiennej definicji umowy
o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego
zamawiającego z wybranym wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty
budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 Kc), która
jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 Kc. Z art. 647 Kc
wynika, że ustawowym obowiązkiem każdego inwestora jest odebranie od wykonawcy
obiektu wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Poza
dokonaniem wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w tym przekazaniem terenu budowy, dostarczeniem projektu oraz zapłatą
umówionego wynagrodzenia, odbiór wykonanych robót budowlanych jest podstawowym
obowiązkiem inwestora. Odbiory robót unormowane są także w art. 654 Kc, a nadto –
w zakresie w jakim związane jest to z wykonywaniem robót w sposób wadliwy lub sprzeczny
z umową – dotyczy ich przepis art. 656 § 1 Kc. Zakwestionowane przez Odwołującego
brzmienie § 15 ust. 5 wzoru umowy dotyczy odbioru końcowego i ostatecznego, co świadczy
o jego istotnej wadze dla całego tego zagadnienia, a jednocześnie o równie poważnym
zagrożeniu dla słusznych interesów wykonawcy, gdyby postanowienie to zostało zachowane
w obecnym brzmieniu i nie zostało zmienione.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku występowania w wykonanych robotach wad
usuwalnych, a zatem wad niemających istotnego charakteru, Zamawiający jest obowiązany
dokonać odbioru tych robót, zaś w już w protokole odbioru końcowego Strony powinny
wskazać na czym wady polegają i sposób ich usunięcia w odpowiednim terminie. Wady
usuwalne z samej definicji nie powodują bowiem niezdatności przedmiotu odbioru do użytku
i nie świadczą o tym, że wykonawca nie wykonał powierzonych mu robót. Z niewykonaniem
zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy bowiem do czynienia wówczas, gdy
roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że
Uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót. Biorąc pod uwagę natomiast treść
cytowanego ustępu 4 i 5 w § 15 wzoru umowy, takie wady (istotne) nie mogą ujawnić sie na
etapie odbioru ostatecznego, skoro procedura odbioru ostatecznego może rozpocząć sie nie
wcześniej, niż po uzyskaniu przez Wykonawcę pozwolenia na użytkowanie – co tym samym
potwierdza, że jeśli nawet przedmiot umowy dotknięty byłby jakimikolwiek wadami, to mają
one taki charakter, że nie przeszkodziły w uzyskaniu administracyjnej decyzji pozwolenia na
użytkowanie. Tym samym nie mogły być one istotne. Odwołujący zwrócił uwagę, że przed
wydaniem pozwolenia na użytkowanie organ (powiatowy inspektor nadzoru budowlanego lub
wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego) przeprowadza obowiązkowa kontrole budowy
w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi
w pozwoleniu na budowę. Zakres kontroli obowiązkowej określa art. 59a ust. 2 ustawy Prawo
budowlane, gdyby na tym etapie ujawniła się wada istotna, organ nie wydałby takiego
pozwolenia. Nie jest również możliwe w świetle zapisów wzoru umowy wydania pozwolenia
warunkowego, skoro § 15 ust 4 wzoru umowy wskazuje, że o pozwolenie na użytkowanie
Wykonawca w imieniu Zamawiającego może ubiegać sie po zakończeniu wszystkich robót
objętych przedmiotem umowy.
Tym samym nie może się ostać w obecnym brzmieniu brzmienie § 15 ust 5 wzoru
umowy, który de facto powoduje, że:
1.
po zakończeniu wszelkich robót objętych przedmiotem umowy,
2.
po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie,
3.
po dokonaniu sprawdzenia przez Inżyniera kompletności i poprawności
dokumentacji w tym operatu kolaudacyjnego,
4.
po podpisaniu przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego i tym samym
5.
po końcowym rozliczeniu rzeczowo-finansowym robót
Zamawiający wstrzymuje płatność faktury końcowej do czasu podpisania protokołu odbioru
ostatecznego, co może nigdy nie nastąpić. Przytoczone bowiem zapisy wzoru umowy ( § 15
ust. 5) wskazują, że odbiór ostateczny zostanie przeprowadzony komisyjnie w ciągu 30 dni
od daty otrzymania decyzji pozwolenia na użytkowanie i dostarczenia Zamawiającemu
2 egzemplarzy operatu kolaudacyjnego w wersji papierowej (oryginał +kopia) oraz w wersji
elektronicznej (skan w plikach PDF), tj. kompletnej dokumentacji powykonawczej
poświadczonej przez Inżyniera protokołem sprawdzenia kompletności i prawidłowości
operatu kolaudacyjnego. Jeżeli natomiast podczas odbioru ostatecznego Zamawiający
stwierdzi Wady Przedmiotu umowy lub braki dokumentów w operacie kolaudacyjnym,
czynności odbioru ostatecznego zostaną przerwane, zaś Zamawiający wyznaczy
Wykonawcy termin na usuniecie Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnienie brakujących
dokumentów w operacie kolaudacyjnym.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez zapis w § 3 ust. 11 wzoru umowy
zastrzegł, że końcowa płatność w wysokości 10% wartości umowy brutto zrealizowana
zostanie dopiero po dokonaniu odbioru ostatecznego. Tym samym pomimo wykonania
i rozliczenia odbiorem końcowym robót stanowiących przedmiot umowy Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do powstrzymania się z zapłatą 10% wartości wynagrodzenia do
czasu usunięcia wad stwierdzonych w trakcie odbioru ostatecznego, który może być dowolną
ilość razy przerywany ze względu na jakiekolwiek wady, w tym również nieistotne.
Odwołujący podkreślił, że na etapie odbioru ostatecznego nie mogą ujawnić sie wady
o charakterze istotnym, skoro organ państwowy wcześniej stwierdził wykonanie przedmiotu
umowy zgodnie z ustawą Prawo budowlane w zakresie pozwalającym na wydanie
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Stwierdzenie tym samym w trakcie
odbioru ostatecznego wad nieistotnych nie oznacza, że wykonawca nie spełnił swojegoświadczenia, ale oznacza jedynie, że świadczenie to zostało spełnione nienależycie i na
zabezpieczenie roszczeń z tytułu nieprawidłowego (nienależytego) wykonania zobowiązania
przewidziane zostało § 6 wzoru umowy.
Możliwość powstrzymania się z zapłatą 10% wynagrodzenia do czasu usunięcia
ewentualnych wad odbiorowych na etapie odbioru ostatecznego wskazuje, że ta część
wynagrodzenia ma z jednej strony obligować wykonawcę do usunięcia wad odbiorowych,
a z drugiej strony zabezpiecza zamawiającego na wypadek nieusunięcia wad odbiorowych
przez wykonawcę, co stanowi tym samym klasyczne zabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Przytoczone zapisy wzoru umowy wskazują, że po dokonaniu odbioru końcowego
Zamawiający będzie dysponował łącznym zabezpieczeniem w wysokości 20% wartości
wynagrodzenia brutto do czasu usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze ostatecznym,
który dodatkowo, niezależnie od rodzaju wady (nie wskazano bowiem w § 15 ust. 5 wzoru
umowy, że chodzi o wady istotne) na tym etapie stwierdzonej może zostać przez
Zamawiającego arbitralnie przerwany, co rodzi obawę i realne ryzyko, że do podpisania
protokołu odbioru ostatecznego nie dojdzie nigdy lub dojdzie ze znacznym opóźnieniem. To
zaś spowoduje również przesunięcie terminu rozpoczęcia okresu gwarancji i rękojmi. Tym
samym Zamawiający arbitralnie decyduje o dokonaniu zatrzymania części wynagrodzenia
i długości okresu pomiędzy podpisaniem protokołu odbioru końcowego i ostatecznego.
Odwołujący nie twierdzi, że nie ma obowiązku usunięcia wad swoich robót, lecz podnosi, że
na gruncie obowiązujących przepisów zobowiązanie takie realizuje się w reżimie
odpowiedzialności gwarancyjnej, a nie poprzez przerywanie odbiorów i bezpodstawne
wstrzymywanie płatności za wykonane de facto prawidłowo roboty, co jest praktyką
niedopuszczalną.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie jest uprawniony do odmowy odbioru robót
od Wykonawcy w przypadku jakichkolwiek wad w wykonanych robotach, lecz tylko w razie
wad istotnych. W pozostałym zakresie jest zobowiązany dokonać odbioru, z jednoczesnym
wskazaniem wykrytych wad i ustaleniem terminu ich usunięcia. W przeciwnym przypadku
zachodziłaby sprzeczność odpowiednich postanowień umowy z przepisami art. 647, 654
i 656 § 1 Kc oraz z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane (art. 353
1
Kc),
powodująca ich częściową nieważność z mocy prawa (art. 58 § 3 Kc). Po zgłoszeniu przez
Wykonawcę gotowości do odbioru robót, Zamawiający ma obowiązek odbioru dokonać, zaś
w razie ujawnienia w toku odbioru wad nadających się do usunięcia, strony umowy winny
wady wyspecyfikować i poczynić ustalenia dotyczące sposobu i terminu ich usunięcia,
jednak dopóki w robotach nie występują wady istotne, Zamawiający nie może odmówić
dokonania odbioru i zapłaty wynagrodzenia. Prawo Zamawiającego do domagania się
usunięcia wad robót (zwłaszcza nieistotnych) realizowane jest na gruncie przepisów
o odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Przyznanie
zatem Zamawiającemu w § 15 ust. 5 Wzoru umowy uprawnienia do przerwania odbioru
ostatecznego w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad, w tym nieistotnych jest
sprzeczne z ustawą oraz naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 15 ust. 4 i 5 pkt
1 Załącznika G do SIWZ przez nadanie mu brzmienia:
a) § 15 ust. 4 wzoru umowy: „Odbioru końcowego, w celu końcowego rozliczenia
rzeczowo-finansowego zamówienia, dokonuje Inżynier z udziałem Inspektorów nadzoru,
po całkowitym zakończeniu wszystkich robót składających się na przedmiot umowy na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy Prawo Budowlane, w terminie nie później niż 30 dni od daty
zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia robót, pod warunkiem że Wykonawca
dostarczy Inżynierowi kompletną dokumentację powykonawczą wraz z operatem
kolaudacyjnym
oraz
dokumenty,
których
dołączenia
do
wniosku
o użytkowanie/zgłoszenia o zakończeniu robót wymaga art. 57 ustawy Prawo
Budowlane celem sprawdzenia i akceptacji. Dokonanie odbioru końcowego następuje,
po sprawdzeniu przez Inżyniera kompletności i prawidłowości operatu kolaudacyjnego
(poświadczonego przez Inżyniera oddzielnym protokołem) na podstawie sporządzonego
przez Wykonawcę "Wykazu robót wykonanych" potwierdzonego przez Inżyniera
i Inspektorów nadzoru. Wykaz ten sporządzony winien być na podstawie rzeczowego
wykonania robót wycenionego według cen z oferty Wykonawcy. Zakończenie odbioru
końcowego zostanie potwierdzone protokołem odbioru końcowego, podlegającym
podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron. Jeśli w trakcie odbioru
końcowego stwierdzone zostaną Wady robót a wady te nadają się do usunięcia,
Zamawiający dokona odbioru końcowego od Wykonawcy, a w protokole odbioru
końcowego Strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą sposób i odpowiedni
termin na ich usunięcie. Po dokonaniu odbioru końcowego i sprawdzeniu przez
Inżyniera operatu kolaudacyjnego Wykonawca sporządza i składa wniosek o pozwolenie
na użytkowanie na podstawie udzielonego przez Zamawiającego pełnomocnictwa."
b) § 15 ust. 5 pkt 1: „Odbiór ostateczny Zamawiający rozpocznie w ciągu 30 dni od daty
otrzymania decyzji pozwolenia na użytkowanie i dostarczenia Zamawiającemu
2 egzemplarzy operatu kolaudacyjnego w wersji papierowej (oryginał + kopia) oraz
w wersji elektronicznej (skan w plikach PDF) tj. kompletnej dokumentacji powykonawczej
poświadczonej przez Inżyniera protokołem sprawdzenia kompletności i prawidłowości
operatu kolaudacyjnego. Jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi
Wady Przedmiotu umowy lub braki dokumentów w operacie kolaudacyjnym a wady te
nadają się do usunięcia, Zamawiający dokona odbioru ostatecznego od Wykonawcy,
a w protokole odbioru ostatecznego Strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą
sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie."
W odniesieniu do postanowienia § 11 ust. 4 pkt d wzoru umowy Odwołujący wskazał,że wprowadza ono wymóg, aby umowa o podwykonawstwo robót budowlanych zawierana
przez wykonawcę z podwykonawcą nie zawierała postanowień o potrącaniu kwot
z wynagrodzenia podwykonawcy, pod rygorem zgłoszenia przez Zamawiającego
odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego jest niedopuszczalna
i pozbawiona podstaw prawnych ingerencja w zasadę swobody zawierania umów przez
wykonawcę z osobami trzecimi, nieograniczoną w tym zakresie przepisem prawa, narusza
dobre obyczaje kupieckie i zasadę uczciwości kupieckiej, a także stanowi nadużycie prawa
podmiotowego Zamawiającego do kształtowania treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, że potrącenie należności jest zgodną z podstawowymi regułami
prawa cywilnego (art. 498 § 1 Kc), powszechną formą rozliczania wzajemnych zobowiązań,
ze spełnienia świadczenia. Wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron stosunku
prawnego może nastąpić poprzez przedstawienie drugiej stronie świadczenia tego samego
rodzaju do potrącenia. Wymóg zawarty w § 11 ust. 4 pkt d wzoru umowy należy zatem
oceniać wręcz w aspekcie utrudniania wykonawcy sposobu realizacji zamówienia. Żaden
umocowany w obowiązującym prawie interes publiczny nie uzasadnia pozbawienia
wykonawcy prawa do stosowania bezgotówkowej formy rozliczeń (potrąceń, kompensat)
w jego relacjach z kontrahentami. Zamawiający nie jest przecież stroną tych relacji. Trudno
dopatrzyć się prawnie chronionych interesów Zamawiającego, których realizacji miałoby
służyć pozbawienie Wykonawcy prawa do stosowania kompensat należności w granicach
umów zawartych z jego kontrahentami.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 505 pkt 4 Kc nie mogą być umorzone przez
potrącenie: wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy
szczególne. Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Brak przepisu szczególnego,
na podstawie którego zamawiający mógłby zakazać wykonawcy zamówienia publicznego
dokonywania rozliczeń bezgotówkowych (jest nim potrącenie należności) w relacji umownej,
jaką wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36
ust. 2 pkt 11a ustawy Pzp, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o którym mowa
w art. 505 pkt 4 Kc znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień publicznych –
nie uprawnia on Zamawiającego do postawienia wykonawcy zamówienia wymagań
godzących w zasadę swobody umów. Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy Pzp nie może
prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, w jakim nie
ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez wykonawcę
i podwykonawcę, o stosowanie bezgotówkowej formy rozliczeń wzajemnych w drodze
potrąceń lub kompensat umownych. Uzasadniony jest więc – zdaniem Odwołującego –
zarzut nadużycia prawa podmiotowego do określenia wymagań co do treści umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.
W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą
o bezgotówkową formę rozliczeń, Odwołujący podkreślił, że zgodnie bowiem z art. 375 § 1
Kc, dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec
wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania
są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na
skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia.
Co do tego ostatniego, to istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy
wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy,
ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor – wykonawca. Za dopuszczalny
uznać należy zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji
wykonawca-podwykonawca lub inwestor-podwykonawca. W istocie zatem posiadanie przez
Wykonawcę prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy,
jest korzystne dla samego Zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu
zarzutów. Zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu do
umowy o podwykonawstwo robót budowlanych podyktowane niespełnieniem przez
wykonawcę bezpodstawnych i nieważnych (art. 58 § 3 Kc) oczekiwań Zamawiającego co do
treści takiej umowy, będzie zdaniem Odwołującego stanowiło przykład nienależytego
współdziałania Zamawiającego w wykonywaniu zawartej umowy (art. 354 § 2 Kc) na etapie
jej realizacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 11 ust. 4 pkt d
Załącznika G do SIWZ przez nadanie mu brzmienia: „projekt umowy zawiera zapisy
o zatrzymaniu kwot z wynagrodzenia podwykonawcy".
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się ogólnie do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pierwszej kolejności
podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ, w tym postanowień przyszłej
umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców wyłącznie przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art.
180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie tylko w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień umowy odnoszących się do odbioru
robót Izba ustaliła, że w załączniku G do SIWZ Zamawiający przewidział m.in. następujące
postanowienia przyszłej umowy:
§ 15 ust. 4: Odbioru końcowego, w celu końcowego rozliczenia rzeczowo-finansowego
zamówienia, dokonuje Inżynier z udziałem Inspektorów nadzoru, po całkowitym zakończeniu
wszystkich robót składających się na przedmiot umowy na podstawie oświadczenia
kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych przepisami ustawy Prawo
Budowlane, w terminie nie później niż 30 dni od daty zgłoszenia przez Wykonawcę
zakończenia robót, pod warunkiem że Wykonawca dostarczy Inżynierowi kompletną
dokumentację powykonawczą wraz z operatem kolaudacyjnym oraz dokumenty, których
dołączenia do wniosku o użytkowanie/zgłoszenia o zakończeniu robót wymaga art. 57
ustawy Prawo Budowlane celem sprawdzenia i akceptacji. Dokonanie odbioru końcowego
następuje, po sprawdzeniu przez Inżyniera kompletności i prawidłowości operatu
kolaudacyjnego (poświadczonego przez Inżyniera oddzielnym protokołem) na podstawie
sporządzonego przez Wykonawcę "Wykazu robót wykonanych" potwierdzonego przez
Inżyniera i Inspektorów nadzoru. Wykaz ten sporządzony winien być na podstawie
rzeczowego wykonania robót wycenionego według cen z oferty Wykonawcy. Zakończenie
odbioru końcowego zostanie potwierdzone protokołem odbioru końcowego, podlegającym
podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron. Po dokonaniu odbioru końcowego
i sprawdzeniu przez Inżyniera operatu kolaudacyjnego Wykonawca sporządza i składa
wniosek o pozwolenie na użytkowanie na podstawie udzielonego przez Zamawiającego
pełnomocnictwa.
§ 15 ust. 5: Odbiór ostateczny jest przeprowadzany komisyjnie przez upoważnionych
przedstawicieli Zamawiającego przy udziale Inżyniera, inspektorów nadzoru Inżyniera
i Wykonawcy – Kierownika budowy.
1) Odbiór ostateczny Zamawiający rozpocznie w ciągu 30 dni od daty otrzymania decyzji
pozwolenia na użytkowanie i dostarczenia Zamawiającemu 2 egzemplarzy operatu
kolaudacyjnego w wersji papierowej (oryginał +kopia) oraz w wersji elektronicznej (skan
w plikach PDF) tj. kompletnej dokumentacji powykonawczej poświadczonej przez Inżyniera
protokołem sprawdzenia kompletności i prawidłowości operatu kolaudacyjnego. Jeżeli
podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi Wady Przedmiotu umowy lub braki
dokumentów w operacie kolaudacyjnym, czynności 21 odbioru ostatecznego zostaną
przerwane, zaś Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin na usunięcie Wad Przedmiotu
umowy lub/i uzupełnienie brakujących dokumentów w operacie kolaudacyjnym. Wykonawca
niezwłocznie powiadomi Zamawiającego o usunięciu Wad Przedmiotu umowy lub/i
uzupełnieniu brakujących dokumentów w operacie kolaudacyjnym. Zamawiający przystąpi
do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym przez siebie terminie po usunięciu
przez Wykonawcę Wad Przedmiotu umowy lub uzupełnieniu dokumentów w operacie
kolaudacyjnym. Zakończenie odbioru ostatecznego zostanie potwierdzone protokołem
odbioru ostatecznego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron.
Formułując przedmiotowy zarzut Odwołujący naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów:
−
art. 647 Kc, który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem
i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych
przez
właściwe
przepisy
czynności
związanych
z
przygotowaniem
robót,
w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia;
−
art. 654 Kc, zgodnie z którym w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor
obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo,
w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia;
−
art. 656 § 1 Kc, zgodnie z którym do skutków opóźnienia się przez wykonawcę
z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę
robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego
obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed
ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło;
−
art. 58 § 3 Kc, który stanowi, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności
prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności
wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana;
−
art. 353
1
Kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu w pierwszej kolejności należy wskazać,że trudno powiązać podstawy faktyczne zarzutu z możliwością naruszenia przepisów, które
określają: definicję robót budowlanych (art. 647 Kc), dokonywanie odbiorów częściowych
(art. 654 Kc mający zastosowanie w braku odmiennej umowy stron), zakres nieważności
czynności prawnej (art. 58 § 3 Kc). W odniesieniu do przepisu odsyłającego do przepisów
o umowie o dzieło (art. 656 § 1 Kc), Odwołujący nie określił, którego z tych przepisów
Zamawiający nie zastosował określając sporne postanowienia umowy, a trudno stwierdzić,
jakie naruszenie Odwołujący miał na myśli, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zakres
faktyczny zarzutu dotyczy zasad odbioru robót budowlanych.
Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 353
1
Kc, należy zauważyć, że do
stwierdzenia takiego naruszenia konieczne jest wykazanie, ze postanowienia umowy są
sprzeczne z ustawą lub właściwością stosunku lub zasadami współżycia społecznego.
W niniejszej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, że sporne postanowienia przyszłej
umowy są sprzeczne z przepisami ustawowymi. Odwołujący nie wykazał również, na czym
polega sprzeczność tych postanowień z właściwością stosunku, rozumianą jako istota
przyszłego zobowiązania stron i jego swoiste cechy, a w ocenie Izby określone przez
Zamawiającego zasady odbioru robót w żadnej mierze natury tego stosunku
zobowiązaniowego nie zmieniają. Nie wiadomo także, jakie zasady współżycia społecznego
miałyby zostać naruszone. Nie jest uzasadnione powoływanie się na art. 353
1
Kc w celu
doprowadzenia do nadania SIWZ brzmienia korzystniejszego dla wykonawcy, nie jest
bowiem tak, że postanowienia umowy przez sam fakt, że z różnych względów nie
satysfakcjonują wykonawców, są sprzeczne z naturą stosunku lub zasadami współżycia
społecznego. Należy również mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy
Pzp, w przypadku których Zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania
zasad realizacji umowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych
postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te
postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez
Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie
stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów, w tym o naruszeniu zasad
współżycia społecznego.
W ocenie Izby nie można dopatrzeć się naruszenia przez Zamawiającego przepisów
(w tym tych wskazanych przez Odwołującego) w fakcie, że Zamawiający zastrzegł sobie
możliwość odstąpienia od odbioru ostatecznego w przypadku, gdy stwierdzi wady
przedmiotu umowy lub braki dokumentów w operacie kolaudacyjnym. Po pierwsze stwierdzić
należy, że dokonanie odbioru końcowego nie przesądza, że przy odbiorze ostatecznym nie
zostaną stwierdzone wady. Gdyby przyjąć odmienne założenie, należałoby stwierdzić, że
odbiór ostateczny byłby zbędny, Odwołujący natomiast nie kwestionował konieczności
przeprowadzenia takiego odbioru. Dostrzeżenia wymaga również, że odbiór końcowy,
zgodnie § 15 ust. 4 wzoru umowy, ma być przeprowadzony przez Inżyniera z udziałem
Inspektorów nadzoru, a dopiero odbiór ostateczny – przez upoważnionych przedstawicieli
Zamawiającego przy udziale Inżyniera, inspektorów nadzoru Inżyniera i Wykonawcy (§ 15
ust. 5 wzoru umowy).
Możliwości stwierdzenia wad podczas odbioru ostatecznego nie przeczy fakt, że
w czasie dokonywania tego odbioru obiekt będzie już miał pozwolenie na użytkowanie. Nie
można bowiem wykluczyć sytuacji, że obiekt budowlany spełnia wymogi niezbędne do
wydana pozwolenia na użytkowanie, a jednocześnie nie spełnia wszystkich wymogów
wynikających z zawartej umowy. Zakres kontroli przeprowadzanej przez organy nadzoru
budowlanego w celu wydania pozwolenia na użytkowanie jest bowiem węższy niż zakres
badania, czy obiekt budowlany został wykonany zgodnie z wszystkimi obowiązkami
wynikającymi z umowy. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane właściwy organ wydaje decyzję
w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu
obowiązkowej kontroli (art. 59 ust. 1), która prowadzona jest w celu stwierdzenia
prowadzenia budowy zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na
budowę (art. 59a ust. 1). Wydanie pozwolenia na użytkowanie nie jest więc tożsame
z ustaleniem, że wszystkie obowiązki wykonawcy wynikające z umowy zostały wykonane
i że obiekt nie ma wad, w tym wad istotnych z punktu widzenia zawartej umowy.
Po drugie, o wadliwości zakwestionowanych postanowień umowy nie może
przesądzać podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że operat kolaudacyjny przy obu
odbiorach będzie identyczny, ma być on bowiem kompletny już przy odbiorze końcowym.
W ocenie Izby nie można w praktyce wykluczyć sytuacji, że braki w operacie kolaudacyjnym
zostaną stwierdzone przy odbiorze ostatecznym, a zabezpieczenie się Zamawiającego przed
taką sytuacją, czy też zagwarantowanie sobie prawa do ponownej weryfikacji dokumentacji,
nie może być uznane za naruszające przepisy prawa.
Z powyższych powodów podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące zasad
przeprowadzenia odbioru ostatecznego nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od
powyższego zwrócić należy uwagę na tym bardziej wadliwe sformułowanie żądania zmiany §
15 ust. 5 wzoru umowy. Odwołujący domagał się bowiem wprowadzenia obowiązku
dokonania odbioru w przypadku wystąpienia wad nadających się do usunięcia. Odnosząc się
do tak sformułowanego żądania podkreślić należy, że Odwołujący bezpodstawnie utożsamia
wady usuwalne z wadami nieistotnymi. W praktyce często wady istotne są wadami
usuwalnymi, a wniosek, że usuwalność określonej wady jest okolicznością, która
zobowiązuje do dokonania odbioru robót, jest nieuprawniony. Izba nie znajduje uzasadnienia
aby zobowiązywać Zamawiającego do odbioru robót budowlanych w każdym przypadku, gdy
wady są usuwalne, również wtedy, gdy są wadami istotnymi. Te same argumenty należy
podnieść w odniesieniu do wnioskowanych zmian w § 15 ust. 4 wzoru umowy (na marginesie
zauważyć należy, że żądanie to nie koresponduje z przedstawionymi w odwołaniu zarzutami,
które wprost odnoszą się do zasad dokonywania odbioru ostatecznego).
Odnosząc się do przedłożonych przez Zamawiającego dowodów z dokumentów
(umowa nr 3/RB/2012 wraz z aneksami, protokół nr 2/2013 odbioru ostatecznego robót oraz
wniosek inwestora o wydanie pozwolenia na użytkowanie wraz z wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów, pismo z PARP z 25 czerwca 2014 r.), złożonych na okoliczność,że pomiędzy odbiorem końcowym a ostatecznym robót mogą wystąpić braki w operacie
kolaudacyjnym, Izba uznała te dokumenty za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Dokumenty te odnoszą się bowiem do realizacji innej umowy, a Zamawiający nie wykazał
tożsamości postanowień tej umowy z wzorem umowy ocenianym w niniejszym
postępowaniu, w zakresie w jakim określają zasady odbioru końcowego i ostatecznego
i wpływają na możliwość ujawnienia się braków w operacie kolaudacyjnym. Niezależnie
jednak od tego, Izba oceniła tę kwestię zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez
Zamawiającego, z powodów wskazanej we wcześniejszej części uzasadnienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego klauzuli potrącenia w umowie podwykonawczej Izba
ustaliła, że zgodnie z § 11 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający złoży w formie pisemnej
zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane, lub do projektu jej zmiany, m.in. w sytuacji gdy: pkt d) projekt umowy zawiera
zapisy o zatrzymywaniu lub potrącaniu kwot z wynagrodzenia podwykonawcy.
Odwołujący zarzucił, że ww. postanowienie narusza przepisy: art. 36 ust. 2 pkt 11a
ustawy Pzp, art. 505 pkt 4 Kc i art. 5 Kc w związku z art. 353
1
Kc i art. 58 § 3 Kc, z czym
w ocenie Izby nie sposób się zgodzić.
Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
w przypadku
zamówień
na
roboty
budowlane
wymagania
dotyczące
umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli
zamawiający określa takie wymagania. Celem wprowadzenia ww. przepisu była konieczność
zapewniania ochrony rozliczeń z podwykonawcami. Kierując się tym założeniem,
ustawodawca przesądził, że publiczny zamawiający może wymagać od wykonawców, aby
nie zawierali oni określonych postanowień w umowach podwykonawczych, pod rygorem
zgłoszenia zastrzeżeń czy sprzeciwu. Wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 11
ust. 4 lit. d mieści się w zakresie kompetencji przyznanej zamawiającym przez art. 36 ust. 2
pkt 11 lit. a ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał, aby działanie zamawiającego polegające na wskazaniu ww.
postanowień świadczyło o nadużyciu przysługującego zamawiającemu uprawienia
w rozumieniu art. 5 Kc. Przepis ten stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wcześniej wyjaśniono, celem
wprowadzenia uprawnienia była ochrona podwykonawców, a w szczególności ich prawa do
wynagrodzenia. W ocenie Izby Zamawiający skorzystał ze swego prawa zgodnie z jego
przeznaczeniem, gdyż kwestionowana klauzula służyć ma właśnie ochronie rozliczeń
z podwykonawcami. Nie wiadomo natomiast, w jaki sposób skorzystanie przez
Zamawiającego z tego uprawnienia miałoby godzić w zasady współżycia społecznego,
zwłaszcza że Odwołujący zaniechał wskazania, jakie konkretnie zasady współżycia
społecznego stoją temu na przeszkodzie.
Odwołujący nie sprostał również ciężarowi udowodnienia naruszenia art. 353
1
Kc.
Podtrzymując wyżej prezentowane stanowisko dotyczące powyższego przepisu wskazać
dodatkowo należy, że rezygnacja z potrącenia nie spowoduje żadną miarą, że zmieni się
natura (właściwość) stosunku umowy podwykonawczej w robotach budowlanych.
O właściwości tego stosunku nie decyduje bowiem prawo potrącenia. Postanowienia takie
nie są także sprzeczne z ustawą. Nie wiadomo też, jakie konkretnie zasady współżycia
społecznego miałyby zostać naruszone.
Postanowienie § 11 ust. 4 lit. d wzoru umowy nie narusza przepisu art. 498 § 1 KC.
Przepis ten stanowi, że Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami
i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej
strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości
oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone
przed sądem lub przed innym organem państwowym. W świetle zasady swobody
kontraktowania dozwolone jest wyłączenie możliwości potrącenia. Zatem przepis art. 498 § 1
KC nie ma charakteru iuris cogentis i wyłączenie możliwości potrąceń z wynagrodzenia
należnego podwykonawcy nie godzi zatem w ten przepis. Jednocześnie niezrozumiałe jest,
w jaki sposób wyłączenie potrącenia w umowach podwykonawczych miałoby naruszać
przepis art. 505 pkt 4 Kc, który stanowi, że nie mogą być umorzone przez potrącenie
wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne.
Z przepisu tego w żaden sposób nie wynika zakaz umownego wyłączenia potrącenia.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1567/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 814 Radzyń Podlaski-Suchowola-Żminne na odcinku od km 6+600 do km
20+815 o di. 14,215 km.
W dniu 22 sierpnia 2016 r. wykonawca Budimex S.A. wniósł odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1) art. 647 Kc, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353
1
Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 139
ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w § 15 ust. 4 i 5 wzoru umowy
warunków odbioru robót budowlanych w taki sposób, że Zamawiający będzie uprawniony
do przerwania czynności odbioru ostatecznego do czasu uzupełnienia brakujących
dokumentów w operacie kolaudacyjnym lub/i usunięcia Wad Przedmiotu Umowy,
w momencie kiedy roboty i dokumentacja wymieniona powyżej zostały wcześniej już
poddane badaniu pod względem prawidłowości i kompletności. Zaskarżony zapis wzoru
umowy precyzuje, że Zamawiający może odbiór ostateczny przerwać zawsze gdy ujawni
wady, bez dookreślenia czy chodzi o wady istotne czy nieistotne, nadające się do
usunięcia i nie stanowiące przeszkody w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
2) art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy Pzp, art. 505 pkt 4 Kc i art. 5 Kc w związku z art. 353
1
Kc
i art. 58 § 3 Kc, oraz w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, poprzez zawarcie
w § 11 ust. 4 pkt d wzoru umowy (Załącznik nr D do SIWZ – wzór umowy) wymagań
postanowień,że
umowa
o
podwykonawstwo
zawierana
przez
Wykonawcę
z podwykonawcą
nie
może
zawierać
postanowień
o
dokonywaniu
potrąceń
z wynagrodzenia podwykonawcy, a ich zawarcie spowoduje zgłoszenie przez
zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego treści § 15 ust. 5 pkt 1 wzoru umowy
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził zapis, zgodnie z którym przewidział on
sześć rodzajów odbioru robót: odbiór robót ulegających zakryciu, robót zanikających, odbiór
częściowy, odbiór końcowy, odbiór ostateczny oraz odbiór po okresie rękojmi.
W § 15 ust. 4 wzoru umowy Zmawiający przewidział procedurę odbioru końcowego
robót objętych przedmiotem umowy, której rozpoczęcie i przeprowadzenie uzależnione
zostało od dostarczenia Inżynierowi kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz
z operatem
kolaudacyjnym
oraz
dokumentów,
których
dołączenia
do
wniosku
o użytkowanie/zgłoszenia o zakończeniu robót wymaga art. 57 ustawy Prawo budowlane.
Dokonanie odbioru końcowego ma zaś nastąpić po sprawdzeniu przez Inżyniera
kompletności i prawidłowości operatu kolaudacyjnego (poświadczonego przez Inżyniera
oddzielnym protokołem) na podstawie sporządzonego przez Wykonawcę "Wykazu robót
wykonanych" potwierdzonego przez Inżyniera i Inspektorów nadzoru. Wykaz ten
sporządzony być na podstawie rzeczowego wykonania robót wycenionego według cen
z oferty Wykonawcy. Zakończenie odbioru końcowego zostanie potwierdzone protokołem
odbioru końcowego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron (a
więc Wykonawcę i Zamawiającego). Po dokonaniu odbioru końcowego i sprawdzeniu przez
Inżyniera operatu kolaudacyjnego Wykonawca sporządza i składa wniosek o pozwolenie na
użytkowanie na podstawie udzielonego przez Zamawiającego pełnomocnictwa.
Odwołujący podniósł, że procedura odbioru końcowego zgodnie z zapisem § 15 ust.
4 wzoru umowy wymaga od Wykonawcy aby zgłosił on Zamawiającemu gotowość do
odbioru końcowego po zakończeniu wszystkich robót składających się na przedmiot umowy
oraz aby dostarczając operat kolaudacyjny złożył oświadczenie na podstawie art. 57 ust. 1
pkt 2 i 2 ustawy Prawo budowlane, co jasno wskazuje, że przed dokonaniem odbioru
końcowego Wykonawca musi wykonać całość robót objętych przedmiotem umowy. Tym
samym bezpodstawne w tym miejscu wydaje się być wprowadzenie w postanowieniach
wzoru umowy kolejnego odbioru (ostatecznego), który dawałby Zamawiającemu prawo do
kolejnego badania prawidłowości wykonanych robót budowlanych (które przecież na etapie
odbioru ostatecznego objęte są już pozwoleniem na użytkowanie i uznane na etapie odbioru
końcowego za kompletne i prawidłowe przez Inżyniera). Biorąc pod uwagę, że odbiór
końcowy może się odbyć po zakończeniu wszelkich robót objętych przedmiotem umowy na
etapie odbioru ostatecznego nie pojawi się żadna nowa dokumentacja ani nie ulegnie
zmianie ta badana przez Inżyniera na etapie odbioru końcowego.
Podobnie niezrozumiały – zdaniem Odwołującego – jest zapis w ust. 4 i 5 § 15 wzoru
umowy, mówiący o obowiązku Wykonawcy przekazania Inżynierowi przed rozpoczęciem
odbioru końcowego oraz następnie Zamawiającemu przed odbiorem ostatecznym operatu
kolaudacyjnego – skoro jego kompletność i prawidłowość jest przedmiotem badania na
etapie odbioru końcowego, który warunkuje również pośrednio przejście do etapu odbioru
ostatecznego, to niezrozumiałe w tym miejscu jest wprowadzanie obowiązku przedkładania
Zamawiającemu tego samego operatu ponownie – do badania pod względem kompletności
i prawidłowości znów na etapie odbioru ostatecznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że operat
kolaudacyjny zgodnie z brzmieniem § 15 ust. 5 pkt 2 lit. k wzoru umowy powinien zawierać
m.in. protokół odbioru końcowego robót, co już na etapie zgłoszenia gotowości do odbioru
końcowego powoduje, że złożony Inżynierowi operat musi być niekompletny (i niemożliwym
na tym etapie jest jego uzupełnienie).
Odwołujący podniósł, że stosownie bowiem do art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do
czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp
nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty
budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają odmiennej definicji umowy
o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego
zamawiającego z wybranym wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty
budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 Kc), która
jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 Kc. Z art. 647 Kc
wynika, że ustawowym obowiązkiem każdego inwestora jest odebranie od wykonawcy
obiektu wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Poza
dokonaniem wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w tym przekazaniem terenu budowy, dostarczeniem projektu oraz zapłatą
umówionego wynagrodzenia, odbiór wykonanych robót budowlanych jest podstawowym
obowiązkiem inwestora. Odbiory robót unormowane są także w art. 654 Kc, a nadto –
w zakresie w jakim związane jest to z wykonywaniem robót w sposób wadliwy lub sprzeczny
z umową – dotyczy ich przepis art. 656 § 1 Kc. Zakwestionowane przez Odwołującego
brzmienie § 15 ust. 5 wzoru umowy dotyczy odbioru końcowego i ostatecznego, co świadczy
o jego istotnej wadze dla całego tego zagadnienia, a jednocześnie o równie poważnym
zagrożeniu dla słusznych interesów wykonawcy, gdyby postanowienie to zostało zachowane
w obecnym brzmieniu i nie zostało zmienione.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku występowania w wykonanych robotach wad
usuwalnych, a zatem wad niemających istotnego charakteru, Zamawiający jest obowiązany
dokonać odbioru tych robót, zaś w już w protokole odbioru końcowego Strony powinny
wskazać na czym wady polegają i sposób ich usunięcia w odpowiednim terminie. Wady
usuwalne z samej definicji nie powodują bowiem niezdatności przedmiotu odbioru do użytku
i nie świadczą o tym, że wykonawca nie wykonał powierzonych mu robót. Z niewykonaniem
zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy bowiem do czynienia wówczas, gdy
roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że
Uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót. Biorąc pod uwagę natomiast treść
cytowanego ustępu 4 i 5 w § 15 wzoru umowy, takie wady (istotne) nie mogą ujawnić sie na
etapie odbioru ostatecznego, skoro procedura odbioru ostatecznego może rozpocząć sie nie
wcześniej, niż po uzyskaniu przez Wykonawcę pozwolenia na użytkowanie – co tym samym
potwierdza, że jeśli nawet przedmiot umowy dotknięty byłby jakimikolwiek wadami, to mają
one taki charakter, że nie przeszkodziły w uzyskaniu administracyjnej decyzji pozwolenia na
użytkowanie. Tym samym nie mogły być one istotne. Odwołujący zwrócił uwagę, że przed
wydaniem pozwolenia na użytkowanie organ (powiatowy inspektor nadzoru budowlanego lub
wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego) przeprowadza obowiązkowa kontrole budowy
w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi
w pozwoleniu na budowę. Zakres kontroli obowiązkowej określa art. 59a ust. 2 ustawy Prawo
budowlane, gdyby na tym etapie ujawniła się wada istotna, organ nie wydałby takiego
pozwolenia. Nie jest również możliwe w świetle zapisów wzoru umowy wydania pozwolenia
warunkowego, skoro § 15 ust 4 wzoru umowy wskazuje, że o pozwolenie na użytkowanie
Wykonawca w imieniu Zamawiającego może ubiegać sie po zakończeniu wszystkich robót
objętych przedmiotem umowy.
Tym samym nie może się ostać w obecnym brzmieniu brzmienie § 15 ust 5 wzoru
umowy, który de facto powoduje, że:
1.
po zakończeniu wszelkich robót objętych przedmiotem umowy,
2.
po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie,
3.
po dokonaniu sprawdzenia przez Inżyniera kompletności i poprawności
dokumentacji w tym operatu kolaudacyjnego,
4.
po podpisaniu przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego i tym samym
5.
po końcowym rozliczeniu rzeczowo-finansowym robót
Zamawiający wstrzymuje płatność faktury końcowej do czasu podpisania protokołu odbioru
ostatecznego, co może nigdy nie nastąpić. Przytoczone bowiem zapisy wzoru umowy ( § 15
ust. 5) wskazują, że odbiór ostateczny zostanie przeprowadzony komisyjnie w ciągu 30 dni
od daty otrzymania decyzji pozwolenia na użytkowanie i dostarczenia Zamawiającemu
2 egzemplarzy operatu kolaudacyjnego w wersji papierowej (oryginał +kopia) oraz w wersji
elektronicznej (skan w plikach PDF), tj. kompletnej dokumentacji powykonawczej
poświadczonej przez Inżyniera protokołem sprawdzenia kompletności i prawidłowości
operatu kolaudacyjnego. Jeżeli natomiast podczas odbioru ostatecznego Zamawiający
stwierdzi Wady Przedmiotu umowy lub braki dokumentów w operacie kolaudacyjnym,
czynności odbioru ostatecznego zostaną przerwane, zaś Zamawiający wyznaczy
Wykonawcy termin na usuniecie Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnienie brakujących
dokumentów w operacie kolaudacyjnym.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez zapis w § 3 ust. 11 wzoru umowy
zastrzegł, że końcowa płatność w wysokości 10% wartości umowy brutto zrealizowana
zostanie dopiero po dokonaniu odbioru ostatecznego. Tym samym pomimo wykonania
i rozliczenia odbiorem końcowym robót stanowiących przedmiot umowy Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do powstrzymania się z zapłatą 10% wartości wynagrodzenia do
czasu usunięcia wad stwierdzonych w trakcie odbioru ostatecznego, który może być dowolną
ilość razy przerywany ze względu na jakiekolwiek wady, w tym również nieistotne.
Odwołujący podkreślił, że na etapie odbioru ostatecznego nie mogą ujawnić sie wady
o charakterze istotnym, skoro organ państwowy wcześniej stwierdził wykonanie przedmiotu
umowy zgodnie z ustawą Prawo budowlane w zakresie pozwalającym na wydanie
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Stwierdzenie tym samym w trakcie
odbioru ostatecznego wad nieistotnych nie oznacza, że wykonawca nie spełnił swojegoświadczenia, ale oznacza jedynie, że świadczenie to zostało spełnione nienależycie i na
zabezpieczenie roszczeń z tytułu nieprawidłowego (nienależytego) wykonania zobowiązania
przewidziane zostało § 6 wzoru umowy.
Możliwość powstrzymania się z zapłatą 10% wynagrodzenia do czasu usunięcia
ewentualnych wad odbiorowych na etapie odbioru ostatecznego wskazuje, że ta część
wynagrodzenia ma z jednej strony obligować wykonawcę do usunięcia wad odbiorowych,
a z drugiej strony zabezpiecza zamawiającego na wypadek nieusunięcia wad odbiorowych
przez wykonawcę, co stanowi tym samym klasyczne zabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Przytoczone zapisy wzoru umowy wskazują, że po dokonaniu odbioru końcowego
Zamawiający będzie dysponował łącznym zabezpieczeniem w wysokości 20% wartości
wynagrodzenia brutto do czasu usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze ostatecznym,
który dodatkowo, niezależnie od rodzaju wady (nie wskazano bowiem w § 15 ust. 5 wzoru
umowy, że chodzi o wady istotne) na tym etapie stwierdzonej może zostać przez
Zamawiającego arbitralnie przerwany, co rodzi obawę i realne ryzyko, że do podpisania
protokołu odbioru ostatecznego nie dojdzie nigdy lub dojdzie ze znacznym opóźnieniem. To
zaś spowoduje również przesunięcie terminu rozpoczęcia okresu gwarancji i rękojmi. Tym
samym Zamawiający arbitralnie decyduje o dokonaniu zatrzymania części wynagrodzenia
i długości okresu pomiędzy podpisaniem protokołu odbioru końcowego i ostatecznego.
Odwołujący nie twierdzi, że nie ma obowiązku usunięcia wad swoich robót, lecz podnosi, że
na gruncie obowiązujących przepisów zobowiązanie takie realizuje się w reżimie
odpowiedzialności gwarancyjnej, a nie poprzez przerywanie odbiorów i bezpodstawne
wstrzymywanie płatności za wykonane de facto prawidłowo roboty, co jest praktyką
niedopuszczalną.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie jest uprawniony do odmowy odbioru robót
od Wykonawcy w przypadku jakichkolwiek wad w wykonanych robotach, lecz tylko w razie
wad istotnych. W pozostałym zakresie jest zobowiązany dokonać odbioru, z jednoczesnym
wskazaniem wykrytych wad i ustaleniem terminu ich usunięcia. W przeciwnym przypadku
zachodziłaby sprzeczność odpowiednich postanowień umowy z przepisami art. 647, 654
i 656 § 1 Kc oraz z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane (art. 353
1
Kc),
powodująca ich częściową nieważność z mocy prawa (art. 58 § 3 Kc). Po zgłoszeniu przez
Wykonawcę gotowości do odbioru robót, Zamawiający ma obowiązek odbioru dokonać, zaś
w razie ujawnienia w toku odbioru wad nadających się do usunięcia, strony umowy winny
wady wyspecyfikować i poczynić ustalenia dotyczące sposobu i terminu ich usunięcia,
jednak dopóki w robotach nie występują wady istotne, Zamawiający nie może odmówić
dokonania odbioru i zapłaty wynagrodzenia. Prawo Zamawiającego do domagania się
usunięcia wad robót (zwłaszcza nieistotnych) realizowane jest na gruncie przepisów
o odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Przyznanie
zatem Zamawiającemu w § 15 ust. 5 Wzoru umowy uprawnienia do przerwania odbioru
ostatecznego w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad, w tym nieistotnych jest
sprzeczne z ustawą oraz naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 15 ust. 4 i 5 pkt
1 Załącznika G do SIWZ przez nadanie mu brzmienia:
a) § 15 ust. 4 wzoru umowy: „Odbioru końcowego, w celu końcowego rozliczenia
rzeczowo-finansowego zamówienia, dokonuje Inżynier z udziałem Inspektorów nadzoru,
po całkowitym zakończeniu wszystkich robót składających się na przedmiot umowy na
podstawie oświadczenia kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych
przepisami ustawy Prawo Budowlane, w terminie nie później niż 30 dni od daty
zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia robót, pod warunkiem że Wykonawca
dostarczy Inżynierowi kompletną dokumentację powykonawczą wraz z operatem
kolaudacyjnym
oraz
dokumenty,
których
dołączenia
do
wniosku
o użytkowanie/zgłoszenia o zakończeniu robót wymaga art. 57 ustawy Prawo
Budowlane celem sprawdzenia i akceptacji. Dokonanie odbioru końcowego następuje,
po sprawdzeniu przez Inżyniera kompletności i prawidłowości operatu kolaudacyjnego
(poświadczonego przez Inżyniera oddzielnym protokołem) na podstawie sporządzonego
przez Wykonawcę "Wykazu robót wykonanych" potwierdzonego przez Inżyniera
i Inspektorów nadzoru. Wykaz ten sporządzony winien być na podstawie rzeczowego
wykonania robót wycenionego według cen z oferty Wykonawcy. Zakończenie odbioru
końcowego zostanie potwierdzone protokołem odbioru końcowego, podlegającym
podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron. Jeśli w trakcie odbioru
końcowego stwierdzone zostaną Wady robót a wady te nadają się do usunięcia,
Zamawiający dokona odbioru końcowego od Wykonawcy, a w protokole odbioru
końcowego Strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą sposób i odpowiedni
termin na ich usunięcie. Po dokonaniu odbioru końcowego i sprawdzeniu przez
Inżyniera operatu kolaudacyjnego Wykonawca sporządza i składa wniosek o pozwolenie
na użytkowanie na podstawie udzielonego przez Zamawiającego pełnomocnictwa."
b) § 15 ust. 5 pkt 1: „Odbiór ostateczny Zamawiający rozpocznie w ciągu 30 dni od daty
otrzymania decyzji pozwolenia na użytkowanie i dostarczenia Zamawiającemu
2 egzemplarzy operatu kolaudacyjnego w wersji papierowej (oryginał + kopia) oraz
w wersji elektronicznej (skan w plikach PDF) tj. kompletnej dokumentacji powykonawczej
poświadczonej przez Inżyniera protokołem sprawdzenia kompletności i prawidłowości
operatu kolaudacyjnego. Jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi
Wady Przedmiotu umowy lub braki dokumentów w operacie kolaudacyjnym a wady te
nadają się do usunięcia, Zamawiający dokona odbioru ostatecznego od Wykonawcy,
a w protokole odbioru ostatecznego Strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą
sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie."
W odniesieniu do postanowienia § 11 ust. 4 pkt d wzoru umowy Odwołujący wskazał,że wprowadza ono wymóg, aby umowa o podwykonawstwo robót budowlanych zawierana
przez wykonawcę z podwykonawcą nie zawierała postanowień o potrącaniu kwot
z wynagrodzenia podwykonawcy, pod rygorem zgłoszenia przez Zamawiającego
odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego jest niedopuszczalna
i pozbawiona podstaw prawnych ingerencja w zasadę swobody zawierania umów przez
wykonawcę z osobami trzecimi, nieograniczoną w tym zakresie przepisem prawa, narusza
dobre obyczaje kupieckie i zasadę uczciwości kupieckiej, a także stanowi nadużycie prawa
podmiotowego Zamawiającego do kształtowania treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, że potrącenie należności jest zgodną z podstawowymi regułami
prawa cywilnego (art. 498 § 1 Kc), powszechną formą rozliczania wzajemnych zobowiązań,
ze spełnienia świadczenia. Wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron stosunku
prawnego może nastąpić poprzez przedstawienie drugiej stronie świadczenia tego samego
rodzaju do potrącenia. Wymóg zawarty w § 11 ust. 4 pkt d wzoru umowy należy zatem
oceniać wręcz w aspekcie utrudniania wykonawcy sposobu realizacji zamówienia. Żaden
umocowany w obowiązującym prawie interes publiczny nie uzasadnia pozbawienia
wykonawcy prawa do stosowania bezgotówkowej formy rozliczeń (potrąceń, kompensat)
w jego relacjach z kontrahentami. Zamawiający nie jest przecież stroną tych relacji. Trudno
dopatrzyć się prawnie chronionych interesów Zamawiającego, których realizacji miałoby
służyć pozbawienie Wykonawcy prawa do stosowania kompensat należności w granicach
umów zawartych z jego kontrahentami.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 505 pkt 4 Kc nie mogą być umorzone przez
potrącenie: wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy
szczególne. Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Brak przepisu szczególnego,
na podstawie którego zamawiający mógłby zakazać wykonawcy zamówienia publicznego
dokonywania rozliczeń bezgotówkowych (jest nim potrącenie należności) w relacji umownej,
jaką wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36
ust. 2 pkt 11a ustawy Pzp, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o którym mowa
w art. 505 pkt 4 Kc znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień publicznych –
nie uprawnia on Zamawiającego do postawienia wykonawcy zamówienia wymagań
godzących w zasadę swobody umów. Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy Pzp nie może
prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, w jakim nie
ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez wykonawcę
i podwykonawcę, o stosowanie bezgotówkowej formy rozliczeń wzajemnych w drodze
potrąceń lub kompensat umownych. Uzasadniony jest więc – zdaniem Odwołującego –
zarzut nadużycia prawa podmiotowego do określenia wymagań co do treści umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.
W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą
o bezgotówkową formę rozliczeń, Odwołujący podkreślił, że zgodnie bowiem z art. 375 § 1
Kc, dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec
wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania
są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na
skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia.
Co do tego ostatniego, to istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy
wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy,
ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor – wykonawca. Za dopuszczalny
uznać należy zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji
wykonawca-podwykonawca lub inwestor-podwykonawca. W istocie zatem posiadanie przez
Wykonawcę prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy,
jest korzystne dla samego Zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu
zarzutów. Zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu do
umowy o podwykonawstwo robót budowlanych podyktowane niespełnieniem przez
wykonawcę bezpodstawnych i nieważnych (art. 58 § 3 Kc) oczekiwań Zamawiającego co do
treści takiej umowy, będzie zdaniem Odwołującego stanowiło przykład nienależytego
współdziałania Zamawiającego w wykonywaniu zawartej umowy (art. 354 § 2 Kc) na etapie
jej realizacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 11 ust. 4 pkt d
Załącznika G do SIWZ przez nadanie mu brzmienia: „projekt umowy zawiera zapisy
o zatrzymaniu kwot z wynagrodzenia podwykonawcy".
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się ogólnie do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pierwszej kolejności
podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ, w tym postanowień przyszłej
umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców wyłącznie przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art.
180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie tylko w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień umowy odnoszących się do odbioru
robót Izba ustaliła, że w załączniku G do SIWZ Zamawiający przewidział m.in. następujące
postanowienia przyszłej umowy:
§ 15 ust. 4: Odbioru końcowego, w celu końcowego rozliczenia rzeczowo-finansowego
zamówienia, dokonuje Inżynier z udziałem Inspektorów nadzoru, po całkowitym zakończeniu
wszystkich robót składających się na przedmiot umowy na podstawie oświadczenia
kierownika budowy oraz innych czynności przewidzianych przepisami ustawy Prawo
Budowlane, w terminie nie później niż 30 dni od daty zgłoszenia przez Wykonawcę
zakończenia robót, pod warunkiem że Wykonawca dostarczy Inżynierowi kompletną
dokumentację powykonawczą wraz z operatem kolaudacyjnym oraz dokumenty, których
dołączenia do wniosku o użytkowanie/zgłoszenia o zakończeniu robót wymaga art. 57
ustawy Prawo Budowlane celem sprawdzenia i akceptacji. Dokonanie odbioru końcowego
następuje, po sprawdzeniu przez Inżyniera kompletności i prawidłowości operatu
kolaudacyjnego (poświadczonego przez Inżyniera oddzielnym protokołem) na podstawie
sporządzonego przez Wykonawcę "Wykazu robót wykonanych" potwierdzonego przez
Inżyniera i Inspektorów nadzoru. Wykaz ten sporządzony winien być na podstawie
rzeczowego wykonania robót wycenionego według cen z oferty Wykonawcy. Zakończenie
odbioru końcowego zostanie potwierdzone protokołem odbioru końcowego, podlegającym
podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron. Po dokonaniu odbioru końcowego
i sprawdzeniu przez Inżyniera operatu kolaudacyjnego Wykonawca sporządza i składa
wniosek o pozwolenie na użytkowanie na podstawie udzielonego przez Zamawiającego
pełnomocnictwa.
§ 15 ust. 5: Odbiór ostateczny jest przeprowadzany komisyjnie przez upoważnionych
przedstawicieli Zamawiającego przy udziale Inżyniera, inspektorów nadzoru Inżyniera
i Wykonawcy – Kierownika budowy.
1) Odbiór ostateczny Zamawiający rozpocznie w ciągu 30 dni od daty otrzymania decyzji
pozwolenia na użytkowanie i dostarczenia Zamawiającemu 2 egzemplarzy operatu
kolaudacyjnego w wersji papierowej (oryginał +kopia) oraz w wersji elektronicznej (skan
w plikach PDF) tj. kompletnej dokumentacji powykonawczej poświadczonej przez Inżyniera
protokołem sprawdzenia kompletności i prawidłowości operatu kolaudacyjnego. Jeżeli
podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi Wady Przedmiotu umowy lub braki
dokumentów w operacie kolaudacyjnym, czynności 21 odbioru ostatecznego zostaną
przerwane, zaś Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin na usunięcie Wad Przedmiotu
umowy lub/i uzupełnienie brakujących dokumentów w operacie kolaudacyjnym. Wykonawca
niezwłocznie powiadomi Zamawiającego o usunięciu Wad Przedmiotu umowy lub/i
uzupełnieniu brakujących dokumentów w operacie kolaudacyjnym. Zamawiający przystąpi
do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym przez siebie terminie po usunięciu
przez Wykonawcę Wad Przedmiotu umowy lub uzupełnieniu dokumentów w operacie
kolaudacyjnym. Zakończenie odbioru ostatecznego zostanie potwierdzone protokołem
odbioru ostatecznego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron.
Formułując przedmiotowy zarzut Odwołujący naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów:
−
art. 647 Kc, który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem
i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych
przez
właściwe
przepisy
czynności
związanych
z
przygotowaniem
robót,
w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia;
−
art. 654 Kc, zgodnie z którym w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor
obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo,
w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia;
−
art. 656 § 1 Kc, zgodnie z którym do skutków opóźnienia się przez wykonawcę
z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę
robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego
obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed
ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło;
−
art. 58 § 3 Kc, który stanowi, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności
prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności
wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana;
−
art. 353
1
Kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu w pierwszej kolejności należy wskazać,że trudno powiązać podstawy faktyczne zarzutu z możliwością naruszenia przepisów, które
określają: definicję robót budowlanych (art. 647 Kc), dokonywanie odbiorów częściowych
(art. 654 Kc mający zastosowanie w braku odmiennej umowy stron), zakres nieważności
czynności prawnej (art. 58 § 3 Kc). W odniesieniu do przepisu odsyłającego do przepisów
o umowie o dzieło (art. 656 § 1 Kc), Odwołujący nie określił, którego z tych przepisów
Zamawiający nie zastosował określając sporne postanowienia umowy, a trudno stwierdzić,
jakie naruszenie Odwołujący miał na myśli, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zakres
faktyczny zarzutu dotyczy zasad odbioru robót budowlanych.
Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 353
1
Kc, należy zauważyć, że do
stwierdzenia takiego naruszenia konieczne jest wykazanie, ze postanowienia umowy są
sprzeczne z ustawą lub właściwością stosunku lub zasadami współżycia społecznego.
W niniejszej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, że sporne postanowienia przyszłej
umowy są sprzeczne z przepisami ustawowymi. Odwołujący nie wykazał również, na czym
polega sprzeczność tych postanowień z właściwością stosunku, rozumianą jako istota
przyszłego zobowiązania stron i jego swoiste cechy, a w ocenie Izby określone przez
Zamawiającego zasady odbioru robót w żadnej mierze natury tego stosunku
zobowiązaniowego nie zmieniają. Nie wiadomo także, jakie zasady współżycia społecznego
miałyby zostać naruszone. Nie jest uzasadnione powoływanie się na art. 353
1
Kc w celu
doprowadzenia do nadania SIWZ brzmienia korzystniejszego dla wykonawcy, nie jest
bowiem tak, że postanowienia umowy przez sam fakt, że z różnych względów nie
satysfakcjonują wykonawców, są sprzeczne z naturą stosunku lub zasadami współżycia
społecznego. Należy również mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy
Pzp, w przypadku których Zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania
zasad realizacji umowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych
postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te
postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez
Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie
stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów, w tym o naruszeniu zasad
współżycia społecznego.
W ocenie Izby nie można dopatrzeć się naruszenia przez Zamawiającego przepisów
(w tym tych wskazanych przez Odwołującego) w fakcie, że Zamawiający zastrzegł sobie
możliwość odstąpienia od odbioru ostatecznego w przypadku, gdy stwierdzi wady
przedmiotu umowy lub braki dokumentów w operacie kolaudacyjnym. Po pierwsze stwierdzić
należy, że dokonanie odbioru końcowego nie przesądza, że przy odbiorze ostatecznym nie
zostaną stwierdzone wady. Gdyby przyjąć odmienne założenie, należałoby stwierdzić, że
odbiór ostateczny byłby zbędny, Odwołujący natomiast nie kwestionował konieczności
przeprowadzenia takiego odbioru. Dostrzeżenia wymaga również, że odbiór końcowy,
zgodnie § 15 ust. 4 wzoru umowy, ma być przeprowadzony przez Inżyniera z udziałem
Inspektorów nadzoru, a dopiero odbiór ostateczny – przez upoważnionych przedstawicieli
Zamawiającego przy udziale Inżyniera, inspektorów nadzoru Inżyniera i Wykonawcy (§ 15
ust. 5 wzoru umowy).
Możliwości stwierdzenia wad podczas odbioru ostatecznego nie przeczy fakt, że
w czasie dokonywania tego odbioru obiekt będzie już miał pozwolenie na użytkowanie. Nie
można bowiem wykluczyć sytuacji, że obiekt budowlany spełnia wymogi niezbędne do
wydana pozwolenia na użytkowanie, a jednocześnie nie spełnia wszystkich wymogów
wynikających z zawartej umowy. Zakres kontroli przeprowadzanej przez organy nadzoru
budowlanego w celu wydania pozwolenia na użytkowanie jest bowiem węższy niż zakres
badania, czy obiekt budowlany został wykonany zgodnie z wszystkimi obowiązkami
wynikającymi z umowy. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane właściwy organ wydaje decyzję
w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu
obowiązkowej kontroli (art. 59 ust. 1), która prowadzona jest w celu stwierdzenia
prowadzenia budowy zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na
budowę (art. 59a ust. 1). Wydanie pozwolenia na użytkowanie nie jest więc tożsame
z ustaleniem, że wszystkie obowiązki wykonawcy wynikające z umowy zostały wykonane
i że obiekt nie ma wad, w tym wad istotnych z punktu widzenia zawartej umowy.
Po drugie, o wadliwości zakwestionowanych postanowień umowy nie może
przesądzać podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że operat kolaudacyjny przy obu
odbiorach będzie identyczny, ma być on bowiem kompletny już przy odbiorze końcowym.
W ocenie Izby nie można w praktyce wykluczyć sytuacji, że braki w operacie kolaudacyjnym
zostaną stwierdzone przy odbiorze ostatecznym, a zabezpieczenie się Zamawiającego przed
taką sytuacją, czy też zagwarantowanie sobie prawa do ponownej weryfikacji dokumentacji,
nie może być uznane za naruszające przepisy prawa.
Z powyższych powodów podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące zasad
przeprowadzenia odbioru ostatecznego nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od
powyższego zwrócić należy uwagę na tym bardziej wadliwe sformułowanie żądania zmiany §
15 ust. 5 wzoru umowy. Odwołujący domagał się bowiem wprowadzenia obowiązku
dokonania odbioru w przypadku wystąpienia wad nadających się do usunięcia. Odnosząc się
do tak sformułowanego żądania podkreślić należy, że Odwołujący bezpodstawnie utożsamia
wady usuwalne z wadami nieistotnymi. W praktyce często wady istotne są wadami
usuwalnymi, a wniosek, że usuwalność określonej wady jest okolicznością, która
zobowiązuje do dokonania odbioru robót, jest nieuprawniony. Izba nie znajduje uzasadnienia
aby zobowiązywać Zamawiającego do odbioru robót budowlanych w każdym przypadku, gdy
wady są usuwalne, również wtedy, gdy są wadami istotnymi. Te same argumenty należy
podnieść w odniesieniu do wnioskowanych zmian w § 15 ust. 4 wzoru umowy (na marginesie
zauważyć należy, że żądanie to nie koresponduje z przedstawionymi w odwołaniu zarzutami,
które wprost odnoszą się do zasad dokonywania odbioru ostatecznego).
Odnosząc się do przedłożonych przez Zamawiającego dowodów z dokumentów
(umowa nr 3/RB/2012 wraz z aneksami, protokół nr 2/2013 odbioru ostatecznego robót oraz
wniosek inwestora o wydanie pozwolenia na użytkowanie wraz z wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów, pismo z PARP z 25 czerwca 2014 r.), złożonych na okoliczność,że pomiędzy odbiorem końcowym a ostatecznym robót mogą wystąpić braki w operacie
kolaudacyjnym, Izba uznała te dokumenty za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Dokumenty te odnoszą się bowiem do realizacji innej umowy, a Zamawiający nie wykazał
tożsamości postanowień tej umowy z wzorem umowy ocenianym w niniejszym
postępowaniu, w zakresie w jakim określają zasady odbioru końcowego i ostatecznego
i wpływają na możliwość ujawnienia się braków w operacie kolaudacyjnym. Niezależnie
jednak od tego, Izba oceniła tę kwestię zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez
Zamawiającego, z powodów wskazanej we wcześniejszej części uzasadnienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego klauzuli potrącenia w umowie podwykonawczej Izba
ustaliła, że zgodnie z § 11 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający złoży w formie pisemnej
zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane, lub do projektu jej zmiany, m.in. w sytuacji gdy: pkt d) projekt umowy zawiera
zapisy o zatrzymywaniu lub potrącaniu kwot z wynagrodzenia podwykonawcy.
Odwołujący zarzucił, że ww. postanowienie narusza przepisy: art. 36 ust. 2 pkt 11a
ustawy Pzp, art. 505 pkt 4 Kc i art. 5 Kc w związku z art. 353
1
Kc i art. 58 § 3 Kc, z czym
w ocenie Izby nie sposób się zgodzić.
Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
w przypadku
zamówień
na
roboty
budowlane
wymagania
dotyczące
umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli
zamawiający określa takie wymagania. Celem wprowadzenia ww. przepisu była konieczność
zapewniania ochrony rozliczeń z podwykonawcami. Kierując się tym założeniem,
ustawodawca przesądził, że publiczny zamawiający może wymagać od wykonawców, aby
nie zawierali oni określonych postanowień w umowach podwykonawczych, pod rygorem
zgłoszenia zastrzeżeń czy sprzeciwu. Wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 11
ust. 4 lit. d mieści się w zakresie kompetencji przyznanej zamawiającym przez art. 36 ust. 2
pkt 11 lit. a ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał, aby działanie zamawiającego polegające na wskazaniu ww.
postanowień świadczyło o nadużyciu przysługującego zamawiającemu uprawienia
w rozumieniu art. 5 Kc. Przepis ten stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wcześniej wyjaśniono, celem
wprowadzenia uprawnienia była ochrona podwykonawców, a w szczególności ich prawa do
wynagrodzenia. W ocenie Izby Zamawiający skorzystał ze swego prawa zgodnie z jego
przeznaczeniem, gdyż kwestionowana klauzula służyć ma właśnie ochronie rozliczeń
z podwykonawcami. Nie wiadomo natomiast, w jaki sposób skorzystanie przez
Zamawiającego z tego uprawnienia miałoby godzić w zasady współżycia społecznego,
zwłaszcza że Odwołujący zaniechał wskazania, jakie konkretnie zasady współżycia
społecznego stoją temu na przeszkodzie.
Odwołujący nie sprostał również ciężarowi udowodnienia naruszenia art. 353
1
Kc.
Podtrzymując wyżej prezentowane stanowisko dotyczące powyższego przepisu wskazać
dodatkowo należy, że rezygnacja z potrącenia nie spowoduje żadną miarą, że zmieni się
natura (właściwość) stosunku umowy podwykonawczej w robotach budowlanych.
O właściwości tego stosunku nie decyduje bowiem prawo potrącenia. Postanowienia takie
nie są także sprzeczne z ustawą. Nie wiadomo też, jakie konkretnie zasady współżycia
społecznego miałyby zostać naruszone.
Postanowienie § 11 ust. 4 lit. d wzoru umowy nie narusza przepisu art. 498 § 1 KC.
Przepis ten stanowi, że Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami
i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej
strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości
oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone
przed sądem lub przed innym organem państwowym. W świetle zasady swobody
kontraktowania dozwolone jest wyłączenie możliwości potrącenia. Zatem przepis art. 498 § 1
KC nie ma charakteru iuris cogentis i wyłączenie możliwości potrąceń z wynagrodzenia
należnego podwykonawcy nie godzi zatem w ten przepis. Jednocześnie niezrozumiałe jest,
w jaki sposób wyłączenie potrącenia w umowach podwykonawczych miałoby naruszać
przepis art. 505 pkt 4 Kc, który stanowi, że nie mogą być umorzone przez potrącenie
wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne.
Z przepisu tego w żaden sposób nie wynika zakaz umownego wyłączenia potrącenia.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
