rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-12
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-12
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1561/16
KIO 1561/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2016 r. przez
Odwołującego –Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007
Kraków,
przy udziale:
A)
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
B)
Zakładu Systemów Komputerowych Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2016 r. przez
Odwołującego –Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007
Kraków,
przy udziale:
A)
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
B)
Zakładu Systemów Komputerowych Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny
ofert i wyboru oferty;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1561/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy,
montażu i uruchomienia urządzeń sieciowych, dla nowego budynku Wydziału Chemii
Uniwersytetu Jagiellońskiego, zlokalizowanego przy ul. Gronostajowej 2 w Krakowie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 086-152253 z dnia 3 maja 2016 r.
W dniu 19 sierpnia 2016 r., Odwołujący – Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji, gdy oferta Innergo jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ);
2)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego rozwiązania z
wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do błędnego uznania, że Odwołujący
nie wykazał zgodności treści oferty z treścią SIWZ, a ponadto stanowiło naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców, gdyż pozostali wykonawcy zostali
wezwani do uzupełnienia dokumentów;
3)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że Zamawiający nie mógłby
przyznać Odwołującemu pełnej puli punktów w kryterium „parametry techniczne
urządzeń” zgodnie z deklaracją Odwołującego, tj. również punktów w zakresie poz. 3
i 8a w tabeli opcjonalnych parametrów technicznych;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład
Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o z siedzibą w Krakowie (dalej: „ZSK”), mimo
iż treść złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom SIWZ;
ewentualnie, również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w zakresie, w jakim ZSK nie
był jeszcze wzywany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane rozwiązanie wymagań Zamawiającego;
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez niezasadne przyznanie ZSK
dodatkowych punktów w kryterium „parametry techniczne urządzeń”, tj. punktów w
zakresie poz. 8b, 8c i 9 w tabeli opcjonalnych parametrów technicznych;
6)
art. 87 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
omyłki w ofercie ZSK, co spowodowałoby przyznanie Odwołującemu niższej liczby
punktów w kryterium „zużycie prądu”, niż w przypadku, gdyby Zamawiający dokonał
poprawienia omyłki w ofercie ZSK.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego;
2)
dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, prawidłowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i ewentualnego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty i złożonych dokumentów w trybie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 Pzp;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez ZSK, ewentualnie: wezwanie ZSK do wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie, w jakim ZSK nie był
jeszcze wzywany do uzupełnienia dokumentów;
4)
ponownego dokonania oceny ofert i przeliczenia należnej wykonawcom punktacji,
w tym: przyznania Odwołującemu pełnej puli punktów za deklarowane opcjonalne
parametry techniczne urządzeń oraz nie przyznania ZSK dodatkowych punktów w
zakresie parametrów technicznych wskazanych w poz. 8b, 8c i 9 tabeli opcjonalnych
parametrów technicznych;
5)
poprawienia omyłki w ofercie ZSK i przyznania Odwołującemu prawidłowej liczby
punktów zakresie kryterium „zużycie prądu”;
6)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Innergo jest
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta
Odwołującego nie zostałaby odrzucona, zostałaby prawidłowo oceniona i miałby on
możliwość uzyskania zamówienia. Ocena punktowa, którą uzyskałby Odwołujący, gdyby
Zamawiający prawidłowo ocenił jego ofertę, umożliwiłaby uznanie jej za ofertę
najkorzystniejszą (Innergo uzyskałoby łącznie więcej punktów niż ZSK). W sytuacji, w której
Zamawiający kwestionuje zadeklarowaną przez Innergo liczbę punktów uzyskiwanych w
kryterium „parametry techniczne”, Odwołujący posiada również interes w kwestionowaniu
oferty złożonej przez ZSK (oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą)
zarówno, co do zaniechania jej odrzucenia, jak i co do przyznanej temu wykonawcy oceny
punktowej. Tym samym, wskutek niezgodnych z ustawą działań Zamawiającego,
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący referując stan faktyczny podał, że do upływu terminu składania ofert,
oferty złożyło 3 wykonawców. W dniu 9 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował o
wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez ZSK. Zgodnie z przesłaną
informacją Zamawiający odrzucił 2 z 3 ofert złożonych w postępowaniu, w tym ofertę
Odwołującego. W przesłanej informacji, Zamawiający wskazał również, iż nawet gdyby oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, nie przyznałby Innergo wszystkich punktów za
zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie opcjonalne parametry techniczne.
Odwołujący zakwestionował w całości dokonaną przez Zamawiającego negatywną
ocenę złożonej przez siebie oferty, jak również, podważył ocenę oferty ZSK. Podniesiono, że
oferta ZSK podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, tj. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Poza tym, Zamawiający niezasadnie przyznał ZSK dodatkowe punkty w zakresie
3 opcjonalnych parametrów technicznych urządzeń oraz zaniechał poprawienia oferty ZSK,
co ma wpływ na liczbę punktów przyznawanych Odwołującemu w kryterium „zużycie prądu”.
W zakresie dotyczącym niezgodności treści oferty Odwołującego z wymaganiami
SIWZ, Odwołujący podniósł, że:
Zamawiający jako pierwszą podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał
niewykazanie przez niego zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ, ze
względu na niedołączenie dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań oferowanych
urządzeń w wymaganej przez Zamawiającego formie, tj. w postaci: wydrukowana strona
tytułowa dokumentu, wydrukowana strona z wersją i datą dokumentu oraz strony, na które
powołuje się Wykonawca.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdził, iż po analizie treści złożonej
oferty i odpowiedzi Wykonawcy z dnia 15 Lipca 2016 r., uznał, że Innergo nie wykazało
spełniania wymagań SIWZ „mimo stosownego wezwania w tym aspekcie, a w szczególności
...” - po czym Zamawiający zamieścił listę kilkunastu wymagań SIWZ, co do których „w
szczególności”, Odwołujący nie wykazał ich spełnienia: Załącznik A do SIWZ pkt 16.1.11,
16.1.15, 16.1.18.3, 16.1.25, 16.1.29, 16.2.2, 16.3.2, 16.3.5, 16.4.1, 16.6.5.2, 16.6.6, 16.6.9-
16.6.9.8, 16.6.13, 16.8.7, 16.9.4-16.9.4.3, 16.1.27, 17.1.16, 17.1.19.3, 17.1.26, 17.3.6,
17.3.9, 17.4.1, 17.5.10.3, 17.5.11, 17.5.14-17.5.14.8, 17.5.21, 17.6.7, 17.7.8, 17.8.4-
17.8.4.3, 17.1.28, 18.1.17, 18.1.20.3, 18.1.27, 18.3.6, 18.3.9, 18.4.1, 18.5.10.3, 18.5.11,
18.5.14-18.5.14.8, 18.5.20, 18.6.7, 18.7.8, 18.8.5-18.8.5.3, 18.1.29, 19.1.9, 19.1.12.3,
19.1.19, 19.2.4, 19.3.6, 19.3.11.3, 19.3.12, 19.3.15-19.3.15.6, 19.3.19, 19.4.5, 19.5.8, 19.6.3,
20.1.9, 20.1.20, 20.2.3, 20.4.5, 20.3.14-20.3.14.6, 20.3.18, 20.3.19, 20.5.8, 20.6.3, 22.1.7-
22.1.16, 22.1.18.5, 22.1.19-22.1.24.3.
Odwołujący stwierdził, iż co prawda, Zamawiający poprzedza listę wymagań
stwierdzeniem „w szczególności”, jednakże w świetle obowiązku Zamawiającego, aby
precyzyjnie i jednoznacznie określić podstawy niezgodności oferty wykonawcy z
wymaganiami SIWZ (m.in. poprzez wskazanie wymagań SIWZ, których spełnienie nie
zostało potwierdzone), nie sposób uznać, iż Zamawiający nie wymienił pełnego zakresu
zarzucanej przez niego niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Stanowiłoby to rażące
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Posłużenie się powyższym, nieprecyzyjnym
sformułowaniem jest istotne w kontekście treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z
dnia 11 lipca 2016 r.
Argumentowano następnie, że działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu
oferty Innergo było nieprawidłowe. Zamawiający przed odrzuceniem oferty Wykonawcy
zobowiązany był bowiem do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie wymaganych parametrów, w zakresie, w jakim w jego ocenie
dokumentacja załączona do oferty nie była wystarczająca. Wezwanie, które Zamawiający
skierował do Innergo w dniu 11 lipca 2016 r. nie pozwala na uznanie, iż Zamawiający
wyczerpał procedurę wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
w odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnianie tych wymagań, które zostały
wymienione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Innergo.
Odwołujący podniósł, iż w wezwaniu z dnia 11 lipca 2016 r. Zamawiający nie wskazał
Odwołującemu, iż uznaje za niepotwierdzone spełnienie wymagań SIWZ zawartych w ww.
punktach Załącznika A do SIWZ. Wezwanie, po ogólnej formule wskazującej na konieczność
wyjaśnienia treści oferty oraz uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
podzielone zostało na trzy punkty. W pkt „1.” Zamawiający wskazał postanowienia SIWZ
dotyczące przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań SIWZ, a
następnie w podpunktach 1), 2), 3), 4) i 5), wyszczególnił punkty SIWZ, co do których
stwierdzał, że „nie mają potwierdzenia w dostarczonej dokumentacji i wymagają wyjaśnień
oraz uzupełnienia”. Wskazane w wezwaniu w pkt „1.” punkty SIWZ to: 17.1.8, 17.1.9, 18.1.8.,
18.1.9, 17.5.1.1., 17.5.2, 17.1.28, 17.6.3. Kolejne punkty „2.” i „3.” wezwania wskazują na
konieczność złożenia przez Innergo wyjaśnień.
Jedynie zatem w zakresie wymagań wyszczególnionych w pkt „1.” wezwania, doszło
do prawidłowego wyczerpania procedury wezwania Odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań SIWZ. W tym zakresie,
Odwołujący prawidłowo uzupełnił wymagane dokumenty i Zamawiający uznał te ww.
wymagania, których dotyczyło wezwanie, za potwierdzone (za wyjątkiem wymagania
17.1.28, co do którego w dalszej części odwołania, Innergo zarzuca Zamawiającemu błędną
ocenę oferty Wykonawcy).
Odwołujący podniósł, iż wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp powinno być
jednoznaczne i precyzyjnie wskazywać Wykonawcy, jakie braki oferty dostrzega
Zamawiający i na czym one polegają. Zamawiający w przedmiotowej sprawie opisał, na
czym polegają braki oferty, natomiast nie wskazał innych, poza ww. wymienionymi wymagań
SIWZ, których spełnienia w jego ocenie Odwołujący nie potwierdził. W szczególności, w
wezwaniu nie wskazano tych wymagań, które zostały następnie wymienione w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. Dopiero uzasadnienie odrzucenia oferty Innergo ujawniło oczekiwania
Zamawiającego, które nie zostały wyrażone w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z 11
lipca 2016 r. Nie jest wystarczające przykładowe czy opisowe określenie przez
Zamawiającego, jakie nieprawidłowości dostrzega w ofercie Wykonawcy, gdyż Wykonawca
nie ma obowiązku domyślać się, jakiego zakresu dotyczy wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujacy podniósł ponadto, że skoro dokonując odrzucenia oferty, Zamawiający
był w stanie dokładnie wymienić punkty SIWZ, co do których oczekiwał potwierdzenia
spełniania wymagań, powinien był je jednoznacznie wskazać w kierowanym do Wykonawcy
wezwaniu.
Podkreślono następnie, że wezwania do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający
w dniu 11 lipca 2016 r. skierował do każdego z trzech wykonawców, przy czym zarówno w
wezwaniu do ZSK, jak i wezwaniu do Qumak S.A., Zamawiający przy zastosowaniu takiej
samej części ogólnej wezwania do uzupełnienia dokumentów i tych samych sformułowań,
wskazał wyraźnie kilkadziesiąt punktów SIWZ, co do których wymaga uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań.
Odwołujący stwierdził, iż działanie Zamawiającego stanowi rażący przykład
nierównego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji i naruszenia
zasad uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem wzywając Innergo do uzupełnienia dokumentów,
Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wymaga przedstawienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania nie tylko tych wymagań, które wyraźnie wskazał w treści wezwania, ale również
w pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do punktów Załącznika A do SIWZ, które wymienił
w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Odwołujący prawidłowo dokonałby uzupełnienia
dokumentów również dla pozostałych punktów, tak jak zrobił to prawidłowo dla wymagań
wymienionych w punkcie nr 1 wezwania z 11 lipca 2016 r.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z wyrażonym w orzecznictwie poglądem:
„Instytucja odrzucenia oferty winna być stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego
wszystkich prawnie dopuszczalnych instytucji mających na celu sanowanie oferty złożonej
przez wykonawcę. Każdorazowo nadużycie instytucji odrzucenia oferty wykonawcy
z postępowania przesądza o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowanie, gdyż
pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych czynność Zamawiającego w odniesieniu do
któregokolwiek z wykonawców różnicuje ich sytuację w postępowaniu w sposób nie
znajdujący oparcia w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 5
kwietnia 2012 r. KIO 584/12)
Wobec powyższego Odwołujący stwiedził, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy
i nieprawidłowo dokonał odrzucenia oferty Innergo ze względu na niepotwierdzenie
wymagań określonych w ww. punktach SIWZ, gdyż w pierwszej kolejności, powinien był (tak
jak dokonał tego w przypadku pozostałych dwóch oferentów) wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do punktów Załącznika A do SIWZ wymienionych w
podstawie odrzucenia. Biorąc bowiem pod uwagę, że wezwanie nie wyrażało wprost i
jednoznacznie żądania Zamawiającego, należy stwierdzić, że wezwanie z dnia 11 lipca 2016
r. nie dotyczyło tych wymagań, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Innergo, a zatem
- Odwołujący nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Odwołujący
wniósł zatem o nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia dokumentów w ww.
zakresie.
Wskazano następnie, że Zamawiający zarzuca również Odwołującemu niezgodność
oferowanego rozwiązania z wymaganiami zawartymi w pkt 16.1.27, 17.1.28 i 18.1.29
Załącznika A do SIWZ. Wymagania te są jednakowej treści (odnoszą się do tego samego
systemu operacyjnego zaoferowanego przez Innergo) w odniesieniu do trzech różnych
typów urządzeń (przełączniki P1, P2 i P3). Odwołujący wskazał tym samym, że zarówno
uzasadnienie odrzucenia, jak i poniższa argumentacja dotyczy każdego z nich.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nieprawidłowo stwierdza, iż oferowane
urządzenia wraz z systemem operacyjnym nie spełniają wymagań SIWZ i nie realizują
oczekiwanej funkcjonalności, tj.: „Obsługa Wirtualnych Routerów - możliwość uruchomienia
oddzielnych procesów protokołu dynamicznego routingu z oddzielnymi tablicami. Możliwość
użycia tych samych podsieci w różnych wirtualnych routerach”.
Wskazano, że wykonawca zapewnił rozwiązanie, które nie tylko spełnia wymagania
opisane w SIWZ, ale oferuje również dodatkowe możliwości. Zaprezentowana przez
Zamawiającego argumentacja jest nieprawidłowa pod względem technicznym i nie odnosi
się do faktycznych właściwości i funkcjonalności oferowanego rozwiązania. Ponadto,
w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający dokonuje doprecyzowania i rozwinięcia swoich
wymagań, w sposób, który nie został w żaden sposób ujawniony w dokumentacji
przetargowej.
Odwołujący podniósł, iż w SIWZ, która po upływie terminu składania ofert nie może
ulec zmianie i jest wiążąca w określonej postaci zarówno dla wykonawców, jak
i Zamawiającego, zawarto wyłącznie wymaganie zapewnienia określonej funkcjonalności:
możliwość uruchomienia oddzielnych procesów protokołu dynamicznego routingu z
oddzielnymi tablicami. Możliwość użycia tych samych podsieci w różnych wirtualnych
routerach. Zamawiający nie zdeterminował sposobu, w jaki funkcjonalność ma być
realizowana, ani nie dookreślał dalszych wymagań, co do jej wykorzystania czy
szczególnych właściwości. Jeżeli Zamawiający posiadał dodatkowe szczegółowe
wymagania, co do ww. funkcjonalności, czy też oczekiwał zapewnienia szczególnych
potrzeb, zobowiązany był je wyraźnie określić w SIWZ - dokonywanie oceny oferty
Odwołującego w odniesieniu do wymagań, które nie zostały jednoznacznie wyrażone w
treści SIWZ, jest niedopuszczalne i nie może rodzić wobec Odwołującego negatywnych
konsekwencji. Zamawiający, zobowiązany do określenia przedmiotu zamówienia w sposób
precyzyjny i kompletny, jak najpełniej wyrażający jego wymagania, nie może oczekiwać od
Wykonawców, że będą stosować się do tych ograniczeń czy wytycznych, który nie zawarł w
SIWZ.
Argumentowano, że dotyczy to w szczególności sposobu zapewnienia przedmiotowej
funkcjonalności, którą Odwołujący realizuje z wykorzystaniem MPLS. W SIWZ nie znalazło
się zastrzeżenie, iż Zamawiający nie dopuszcza zastosowania takiego rozwiązania i
uruchomienia tej funkcji poprzez MPLS. Wręcz przeciwnie, Zamawiający wymaga obsługi
MPLS na głównych przełącznikach (P1) oraz punktuje obsługę tego protokołu dla
przełączników P2 i P3. Dawało to podstawy do przyjęcia, że Zamawiający zakładał
możliwość otrzymania urządzeń z tym, bardzo uniwersalnym, mechanizmem. Logicznym i
uzasadnionym technicznie było zatem wykorzystanie tego mechanizmu do zapewnienia
funkcji wirtualnych routerów.
Odwołujący podniósł przy tym, że w opisie wymaganej funkcjonalności, brak również
wskazania, że Zamawiający wymaga separacji sieci w określonym obszarze i nie przedstawił
planowanego wykorzystania tej funkcji. Stąd też, nie sposób wymagać, aby Wykonawcy
uwzględnili te wytyczne w oferowanym rozwiązaniu.
Podniesiono następnie, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odrzucenia
ujawnia, iż Zamawiający nie posiada pełnej wiedzy, co do funkcjonowania MPLS,
w szczególności - usługi L3VPN. L3VPN pozwala na realizację wymaganych wirtualnych
routerów w dużo większych sieciach, nie eliminując możliwości uruchomienia tej
funkcjonalności dla mniejszych jednostek. W małych sieciach natomiast, funkcja wirtualnych
routerów ma bardzo wąskie zastosowanie.
Odwołujący stwierdził, iż to, że oferowane rozwiązanie przedstawia również inne
możliwości i szersze zastosowanie niż to, które jak się okazało, przewiduje Zamawiający, nie
może być interpretowane jako niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zwłaszcza w sytuacji, gdy
wymagana funkcjonalność została zapewniona, a Zamawiający nie ujawnił w treści SIWZ
wszystkich oczekiwań, które posiada wobec oferowanego rozwiązania. W istocie,
w uzasadnieniu odrzucenia, Zamawiający tworzy zupełnie nową treść wymagań i dopiero na
tym etapie dokonuje ich doprecyzowania.
Podkreślono następnie, że po zapoznaniu się z nowym, rozszerzonym opisem
funkcjonalności, Odwołujący stwierdza że de facto prosta funkcja, którą Zamawiający opisuje
po raz pierwszy dopiero w uzasadnieniu odrzucenia, jest w istocie dostępna na
zaoferowanych urządzeniach. Funkcja ta nazywa się Multi-VPN-Instance CE i wprost
realizuje dodatkowe wymagania Zamawiającego, bez potrzeby uruchamiania MPLS
(potwierdzenie zaoferowania tej funkcji znajduje się w dokumentacji przywołanej w ofercie -
Dokumenty R115x-HPE FlexFabric 12900E & 12900 MPLS Configuration Guide i R11xx-
HPE FlexNetwork 5510 HI MPLS Configuration Guide).
Wskazano, iż ogólnikowość zarówno postanowienia SIWZ w pkt 16.1.27, 17.1.28
i 18.1.29, jak i wezwania z dnia 11 lipca 2016 r., w którym Zamawiający wzywa jedynie w
sposób ogólny do przedstawienia bardziej szczegółowego opisu oferowanego w tym
zakresie rozwiązania, spowodowała, że Odwołujący uznał za zasadne zaprezentowanie
rozwiązania pozwalającego na możliwie najszerszą realizację wymaganej funkcjonalności.
Funkcja L3VPN realizowana przez MPLS jest funkcją dającą większe możliwości i mającą
szersze spektrum zastosowań. Dlatego też, nie mając wiedzy o tym, że wymagania
Zamawiającego są bardziej szczególne i odmienne niż wynika to wprost z postanowień
SIWZ, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 lipca 2016 r., Innergo nie wskazało funkcji Multi-
VPN-instance CE, mimo jej dostępności dla Zamawiającego w oferowanym rozwiązaniu.
Odwołujący podniósł, iż jak wskazuje się w orzecznictwie: „Zamawiający związany
jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim samym stopniu,
jak i wykonawcy. Stanowi on bowiem instrukcję dla wykonawców, w jaki sposób mają
sporządzić poprawną ofertę, przy czym jeśli wykonawcy postąpią zgodnie z tą instrukcją to
zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy ani odrzucić jego oferty. Zaś skutkami swojego
przeoczenia w dokonaniu prawidłowego opisu sposobu realizacji zamówienia zamawiający
nie może obarczać wykonawców. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom.” (wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2012 r. KIO 1027/12).
Wskazano również, że możliwość przyjęcia równych interpretacji wymagań SIWZ, ze
względu na nich jednoznaczność czy bardzo ogólny charakter, nie może wywierać
negatywnych skutków dla Wykonawcy, zaś wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy. Tak m.in. wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2012 r.,
sygn. KIO 643/12 „Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem
zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w
postanowieniach siwz, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania
postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku
prowadzonej procedury”.
Odwołujący stwierdził, iż pomijając nawet fakt, że obowiązkiem Zamawiającego byto
precyzyjne i pełne opisanie jego faktycznych wymagań, to Zamawiający nie umożliwił
Wykonawcy, w drodze wyjaśnień wystosowanych w trybie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 Pzp
odnieść się do szczegółowych oczekiwań Zamawiającego. Zaznaczono jednocześnie, że
wezwanie do wyjaśnień, nie ma charakteru jednokrotnego. W związku z powyższym,
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ
należy uznać za nieuprawnioną.
W zakresie oceny punktowej oferty Innergo w kryterium “parametry techniczne”,
Odwołujący podnióśł, że:
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia, iż nie byłoby zasadne przyznanie
Innergo punktów w zakresie pod kryteriów oceny ofert (w ramach kryterium „parametry
techniczne urządzeń”) opisanych w pkt 13) ppkt 6.3 SIWZ oraz pkt 13) ppkt 6.8.1 SIWZ.
Parametry te należało potwierdzić odpowiednio w poz. 3 i 8a tabeli parametrów
technicznych, zaś przyznawana za nie ocena punktowa wynosiła odpowiednio 0,8 i 0,5 pkt
przez każdego z członków komisji.
Jeśli chodzi o pierwszy z parametrów: zaoferowanie urządzeń z obsługą parametru
ringowego zgodnego ze standardem RFC 3619, tj. EAPS, Odwołujący podniósł, że
argumentacja Zamawiającego jest nieprawidłowa. Zaoferowane przez Innergo rozwiązanie -
RRPP zapewnia zgodność parametru ringowego z wytycznymi protokołu RFC 3619, zaś
Zamawiający nie wykazał, że wskazane przez niego różnice mają znaczenie dla
stwierdzenia niezgodności obu protokołów, co do oferowanych funkcji, a w szczególności -
uniemożliwiają współpracę urządzeń, z których jedno posługuje się protokołem RFC 3619,
zaś drugie - RRPP.
Argumentowano, iż Zamawiający błędnie określa specyfikę i charakter dokumentu
RFC 3619, co prowadzi m.in. do pominięcia faktu, iż to, że dokument ten zawiera wyłącznie
ogólne wytyczne i nie jest tak szczegółowy jak dokumenty „o randze” standardu (dokumenty
opisujące standardy, np. IEEE mają po kilkaset stron i opisują dziesiątki parametrów. RFC
takim dokumentem nie jest, jego objętość to zaledwie 7 stron i nie definiuje wszystkich
parametrów), umożliwia obsługę zgodnych z nim protokołów ringowych przy wykorzystaniu
różnych rozwiązań. Argumentacja Zamawiające wskazuje na brak pełnej znajomości
przedmiotu sprawy, zaś usunięcie wynikających stąd wątpliwości, mogłoby nastąpić
chociażby poprzez rzetelne, ponowne wezwanie Odwołującego do udzielenia niezbędnych
wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że protokół RRPP, którym posługują się zaoferowane przez
Odwołującego urządzenia, zapewnia realizację tych samych funkcji. Co więcej, wbrew
bezpodstawnym twierdzeniom Zamawiającego, przeprowadzone testy potwierdzają, że jak
najbardziej możliwa jest współpraca w ogólnie dowolnej konfiguracji sieciowej dwóch
urządzeń, z których jedno posługuje się protokołem RRPP a drugie - RFC 3619.
Wykazywane przez Zamawiającego różnice w zakresie zużycia VLAN-ów i budowy
nagłówków, nie mają tutaj żadnego znaczenia dla faktycznej pracy urządzenia i zapewnienia
realizacji potrzeb Zamawiającego. Dodatkowy VLAN ID używany przy posługiwaniu się
protokołem RRPP, nie stanowi problemu, ponieważ ilość dostępnych VLAN ID w sieci jest
równa 4096, mówimy więc o zabraniu 0,25 promila zasobów w zamian za możliwość
realizacji bardziej zaawansowanych funkcji. Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ ilości
VLAN które może poświęcić na VLAN'y kontrolne i nie postawił wymagania jednego VLAN'u
kontrolnego. Ponownie, jeśli Zamawiający posiadał specyficzne potrzeby lub oczekiwał ściśle
określonego rezultatu, powinien wskazać je w treści SIWZ, tak aby Wykonawcy mogli
dostosować oferowane rozwiązanie do tych szczególnych wymagań.
Ponadto, jak wykazano w wyjaśnieniach z 15 lipca 2016 r. identyczna jest struktura
ramek, natomiast różnice wypunktowane przez Zamawiającego w zawartości linijek nie
uniemożliwiają współpracy urządzeń posługujących się różnymi protokołami. Krótka
rozprawa zawarta w RFC 3619 wspomina, między innymi, o pożądanym formacie ramki,
który to format musi zostać zmieniony, jeżeli chcemy protokół rozbudować o kolejne funkcje.
Zgodnie z tym, protokoły realizujące te funkcje i poruszające się w ramach terminologii
zawartej w protokole RFC 3619 są z nim zgodne. Takim właśnie protokołem jest RRPP
dostępny na oferowanych urządzeniach.
Podniesiono także, że Zamawiający błędnie wskazuje również, iż protokół RRPP
jedynie „podąża”, czy „naśladuje” protokół RFC3619 - czasownik „follows” w j. angielskim,
w odniesieniu do norm itp. oznacza bowiem „jest zgodny”, „stosuje się do”. Tłumaczenie
przyjęte przez Zamawiającego jest stosowane bardziej w odniesieniu do osób, w kontekście
wykonywanych przez nie czynności.
Zupełnie
niezasadne
jest
również
podważanie
przez
Zamawiającego
przedstawionego przez Odwołującego dokumentu - wniosku patentowego, w oparciu o fakt,że został on złożony przez producenta Huawei a nie - HPE. RRPP jest protokołem który w
ramach rodziny systemów operacyjnych Comware jest jednolity. Z tego systemu
operacyjnego korzystają HPE (dawne HP), Huawei oraz firma H3C, przy czym urządzenia
każdego z tych producentów obsługują ten sam protokół RRPP.
Poza tym, RFC3619 nie jest tożsame, jak twierdzi Zamawiający, z EAPS. RFC 3619
jest notatką o nazwie Extreme Networks' Ethernet Automatic Protection Switching (EAPS)
Version 1. Jest to dokument sporządzony przez osobę pracująca w Extreme Networks, ale te
dokumenty nie są ze sobą powiązane w sposób, który sugeruje Zamawiający. RFC to
notatka opisująca koncepcję budowy protokołu ringowego, bazując na doświadczeniach
zebranych podczas tworzenia protokołu EAPS, dostępnego wyłącznie na urządzeniach
Extreme Networks. Nie jest opisem standardu EAPS, ponieważ taki standard nie istnieje -
nie można więc mówić o tożsamości.
Odwołujący stwierdził tym samym, że Zamawiający nie ma podstaw, aby podważać,
iż zaoferowane urządzenia posiadają wymagany parametr i umożliwiają obsługę parametrów
ringowych zgodnych ze standardem RFC 3619, nawet jeśli posługują się innym protokołem,
tj. RRPP. Tym samym, Innergo powinno otrzymać punkty w ramach tego podkryterium.
Argumentacja przedstawiana przez Zamawiającego sprawia wrażenie, iż jest budowana
wyłącznie w celu uzasadnienia odmowy przyznania punktów w tym podkryterium i skupia się
na wykazywaniu różnic, które nie mają znaczenia dla istoty postawionego wymagania, tj.
realizacji przez urządzenie określonych funkcji.
W zakresie możliwości edycji skryptów bezpośrednio na urządzeniu, Odwołujący
podniósł, że podstawa nieuznania spełniania przez oferowane urządzenia tego parametru
wynika z nadinterpretacji przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Z opisu poz. 8a tabeli,
nie wynika, że umożliwienie edycji skryptów bezpośrednio na urządzeniu ma dotyczyć
również języka skryptowego, jakim jest TCL (nie jest to więc skrypt, przez który rozumie się
mniej złożone niż język skryptowy proste programy komputerowe, ciągi poleceń lub
instrukcji). Wymagania tego nie uwzględniono w opisie tego parametru.
Odwołujący wskazał, że oferowane urządzenia, co wykazał Odwołujący opisując
w odpowiedzi z dnia 15 lipca 2016 r. wykorzystywaną metodę edycji skryptów CLI,
umożliwiają edycję skryptów bezpośrednio na urządzeniu, a zatem - spełniają wskazany
parametr. Fakt, iż urządzenie oferuje również, pomimo braku takiego wymagania ze strony
Zamawiającego, wykorzystywanie plików z komendami TCL, które jednak obsługiwane są w
inny sposób, nie wpływa na spełnienie przez Odwołującego parametru w zakresie innych
skryptów. Zamawiający nie określił w SIWZ, że wymaga możliwości edycji określonego
rodzaju czy też „wszystkich” skryptów. Natomiast, ponieważ oferowane przez Innergo
urządzenia spełniają parametr taki, jaki został wskazany w poz. 8a tabeli parametrów
technicznych, zasadne jest przyznanie Odwołującemu punktów w tym podkryterium.
W zakresie niezgodności oferty ZSK z wymaganiami SIWZ, Odwołujący podniósł, że:
W Załączniku A do SIWZ, w zakresie wymagań dla przełączników P4 i P5,
Zamawiający wskazał: 19.2.3. Obsługa IGMP v2/v3 snooping; 20.2.2. Obsługa IGMP v2/v3
snooping.
Z dokumentów załączonych do oferty ZSK, z tabeli na stronie 149 oferty, wynika, że
zaoferowany przez ZSK przełącznik X430 nie obsługuje funkcjonalności „IGMP v3 Snooping
with Configurable Router Registration Forwarding”, co oznacza nie spełnienie przez
oferowane rozwiązanie ww. wymagań SIWZ.
Z informacji zawartych na stronie 157 oferty ZSK, wynika, że oferowanego przez tego
Wykonawcę urządzenia Extreme Networks Summit X430 (przełącznik P4 i P5) oraz Extreme
Networks BlackDiamond X8 (przełącznik P1) obsługują system operacyjny ExtremeXOS
w wersji maksymalnie 16.X, nie wspierając systemu w wersji 21.X. W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r. do uzupełnienia dokumentów i udzielenia
wyjaśnień, w odniesieniu do szeregu wymagań, ZSK przywołało dokumenty odnoszące się
do systemu Extreme XOS w wersji 21.1, co w odniesieniu do ww. przełączników, nie
potwierdza spełnienia wymagań Zamawiającego. Dotyczy to wymagań: 16.1.15, 16.1.23-
16.1.27, 16.4,4, 16.6.5-16.6.6, 16.6.9-16.6.9.8, 16.9.4-16.9.4.3, 19.1.17-19.1.19, 19.3.10-
19.3.12, 19.3.15-19.3.16, 19.6.2, 20.1.18- 20.1.20, 20.3.10-20.3.12, 20.3.14-20.3.15,
20.3.17, 20.6.2, w zakresie których Wykonawca ten był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów. Ponowne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest więc możliwe, a zatem
Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty ZSK.
W zakresie niezasadnego przyznania ZSK punktów w kryterium “parametry
techniczne urządzeń”, Odwołujący podniósł, że:
W pozycji 8b tabeli określono następujący parametr: „Możliwość zliczania pakietów
lub bajtów trafiających do konkretnej ACL i w przypadku przekroczenia skonfigurowanych
wartości podejmowania akcji np. blokowanie ruchu, przekierowanie do kolejki o niższym
priorytecie, wystanie trapu SNMP, wystanie informacji do serwera Syslog tub wykonanie
komend CLI. - możliwość rozszerzenia przez licencję oprogramowania."
Punkt 8b nie jest spełniany przez urządzenie Extreme Networks Summit X430 oraz
przez urządzenie Extreme Networks Summit X460-G2 połączone w stos. Dowodzi tego
dokument na stronie nr 149 oferty, gdzie znajduje się lista urządzeń obsługujących
mechanizm CLEAR-Flow, który jest wymagany do realizacji wymaganej funkcji przez
urządzenia Extreme. Wyraźnie zaznaczono tam, że nie ma możliwości uruchomienia tej
funkcji na urządzeniu X430 (oferowane jako przełączniki P4 oraz P5) oraz że nie jest ona
wspierana dla urządzenia Extreme Networks Summit X460-G2 (przełączniki P2 i P3), w
sytuacji kiedy pracuje ono w stosie. W przypadku oferty złożonej przez ZSK (za wyjątkiem
jednego węzła), wszystkie przełączniki P2 i P3 pracują w stosie.
Punktacja ZSK powinna zostać zatem obniżona o 0,5 punktów (od każdego członka
komisji), tj. ZSK powinno otrzymać 0 pkt w tym pod kryterium.
W pozycji 8c tabeli określono następujący parametr: „Obsługa IEEE AVB (Audio
Video Bridging) standardów (IEEE 802,1ak, 802,1as, 802, Qat, 802. Qav), - możliwość
rozszerzenia przez licencję oprogramowania”.
Na stronie 144 oferty ZSK znajduje się tabela z funkcjonalnościami systemu
operacyjnego ExtremeXOS, z której wynika, że protokół IEEE 802.1 Audio Video Bridging
(AVB) nie jest wspierany przez urządzanie Extreme Networks BlackDiamond X8, które
zostało zaoferowane jako przełącznik P1.
Zgodnie z wymogiem SIWZ, aby można było przyznać punkty za dodatkową
funkcjonalność związaną z AVB (punkt 8c), musi być ona wspierana na wszystkich
urządzeniach, tj. P1, P2, P3, P4, P5. W związku z powyższym, niezasadnie przyznano w tym
podkryterium 0,4 punktów - ZSK powinno otrzymać 0 punktów.
W pozycji 9 tabeli określono następujący parametr: „Zaoferowanie urządzeń
aktywnych w punktach dystrybucyjnych (tj. poza GPD), które zapewniają tworzenie Polityk
Bezpieczeństwa w systemie zarządzania i szybkiej ich propagacji na wszystkie przełączniki
znajdujące się w sieci. Polityka powinna się składać z następujących elementów:
-
przydział do sieci VLANa
-
przydział ograniczenia dostępu do sieci - ACL
-
przydział QpS dla poszczególnych aplikacji klienta
-
przydział ogranicznika przepustowości - rate limit"
Aby możliwe było uruchomienie Polityki Bezpieczeństwa, o której mowa w tym
wymogu, niezbędna jest obsługa tzw. ról - polityk nakładanych na użytkownika, które
składają się z elementów wymienionych w wymogu, tj. VLAN, ACL, QoS oraz rate limit.
Mechanizm ról wspierany jest przez system ExtremeXOS, ale zgodnie z dokumentem
załączonym do oferty ZSK na stronie 147, nie jest on wspierany przez przełącznik Extreme
Networks Summit X430. Tym samym, nie ma możliwości zapewnienia tworzenia Polityk
Bezpieczeństwa dla wszystkich urządzeń poza GPD.
Parametr jest spełniony jedynie dla urządzeń P2 i P3. W związku z tym, punkty się
nie należą i punktację oferty należy obniżyć o 0,8 punktów za ten parametr (od każdego
członka komisji), tj. w tym podkryterium ZSK powinno uzyskać 0 punktów.
W zakresie zaniechania poprawienia omyłki w ofercie ZSK, co ma wpływ na
przyznanie Odwołujacemu punktów w kryterium “Zużycie prądu”, Odwołujący podniósł, że:
W ofercie ZSK na stronie 96 znajduje się tabela, w której błędnie podano::
• Model oferowanego urządzenia P5: Extreme Networks Summit x430- 24t
zamiast prawidłowego: Extreme Networks Summit x430-24p
• Ilość urządzeń: 40
zamiast prawidłowej: 13
• Moc zasilacza: 60 W
zamiast prawidłowych: 425 W
dla przełącznika Extreme Networks Summit x430-24p
Niezależnie od tego, czy powyższą omyłkę zakwalifikuje się jako oczywistą omyłkę
pisarską lub inną omyłkę polegającą na niezgodności z SIWZ (art. 87 ust. 1 pkt 1 lub 3 Pzp),
jej poprawienie powinno zostać obligatoryjnie dokonane przez Zamawiającego, w oparciu
o informacje wynikające z innych miejsc oferty ZSK (str. 89 i str. 8 oferty) oraz po
ewentualnym wezwaniu wykonawcy do udzielenia wyjaśnień.
W związku z tym zmieni się sumaryczna wartość mocy, ponieważ w wierszu dla
przełącznika P5, wartość 2400 W należy zamienić na 13 x 425 = 5525 W. Sumaryczna moc
dla wszystkich urządzeń wynosi zatem 127 557 W. W wyniku powyższego, zmianie ulegnie
punktacja przyznana wykonawcom w kryterium „zużycie prądu”, obliczana ze wzoru (zgodnie
z SIWZ).
W związku z powyższym, punktacja w przedmiotowym kryterium zmieni się
następująco: Odwołujący powinien uzyskać 9,12 pkt od jednego członka komisji w tym
kryterium, zamiast 8,89 pkt (przy założeniu, że ważnie złożono oferty ZSK i Innergo).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu zajętego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że:
W niniejszym postępowaniu jedna ze złożonych ofert, tj. oferta Firmy ZSK zawierała
urządzenia sieciowe z oprogramowaniem zarządzającym firmy Extreme Networks, pozostałe
dwie oferty (Odwołującego - innergo oraz Firmy Qumak) oferowały urządzenia sieciowe
i oprogramowanie zarządzające firmy Hewlett Paekard Enterprise (HPH).
Oferowane w ofercie firmy ZSK urządzenia firmy Extreme Networks były znane
Zamawiającemu od strony praktycznej, gdyż były już zainstalowane na innych obiektach
Uniwersytetu Jagiellońskiego. Dlatego dość łatwo Zamawiający zweryfikował, że oferowane
urządzenia w pełni spełniają wymagania SIWZ. Zamawiający jednak zażądał od firmy ZSK
uzupełnienia oferty, gdyż komplet kart katalogowych oferowanych urządzeń, dołączonych do
oferty, nie zawierał kompletu informacji o tych urządzeniach i przez to nie potwierdzał wprost
wszystkich punktów Załącznika A do SIWZ. W pismach skierowanych do firmy ZSK,
Zamawiający poprosił o uzupełnienie dokumentacji w sprawie konkretnych zapisów SIWZ
oraz poinformował o korekcie oczywistej pomyłki rachunkowej w ofercie ZSK dotyczącej
„Zużycia prądu". Poinformował, że dla obliczeń punktacji za ten parametr techniczny będzie
brał poprawioną wartość 127557W. Dlatego też zarzut nr 6 w piśmie odwoławczym firmy
Innergo z dnia 19.08.2016 r., w tej sprawie jest niezasadny, gdyż firma Innergo blednie
zarzuca, że Zamawiający nie dokonał korekty pomyłki rachunkowej w ofercie firmy ZSK w
sprawie „Zużycia prądu".
Następnie Zamawiający wskazał, że oferowane w ofertach firmy Qumak oraz Innergo
urządzenia firmy HPE były nieznane wcześniej Zamawiającemu od strony praktycznej i
dlatego dokonał analizy nie tylko dołaczonej do oferty dokumentacji, ale też informacji
znajdujących się na stronie producenta, tj. firmy HPE. Zamawiający stwierdził, że dołączona
do ofert dokumentacja w postaci kart katalogowych typu „Data Sheet” i „QuickSpec" nie
potwierdza spełnienia wszystkich zapisów SIWZ, lub wprost ich nie spełnia. Dlatego też
wystosował odpowiednie pisma do firm Qumak oraz Innergo w sprawie uzupełnienia
dokumentacji. Dodatkowo, w przypadku oferty firmy Innergo zawarł żądania wyjaśnień
w kwestii szeregu punktów SIWZ dotyczących oferty lub konkretnych funkcjonalności
oferowanych urządzeń. Również wskazał, że firma Innergo bezpodstawnie przyznała sobie
w dwóch pozycjach punkty za opcjonalne parametry techniczne.
Wskazano ponadto, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od wszystkich trzech
Wykonawców rozstrzygnął postępowanie przetargowe w dniu 9 sierpnia 2016 i wybrał ofertę
firmy ZSK, jako najkorzystniejszą. W treści rozstrzygnięcia odrzucił ofertą firmy Qumak z
powodu niespełnienia przez zaoferowane urządzenia sieciowe jednego z warunków
wymaganych w SIWZ. Zamawiający odrzucił również ofertę Odwołującego, tj. firmy Innergo,
z dwóch powodów:
-
pierwszy powód był identyczny jak w przypadku oferty Qumak tj., z powodu braku
pewnej wymaganej funkcjonalności przez oferowane urządzenia.
-
drugim powodem było nieuzupelnienie (mimo wezwania) dokumentacji dołączonej do
oferty, która miała potwierdzić spełnienie wszystkich warunków SIWZ.
Poinformowano, że Zamawiający w dniu 25.08.2016 r. postanowił uchylić decyzję,
o rozstrzygnięciu postępowania. Zamawiający przeprowadził ponowną analizę złożonych
ofert. Zamawiający wystosował pisma o wyjaśnienia i uzupełnienia złożonych ofert do firm:
Innergo i ZSK.
W pismach do firmy ZSK wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia oferty w sprawie
spełnienia kolejnych punktów SIWZ (o które wcześniej Zamawiający nie zadawał pytań) oraz
w kwestii zakwestionowanych przez Innergo pozycji w punktacji opcjonalnych parametrów
technicznych, jak również w sprawie różnic pomiędzy wersjami 16.x i 21.x systemu
operacyjnego XOS instalowanego w oferowanych urządzeniach. Po otrzymaniu stosownych
wyjaśnień, Zamawiający w dniu 30.08.2016 r. ponownie rozstrzygnął postępowanie
przetargowe. Zamawiający wybrał ofertę firmy ZSK, jako najkorzystniejszą powtarzając
decyzję z dnia 9.08.2016 r. z korektą w zakresie obniżenia o 0.4 punktacji za opcjonalne
parametry techniczne w wybranej ofercie firmy ZSK. Zamawiający odrzucił oferty firm Qumak
i Innergo. Podniesiono, że Zamawiający jest w pełni przekonany, że oferowane urządzenia
przez firmę ZSK w pełni spełniają oczekiwania i zapisy SIWZ. Ponowna ocena, mimo
obniżenia punktacji o 0.4 punktu za opcjonalne parametry techniczne nie wpłynęła na
ostateczny wybór oferty.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający argumentował, iż:
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty ZSK z wymaganiami
SIWZ:
Wskazano, że Zamawiający żądał „Obsługi IGMP v2/v3 snooping" dla przełączników
typu P4 i P5 (odpowiednio warunki 19.2.3 i 20.2.2 Załącznika A do SIWZ). Zaoferowane w
ofercie ZSK odpowiednie urządzenia posiadają tą funkcjonalność. Jest to udokumentowane
w wyjaśnieniach firmy ZSK z dnia 25.08.2016 r. Firma Innergo w swym piśmie błędnie
utożsamia funkcjonalność „Obsługa IGMP v2/v3 snooping” z „Obsługa IGMP v2/v3 snooping
with Configurable Router Registration Forwarding”. Są to dwie różne funkcjonalności -
pierwsza pracuje w warstwie L2 modelu OSI i jest obsługiwana przez wszystkie zaoferowane
przełączniki, zaś druga (nie wymagana przez Zamawiającego) to funkcjonalność warstwy L3
modelu OSI i nie wszystkie przełączniki ją obsługują. W podstawowej karcie katalogowej
systemu XOS dołączonej do oferty firmy ZSK była tytko informacja o drugiej funkcjonalności
(warstwy L3) dlatego też Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentacji i stwierdził, że ta
uzupełniona dokumentacja potwierdza obsługę „IGMP v2/v3 snooping" przez zaoferowane
przełączniki typu P4 i P5. Zamawiający przez całe postępowanie miał świadomość
spełnienia tej funkcjonalności, a zarzut firmy Innergo jest bezzasadny.
Argumentowano, że firma ZSK w swych wyjaśnieniach z dnia 11.07.2016 r. dołączyła
fragmenty dokumentacji systemu XOS w wersji 21.1 na potwierdzenie spełnienia warunków
SIWZ dla przełączników typu P1, P2, P3, P4 i P5. Firma Innergo zarzuca, że wersja systemu
operacyjnego obsługiwanego przez przełączniki P1, P4 i P5 to maksymalnie 16.x, a więc
złożona dokumentacja nie potwierdza spełnienia odpowiednich warunków SIWZ.
Zamawiający wskazał, że Firma ZSK w piśmie z dnia 25.08.2016 r. wyjaśniła te, sprawę.
Dodatkowo dołączyła odpowiednie oświadczenie przedstawiciela firmy Extreme Networks.
Firma Extreme Networks posługuje się jedną wspólną kartą katalogową opisującą
funkcjonalności systemu operacyjnego ExtremeXOS. Karta ta (dołączona do oferty)
informuje o realizacji określonych funkcjonalności bez podziału na wersje systemu. Podział
funkcjonalności jest realizowany tylko na podstawie bazy platformy sprzętowej (tj. modelu
przełącznika). W wymaganym przez Zamawiającego zakresie funkcjonalności, wersje 16.x i
21.x są tożsame i oferują dokładnie taką samą funkcjonalność. Wersja 21.x wywodzi się
wprost z wersji 16.1 i została wprowadzona tylko dla nowych platform sprzętowych. W
ramach wsparcia technicznego Zamawiający decyduje o zastosowaniu konkretnej wersji
oprogramowania ExtremeXOS. Zamawiający w SIWZ nie wymagał konkretnego numeru
wersji systemu Operacyjnego dla oferowanych przełączników. Dostarczone przez ZSK.
dokumenty potwierdzają więc spełnienie odpowiednich punktów SIWZ. Zamawiający przez
cale postępowanie miał świadomość spełnienia tej funkcjonalności, a zarzut firmy Innergo
jest bezzasadny.
W odniesieniu do zarzutu nieuzasadnionego przyznania ofercie ZSK punktów w
kryterium “parametry techniczne urządzeń”:
Zamawiajacy podniósł, że Innergo błędnie twierdzi że w punkcie 8b tabeli punktacji
nie można przyznać punktów ofercie ZSK bo nie każde oferowane urządzenie obsługuje
protokół Clear-Flow. Firma błędnie zakłada, że warunck opisany jako „Możliwość zliczania
pakietów lub bajtów trafiających do konkretnej ACL i w przypadku przekroczenia
skonfigurowanych wartości podejmowania akcji np. blokowanie ruchu, przekierowanie do
kolejki o niższym priorytecie, wysłanie trapu SNMP, wysłanie informacji do serwera Syslog
lub wykonanie komend CLI – możliwość rozszerzenia przez licencję oprogramowania" jest
wyłącznie realizowany przez funkcjonalność ,,Clear-Flow". Jak wynika z wyjaśnień firmy
ZSK, wraz z uzupełnionymi dokumentami i konkretnymi przykładami realizacji, całą
funkcjonalność z punktu 8b można realizować bez użycia Clcar-Flow. Clear-Flow jest tylko
dodatkowym wygodnym dla użytkownika rozszerzeniem ACL, który nie był wymagany w
SIWZ. Tak więc. Zamawiający miał prawo przyznać punkty ofercie ZSK w punkcie 8b i zrobił
to zasadnie, mając potwierdzone zapewnienie jej realizacji.
Zamawiający zgodził się z firmą Innergo, że w punkcie 8c gdzie punktuje się „Obsługa
IEEE AVB (Audio Video Bridging) standardów (IEEE 802.1ak, 802.1as, 802.Qat. 802.Qav), -
możliwość rozszerzenia przez licencje oprogramowania" nie można przyznać punktów
ofercie ZSK, bo oferowany przełącznik typu P1 (tj. X8) nie obsługuje AVB, dlatego też
dokona! ponownej oceny w tym zakresie. Należy jednak podkreślić, że powtórna czynność
Zamawiającego, mimo obniżenia punktacji o 0.4 punktu za opcjonalne parametry techniczne
w tym zakresie, w żaden sposób nie wpłynęła na zmianę ostatecznego wyboru.
Zamawiający podniósł, że Innergo błędnie uważa, że w punkcie 9 „Zaoferowanie
urządzeń aktywnych w punktach dystrybucyjnych (tj. poza GPD), które zapewniają tworzenie
Polityk Bezpieczeństwa w systemie zarządzania i szybkiej ich propagacji na wszystkie
przełączniki znajdujące się w sieci (....)" nie można przyznać ofercie ZSK punktów, bo nie
każde zaoferowane urządzenie wspiera mechanizm ról. Firma Innergo błędnie zakłada, że
„polityka bezpieczeństwa" wymaga bezwzględnie mechanizmu ról. Zgodnie z dostarczonymi
przez firmę ZSK wyjaśnieniami i konkretnymi przykładami realizacja zapisów z punktu 9 nie
wymaga ról w przypadku oferowanych urządzeń sieciowych i oprogramowania firmy Extreme
Networks. Można tworzyć Politykę Bezpieczeństwa całkowicie bez mechanizmu ról.
Przykładem tego jest przykład z nieco innej dziedziny tj. Polityka dostępu do usług
sieciowych Uniwersytetu Jagiellońskiego kontrolowana przez centralny system LDAP. LDAP
kontrolował dostęp do takich usług jak poczta email, WiFi, VPN, USOS, i inne bez
uruchomionego mechanizmu ról, choć ta funkcjonalność istniała w oprogramowaniu LDAP
firmy SUN. Dopiero zakup centralnego serwera dostępu do baz prawniczych LEX z gotowym
dedykowanym oprogramowaniem, stworzonym przez firmę zewnętrzną, które zostało
napisane w oparciu o mechanizm ról wymusiło uruchomienie tego mechanizmu w LDAP-ie.
W docelowym systemie teleinformatycznym Zamawiającego nie ma przesłanek do
konieczności stosowania ról, wymagane jest jedynie zapewnienie możliwości tworzenia
Polityk Bezpieczeństwa.
Zamawiający stwierdził, że rozwiązanie zaproponowane przez firmę ZSK w pełni
zaspokaja oczekiwania Zamawiającego, dłalego przyznano punkty w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania poprawienia omyłki w ofercie
ZSK, Zamawiający wskazał, że zarzut jest bezzasadny, gdyż Zamawiający zauważył tą
oczywistą pomyłkę i w piśmie z dnia 11 lipca 2016 r. skierowanym do ZSK poinformował, że
dokonał korekty, co do ilości przełączników i mocy ich zasilaczy, i że do celów obliczeń
punktów w kryterium “Zużycie prądu” będzie brał skorygowaną wartość 127557W.
W odniesieniu do niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ:
Zamawiający przytoczył fragment wezwania z dnia 11 lipca 2016 r. oraz stwierdził, że
Wykonawca nie zrealizował żądania Zamawiającego. W piśmie odwoławczym Odwołujący
twierdzi, że Zamawiający powinien wskazać konkretne punkty SlWZ wymagające
uzupełnienia lub potwierdzenia. Otóż Zamawiający wyraźnie wskazał (w cytacie z fragemntu
wezwania podanym w treści odowłania) na załącznik nr 12 do oferty firmy Innergo. Tam
Odwołujący konkretnie wymienia kolejne punkty SlWZ, które mają być niby potwierdzone
przez, nieliczne dokumenty dołączone do oferty lub przez inne niedołączone, a znajdujące
się w Internecie pod podanymi w ofercie skomplikowanymi linkami. Zamawiający w punkcie
3 SlWZ wyraźnie zdefiniował rodzaj dokumentów, uznawanych przez Zamawiającego jako
dokumenty potwierdzające wymagania SlWZ - linki internetowe nie są za takie uznawane.
Tym samym, w sposób jednoznaczny są zdefiniowane punkty SlWZ, które nie mają
potwierdzenia w dołączonej dokumentacji do oferty firmy Innergo. Odwołujący twierdzi, że
Zamawiający analogiczne żądanie w stosunku do innych oferentów zrealizował inaczej.
Wezwanie do uzupełnienia dokumentacji musiało przybrać inną formę, gdyż w ofertach
pozostałych firm nie było zbiorczych tabel z punktami SlWZ, powiązanymi z konkretną
dokumentacją jak w ofercie firmy Innergo - dlatego wezwano do wyjaśnienia konkretnych
punktów SlWZ. Odwołujący nie dokonał uzupełnienia wskazanej dokumentacji, więc
Zamawiający oceniając ofertę, musiał wskazać nie potwierdzenie spełnienia licznej ilości
punktów SlWZ. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że tabela w załączniku 12 oferty Innergo
wskazywała nieprawdziwe dane. Otóż w przypadku punktów 16.2.2 i 16.3.2 w ofercie
wskazywano, że żądane parametry w tych punktach są potwierdzone w dołączonych do
oferty dokumentach ,,QuickSpec". Niestety, nie jest to prawdą, gdyż we wskazanych
dokumentach brak jest informacji na temat związany z punktami 16.2.2, i 16.3.2.
W kwestii zarzutu technicznego Zamawiający wskazał na wymóg zawarty w punktach
16.1.27, 17.1.28 i 18.1.29 oraz podniósł, że wszystkie oferowane przez Wykonawcę
urządzenia typu P1, P2 lub P3 są obsługiwane przez tą samą wersję systemu operacyjnego
tj. HPE Comware wersja 7.x. Z analizy dokumentacji dotyczącej tych urządzeń zrealizowanej
przez Zamawiającego, urządzenia te (P1, P2 i P3) wraz z oferowanym obecnie systemem
operacyjnym nie spełniają warunków SIWZ. Dlatego Zamawiający zażądał dodatkowych
wyjaśnień na przykładzie urządzenia typu P2 i warunku 17.1.28. Odpowiedź Wykonawcy
była niesatysfakcjonująca i wymijająca, gdyż wskazała na funkcjonalność „VPN Instance"
związaną z L3VPN i protokołem MPLS - dlatego konkretnymi argumentami została
odrzucona. Zamawiający wszystkie te zarzuty zawarte w piśmie o ponownym rozstrzygnięciu
z dnia 30.08.2016 r. (str 9-11) podtrzymał. Warunki i wymagania SIWZ stanowią o
protokołach routingu dynamicznego. Zgodnie z dokumentacją firmy HPE dotyczącą
oferowanych urządzeń, tj. dla HPE 12900, 7500 w dokumentach „HPE Flexfabric 12900 i
12900E Switch Series Layer 3 –IP Routing Configuration Guide” i „HPE FlexNetwork 7500
Switch Series Layer Laycr 3 -IP Routing Configuration Guide" (strony o nr 2), dla tych
urządzeń protokolarni dynamicznymi są wyłącznie takie protokoły jak: RIP, OSPF, IS-IS,
EGP i BGP. Nie ma tam mowy o protokole MPLS. Warunki SIWZ wymagają zapewniania
możliwości definiowania wirtualnych routerów działających w obrębie jednego fizycznego
urządzenia w oparciu o standardowe protokoły routingu dynamicznego, a szczególnie tych
używanych w sieciach Lokalnych (LAN) jak np. RIP czy też OSPF. Z dołączonego przez
Wykonawcę fragmentu dokumentacji technicznej, tj. „HPE FlexNelwork 7500 Switeh Scries
MPLS Configuration Guide" wynika, że jest możliwość zdefiniowania w ramach MPLS funkcji
tzw. ,,VPN instance". Nie jest to jednak w żadnym przypadku Wirtualny Router, jakiego
wymaga w SIWZ Zamawiający. Funkcja „,VPN instance" w rozwiązaniu HPE grupuje tylko
szereg VPN jako osobne domeny dla potrzeb protokołu L3VPN MPLS. Samo istnienie „VPN
instance" absolutnie nie realizuje żadnej funkcjonalności routowania, a tym samym
wymagania opisane w SIWZ nie są spełnione. Zamawiający wskazał także, iż MPLS jesi
technologią, w której routowanie (trasowanie) pakietów typu IP (lub innych) zostało
zastąpione przez przełączanie etykiet. Powstała ona dla potrzeb wymiany danych pomiędzy
Providerem (dostawcą Internetu) i Klientem końcowym (tj. siecią LAN danej firmy). Normalne
pakiety sieciowe są enkapsulowane do pakietów MPLS. Istotną częścią technologii MPLS
jest funkcjonalność L3VPN. Uzupełnienie dokumentacji, dokonane przez Wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w sprawie przywołanych wymagań SIWZ (tj.
punktów 16.1.27 i 21.1.28 Załącznik A SIWZ), w zasadzie przedstawia tylko wskazanie
istnienia ,,VPN Instance", który ma teoretycznie dowodzić że spełnia to wymogi SIWZ
odnośnie Wirtualnych Routerów. Jednak faktycznie są tylko i wyłącznie elementem L3VPN.
Wykonawca w ogóle nie udokumentował faktu istnienia funkcjonalności Wirtualnego
Routera. Funkcjonalność L3VPN, którą przedstawił Wykonawca, realizuje separację sieci
(separacją tablic routingu) na brzegu sieci, na routerach PE (Provider Edge - router dostawcy
Internetu), a nie wewnątrz całej sieci, czy też pojedynczego urządzenia.
Zamawiający argumentował, że w piśmie odwołującym firma Innergo błędnie twierdzi,że wskazana przez nich funkcjonalność (VPN instances) jest niby szersza - bo do
zastosowania w sieciach rozległych, ale jak sam stwierdza nie ma ona zastosowania w
sieciach lokalnych i nie realizuje zapisów SIWZ. Odwołujący twierdzi wymijająco, że
ponieważ Zamawiający żądał funkcjonalność MPLS generalnie w głównym przełączniku P1
oraz punktuje ją dla P2 i P3, więc według niego element technologii MPLS w postaci „VPN
instances" realizuje zapisy SIWZ w stosunku do Wirtualnych Routerów. Jak wykazał to
Zamawiający nie jest to prawdą. Dodatkowo, warunek obsługi Wirtualnych Routerów jest w
części zapisów generalnych wymagań dla switcha typu P1 (punkt 16.1.27 Załącznika A do
SIWZ), a nie w punktach 15-15.5.9 opisujących wymagania w stosunku do protokołu MPLS.
Wymagania Zamawiającego obsługi Wirtualnych Routerów (punkty 16.1.27, 17.1.28 i
18.1.29) nie mówią o protokole MPLS, tylko o protokołach dynamicznego rountingu.
Wymagania Zamawiającego są dużo szersze niż funkcjonalność typu „VPN Instances"
będącą częścią MPLS. Wirtualny Router żądany w SIWZ pozwala na zastosowanie go w
znacznie szerszym zakresie: od pojedynczego urządzenia poprzez małe sieci lokalne,
następnie sieci rozlegle i sieci komunikacyjne z zewnętrznym Providerem ( z ewentualnym
wykorzystaniem MPLS lub bez MPLS).
Zamawiający stwierdził także, że w piśmie odwołującym z dnia 19.08.2016 roku,
Odwołujący próbuje wskazać, że niby istnieje inna funkcjonalność (o innej nazwie)
realizująca żądaną w SIWZ funkcjonalność. Ale jak sam Odwołujący stwierdził to w swym
piśmie (w stosunku do innej sprawy w tym postępowaniu) zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp
Odwołujący był wzywany w tej sprawie do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień i nie może
być ponownie wzywany, aby spróbował przedstawić inną funkcjonalność niby spełniającą
wymóg SIWZ. Pojęcie „Wirtualnych Routerów", choć Zamawiający zdefiniował je dodatkowo
w punktach 16.1.17, 17.1.28 i 18.1.29 Załącznika A SIWZ, jest powszechnie znane w
obszarze technologii urządzeń sieciowych dla pojedynczego urządzenia, sieci lokalnych jak i
rozległych. Wiele czołowych producentów urządzeń sieciowych oferuje taką funkcjonalność
w swych produktach np. urządzenia firm CISCO, Juniper Networks i inni. Oferowane w
ofercie firm Innergo i Qumak urządzenia nie posiadają takiej implementacji Wirtualnych
Routerów, choć w ofercie firmy HPE są produkty które mają to zaimplementowane jak np.
urządzenie HPH - VSR1000 Virtual Services Router.
W odniesieniu do oceny punktowej oferty Odwołującego w kryterium “parametry
techniczne”:
W zakresie pozycji nr 3 opcjonalnych parametrów technicznych, Zamawiający
stwierdził, że zapis był jednoznaczny. Nie można przyznać punktów, gdyż oferowane
urządzenia nie mają protokołu ringowego RFC3619 (EAPS v1). Żadne karty katalogowe
HPE nie wskazują na obsługę RFC3619 (EAPS v1) przez oferowane urządzenia. Dlatego też
nie można przyznać punktów w tym zakresie.
Zamawiający stwierdził ponadto, że Odwołujący chce przyznania punktów w tym
punkcie za posiadanie przez oferowane urządzenia innego protokołu (RRPP). Do swych
wyjaśnień dołączył jednak dokumentację innego producenta tj. firmy HUAWEI zamiast
producenta oferowanych urządzeń tj. firmy HPE . Tym samym, z punktu widzenia
formalnego, nie można przyjąć wyjaśnień i przyznać opcjonalnych punktów w pozycji nr 3.
Gdyby pominąć braki formalne i założyć, że HPE ma implementację protokołu RRPP,
taką samą jak firma Huawei, to i tak nie można przyznać punktów, bo są istotne różnice
pomiędzy protokołami RRPP i RFC3619. Zamawiający wykazał, że np.:
−
W nagłówku protokołu RFC3619 w pewnym miejscu jest zawsze zero, zaś w
przypadku protokołu RRPP zawsze wartość „1" lub większa (określająca numer
ringu),
−
Protokół RRPP zawsze używa dwóch VLAN-ów kontrolnych, zaś RFC3619 tylko
i wyłącznie jeden.
Tym samym RRPP nie jest zgodne z RFC3619. Odwołujący sam też w swym piśmie
potwierdza fakt istnienia różnić, ale próbuje je bagatelizować. Przy ocenie zgodności z
zapisami SIWZ nie ma pojęcia mniejsza lub większa różnica. Ocena zgodności musi być
negatywna i Zamawiający nie może przyznać punktów w pozycji nr 3 dla oferty firmy innergo.
Dodatkowo Zamawiający nadmienił, że inny Wykonawca w tym postępowaniu (tj.
firma Qumak) również oferował urządzenia HPE, tylko w modelach nieco innych niż w
ofercie firmy Innergo. Urządzenia z obu ofert pracują pod tą samą wersją systemu
operacyjnego Comware 7x. Tym samym urządzenia z obu ofert mają te same cechy w
stosunku do parametrów wynikających z cech systemu operacyjnego. Firma Qumak w swej
ofercie sama stwierdza, że nie przysługują im opcjonalne punkty w pozycji 3. Tym samym
pośrednio stwierdzają, że RRPP nie jest zgodne z RFC3619.
W odniesieniu do pozycji nr 8a Zamawiający wskazał, że oferowane urządzenia nie
pozwalają na edycję wszystkich rodzajów skryptów obsługiwanych przez te urządzenia
bezpośrednio na urządzeniu. Zamawiający stwierdził, że wykazał, iż oferowane urządzenia
nie pozwalają na edycje skryptów TCL bezpośrednio na urządzeniu. Zapis warunku w
punkcie 8a jest jednoznaczny. Fakt niemożności edycji części skryptów musi powodować
konieczność nieprzyznania punktów w tej pozycji. Dodatkowo nadmieniono, że inny
Wykonawca w tym postępowaniu (tj. firma Qumak) również oferował urządzenia HPF, tylko
w modelach nieco innych niż w ofercie firmy innergo. Urządzenia z obu ofert pracują pod tą
samą wersją systemu operacyjnego Comware 7x. Tym samym, urządzenia z obu ofert mają
te same cechy w stosunku do parametrów wynikających z cech systemu operacyjnego.
Firma Qumak w swej ofercie sama stwierdza, że nie przysługują im opcjonalne punkty w
pozycji 8a. Dla nich zapis warunku 8a jest jednoznaczny. Zaś firma Innergo próbuje
dopasować do swoich potrzeb interpretacją zapisów, przenosząc ciężar problemu w obszar
wartości rzekomo przez nich dodanych. Tymczasem Zamawiający przez określenie
„Możliwość edycji skryptów i ACL bezpośrednio na urządzeniu" rozumie możliwość edycji
wszystkich obsługiwanych skryptów. Wskazuje na to odpowiedź na pytanie 26, w której
Zamawiający stwierdza, że nie uznaje za rozwiązanie równoważne, w którym edycja
skryptów wymaga przesyłania ich na urządzenia zewnętrzne w celu ich edycji. Poprzez tak
udzieloną
odpowiedź
zarówno
Zamawiający,
jak
i Wykonawca doskonale zdawali sobie sprawę, że chodzi o skrypty TCL. Zatem każde inne
pojmowanie tej kwestii jest nadinterpretacją, próbą wymijającej argumentacji i wpasowania
się w zapisy.
Powyższe dowodzi, iż zarzuty Firmy Innergo wobec treści oferty Firmy ZSK nie majążadnego uzasadnienia faktycznego, a tym samym brak jest podstaw do ich uwzględnienia.
W ocenie Zamawiającego ich złożenie stanowi nieudolną próbę doprowadzenia do
ewentualnego unieważnienia postępowania, w przypadku potwierdzenia słuszności i
zasadności decyzji dotyczącej odrzucenia oferty Firmy Innergo z powodu jej niezgodności z
treścią SIWZ.
Zamawiający
stwierdził
ponadto,że
powyższa
argumentacja
wskazuje
jednoznacznie, iż oferta Firmy ZSK z siedzibą w Krakowie, jest prawidłowa, oferuje
przedmiot zamówienia odpowiadający wymaganiom technicznym i funkcjonalnym opisanym
w specyfikacji, czyli jej treść odpowiada w całości treści SIWZ i brak podstaw w tym
przypadku do zastosowania dyspozycji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 488/14 oraz z dnia
21 października 2014 r., sygn. akt KIO 2006/14, KIO 2007/14.
Zamawiający podkreślił, że uzyskane w toku postępowania wyjaśnienia składane
przez tego Wykonawcę, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, nie naruszały
obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 87 ust. 1, a w efekcie nie doszło
w lyrn przypadku do niedopuszczalnego uzupełnia oferty. Zamawiający powołał się na
pogląd Pawła Grancckiego, który stwierdził że: „Zamawiający-w przypadku wątpliwości, co
do informacji zamieszczonych w ofercie (...) w pierwszej kolejności powinien zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia, do czego uprawnia go przepis art 87 ust. 1 PrZamPubl, a w
przypadku dalszych wątpliwości – np. co do prawdziwości już uzyskanych informacji od
wykonawcy - może zwrócić się bezpośrednio do producenta precyzując jednoznacznie
zapylanie w przedmiocie cech urządzenia, co do których nie dał wiary składającemu
oświadczenie wykonawcy" (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.,
Warszawa 2014r., uwaga nr 5 komentarza do art. 87).
Zamawiający podkreślił, że również zarzut zaniechania przez Zamawiającego
instytucji wyjaśnienia treści oferty Firmy Innergo jest chybiony. Zamawiający przytoczył wyrok
KIO z dnia 09.06.2015, sygn. akt: KIO 1090/15 i wskazał, że: „Instytucja wyjaśnień, o której
mowa w przepisie art. 87 ust. 1 p.z.p.; nie służy doprowadzaniu treści oferty do stanu
zgodności z przepisami prawa i wymaganiami zamawiającego".
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że
przepis ten nie nakłada na Zamawiającego bezwzględnego obowiązku wzywania
Wykonawców
do
uzupełnienia
wymienionych
tam
dokumentów.
Argumentem
przemawiającym za takim stanowiskiem jest pogląd Małgorzaty Stachowiak. Autorka ta jasno
stwierdziła, że: „Szeroko zdefiniowany obowiązek wzywania wykonawców do uzupełniania
dokumentów i oświadczeń wymaga uslaienia, kiedy zamawiający jest z tego obowiązku
zwolniony. Z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 wezwanie do uzupełnienia dokumentów,
oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet mimo uzupełnienia
postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z przesłanek
wymienionych wart. 93 ust. (...). Zamawiający może odstąpić od wezwania do uzupełniania
oświadczeń i dokumentów również w sytuacji, gdy mimo ich braku (lub wad) z całą
pewnością da się ustalić, że warunek, który miały potwierdzać, nie jest spełniony (np. przy
braku oświadczenia dokument będzie wskazywał na występujące zaległości podatkowe).
Ustawa pozwala na odstąpienie od żądania dokumentów również od wykonawcy, który złożył
ofertę podlegającą odrzuceniu. W przetargu nieograniczonym, negocjacjach bez ogłoszenia
oraz zapytaniu o cenę oferty zawierają dokumenty / oświadczenia na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wymienionych trybach, jak też w
pozostałych, oferty mogą zawierać dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi
łub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego oraz
pełnomocnictwa. Jeżeli zachodzą okoliczności, w których zamawiający byłby zobowiązany
do wystąpienia z żądaniem uzupełnienia dokumentów, ale jednocześnie z treści ofert wynika, że podlegają one odrzuceniu, wykonywanie czynności związanych z uzupełnieniem byłoby
bezcelowe i sprzeczne z ekonomiką kontraktowania" (Małgorzata Stachowiak [w:]
Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2014r., uwaga nr 9 komentarza do art. 26).
Zamawiający podniósł, że ocenę oferty dokonał w oparciu o załączoną do niej przez Innergo
dokumentację, w tym w szczególności treść Załącznika nr 12 do oferty (gdzie podano nazwy
dokumentów i ich adresy internetowe). Ta ocena przekonała Zamawiającego o konieczności
odrzucenia tej oferty. W konsekwencji uzupełnianie oferty o brakujące dokumenty, w świetle
powyższych wywodów na temat stosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP okazało się być
zbędne. Zamawiający przywołał ponadto stanowisko wyrażono w wyroku KIO 2226/11.
Zamawiający stwierdził także, że nie można dowieść naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, na co wskazano w treści odwołania, gdyż nie doszło do wyboru oferty, która powinna
być odrzucona. Bowiem „Zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych wybór
najkorzystniejszej oferty może być dokonany wyłącznie spośród ofert niepodłegającyeh
odrzuceniu i złożonych przez wykonawców niepodlegającycii wykluczeniu z postępowania."
(wyrok o sygn. akt KIO 230/14 z dnia 19.02.214 r.), a tak jest w przedmiotowej sprawie.
Dlatego też, zarzuty Odwołującego dotyczące najkorzystniejszej oferty, zasługują także na
oddalenie w całości.
Podkreślono końcowo, że analiza ofert, ich weryfikacja oraz czynności podejmowane
w toku postępowania, a w konsekwencji ocena i porównanie ofert oraz, wybór oferty
najkorzystniejszej, były oparte wyłącznie na zebranym w postępowaniu materiale i
przepisach ustawy PZP. Dyspozycje wynikające z obowiązujących przepisów stosowano
bezwzględnie i analogicznie wobec wszystkich Wykonawców w nim uczestniczących,
adekwatnie do treści złożonych ofert, w tym oświadczeń i dokumentów, czy też wyjaśnień
zebranych w toku postępowania.
W konsekwencji Zamawiający podniósł, że nie naruszono art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP.
Bowiem „Należy zważyć, że normy zawarte w art. 7 ust. 1 PrZamPubl kierowane są przede
wszystkim do zamawiającego i stanowią klauzule generalne adresowane do zachowań
przewidzianych wyłącznie w przepisach Prawa zamówień publicznych. W związku z
powyższym w orzecznictwie wyraża się zapatrywanie, że art. 7 ust. 1 PrZamPubl nie może
stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze powinien odnosić się do
czynności lub zaniechania wynikającego z Prawa zamówień publicznych (tak: wyr. KIO z
5.11.2010 r.: KIO/UZP 2287/10, KIO/UZP 2307/10). Z naruszeniem zasad udzielania
zamówień publicznych mamy więc do czynienia w każdym przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania czynności wbrew obowiązkom łub zakazom
zawartym w Prawie zamówień publicznych (tak wyr. KIO z 30.11.2010 r., KIO/UZP 2514/10).
Z treści ustawy - Prawo zamówień publicznych można wyinterpretować także inne zasady
niż te, które zostały określone w art. 7 PrZamPubl. Na przykład inne zasady wskazuje KIO w
wyr. z 25.7.2013r., KIO 1686/13: "Jedną z podstawową zasad zamówień publicznych jest
tożsamość podmiotu, z któryni zawarto umowę, z podmiotem, który umowę realizuje"."
(Paweł Granccki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2014r, uwaga nr 3
komentarza do art. 7).
Zamawiający argumentował końcowo, że Odwołujący w żadnym miejscu nie
potwierdził, iż w postępowaniu doszło do naruszenia obowiązujących przepisów,
w szczególności wskazanych przez niego przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87
ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy PZP.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili:
Po stronie Zamawiającego wykonawca Zakład Systemów Komputerowych Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie.
Po stronie Odwołującego wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił o uchyleniu decyzji
o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że:
„W związku z faktem złożenia przez jednego z Wykonawców w dniu 19 sierpnia 2016 r.
odwołania, w którym podniesiono również zarzuty w stosunku do dokonanego wyboru oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający zawiadamia, iż uchyla decyzję z dnia 9 sierpnia 2016 r.
o rozstrzygnięciu (wyniku postępowania).
Informujemy, iż w ocenie Zamawiającego koniecznym jest realizacja nowych czynności
polegających na uzyskaniu od Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę kolejnych
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz ewentualnego uzupełnienia dokumentów
dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia, a następnie ich weryfikacja i ocena. Po
ich przeprowadzeniu należy dokonać ponownej oceny ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu oraz podjąć, stosowną do jej wyniku decyzję o rozstrzygnięciu
przedmiotowego postępowania”.
Przystępujący ZSK złożył pismo procesowe zgodne z kierunkiem zgłoszonego
przystąpienia. Odwołujący w złożonym piśmie procesowym przedstawił polemikę
z argumentacją Przystępującego ZSK, przy czym zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący
odnosili się w pismach procesowych do nowych okoliczności zaistniałych w związku
z czynnościami Zamawiającego podjętymi po uchyleniu pierwszego rozstrzygnięcia.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął zarzut z pkt III pkt 6 oraz III pkt 5 w części
dotyczącej poz. 8 c.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również
z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do
odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
O kierunku wydanego rozstrzygnięcia przesądziło uznanie przez Izbę zasadności
zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art 7 ust.
1 Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za przedwczesne bądź nieaktualne, co
jednak nie zamykało drogi do uwzględnienia odwołania.
Należy podkreślić w pierwszej kolejności, że w sprawie – wskutek działań podjętych
przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania – zaistniała szczególna sytuacja procesowa.
Zamawiający unieważnił bowiem skarżony wybór oferty i dokonał kolejnych czynności
w postępowaniu oraz ponownie wybrał tego samego wykonawcę. Powyższe musiało
rzutować na zakres zarzutów, które Izba poddała merytorycznemu rozpoznaniu, jak również
rzutowało na żądania, które w związku z kierunkiem wydanego wyroku podlegały
uwzględnieniu.
Poza zakresem oceny Izby w tym postępowaniu odwoławczym musiały pozostać
kwestie dotyczące oceny oferty Przystępującego ZSK. Dotyczy to zarówno twierdzeń
Odwołującego o niezgodności oferty Przystępującego ZSK z treścią SIWZ i o zaniechaniu
wezwania Przystępującego ZSK do złożenia dokumentów (zarzut z pkt III pkt 4 odwołania) –
gdzie w dodatku z uwagi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 25
sierpnia 2016 r. kwestia zaniechania wezwania Przystępującego ZSK mogła zostać uznana
również za spór nieaktualny – jak również twierdzeń dotyczących niezasadnego przyznania
ofercie Przystępującego ZSK dodatkowych punktów (zarzut z pkt III pkt 5 odwołania).
W powyższym bowiem zakresie wytworzył się nowy stan faktyczny i nowe
okoliczności, wynikające z czynności podjętych przez Zamawiającego po wniesieniu
odwołania. To w istocie działania Zamawiającego uczyniły powyższe zarzuty zarzutami
przedwczesnymi, a częściowo nieaktualnymi. Izba nie mogła bowiem oceniać i przesądzać w
tym postępowaniu odwoławczym, czy oferta Przystępującego ZSK jest niezgodna z treścią
SIWZ, bądź czy powinna otrzymać mniej punktów w kryterium “parametry techniczne” –
skoro w tej materii zaistniał nowy stan rzeczy, którego ocenę i rezultat Zamawiający wyraził
w kolejnym rozstrzygnięciu postępowania, które nie mogło być przedmiotem zaskarżenia
niniejszego odwołania (a tym samym nie mogło być przedmiotem oceny Izby).
Izba bada zaskarżone czynności lub zaniechania zamawiającego rozstrzygając o ich
zgodności bądź naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Kluczowe
znaczenie mają w tej materii okoliczności faktyczne sprawy, które stanowiły podstawę
zaskarżonego odwołaniem działania bądź zaniechania zamawiającego. Jeżeli okoliczności te
ulegają przykładowo zmianie, stają się nieaktualne (w tym znaczeniu, że są one
przedmiotem dalszej oceny zamawiającego) to brak jest uzasadnienia do przesądzania o
poprawności bądź wadliwości postępowania zamawiającego. Ocena podejmowana wobec
czynności lub zaniechań mających na moment rozstrzygnięcia w istocie walor historyczny
byłaby oceną niepełną, a tym samym z założenia oceną obarczoną błędem.
W wyroku z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1804/13, Izba wyraziła pogląd,
zgodnie z którym: „2. Wybór najkorzystniejszej oferty nie jest tylko formalną czynnością,
której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych ofert i dokumentów – to
bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane. Z momentem dokonania
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ze swej istoty traci byt ocena
dokonana przez zamawiającego w odniesieniu do złożonych dokumentów i ofert. 3. Na
gruncie obowiązujących przepisów p.z.p., brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie
odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego
czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie –
ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co
oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań
podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. 4. Okoliczność następczego, po
złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie może być pominięta
przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ponowionych czynności
nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. 5. Zasada koncentracji środków ochrony
prawnej przemawia za koniecznością analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów,
jeśli takie zostaną skierowane, w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania
czynności zamawiającego. W ramach tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach
jedynie "dla sztuki", mimo, że sama czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna –
została już wyeliminowana przed ich rozstrzygnięciem. 6. Izba rozstrzygając o zarzutach
danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej na moment jego rozpoznania czynności,
nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać czynności, wobec której nie postawiono zarzutów
oraz odpowiadających im żądań. Niezależnie od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących
unieważnionej czynności, ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w
takim wypadku ważną i funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia. 7. Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za uznaniem, że nie jest właściwą ocena
czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez zamawiającego, jeśli w postępowaniu
mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną
badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto czynności uzupełnienia określonych
dokumentów, a rezultat tych czynności oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym
postępowaniu odwoławczym”.
W niniejszej sprawie skład orzekający Izby uznał jednak, że unieważnienie
pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogło stanowić wystarczającej okoliczności
przesądzającej o oddaleniu odwołania.
Zamawiający po wniesieniu odwołania, pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r.,
zawiadomił o uchyleniu decyzji o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania. Uzasadnienie
decyzji Zamawiającego wskazuje, że motywem i przedmiotem działań Zamawiającego była
ponowna ocena oferty Przystępującego ZSK (co związane było właśnie z podniesionymi w
niniejszym odwołaniu zarzutami). W zakresie oferty Odwołującego Zamawiający nie
podejmował kolejnych działań, które stanowiłyby reakcję na zarzuty odwołania związane, czy
to z zarzutem dotyczącym zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów czy
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zamawiający powielił następnie argumenty, które
wskazywał, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.
Na moment rozstrzygania niniejszego odwołania okoliczności dotyczące odrzucenia
oferty Odwołującego pozostawały niezmienne i aktualne, a sama oferta Odwołującego
pozostawała ofertą odrzuconą. W konsekwencji należało uznać, że zarzuty dotyczące oferty
Odwołującego pozostawały aktualne, sama czynność odrzucenia oferty nie została
wyeliminowana w sposób realny z postępowania i była czynnością istniejącą na moment
wyrokowania.
Co istotne, oferta Odwołującego – gdyby nie została odrzucona – mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą, niezależnie od skuteczności zarzutów skierowanych wobec
oferty Przystępującego ZSK. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena z
waga 45%, gwarancja z wagą 3%, zużycie prądu z wagą 7%, parametry techniczne z wagą
45%. Odwołujący zaoferował cenę brutto w wysokości 4.931.526,33 zł z 60 miesięcznym
terminem gwarancji. Przystępujący ZSK zaoferował cenę brutto w wysokości 6.764.731,86 zł
z 60 miesięcznym terminem gwarancji. Czynności Zamawiającego koncentrujące się na
ponownym badaniu oferty Przystępującego ZSK nie warunkowały tym samym sytuacji
Odwołującego, w tym znaczeniu, że już samo przywrócenie oferty Odwołującego (nawet bez
jednoczesnego wyeliminowania oferty konkurenta) stwarzało sytuację, w której oferta
Odwołującego – gdyby została poddana punktacji, jako oferta ważna – mogłaby potencjalnie
uzyskać najwyższą liczbę punktów.
Oddalenie odwołania może mieć miejsce w sytuacji, gdy brak jest podstaw do
uznania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bądź, gdy co prawda
naruszenie zostało wykazane, jednak nie miało ono lub nie może mieć istotnego wpływu na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp a contrario). Co istotne, stwierdzenie przesłanki w
postaci istnienia bądź braku istotnego wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik
postępowania wymaga przeprowadzenia merytorycznej oceny postawionych zarzutów.
Jeżeli, tak jak w niniejszej sprawie, ocena zarzutów w części dotyczącej odrzucenia oferty
Odwołującego, jest pozytywna, to nie sposób uznawać, że wadliwe odrzucenie oferty
Odwołującego nie miało lub nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania – zwłaszcza,
gdy wynik ten jest znany (z uwagi na kolejne rozstrzygnięcie Zamawiającego) i na moment
wyrokowania oferta Odwołującego nadal pozostawała odrzucona, w dodatku z uwagi na
tożsame podstawy, jakie zostały podane przy pierwszym rozstrzygnięciu przetargu.
Nie można tracić z pola widzenia faktu, że prawo wniesienia środka ochrony prawnej
połączone jest z obowiązkiem poniesienia kosztów. Wykonawca realizujący swoje
uprawnienie ma prawo oczekiwać oceny czynności Zamawiającego. Jeżeli wynik rozprawy
nakazuje uznanie wadliwości działań Zamawiającego, wadliwe czynności, uchylone w
sposób pozorny, są powtarzane i przenikają do dalszego etapu postępowania, mając lub
mogąc mieć jednocześnie wpływ na wynik postępowania, to nie sposób argumentować o
braku spełnienia przesłanki z art. 192 ust. 2 Pzp, tylko z tego powodu, że Zamawiający
podjął, obok toczącego się postępowania odwoławczego, pewne czynności – zmierzające
zdaniem Izby w tej sprawie do ponownej oceny oferty Przystępującego ZSK, a nie do
wyeliminowania błędów zaistniałych przy ofercie Odwołującego. Zamawiający ma oczywiście
prawdo do korygowania swoich czynności w każdym czasie. Nie może to jednak oznaczać w
każdej sprawie braku możliwości uwzględnienia zasadnych odwołania, jeżeli okoliczności
sprawy pokazują, że zarzuty te są aktualne, a zamawiający powiela wadliwe czynności w
sposób tożsamy, jak miało to miejsce przy pierwszym rozstrzygnięciu. Stanowisko, że w
takiej sytuacji oddalenie odwołania miałoby wynikać tylko z faktu uchylenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty (gdzie powodem uchylenia są w dodatku zarzuty podniesione w
odwołaniu), prowadziłoby do takiego stanu rzeczy, w którym wykonawca wnoszący
odwołanie, mając rację, co do postawionych zarzutów, byłby obciążany kosztami
postępowania i niejako zmuszany przez zamawiającego do wnoszenia kolejnego odwołania
w oparciu o okoliczności niezmienione i mogące zostać poddane ocenie Izby w tym
postępowaniu odwoławczym. Niezależnie od tego, także ekonomika postępowania
przemawia za zasadnością uwzględnienia w takiej sytuacji zarzutów odwołania i
wyeliminowania wadliwych czynności zamawiającego.
Kierując się powyższymi względami skład orzekający Izby uznał, iż zarzuty dotyczące
odrzucenia oferty Odwołującego mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Unieważnienie
przez Zamawiającego pierwszego rozstrzygnięcia przetargu nie zamykało drogi do
rozpoznania przedmiotowych zarzutów i uwzględnienia odwołania. Izba nie znalazła podstaw
do uznania, by uchylenie przez Zamawiającego pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty
mogło mieć przesądzające znaczenie dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia. Izba wzięła
pod uwagę to, że oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,
niezależnie od tego, czy oferta wybranego wykonawcy zostałaby odrzucona bądź niżej
oceniona.
W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołujacego stanowiło czynność, która sama w sobie
miała wpływ na wynik postępowania. Ponadto, Zamawiający uchylił co prawda pierwszy
wybór, ale w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego nic w rzeczywisości nie uległo
zmianie. Zarzuty Odwołującego pozostały więc aktualne nawet po czynnościach podjętych
przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Izba ponownie podkreśla, że orzeczenie
Izby mogło tym samym koncentrować się tylko na zarzutach dotyczących odrzucenia oferty
Odwołującego. Sama czynność pierwszego wyboru została bowiem unieważniona,
a podnoszone przez Odwołującego kwestie referujące do oferty Przystępującego ZSK stały
się przedmiotem kolejnych czynności i oceny Zamawiającego, niepodlegających osądzeniu
w ramach tego postępowania odwoławczego.
W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego istota sprawy koncentrowała się na
dwóch kwestiach:
Pierwsza dotyczyła kwestii formalnej i uznania przez Zamawiajacego, iż Odwołujący
nie uzupełnił dokumentacji wymaganej dla potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów
SIWZ.
W tym zakresie rozstrzygnięcie odwołania wymagało dokonania przez Izbę oceny
prawnej działań Zamawiającego związanych z wystosowanym do Odwołującego wezwaniem
z dnia 11 lipca 2016 r. Izba w całości podzieliła argumentację i stanowisko Odwołującego, iż
Zamawiający nie przeprowadził procedury wezwania w sposób należyty, który dawałby mu
następnie podstawę do przypisania wykonawcy zaniechania uzupełnienia dokumentów
dotyczących
punktów
wyspecyfikowanych
w
uzasadnieniu
odrzucenia
oferty.
W szczególności, Zamawiający nie wystosował wezwania w sposób precyzyjny i czytelny,
a co najważniejsze nie sformułował żądania uzupełnienia dokumentów w zakresie, który
następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, jako zakres niewykonany przez
Odwołującego.
W treści wezwania z dnia 11 lipca 2016 r., Zamawiający przytoczył wymóg
specyfikacji (pkt 3.3 SIWZ), iż wszystkie parametry oferowanych urządzeń miały być poparte
odpowiednią dokumentacją, dołączoną do oferty. W sposób ogólny odniósł się do
dokumentów złożonych wraz z ofertą Odwołującego, w tym do załącznika nr 12 do oferty, po
czym Zamawiający wskazał przykłady punktów SIWZ, które nie mają potwierdzenia w
dostarczonej dokumentacji, i które wymagają wyjaśnień oraz uzupełnienia. Zamawiając w
sposób jednoznaczny zażądał wyłącznie uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień w zakresie
podanych w wezwaniu pkt 17.1.8, 17.1.9, 18.1.8, 18.1.9 (pkt 1 ppkt 1 wezwania), 17.5.1.1
(pkt 1 ppkt 2 wezwania), 17.5.2 (pkt 1 ppkt 3 wezwania), 17.1.28 (pkt 1 ppkt 4 wezwania),
17.6.3 (pkt 1 ppkt 5 wezwania). W zakresie tego wezwania Odwołujący uzupełnił żądane
dokumenty. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający przypisał natomiast
Odwołującemu zaniechanie uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do szeregu innych
punktów, co do których nie wystosował w sposób jednoznaczny i precyzyjny żądania
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień.
Izba nie uznała za przekonujące argumentów Zamawiającego, iż wezwanie było
precyzyjne, w tym, że Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia wymogów, które następnie zostały wypunktowane w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. Krytycznie Izba oceniała w tym zakresie również wywody Zamawiającego
odwołujące się do załącznika nr 12 z oferty Odwołującego, w tym wywody zmierzające do
tego, iż skoro wykonawca sporządził załącznik nr 12, w którym do poszczególnych wymogów
specyfikacji przypisał odesłania do dokumentów, to będac wezwany do uzupełnienia
dokumentów w formie dopuszczonej specyfikacją, został tym samym wezwany do
uzupełnienia wszystkich dokumentów, których nie złożył wraz z ofertą, oraz że wiedział, jaki
jest rzeczywisty zakres wezwania. Na rozprawie Zamawiający wskazując na załącznik 12 do
oferty, w tym na pierwszą kolumnę tabeli argumentował m.in., że: “Odwołujący wskazuje
wszystkie punkty specyfikacji, dla których wskazuje treść oraz wskazuje dokument, który
powinien funkcjonalność potwierdzać. Odwołującemu było dokładnie wiadome, których
dokumentów brakuje w jego ofercie”; „Podkreśla, że tabela 12 była autorskim opracowaniem
oferenta i w tej tabeli jednoznacznie wskazano, który dokument jest na potwierdzenie
danego parametru, tak więc Odwołujący wiedział do czego był wzywany” (vide: protokół z
rozprawy).
W ocenie Izby, to, że wykonawca załączył do oferty załącznik nr 12, w którym
przyporządkował określone dokumenty do wymogów specyfikacji, nie zwalniało
Zamawiającego z obowiązku wystosowania precyzyjnego wezwania, jakie dokumenty i na
potwierdzenie czego wykonawca ma obowiązek uzupełnić. To Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i to na nim spoczywa obowiązek najpierw ustalenia jakich
dokumentów brakuje, a następnie obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wezwania
wykonawcy – zwłaszcza, gdy procedura uzupełnienia dokumentów w trybie art 26 ust. 3 Pzp
jest działaniem, co do zasady, jednorazowym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się,
jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, że po
ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu, gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno
określona – Zamawiający przypisuje mu następnie brak uzupełnienia dokumentów w
pozostałej części, która nie została w sposób jasny wyartykułowana w treści wezwania.
Zamawiający nie tylko nie wskazał Odwołującemu w sposób jednoznaczny, wymogów
specyfikacji, co do których uznał następnie brak złożenia wymaganych dokumentów, ale
sformułował dodatkowo wezwanie w taki sposób, że wykonawca miał uzasadnione podstawy
do uznania, że dokumenty ma złożyć tylko wobec punktów wyspecyfikowanych w treści
wezwania, a ponadto, że Zamawiający nie uznawał, że wobec wszystkich punktów –
podanych następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty – nie istnieje możliwość
potwierdzenia spełnienia wymogów. Gdyby Zamawiający, poprzez początkową ogólną treść
wezwania wzywał do złożenia wszystkich brakujących dokumentów, innych niż tylko te, dla
których wskazał określone punkty dotyczące wymogów SIWZ, to zawarcie ponownych
wezwań do złożenia dokumentów lub wyjaśnień przy każdym z wyspecyfikowanych punktów
należałoby uznać za zbędne. Ponadto, w treści wezwania Zamawiający podał m.in. – cytując
– “ponadto wskazanie w niektórych przypadkach (podkreślenie Izby) linków internetowych i
samych tytułów nie potwierdza spełnienia wymogów SIWZ”. Jakie były te niektóre przypadki,
nie podano już w treści wezwania, i w ogóle jeżeli Zamawiający mówił o niektórych
przypadkach (podkreślenie Izby) to sprzeciwiało się to wywodom przedstawianym na
rozprawie, że wykonawca powinien wiedzieć, że wezwanie dotyczy wszystkich wymogów,
dla których podano tylko linki internetowe. Powyższe tylko dodatkowo obrazuje, że wezwanie
było niejasne, nieprecyzyjne, a z pewnością nie wynikało z niego w sposób jednoznaczny, że
Odwołujący ma uzupełnić dokumenty dotyczące punktów specyfikacji podanych następnie w
uzasadnieniu odrzucenia oferty. Należy podkreślić, że wykonawca nie może pozostawać w
niepewności, co do zakresu wezwania, ani nie może być niejako wprowadzany w błąd, co do
tego zakresu, a następnie zaskakiwany stwierdzeniem Zamawiającego, że pewnych
dokumentów nie uzupełnił.
Reasumując, Izba analizując treść wezwania, w tym również sposób sporządzenia tej
treści, doszła do tożsamych wniosków, jakie przedstawiał Odwołujący. Zamawiający w toku
dalszych czynności wezwie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w zakresie
dotychczas nie sprecyzowanym, w szczególności w zakresie wypunktowanym w
uzasadnieniu odrzucenia oferty, ewentualnie Zamawiający może połączyć wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z żądaniem złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie to w ocenie
Zamawiającego konieczne dla oceny oferty Odwołującego. Następnie Zamawiający dokona
ponownej oceny ofert, czemu da wyraz w rozstrzygnięciu postępowania i w wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Druga sporna kwestia referowała do materii technicznej i uznania braku zapewnienia
funkcjonalności dotyczącej obsługi wirtualnych routerów.
W tym zakresie przesądzające znaczenie miał zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy. Odwołujący złożył wiarygodne i mocne dowody na potwierdzenie zgodności
oferty z treścią SIWZ. Zamawiający dowodów tych nie obalił, ani nie przedstawił, w ocenie
Izby, argumentacji dyskredytującej zarówno twierdzenia Odwołującego, jak również wnioski
wynikające z przedstawionego materiału dowodowego.
Na wstępie należy wskazać, że w treści wezwania z dnia 11 lipca 2016 r.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o “bardziej szczegółowe przedstawienie punktu
17.1.28, a tym samym umożliwienie Zamawiającemu stwierdzenia zgodności z założeniami”.
Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu, o jakiego rodzaju uszczegółowienie i odnośnie
jakich konkretnie kwestii, zwraca się do wykonawcy. Zamawiający wskazał jedynie, że
“Wymaganiem Zamawiającego było, zapewnienie możliwości routowania przy zastosowaniu
wirtualnych routerów tych samych klas adresowanych w sieci lokalnej (pomiędzy VLAN-ami,
itd.) i dokładnie takiej funkcjonalności wymagają zapisy SIWZ”. Punkt 17.1.28 załącznika A
do SIWZ stanowił: “Obsługa Wirtualnych Routerów – możliwość uruchomienia oddzielnych
procesów protokołu dynamicznego routingu z odzielnymi tablicami. Możliwość użycia tych
samych podsieci w różnych wirtualnych routerach”. Tożsama treść została zawarta w pkt
16.1.27 i 18.1.29 załącznika A do SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, że przełączniki P1, P2 i P3
obsługują MPLS, w tym tzw. instancje VPN. Odwołujący przywołał informacje zawarte w
dokumencie MPLS Configuration Guide i wskazał, że instancje VPN pozwalają na realizację
wszystkich wymagań SIWZ, w tym routingu tych samych klas adresowych pomiędzy
VLAN’ami. Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że szczegółowe informacje znajdują się w
dokumencie MPLS Configuration Guide dla przełączników P2 i P3. Odwołujący złożył
ponadto dokument potwierdzający powyższe wyjaśnienia: HPE FlexNetwork 5510 HI Switch
Series MPLS Configuration Guide.
To, czy Zamawiający na etapie odrzucenia oferty rozbudował stawiane wymogi,
w okolicznościach niniejszej sprawy stanowiło kwestię drugorzędną, gdyż w ocenie Izby,
Odwołujący wykazał i udowodnił, że złożona przez niego oferta odpowiada wymogom
zawartym zarówno w literalnym brzmieniu specyfikacji, jak i w opisie funkcjonalności
zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Należało przy tym zgodzić się z Odwołującym,że Zamawiający nie poczynił zastrzeżeń, co do sposobu zapewnienia funkcjonalności
dotyczącej obsługi wirtualnych routerów. W szczególności brak jest zastrzeżenia, że
Zamawiający nie dopuszczał osiągnięcia wymaganej funkcji z wykorzystaniem i poprzez
MPLS.
W złożonym przez Odwołującego dowodzie w postaci oświadczenia producenta z
dnia 6 września 2016 r., potwierdzono, że przełączniki zaoferowane przez Odwołującego,
jako P1, tj. HPE FlexFabric 12900 oraz P2 i P3, tj. HPE FlexNetwork 5510 HI posiadają
wymaganą funkcjonalność tzw. “Wirtualnych routerów”, która zapewnia m.in. możliwość
uruchomienia oddzielnych procesów protokołu dynamicznego routingu z oddzielnymi
tablicami routingu. Wskazano ponadto, że możliwe jest użycie tych samych podsieci w
różnych wirtualnych routerach utworzonych w tych przełącznikach.
Izba uznała ponadto wartość dowodową opinii sporządzonej przez dr hab. inż. A. Z. .
Izba nie znalazła podstaw, by przedmiotową opinię uznać za nierzetelną bądź sporządzoną
przez osobę nie posiadającą odpowiednich kompetencji i wiedzy. Zamawiający bynajmniej
tego rodzaju okoliczności nie wykazywał. Dowód z opinii prywatnej, choć nie korzystający z
rangi przynależnej opinii powołanego biegłego, w niniejszej sprawie stanowił jednak,
zdaniem Izby, materiał dowodowy istotny dla sprawy. Dowód ten nie obrazował jedynie
własnego stanowiska strony sporu, ale stanowił rzeczową i techniczną analizę zagadnień
odnoszących się do wymaganej funkcjonalności obsługi wirtualnych routerów i odpowiadał
na pytania referujące właśnie do sedna sporu. Odpowiedzi udzielone przez autora opinii
zostały poparte rzeczową argumentacją, uzasadnieniem i odwołaniami do dokumentacji
niniejszego postępowania oraz innej dokumentacji technicznej. W odpowiedzi na pytanie 1 –
czy przełączniki zaoferowane przez Odwołującego zapewniają możliwość uruchomienia
oddzielnych procesów protokołu dynamicznego routingu z oddzielnymi tablicami i czy
możliwe jest użycie tych samych podsieci w różnych wirutalnych routerach utworzonych w
tych przełącznikach (pytania odpowiadające treści wymogów postawionych w pkt 16.1.27,
17.1.28, 18.1.29), autor opinii wskazał, że: “Odpowiedź na powyższe pytania jest twierdząca.
Wskazane w pytaniu urządzenia posiadają mechanizmy związane z usługą MPLS L3VPN,
która pozwala na separacje tablic routingu oraz używanie takich samych podsieci oraz Multi-
VPN-Instance CE (MCE), który stanowi właśnie mechanizm oddzielnych procesów
dynamicznego routingu z oddzielnymi tablicami routingu”.
Jak wskazano wcześniej, dowody złożone przez Odwołującego należało ocenić, jako
solidny, wiarygodny i obiektywny materiał dowodowy. Izba nie miała żadnych podstaw, by
dowody te bagatelizować, pomijać bądź czynić ustalenia wbrew faktom tymi dowodami
wykazanymi, zwłaszcza gdy Zamawiający dowodów tych nie obalił, ani nie wykazał
wadliwości bądź niezasadności wniosków z tych dowodów wynikających. W konsekwencji,
Izba uznała, że argumenty Odwołującego, poparte stosownym materiałem dowodowym, nie
pozostawiają wątpliwości, co do zgodności oferty z wymogami specyfikacji. Trafnie
Odwołujący wskazał także, że jeżeli Zamawiający miałby nadal jednak jakieś wątpliwości to
jest zabezpieczony poprzez możliwość przeprowadzenia testu, którą to możliwość zastrzegł
w pkt 25 Załącznika A do SIWZ.
Zarzuty dotyczące nie przyznania pełniej puli punktów ofercie Odwołującego (pkt III
pkt 3 według numeracji odwołania) Izba uznała za przedwczesne. Zamawiający wskazał
w specyfikacji, że wyboru oferty na podstawie przyjętych kryteriów dokona sposóród ofert
nieodrzuconych (pkt 13 SIWZ). Skoro Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego to
formalnie nie dokonywał jej oceny, według zasad wskazanych w specyfikacji, zwłaszcza że
w dokumentacji brak jest dokumentów przedstawiających oceny przyznawane przez
członków komisji, bądź uzasadnienie członków komisji co do odmowy przyznania punktów
ofercie Odwołującego, a to członkowie komisji zgodnie ze specyfikacją zostali uprawnieni do
oceny oferty według kryteriów oceny ofert. Z tego też względu Izba uznała, że materia
dotycząca punktacji oferty Odwołującego została podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty
niejako sygnalizacyjnie, a nie jako wynik przeprowadzonej już, w sposób przewidziany w
SIWZ, ostatecznej czynności Zamawiającego dotyczącej oceny oferty Odwołującego w
ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert. Ponadto, nie jest rolą Izby zastępowanie
Zamawiającego w przeprowadzeniu oceny oferty według zasad i kryteriów wskazanych
w specyfikacji. Izba zauważa jednocześnie, że dokonując oceny oferty według przyjętych
kryteriów Zamawiający nadal może zażądać stosownych wyjaśnień, tak jak żądał wyjaśnień
od innych wykonawców.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny
ofert i wyboru oferty;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1561/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy,
montażu i uruchomienia urządzeń sieciowych, dla nowego budynku Wydziału Chemii
Uniwersytetu Jagiellońskiego, zlokalizowanego przy ul. Gronostajowej 2 w Krakowie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 086-152253 z dnia 3 maja 2016 r.
W dniu 19 sierpnia 2016 r., Odwołujący – Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji, gdy oferta Innergo jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ);
2)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego rozwiązania z
wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do błędnego uznania, że Odwołujący
nie wykazał zgodności treści oferty z treścią SIWZ, a ponadto stanowiło naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców, gdyż pozostali wykonawcy zostali
wezwani do uzupełnienia dokumentów;
3)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że Zamawiający nie mógłby
przyznać Odwołującemu pełnej puli punktów w kryterium „parametry techniczne
urządzeń” zgodnie z deklaracją Odwołującego, tj. również punktów w zakresie poz. 3
i 8a w tabeli opcjonalnych parametrów technicznych;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład
Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o z siedzibą w Krakowie (dalej: „ZSK”), mimo
iż treść złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom SIWZ;
ewentualnie, również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w zakresie, w jakim ZSK nie
był jeszcze wzywany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane rozwiązanie wymagań Zamawiającego;
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez niezasadne przyznanie ZSK
dodatkowych punktów w kryterium „parametry techniczne urządzeń”, tj. punktów w
zakresie poz. 8b, 8c i 9 w tabeli opcjonalnych parametrów technicznych;
6)
art. 87 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
omyłki w ofercie ZSK, co spowodowałoby przyznanie Odwołującemu niższej liczby
punktów w kryterium „zużycie prądu”, niż w przypadku, gdyby Zamawiający dokonał
poprawienia omyłki w ofercie ZSK.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego;
2)
dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, prawidłowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i ewentualnego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty i złożonych dokumentów w trybie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 Pzp;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez ZSK, ewentualnie: wezwanie ZSK do wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie, w jakim ZSK nie był
jeszcze wzywany do uzupełnienia dokumentów;
4)
ponownego dokonania oceny ofert i przeliczenia należnej wykonawcom punktacji,
w tym: przyznania Odwołującemu pełnej puli punktów za deklarowane opcjonalne
parametry techniczne urządzeń oraz nie przyznania ZSK dodatkowych punktów w
zakresie parametrów technicznych wskazanych w poz. 8b, 8c i 9 tabeli opcjonalnych
parametrów technicznych;
5)
poprawienia omyłki w ofercie ZSK i przyznania Odwołującemu prawidłowej liczby
punktów zakresie kryterium „zużycie prądu”;
6)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Innergo jest
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta
Odwołującego nie zostałaby odrzucona, zostałaby prawidłowo oceniona i miałby on
możliwość uzyskania zamówienia. Ocena punktowa, którą uzyskałby Odwołujący, gdyby
Zamawiający prawidłowo ocenił jego ofertę, umożliwiłaby uznanie jej za ofertę
najkorzystniejszą (Innergo uzyskałoby łącznie więcej punktów niż ZSK). W sytuacji, w której
Zamawiający kwestionuje zadeklarowaną przez Innergo liczbę punktów uzyskiwanych w
kryterium „parametry techniczne”, Odwołujący posiada również interes w kwestionowaniu
oferty złożonej przez ZSK (oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą)
zarówno, co do zaniechania jej odrzucenia, jak i co do przyznanej temu wykonawcy oceny
punktowej. Tym samym, wskutek niezgodnych z ustawą działań Zamawiającego,
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący referując stan faktyczny podał, że do upływu terminu składania ofert,
oferty złożyło 3 wykonawców. W dniu 9 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował o
wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez ZSK. Zgodnie z przesłaną
informacją Zamawiający odrzucił 2 z 3 ofert złożonych w postępowaniu, w tym ofertę
Odwołującego. W przesłanej informacji, Zamawiający wskazał również, iż nawet gdyby oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, nie przyznałby Innergo wszystkich punktów za
zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie opcjonalne parametry techniczne.
Odwołujący zakwestionował w całości dokonaną przez Zamawiającego negatywną
ocenę złożonej przez siebie oferty, jak również, podważył ocenę oferty ZSK. Podniesiono, że
oferta ZSK podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, tj. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Poza tym, Zamawiający niezasadnie przyznał ZSK dodatkowe punkty w zakresie
3 opcjonalnych parametrów technicznych urządzeń oraz zaniechał poprawienia oferty ZSK,
co ma wpływ na liczbę punktów przyznawanych Odwołującemu w kryterium „zużycie prądu”.
W zakresie dotyczącym niezgodności treści oferty Odwołującego z wymaganiami
SIWZ, Odwołujący podniósł, że:
Zamawiający jako pierwszą podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał
niewykazanie przez niego zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ, ze
względu na niedołączenie dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań oferowanych
urządzeń w wymaganej przez Zamawiającego formie, tj. w postaci: wydrukowana strona
tytułowa dokumentu, wydrukowana strona z wersją i datą dokumentu oraz strony, na które
powołuje się Wykonawca.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdził, iż po analizie treści złożonej
oferty i odpowiedzi Wykonawcy z dnia 15 Lipca 2016 r., uznał, że Innergo nie wykazało
spełniania wymagań SIWZ „mimo stosownego wezwania w tym aspekcie, a w szczególności
...” - po czym Zamawiający zamieścił listę kilkunastu wymagań SIWZ, co do których „w
szczególności”, Odwołujący nie wykazał ich spełnienia: Załącznik A do SIWZ pkt 16.1.11,
16.1.15, 16.1.18.3, 16.1.25, 16.1.29, 16.2.2, 16.3.2, 16.3.5, 16.4.1, 16.6.5.2, 16.6.6, 16.6.9-
16.6.9.8, 16.6.13, 16.8.7, 16.9.4-16.9.4.3, 16.1.27, 17.1.16, 17.1.19.3, 17.1.26, 17.3.6,
17.3.9, 17.4.1, 17.5.10.3, 17.5.11, 17.5.14-17.5.14.8, 17.5.21, 17.6.7, 17.7.8, 17.8.4-
17.8.4.3, 17.1.28, 18.1.17, 18.1.20.3, 18.1.27, 18.3.6, 18.3.9, 18.4.1, 18.5.10.3, 18.5.11,
18.5.14-18.5.14.8, 18.5.20, 18.6.7, 18.7.8, 18.8.5-18.8.5.3, 18.1.29, 19.1.9, 19.1.12.3,
19.1.19, 19.2.4, 19.3.6, 19.3.11.3, 19.3.12, 19.3.15-19.3.15.6, 19.3.19, 19.4.5, 19.5.8, 19.6.3,
20.1.9, 20.1.20, 20.2.3, 20.4.5, 20.3.14-20.3.14.6, 20.3.18, 20.3.19, 20.5.8, 20.6.3, 22.1.7-
22.1.16, 22.1.18.5, 22.1.19-22.1.24.3.
Odwołujący stwierdził, iż co prawda, Zamawiający poprzedza listę wymagań
stwierdzeniem „w szczególności”, jednakże w świetle obowiązku Zamawiającego, aby
precyzyjnie i jednoznacznie określić podstawy niezgodności oferty wykonawcy z
wymaganiami SIWZ (m.in. poprzez wskazanie wymagań SIWZ, których spełnienie nie
zostało potwierdzone), nie sposób uznać, iż Zamawiający nie wymienił pełnego zakresu
zarzucanej przez niego niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Stanowiłoby to rażące
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Posłużenie się powyższym, nieprecyzyjnym
sformułowaniem jest istotne w kontekście treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z
dnia 11 lipca 2016 r.
Argumentowano następnie, że działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu
oferty Innergo było nieprawidłowe. Zamawiający przed odrzuceniem oferty Wykonawcy
zobowiązany był bowiem do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie wymaganych parametrów, w zakresie, w jakim w jego ocenie
dokumentacja załączona do oferty nie była wystarczająca. Wezwanie, które Zamawiający
skierował do Innergo w dniu 11 lipca 2016 r. nie pozwala na uznanie, iż Zamawiający
wyczerpał procedurę wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
w odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnianie tych wymagań, które zostały
wymienione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Innergo.
Odwołujący podniósł, iż w wezwaniu z dnia 11 lipca 2016 r. Zamawiający nie wskazał
Odwołującemu, iż uznaje za niepotwierdzone spełnienie wymagań SIWZ zawartych w ww.
punktach Załącznika A do SIWZ. Wezwanie, po ogólnej formule wskazującej na konieczność
wyjaśnienia treści oferty oraz uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
podzielone zostało na trzy punkty. W pkt „1.” Zamawiający wskazał postanowienia SIWZ
dotyczące przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań SIWZ, a
następnie w podpunktach 1), 2), 3), 4) i 5), wyszczególnił punkty SIWZ, co do których
stwierdzał, że „nie mają potwierdzenia w dostarczonej dokumentacji i wymagają wyjaśnień
oraz uzupełnienia”. Wskazane w wezwaniu w pkt „1.” punkty SIWZ to: 17.1.8, 17.1.9, 18.1.8.,
18.1.9, 17.5.1.1., 17.5.2, 17.1.28, 17.6.3. Kolejne punkty „2.” i „3.” wezwania wskazują na
konieczność złożenia przez Innergo wyjaśnień.
Jedynie zatem w zakresie wymagań wyszczególnionych w pkt „1.” wezwania, doszło
do prawidłowego wyczerpania procedury wezwania Odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań SIWZ. W tym zakresie,
Odwołujący prawidłowo uzupełnił wymagane dokumenty i Zamawiający uznał te ww.
wymagania, których dotyczyło wezwanie, za potwierdzone (za wyjątkiem wymagania
17.1.28, co do którego w dalszej części odwołania, Innergo zarzuca Zamawiającemu błędną
ocenę oferty Wykonawcy).
Odwołujący podniósł, iż wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp powinno być
jednoznaczne i precyzyjnie wskazywać Wykonawcy, jakie braki oferty dostrzega
Zamawiający i na czym one polegają. Zamawiający w przedmiotowej sprawie opisał, na
czym polegają braki oferty, natomiast nie wskazał innych, poza ww. wymienionymi wymagań
SIWZ, których spełnienia w jego ocenie Odwołujący nie potwierdził. W szczególności, w
wezwaniu nie wskazano tych wymagań, które zostały następnie wymienione w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. Dopiero uzasadnienie odrzucenia oferty Innergo ujawniło oczekiwania
Zamawiającego, które nie zostały wyrażone w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z 11
lipca 2016 r. Nie jest wystarczające przykładowe czy opisowe określenie przez
Zamawiającego, jakie nieprawidłowości dostrzega w ofercie Wykonawcy, gdyż Wykonawca
nie ma obowiązku domyślać się, jakiego zakresu dotyczy wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujacy podniósł ponadto, że skoro dokonując odrzucenia oferty, Zamawiający
był w stanie dokładnie wymienić punkty SIWZ, co do których oczekiwał potwierdzenia
spełniania wymagań, powinien był je jednoznacznie wskazać w kierowanym do Wykonawcy
wezwaniu.
Podkreślono następnie, że wezwania do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający
w dniu 11 lipca 2016 r. skierował do każdego z trzech wykonawców, przy czym zarówno w
wezwaniu do ZSK, jak i wezwaniu do Qumak S.A., Zamawiający przy zastosowaniu takiej
samej części ogólnej wezwania do uzupełnienia dokumentów i tych samych sformułowań,
wskazał wyraźnie kilkadziesiąt punktów SIWZ, co do których wymaga uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań.
Odwołujący stwierdził, iż działanie Zamawiającego stanowi rażący przykład
nierównego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji i naruszenia
zasad uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem wzywając Innergo do uzupełnienia dokumentów,
Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wymaga przedstawienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania nie tylko tych wymagań, które wyraźnie wskazał w treści wezwania, ale również
w pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do punktów Załącznika A do SIWZ, które wymienił
w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Odwołujący prawidłowo dokonałby uzupełnienia
dokumentów również dla pozostałych punktów, tak jak zrobił to prawidłowo dla wymagań
wymienionych w punkcie nr 1 wezwania z 11 lipca 2016 r.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z wyrażonym w orzecznictwie poglądem:
„Instytucja odrzucenia oferty winna być stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego
wszystkich prawnie dopuszczalnych instytucji mających na celu sanowanie oferty złożonej
przez wykonawcę. Każdorazowo nadużycie instytucji odrzucenia oferty wykonawcy
z postępowania przesądza o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowanie, gdyż
pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych czynność Zamawiającego w odniesieniu do
któregokolwiek z wykonawców różnicuje ich sytuację w postępowaniu w sposób nie
znajdujący oparcia w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 5
kwietnia 2012 r. KIO 584/12)
Wobec powyższego Odwołujący stwiedził, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy
i nieprawidłowo dokonał odrzucenia oferty Innergo ze względu na niepotwierdzenie
wymagań określonych w ww. punktach SIWZ, gdyż w pierwszej kolejności, powinien był (tak
jak dokonał tego w przypadku pozostałych dwóch oferentów) wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do punktów Załącznika A do SIWZ wymienionych w
podstawie odrzucenia. Biorąc bowiem pod uwagę, że wezwanie nie wyrażało wprost i
jednoznacznie żądania Zamawiającego, należy stwierdzić, że wezwanie z dnia 11 lipca 2016
r. nie dotyczyło tych wymagań, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Innergo, a zatem
- Odwołujący nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Odwołujący
wniósł zatem o nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia dokumentów w ww.
zakresie.
Wskazano następnie, że Zamawiający zarzuca również Odwołującemu niezgodność
oferowanego rozwiązania z wymaganiami zawartymi w pkt 16.1.27, 17.1.28 i 18.1.29
Załącznika A do SIWZ. Wymagania te są jednakowej treści (odnoszą się do tego samego
systemu operacyjnego zaoferowanego przez Innergo) w odniesieniu do trzech różnych
typów urządzeń (przełączniki P1, P2 i P3). Odwołujący wskazał tym samym, że zarówno
uzasadnienie odrzucenia, jak i poniższa argumentacja dotyczy każdego z nich.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nieprawidłowo stwierdza, iż oferowane
urządzenia wraz z systemem operacyjnym nie spełniają wymagań SIWZ i nie realizują
oczekiwanej funkcjonalności, tj.: „Obsługa Wirtualnych Routerów - możliwość uruchomienia
oddzielnych procesów protokołu dynamicznego routingu z oddzielnymi tablicami. Możliwość
użycia tych samych podsieci w różnych wirtualnych routerach”.
Wskazano, że wykonawca zapewnił rozwiązanie, które nie tylko spełnia wymagania
opisane w SIWZ, ale oferuje również dodatkowe możliwości. Zaprezentowana przez
Zamawiającego argumentacja jest nieprawidłowa pod względem technicznym i nie odnosi
się do faktycznych właściwości i funkcjonalności oferowanego rozwiązania. Ponadto,
w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający dokonuje doprecyzowania i rozwinięcia swoich
wymagań, w sposób, który nie został w żaden sposób ujawniony w dokumentacji
przetargowej.
Odwołujący podniósł, iż w SIWZ, która po upływie terminu składania ofert nie może
ulec zmianie i jest wiążąca w określonej postaci zarówno dla wykonawców, jak
i Zamawiającego, zawarto wyłącznie wymaganie zapewnienia określonej funkcjonalności:
możliwość uruchomienia oddzielnych procesów protokołu dynamicznego routingu z
oddzielnymi tablicami. Możliwość użycia tych samych podsieci w różnych wirtualnych
routerach. Zamawiający nie zdeterminował sposobu, w jaki funkcjonalność ma być
realizowana, ani nie dookreślał dalszych wymagań, co do jej wykorzystania czy
szczególnych właściwości. Jeżeli Zamawiający posiadał dodatkowe szczegółowe
wymagania, co do ww. funkcjonalności, czy też oczekiwał zapewnienia szczególnych
potrzeb, zobowiązany był je wyraźnie określić w SIWZ - dokonywanie oceny oferty
Odwołującego w odniesieniu do wymagań, które nie zostały jednoznacznie wyrażone w
treści SIWZ, jest niedopuszczalne i nie może rodzić wobec Odwołującego negatywnych
konsekwencji. Zamawiający, zobowiązany do określenia przedmiotu zamówienia w sposób
precyzyjny i kompletny, jak najpełniej wyrażający jego wymagania, nie może oczekiwać od
Wykonawców, że będą stosować się do tych ograniczeń czy wytycznych, który nie zawarł w
SIWZ.
Argumentowano, że dotyczy to w szczególności sposobu zapewnienia przedmiotowej
funkcjonalności, którą Odwołujący realizuje z wykorzystaniem MPLS. W SIWZ nie znalazło
się zastrzeżenie, iż Zamawiający nie dopuszcza zastosowania takiego rozwiązania i
uruchomienia tej funkcji poprzez MPLS. Wręcz przeciwnie, Zamawiający wymaga obsługi
MPLS na głównych przełącznikach (P1) oraz punktuje obsługę tego protokołu dla
przełączników P2 i P3. Dawało to podstawy do przyjęcia, że Zamawiający zakładał
możliwość otrzymania urządzeń z tym, bardzo uniwersalnym, mechanizmem. Logicznym i
uzasadnionym technicznie było zatem wykorzystanie tego mechanizmu do zapewnienia
funkcji wirtualnych routerów.
Odwołujący podniósł przy tym, że w opisie wymaganej funkcjonalności, brak również
wskazania, że Zamawiający wymaga separacji sieci w określonym obszarze i nie przedstawił
planowanego wykorzystania tej funkcji. Stąd też, nie sposób wymagać, aby Wykonawcy
uwzględnili te wytyczne w oferowanym rozwiązaniu.
Podniesiono następnie, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odrzucenia
ujawnia, iż Zamawiający nie posiada pełnej wiedzy, co do funkcjonowania MPLS,
w szczególności - usługi L3VPN. L3VPN pozwala na realizację wymaganych wirtualnych
routerów w dużo większych sieciach, nie eliminując możliwości uruchomienia tej
funkcjonalności dla mniejszych jednostek. W małych sieciach natomiast, funkcja wirtualnych
routerów ma bardzo wąskie zastosowanie.
Odwołujący stwierdził, iż to, że oferowane rozwiązanie przedstawia również inne
możliwości i szersze zastosowanie niż to, które jak się okazało, przewiduje Zamawiający, nie
może być interpretowane jako niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zwłaszcza w sytuacji, gdy
wymagana funkcjonalność została zapewniona, a Zamawiający nie ujawnił w treści SIWZ
wszystkich oczekiwań, które posiada wobec oferowanego rozwiązania. W istocie,
w uzasadnieniu odrzucenia, Zamawiający tworzy zupełnie nową treść wymagań i dopiero na
tym etapie dokonuje ich doprecyzowania.
Podkreślono następnie, że po zapoznaniu się z nowym, rozszerzonym opisem
funkcjonalności, Odwołujący stwierdza że de facto prosta funkcja, którą Zamawiający opisuje
po raz pierwszy dopiero w uzasadnieniu odrzucenia, jest w istocie dostępna na
zaoferowanych urządzeniach. Funkcja ta nazywa się Multi-VPN-Instance CE i wprost
realizuje dodatkowe wymagania Zamawiającego, bez potrzeby uruchamiania MPLS
(potwierdzenie zaoferowania tej funkcji znajduje się w dokumentacji przywołanej w ofercie -
Dokumenty R115x-HPE FlexFabric 12900E & 12900 MPLS Configuration Guide i R11xx-
HPE FlexNetwork 5510 HI MPLS Configuration Guide).
Wskazano, iż ogólnikowość zarówno postanowienia SIWZ w pkt 16.1.27, 17.1.28
i 18.1.29, jak i wezwania z dnia 11 lipca 2016 r., w którym Zamawiający wzywa jedynie w
sposób ogólny do przedstawienia bardziej szczegółowego opisu oferowanego w tym
zakresie rozwiązania, spowodowała, że Odwołujący uznał za zasadne zaprezentowanie
rozwiązania pozwalającego na możliwie najszerszą realizację wymaganej funkcjonalności.
Funkcja L3VPN realizowana przez MPLS jest funkcją dającą większe możliwości i mającą
szersze spektrum zastosowań. Dlatego też, nie mając wiedzy o tym, że wymagania
Zamawiającego są bardziej szczególne i odmienne niż wynika to wprost z postanowień
SIWZ, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 lipca 2016 r., Innergo nie wskazało funkcji Multi-
VPN-instance CE, mimo jej dostępności dla Zamawiającego w oferowanym rozwiązaniu.
Odwołujący podniósł, iż jak wskazuje się w orzecznictwie: „Zamawiający związany
jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim samym stopniu,
jak i wykonawcy. Stanowi on bowiem instrukcję dla wykonawców, w jaki sposób mają
sporządzić poprawną ofertę, przy czym jeśli wykonawcy postąpią zgodnie z tą instrukcją to
zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy ani odrzucić jego oferty. Zaś skutkami swojego
przeoczenia w dokonaniu prawidłowego opisu sposobu realizacji zamówienia zamawiający
nie może obarczać wykonawców. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom.” (wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2012 r. KIO 1027/12).
Wskazano również, że możliwość przyjęcia równych interpretacji wymagań SIWZ, ze
względu na nich jednoznaczność czy bardzo ogólny charakter, nie może wywierać
negatywnych skutków dla Wykonawcy, zaś wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy. Tak m.in. wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2012 r.,
sygn. KIO 643/12 „Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem
zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w
postanowieniach siwz, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania
postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku
prowadzonej procedury”.
Odwołujący stwierdził, iż pomijając nawet fakt, że obowiązkiem Zamawiającego byto
precyzyjne i pełne opisanie jego faktycznych wymagań, to Zamawiający nie umożliwił
Wykonawcy, w drodze wyjaśnień wystosowanych w trybie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 Pzp
odnieść się do szczegółowych oczekiwań Zamawiającego. Zaznaczono jednocześnie, że
wezwanie do wyjaśnień, nie ma charakteru jednokrotnego. W związku z powyższym,
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ
należy uznać za nieuprawnioną.
W zakresie oceny punktowej oferty Innergo w kryterium “parametry techniczne”,
Odwołujący podnióśł, że:
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia, iż nie byłoby zasadne przyznanie
Innergo punktów w zakresie pod kryteriów oceny ofert (w ramach kryterium „parametry
techniczne urządzeń”) opisanych w pkt 13) ppkt 6.3 SIWZ oraz pkt 13) ppkt 6.8.1 SIWZ.
Parametry te należało potwierdzić odpowiednio w poz. 3 i 8a tabeli parametrów
technicznych, zaś przyznawana za nie ocena punktowa wynosiła odpowiednio 0,8 i 0,5 pkt
przez każdego z członków komisji.
Jeśli chodzi o pierwszy z parametrów: zaoferowanie urządzeń z obsługą parametru
ringowego zgodnego ze standardem RFC 3619, tj. EAPS, Odwołujący podniósł, że
argumentacja Zamawiającego jest nieprawidłowa. Zaoferowane przez Innergo rozwiązanie -
RRPP zapewnia zgodność parametru ringowego z wytycznymi protokołu RFC 3619, zaś
Zamawiający nie wykazał, że wskazane przez niego różnice mają znaczenie dla
stwierdzenia niezgodności obu protokołów, co do oferowanych funkcji, a w szczególności -
uniemożliwiają współpracę urządzeń, z których jedno posługuje się protokołem RFC 3619,
zaś drugie - RRPP.
Argumentowano, iż Zamawiający błędnie określa specyfikę i charakter dokumentu
RFC 3619, co prowadzi m.in. do pominięcia faktu, iż to, że dokument ten zawiera wyłącznie
ogólne wytyczne i nie jest tak szczegółowy jak dokumenty „o randze” standardu (dokumenty
opisujące standardy, np. IEEE mają po kilkaset stron i opisują dziesiątki parametrów. RFC
takim dokumentem nie jest, jego objętość to zaledwie 7 stron i nie definiuje wszystkich
parametrów), umożliwia obsługę zgodnych z nim protokołów ringowych przy wykorzystaniu
różnych rozwiązań. Argumentacja Zamawiające wskazuje na brak pełnej znajomości
przedmiotu sprawy, zaś usunięcie wynikających stąd wątpliwości, mogłoby nastąpić
chociażby poprzez rzetelne, ponowne wezwanie Odwołującego do udzielenia niezbędnych
wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że protokół RRPP, którym posługują się zaoferowane przez
Odwołującego urządzenia, zapewnia realizację tych samych funkcji. Co więcej, wbrew
bezpodstawnym twierdzeniom Zamawiającego, przeprowadzone testy potwierdzają, że jak
najbardziej możliwa jest współpraca w ogólnie dowolnej konfiguracji sieciowej dwóch
urządzeń, z których jedno posługuje się protokołem RRPP a drugie - RFC 3619.
Wykazywane przez Zamawiającego różnice w zakresie zużycia VLAN-ów i budowy
nagłówków, nie mają tutaj żadnego znaczenia dla faktycznej pracy urządzenia i zapewnienia
realizacji potrzeb Zamawiającego. Dodatkowy VLAN ID używany przy posługiwaniu się
protokołem RRPP, nie stanowi problemu, ponieważ ilość dostępnych VLAN ID w sieci jest
równa 4096, mówimy więc o zabraniu 0,25 promila zasobów w zamian za możliwość
realizacji bardziej zaawansowanych funkcji. Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ ilości
VLAN które może poświęcić na VLAN'y kontrolne i nie postawił wymagania jednego VLAN'u
kontrolnego. Ponownie, jeśli Zamawiający posiadał specyficzne potrzeby lub oczekiwał ściśle
określonego rezultatu, powinien wskazać je w treści SIWZ, tak aby Wykonawcy mogli
dostosować oferowane rozwiązanie do tych szczególnych wymagań.
Ponadto, jak wykazano w wyjaśnieniach z 15 lipca 2016 r. identyczna jest struktura
ramek, natomiast różnice wypunktowane przez Zamawiającego w zawartości linijek nie
uniemożliwiają współpracy urządzeń posługujących się różnymi protokołami. Krótka
rozprawa zawarta w RFC 3619 wspomina, między innymi, o pożądanym formacie ramki,
który to format musi zostać zmieniony, jeżeli chcemy protokół rozbudować o kolejne funkcje.
Zgodnie z tym, protokoły realizujące te funkcje i poruszające się w ramach terminologii
zawartej w protokole RFC 3619 są z nim zgodne. Takim właśnie protokołem jest RRPP
dostępny na oferowanych urządzeniach.
Podniesiono także, że Zamawiający błędnie wskazuje również, iż protokół RRPP
jedynie „podąża”, czy „naśladuje” protokół RFC3619 - czasownik „follows” w j. angielskim,
w odniesieniu do norm itp. oznacza bowiem „jest zgodny”, „stosuje się do”. Tłumaczenie
przyjęte przez Zamawiającego jest stosowane bardziej w odniesieniu do osób, w kontekście
wykonywanych przez nie czynności.
Zupełnie
niezasadne
jest
również
podważanie
przez
Zamawiającego
przedstawionego przez Odwołującego dokumentu - wniosku patentowego, w oparciu o fakt,że został on złożony przez producenta Huawei a nie - HPE. RRPP jest protokołem który w
ramach rodziny systemów operacyjnych Comware jest jednolity. Z tego systemu
operacyjnego korzystają HPE (dawne HP), Huawei oraz firma H3C, przy czym urządzenia
każdego z tych producentów obsługują ten sam protokół RRPP.
Poza tym, RFC3619 nie jest tożsame, jak twierdzi Zamawiający, z EAPS. RFC 3619
jest notatką o nazwie Extreme Networks' Ethernet Automatic Protection Switching (EAPS)
Version 1. Jest to dokument sporządzony przez osobę pracująca w Extreme Networks, ale te
dokumenty nie są ze sobą powiązane w sposób, który sugeruje Zamawiający. RFC to
notatka opisująca koncepcję budowy protokołu ringowego, bazując na doświadczeniach
zebranych podczas tworzenia protokołu EAPS, dostępnego wyłącznie na urządzeniach
Extreme Networks. Nie jest opisem standardu EAPS, ponieważ taki standard nie istnieje -
nie można więc mówić o tożsamości.
Odwołujący stwierdził tym samym, że Zamawiający nie ma podstaw, aby podważać,
iż zaoferowane urządzenia posiadają wymagany parametr i umożliwiają obsługę parametrów
ringowych zgodnych ze standardem RFC 3619, nawet jeśli posługują się innym protokołem,
tj. RRPP. Tym samym, Innergo powinno otrzymać punkty w ramach tego podkryterium.
Argumentacja przedstawiana przez Zamawiającego sprawia wrażenie, iż jest budowana
wyłącznie w celu uzasadnienia odmowy przyznania punktów w tym podkryterium i skupia się
na wykazywaniu różnic, które nie mają znaczenia dla istoty postawionego wymagania, tj.
realizacji przez urządzenie określonych funkcji.
W zakresie możliwości edycji skryptów bezpośrednio na urządzeniu, Odwołujący
podniósł, że podstawa nieuznania spełniania przez oferowane urządzenia tego parametru
wynika z nadinterpretacji przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Z opisu poz. 8a tabeli,
nie wynika, że umożliwienie edycji skryptów bezpośrednio na urządzeniu ma dotyczyć
również języka skryptowego, jakim jest TCL (nie jest to więc skrypt, przez który rozumie się
mniej złożone niż język skryptowy proste programy komputerowe, ciągi poleceń lub
instrukcji). Wymagania tego nie uwzględniono w opisie tego parametru.
Odwołujący wskazał, że oferowane urządzenia, co wykazał Odwołujący opisując
w odpowiedzi z dnia 15 lipca 2016 r. wykorzystywaną metodę edycji skryptów CLI,
umożliwiają edycję skryptów bezpośrednio na urządzeniu, a zatem - spełniają wskazany
parametr. Fakt, iż urządzenie oferuje również, pomimo braku takiego wymagania ze strony
Zamawiającego, wykorzystywanie plików z komendami TCL, które jednak obsługiwane są w
inny sposób, nie wpływa na spełnienie przez Odwołującego parametru w zakresie innych
skryptów. Zamawiający nie określił w SIWZ, że wymaga możliwości edycji określonego
rodzaju czy też „wszystkich” skryptów. Natomiast, ponieważ oferowane przez Innergo
urządzenia spełniają parametr taki, jaki został wskazany w poz. 8a tabeli parametrów
technicznych, zasadne jest przyznanie Odwołującemu punktów w tym podkryterium.
W zakresie niezgodności oferty ZSK z wymaganiami SIWZ, Odwołujący podniósł, że:
W Załączniku A do SIWZ, w zakresie wymagań dla przełączników P4 i P5,
Zamawiający wskazał: 19.2.3. Obsługa IGMP v2/v3 snooping; 20.2.2. Obsługa IGMP v2/v3
snooping.
Z dokumentów załączonych do oferty ZSK, z tabeli na stronie 149 oferty, wynika, że
zaoferowany przez ZSK przełącznik X430 nie obsługuje funkcjonalności „IGMP v3 Snooping
with Configurable Router Registration Forwarding”, co oznacza nie spełnienie przez
oferowane rozwiązanie ww. wymagań SIWZ.
Z informacji zawartych na stronie 157 oferty ZSK, wynika, że oferowanego przez tego
Wykonawcę urządzenia Extreme Networks Summit X430 (przełącznik P4 i P5) oraz Extreme
Networks BlackDiamond X8 (przełącznik P1) obsługują system operacyjny ExtremeXOS
w wersji maksymalnie 16.X, nie wspierając systemu w wersji 21.X. W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r. do uzupełnienia dokumentów i udzielenia
wyjaśnień, w odniesieniu do szeregu wymagań, ZSK przywołało dokumenty odnoszące się
do systemu Extreme XOS w wersji 21.1, co w odniesieniu do ww. przełączników, nie
potwierdza spełnienia wymagań Zamawiającego. Dotyczy to wymagań: 16.1.15, 16.1.23-
16.1.27, 16.4,4, 16.6.5-16.6.6, 16.6.9-16.6.9.8, 16.9.4-16.9.4.3, 19.1.17-19.1.19, 19.3.10-
19.3.12, 19.3.15-19.3.16, 19.6.2, 20.1.18- 20.1.20, 20.3.10-20.3.12, 20.3.14-20.3.15,
20.3.17, 20.6.2, w zakresie których Wykonawca ten był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów. Ponowne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest więc możliwe, a zatem
Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty ZSK.
W zakresie niezasadnego przyznania ZSK punktów w kryterium “parametry
techniczne urządzeń”, Odwołujący podniósł, że:
W pozycji 8b tabeli określono następujący parametr: „Możliwość zliczania pakietów
lub bajtów trafiających do konkretnej ACL i w przypadku przekroczenia skonfigurowanych
wartości podejmowania akcji np. blokowanie ruchu, przekierowanie do kolejki o niższym
priorytecie, wystanie trapu SNMP, wystanie informacji do serwera Syslog tub wykonanie
komend CLI. - możliwość rozszerzenia przez licencję oprogramowania."
Punkt 8b nie jest spełniany przez urządzenie Extreme Networks Summit X430 oraz
przez urządzenie Extreme Networks Summit X460-G2 połączone w stos. Dowodzi tego
dokument na stronie nr 149 oferty, gdzie znajduje się lista urządzeń obsługujących
mechanizm CLEAR-Flow, który jest wymagany do realizacji wymaganej funkcji przez
urządzenia Extreme. Wyraźnie zaznaczono tam, że nie ma możliwości uruchomienia tej
funkcji na urządzeniu X430 (oferowane jako przełączniki P4 oraz P5) oraz że nie jest ona
wspierana dla urządzenia Extreme Networks Summit X460-G2 (przełączniki P2 i P3), w
sytuacji kiedy pracuje ono w stosie. W przypadku oferty złożonej przez ZSK (za wyjątkiem
jednego węzła), wszystkie przełączniki P2 i P3 pracują w stosie.
Punktacja ZSK powinna zostać zatem obniżona o 0,5 punktów (od każdego członka
komisji), tj. ZSK powinno otrzymać 0 pkt w tym pod kryterium.
W pozycji 8c tabeli określono następujący parametr: „Obsługa IEEE AVB (Audio
Video Bridging) standardów (IEEE 802,1ak, 802,1as, 802, Qat, 802. Qav), - możliwość
rozszerzenia przez licencję oprogramowania”.
Na stronie 144 oferty ZSK znajduje się tabela z funkcjonalnościami systemu
operacyjnego ExtremeXOS, z której wynika, że protokół IEEE 802.1 Audio Video Bridging
(AVB) nie jest wspierany przez urządzanie Extreme Networks BlackDiamond X8, które
zostało zaoferowane jako przełącznik P1.
Zgodnie z wymogiem SIWZ, aby można było przyznać punkty za dodatkową
funkcjonalność związaną z AVB (punkt 8c), musi być ona wspierana na wszystkich
urządzeniach, tj. P1, P2, P3, P4, P5. W związku z powyższym, niezasadnie przyznano w tym
podkryterium 0,4 punktów - ZSK powinno otrzymać 0 punktów.
W pozycji 9 tabeli określono następujący parametr: „Zaoferowanie urządzeń
aktywnych w punktach dystrybucyjnych (tj. poza GPD), które zapewniają tworzenie Polityk
Bezpieczeństwa w systemie zarządzania i szybkiej ich propagacji na wszystkie przełączniki
znajdujące się w sieci. Polityka powinna się składać z następujących elementów:
-
przydział do sieci VLANa
-
przydział ograniczenia dostępu do sieci - ACL
-
przydział QpS dla poszczególnych aplikacji klienta
-
przydział ogranicznika przepustowości - rate limit"
Aby możliwe było uruchomienie Polityki Bezpieczeństwa, o której mowa w tym
wymogu, niezbędna jest obsługa tzw. ról - polityk nakładanych na użytkownika, które
składają się z elementów wymienionych w wymogu, tj. VLAN, ACL, QoS oraz rate limit.
Mechanizm ról wspierany jest przez system ExtremeXOS, ale zgodnie z dokumentem
załączonym do oferty ZSK na stronie 147, nie jest on wspierany przez przełącznik Extreme
Networks Summit X430. Tym samym, nie ma możliwości zapewnienia tworzenia Polityk
Bezpieczeństwa dla wszystkich urządzeń poza GPD.
Parametr jest spełniony jedynie dla urządzeń P2 i P3. W związku z tym, punkty się
nie należą i punktację oferty należy obniżyć o 0,8 punktów za ten parametr (od każdego
członka komisji), tj. w tym podkryterium ZSK powinno uzyskać 0 punktów.
W zakresie zaniechania poprawienia omyłki w ofercie ZSK, co ma wpływ na
przyznanie Odwołujacemu punktów w kryterium “Zużycie prądu”, Odwołujący podniósł, że:
W ofercie ZSK na stronie 96 znajduje się tabela, w której błędnie podano::
• Model oferowanego urządzenia P5: Extreme Networks Summit x430- 24t
zamiast prawidłowego: Extreme Networks Summit x430-24p
• Ilość urządzeń: 40
zamiast prawidłowej: 13
• Moc zasilacza: 60 W
zamiast prawidłowych: 425 W
dla przełącznika Extreme Networks Summit x430-24p
Niezależnie od tego, czy powyższą omyłkę zakwalifikuje się jako oczywistą omyłkę
pisarską lub inną omyłkę polegającą na niezgodności z SIWZ (art. 87 ust. 1 pkt 1 lub 3 Pzp),
jej poprawienie powinno zostać obligatoryjnie dokonane przez Zamawiającego, w oparciu
o informacje wynikające z innych miejsc oferty ZSK (str. 89 i str. 8 oferty) oraz po
ewentualnym wezwaniu wykonawcy do udzielenia wyjaśnień.
W związku z tym zmieni się sumaryczna wartość mocy, ponieważ w wierszu dla
przełącznika P5, wartość 2400 W należy zamienić na 13 x 425 = 5525 W. Sumaryczna moc
dla wszystkich urządzeń wynosi zatem 127 557 W. W wyniku powyższego, zmianie ulegnie
punktacja przyznana wykonawcom w kryterium „zużycie prądu”, obliczana ze wzoru (zgodnie
z SIWZ).
W związku z powyższym, punktacja w przedmiotowym kryterium zmieni się
następująco: Odwołujący powinien uzyskać 9,12 pkt od jednego członka komisji w tym
kryterium, zamiast 8,89 pkt (przy założeniu, że ważnie złożono oferty ZSK i Innergo).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu zajętego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że:
W niniejszym postępowaniu jedna ze złożonych ofert, tj. oferta Firmy ZSK zawierała
urządzenia sieciowe z oprogramowaniem zarządzającym firmy Extreme Networks, pozostałe
dwie oferty (Odwołującego - innergo oraz Firmy Qumak) oferowały urządzenia sieciowe
i oprogramowanie zarządzające firmy Hewlett Paekard Enterprise (HPH).
Oferowane w ofercie firmy ZSK urządzenia firmy Extreme Networks były znane
Zamawiającemu od strony praktycznej, gdyż były już zainstalowane na innych obiektach
Uniwersytetu Jagiellońskiego. Dlatego dość łatwo Zamawiający zweryfikował, że oferowane
urządzenia w pełni spełniają wymagania SIWZ. Zamawiający jednak zażądał od firmy ZSK
uzupełnienia oferty, gdyż komplet kart katalogowych oferowanych urządzeń, dołączonych do
oferty, nie zawierał kompletu informacji o tych urządzeniach i przez to nie potwierdzał wprost
wszystkich punktów Załącznika A do SIWZ. W pismach skierowanych do firmy ZSK,
Zamawiający poprosił o uzupełnienie dokumentacji w sprawie konkretnych zapisów SIWZ
oraz poinformował o korekcie oczywistej pomyłki rachunkowej w ofercie ZSK dotyczącej
„Zużycia prądu". Poinformował, że dla obliczeń punktacji za ten parametr techniczny będzie
brał poprawioną wartość 127557W. Dlatego też zarzut nr 6 w piśmie odwoławczym firmy
Innergo z dnia 19.08.2016 r., w tej sprawie jest niezasadny, gdyż firma Innergo blednie
zarzuca, że Zamawiający nie dokonał korekty pomyłki rachunkowej w ofercie firmy ZSK w
sprawie „Zużycia prądu".
Następnie Zamawiający wskazał, że oferowane w ofertach firmy Qumak oraz Innergo
urządzenia firmy HPE były nieznane wcześniej Zamawiającemu od strony praktycznej i
dlatego dokonał analizy nie tylko dołaczonej do oferty dokumentacji, ale też informacji
znajdujących się na stronie producenta, tj. firmy HPE. Zamawiający stwierdził, że dołączona
do ofert dokumentacja w postaci kart katalogowych typu „Data Sheet” i „QuickSpec" nie
potwierdza spełnienia wszystkich zapisów SIWZ, lub wprost ich nie spełnia. Dlatego też
wystosował odpowiednie pisma do firm Qumak oraz Innergo w sprawie uzupełnienia
dokumentacji. Dodatkowo, w przypadku oferty firmy Innergo zawarł żądania wyjaśnień
w kwestii szeregu punktów SIWZ dotyczących oferty lub konkretnych funkcjonalności
oferowanych urządzeń. Również wskazał, że firma Innergo bezpodstawnie przyznała sobie
w dwóch pozycjach punkty za opcjonalne parametry techniczne.
Wskazano ponadto, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od wszystkich trzech
Wykonawców rozstrzygnął postępowanie przetargowe w dniu 9 sierpnia 2016 i wybrał ofertę
firmy ZSK, jako najkorzystniejszą. W treści rozstrzygnięcia odrzucił ofertą firmy Qumak z
powodu niespełnienia przez zaoferowane urządzenia sieciowe jednego z warunków
wymaganych w SIWZ. Zamawiający odrzucił również ofertę Odwołującego, tj. firmy Innergo,
z dwóch powodów:
-
pierwszy powód był identyczny jak w przypadku oferty Qumak tj., z powodu braku
pewnej wymaganej funkcjonalności przez oferowane urządzenia.
-
drugim powodem było nieuzupelnienie (mimo wezwania) dokumentacji dołączonej do
oferty, która miała potwierdzić spełnienie wszystkich warunków SIWZ.
Poinformowano, że Zamawiający w dniu 25.08.2016 r. postanowił uchylić decyzję,
o rozstrzygnięciu postępowania. Zamawiający przeprowadził ponowną analizę złożonych
ofert. Zamawiający wystosował pisma o wyjaśnienia i uzupełnienia złożonych ofert do firm:
Innergo i ZSK.
W pismach do firmy ZSK wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia oferty w sprawie
spełnienia kolejnych punktów SIWZ (o które wcześniej Zamawiający nie zadawał pytań) oraz
w kwestii zakwestionowanych przez Innergo pozycji w punktacji opcjonalnych parametrów
technicznych, jak również w sprawie różnic pomiędzy wersjami 16.x i 21.x systemu
operacyjnego XOS instalowanego w oferowanych urządzeniach. Po otrzymaniu stosownych
wyjaśnień, Zamawiający w dniu 30.08.2016 r. ponownie rozstrzygnął postępowanie
przetargowe. Zamawiający wybrał ofertę firmy ZSK, jako najkorzystniejszą powtarzając
decyzję z dnia 9.08.2016 r. z korektą w zakresie obniżenia o 0.4 punktacji za opcjonalne
parametry techniczne w wybranej ofercie firmy ZSK. Zamawiający odrzucił oferty firm Qumak
i Innergo. Podniesiono, że Zamawiający jest w pełni przekonany, że oferowane urządzenia
przez firmę ZSK w pełni spełniają oczekiwania i zapisy SIWZ. Ponowna ocena, mimo
obniżenia punktacji o 0.4 punktu za opcjonalne parametry techniczne nie wpłynęła na
ostateczny wybór oferty.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający argumentował, iż:
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty ZSK z wymaganiami
SIWZ:
Wskazano, że Zamawiający żądał „Obsługi IGMP v2/v3 snooping" dla przełączników
typu P4 i P5 (odpowiednio warunki 19.2.3 i 20.2.2 Załącznika A do SIWZ). Zaoferowane w
ofercie ZSK odpowiednie urządzenia posiadają tą funkcjonalność. Jest to udokumentowane
w wyjaśnieniach firmy ZSK z dnia 25.08.2016 r. Firma Innergo w swym piśmie błędnie
utożsamia funkcjonalność „Obsługa IGMP v2/v3 snooping” z „Obsługa IGMP v2/v3 snooping
with Configurable Router Registration Forwarding”. Są to dwie różne funkcjonalności -
pierwsza pracuje w warstwie L2 modelu OSI i jest obsługiwana przez wszystkie zaoferowane
przełączniki, zaś druga (nie wymagana przez Zamawiającego) to funkcjonalność warstwy L3
modelu OSI i nie wszystkie przełączniki ją obsługują. W podstawowej karcie katalogowej
systemu XOS dołączonej do oferty firmy ZSK była tytko informacja o drugiej funkcjonalności
(warstwy L3) dlatego też Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentacji i stwierdził, że ta
uzupełniona dokumentacja potwierdza obsługę „IGMP v2/v3 snooping" przez zaoferowane
przełączniki typu P4 i P5. Zamawiający przez całe postępowanie miał świadomość
spełnienia tej funkcjonalności, a zarzut firmy Innergo jest bezzasadny.
Argumentowano, że firma ZSK w swych wyjaśnieniach z dnia 11.07.2016 r. dołączyła
fragmenty dokumentacji systemu XOS w wersji 21.1 na potwierdzenie spełnienia warunków
SIWZ dla przełączników typu P1, P2, P3, P4 i P5. Firma Innergo zarzuca, że wersja systemu
operacyjnego obsługiwanego przez przełączniki P1, P4 i P5 to maksymalnie 16.x, a więc
złożona dokumentacja nie potwierdza spełnienia odpowiednich warunków SIWZ.
Zamawiający wskazał, że Firma ZSK w piśmie z dnia 25.08.2016 r. wyjaśniła te, sprawę.
Dodatkowo dołączyła odpowiednie oświadczenie przedstawiciela firmy Extreme Networks.
Firma Extreme Networks posługuje się jedną wspólną kartą katalogową opisującą
funkcjonalności systemu operacyjnego ExtremeXOS. Karta ta (dołączona do oferty)
informuje o realizacji określonych funkcjonalności bez podziału na wersje systemu. Podział
funkcjonalności jest realizowany tylko na podstawie bazy platformy sprzętowej (tj. modelu
przełącznika). W wymaganym przez Zamawiającego zakresie funkcjonalności, wersje 16.x i
21.x są tożsame i oferują dokładnie taką samą funkcjonalność. Wersja 21.x wywodzi się
wprost z wersji 16.1 i została wprowadzona tylko dla nowych platform sprzętowych. W
ramach wsparcia technicznego Zamawiający decyduje o zastosowaniu konkretnej wersji
oprogramowania ExtremeXOS. Zamawiający w SIWZ nie wymagał konkretnego numeru
wersji systemu Operacyjnego dla oferowanych przełączników. Dostarczone przez ZSK.
dokumenty potwierdzają więc spełnienie odpowiednich punktów SIWZ. Zamawiający przez
cale postępowanie miał świadomość spełnienia tej funkcjonalności, a zarzut firmy Innergo
jest bezzasadny.
W odniesieniu do zarzutu nieuzasadnionego przyznania ofercie ZSK punktów w
kryterium “parametry techniczne urządzeń”:
Zamawiajacy podniósł, że Innergo błędnie twierdzi że w punkcie 8b tabeli punktacji
nie można przyznać punktów ofercie ZSK bo nie każde oferowane urządzenie obsługuje
protokół Clear-Flow. Firma błędnie zakłada, że warunck opisany jako „Możliwość zliczania
pakietów lub bajtów trafiających do konkretnej ACL i w przypadku przekroczenia
skonfigurowanych wartości podejmowania akcji np. blokowanie ruchu, przekierowanie do
kolejki o niższym priorytecie, wysłanie trapu SNMP, wysłanie informacji do serwera Syslog
lub wykonanie komend CLI – możliwość rozszerzenia przez licencję oprogramowania" jest
wyłącznie realizowany przez funkcjonalność ,,Clear-Flow". Jak wynika z wyjaśnień firmy
ZSK, wraz z uzupełnionymi dokumentami i konkretnymi przykładami realizacji, całą
funkcjonalność z punktu 8b można realizować bez użycia Clcar-Flow. Clear-Flow jest tylko
dodatkowym wygodnym dla użytkownika rozszerzeniem ACL, który nie był wymagany w
SIWZ. Tak więc. Zamawiający miał prawo przyznać punkty ofercie ZSK w punkcie 8b i zrobił
to zasadnie, mając potwierdzone zapewnienie jej realizacji.
Zamawiający zgodził się z firmą Innergo, że w punkcie 8c gdzie punktuje się „Obsługa
IEEE AVB (Audio Video Bridging) standardów (IEEE 802.1ak, 802.1as, 802.Qat. 802.Qav), -
możliwość rozszerzenia przez licencje oprogramowania" nie można przyznać punktów
ofercie ZSK, bo oferowany przełącznik typu P1 (tj. X8) nie obsługuje AVB, dlatego też
dokona! ponownej oceny w tym zakresie. Należy jednak podkreślić, że powtórna czynność
Zamawiającego, mimo obniżenia punktacji o 0.4 punktu za opcjonalne parametry techniczne
w tym zakresie, w żaden sposób nie wpłynęła na zmianę ostatecznego wyboru.
Zamawiający podniósł, że Innergo błędnie uważa, że w punkcie 9 „Zaoferowanie
urządzeń aktywnych w punktach dystrybucyjnych (tj. poza GPD), które zapewniają tworzenie
Polityk Bezpieczeństwa w systemie zarządzania i szybkiej ich propagacji na wszystkie
przełączniki znajdujące się w sieci (....)" nie można przyznać ofercie ZSK punktów, bo nie
każde zaoferowane urządzenie wspiera mechanizm ról. Firma Innergo błędnie zakłada, że
„polityka bezpieczeństwa" wymaga bezwzględnie mechanizmu ról. Zgodnie z dostarczonymi
przez firmę ZSK wyjaśnieniami i konkretnymi przykładami realizacja zapisów z punktu 9 nie
wymaga ról w przypadku oferowanych urządzeń sieciowych i oprogramowania firmy Extreme
Networks. Można tworzyć Politykę Bezpieczeństwa całkowicie bez mechanizmu ról.
Przykładem tego jest przykład z nieco innej dziedziny tj. Polityka dostępu do usług
sieciowych Uniwersytetu Jagiellońskiego kontrolowana przez centralny system LDAP. LDAP
kontrolował dostęp do takich usług jak poczta email, WiFi, VPN, USOS, i inne bez
uruchomionego mechanizmu ról, choć ta funkcjonalność istniała w oprogramowaniu LDAP
firmy SUN. Dopiero zakup centralnego serwera dostępu do baz prawniczych LEX z gotowym
dedykowanym oprogramowaniem, stworzonym przez firmę zewnętrzną, które zostało
napisane w oparciu o mechanizm ról wymusiło uruchomienie tego mechanizmu w LDAP-ie.
W docelowym systemie teleinformatycznym Zamawiającego nie ma przesłanek do
konieczności stosowania ról, wymagane jest jedynie zapewnienie możliwości tworzenia
Polityk Bezpieczeństwa.
Zamawiający stwierdził, że rozwiązanie zaproponowane przez firmę ZSK w pełni
zaspokaja oczekiwania Zamawiającego, dłalego przyznano punkty w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania poprawienia omyłki w ofercie
ZSK, Zamawiający wskazał, że zarzut jest bezzasadny, gdyż Zamawiający zauważył tą
oczywistą pomyłkę i w piśmie z dnia 11 lipca 2016 r. skierowanym do ZSK poinformował, że
dokonał korekty, co do ilości przełączników i mocy ich zasilaczy, i że do celów obliczeń
punktów w kryterium “Zużycie prądu” będzie brał skorygowaną wartość 127557W.
W odniesieniu do niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ:
Zamawiający przytoczył fragment wezwania z dnia 11 lipca 2016 r. oraz stwierdził, że
Wykonawca nie zrealizował żądania Zamawiającego. W piśmie odwoławczym Odwołujący
twierdzi, że Zamawiający powinien wskazać konkretne punkty SlWZ wymagające
uzupełnienia lub potwierdzenia. Otóż Zamawiający wyraźnie wskazał (w cytacie z fragemntu
wezwania podanym w treści odowłania) na załącznik nr 12 do oferty firmy Innergo. Tam
Odwołujący konkretnie wymienia kolejne punkty SlWZ, które mają być niby potwierdzone
przez, nieliczne dokumenty dołączone do oferty lub przez inne niedołączone, a znajdujące
się w Internecie pod podanymi w ofercie skomplikowanymi linkami. Zamawiający w punkcie
3 SlWZ wyraźnie zdefiniował rodzaj dokumentów, uznawanych przez Zamawiającego jako
dokumenty potwierdzające wymagania SlWZ - linki internetowe nie są za takie uznawane.
Tym samym, w sposób jednoznaczny są zdefiniowane punkty SlWZ, które nie mają
potwierdzenia w dołączonej dokumentacji do oferty firmy Innergo. Odwołujący twierdzi, że
Zamawiający analogiczne żądanie w stosunku do innych oferentów zrealizował inaczej.
Wezwanie do uzupełnienia dokumentacji musiało przybrać inną formę, gdyż w ofertach
pozostałych firm nie było zbiorczych tabel z punktami SlWZ, powiązanymi z konkretną
dokumentacją jak w ofercie firmy Innergo - dlatego wezwano do wyjaśnienia konkretnych
punktów SlWZ. Odwołujący nie dokonał uzupełnienia wskazanej dokumentacji, więc
Zamawiający oceniając ofertę, musiał wskazać nie potwierdzenie spełnienia licznej ilości
punktów SlWZ. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że tabela w załączniku 12 oferty Innergo
wskazywała nieprawdziwe dane. Otóż w przypadku punktów 16.2.2 i 16.3.2 w ofercie
wskazywano, że żądane parametry w tych punktach są potwierdzone w dołączonych do
oferty dokumentach ,,QuickSpec". Niestety, nie jest to prawdą, gdyż we wskazanych
dokumentach brak jest informacji na temat związany z punktami 16.2.2, i 16.3.2.
W kwestii zarzutu technicznego Zamawiający wskazał na wymóg zawarty w punktach
16.1.27, 17.1.28 i 18.1.29 oraz podniósł, że wszystkie oferowane przez Wykonawcę
urządzenia typu P1, P2 lub P3 są obsługiwane przez tą samą wersję systemu operacyjnego
tj. HPE Comware wersja 7.x. Z analizy dokumentacji dotyczącej tych urządzeń zrealizowanej
przez Zamawiającego, urządzenia te (P1, P2 i P3) wraz z oferowanym obecnie systemem
operacyjnym nie spełniają warunków SIWZ. Dlatego Zamawiający zażądał dodatkowych
wyjaśnień na przykładzie urządzenia typu P2 i warunku 17.1.28. Odpowiedź Wykonawcy
była niesatysfakcjonująca i wymijająca, gdyż wskazała na funkcjonalność „VPN Instance"
związaną z L3VPN i protokołem MPLS - dlatego konkretnymi argumentami została
odrzucona. Zamawiający wszystkie te zarzuty zawarte w piśmie o ponownym rozstrzygnięciu
z dnia 30.08.2016 r. (str 9-11) podtrzymał. Warunki i wymagania SIWZ stanowią o
protokołach routingu dynamicznego. Zgodnie z dokumentacją firmy HPE dotyczącą
oferowanych urządzeń, tj. dla HPE 12900, 7500 w dokumentach „HPE Flexfabric 12900 i
12900E Switch Series Layer 3 –IP Routing Configuration Guide” i „HPE FlexNetwork 7500
Switch Series Layer Laycr 3 -IP Routing Configuration Guide" (strony o nr 2), dla tych
urządzeń protokolarni dynamicznymi są wyłącznie takie protokoły jak: RIP, OSPF, IS-IS,
EGP i BGP. Nie ma tam mowy o protokole MPLS. Warunki SIWZ wymagają zapewniania
możliwości definiowania wirtualnych routerów działających w obrębie jednego fizycznego
urządzenia w oparciu o standardowe protokoły routingu dynamicznego, a szczególnie tych
używanych w sieciach Lokalnych (LAN) jak np. RIP czy też OSPF. Z dołączonego przez
Wykonawcę fragmentu dokumentacji technicznej, tj. „HPE FlexNelwork 7500 Switeh Scries
MPLS Configuration Guide" wynika, że jest możliwość zdefiniowania w ramach MPLS funkcji
tzw. ,,VPN instance". Nie jest to jednak w żadnym przypadku Wirtualny Router, jakiego
wymaga w SIWZ Zamawiający. Funkcja „,VPN instance" w rozwiązaniu HPE grupuje tylko
szereg VPN jako osobne domeny dla potrzeb protokołu L3VPN MPLS. Samo istnienie „VPN
instance" absolutnie nie realizuje żadnej funkcjonalności routowania, a tym samym
wymagania opisane w SIWZ nie są spełnione. Zamawiający wskazał także, iż MPLS jesi
technologią, w której routowanie (trasowanie) pakietów typu IP (lub innych) zostało
zastąpione przez przełączanie etykiet. Powstała ona dla potrzeb wymiany danych pomiędzy
Providerem (dostawcą Internetu) i Klientem końcowym (tj. siecią LAN danej firmy). Normalne
pakiety sieciowe są enkapsulowane do pakietów MPLS. Istotną częścią technologii MPLS
jest funkcjonalność L3VPN. Uzupełnienie dokumentacji, dokonane przez Wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w sprawie przywołanych wymagań SIWZ (tj.
punktów 16.1.27 i 21.1.28 Załącznik A SIWZ), w zasadzie przedstawia tylko wskazanie
istnienia ,,VPN Instance", który ma teoretycznie dowodzić że spełnia to wymogi SIWZ
odnośnie Wirtualnych Routerów. Jednak faktycznie są tylko i wyłącznie elementem L3VPN.
Wykonawca w ogóle nie udokumentował faktu istnienia funkcjonalności Wirtualnego
Routera. Funkcjonalność L3VPN, którą przedstawił Wykonawca, realizuje separację sieci
(separacją tablic routingu) na brzegu sieci, na routerach PE (Provider Edge - router dostawcy
Internetu), a nie wewnątrz całej sieci, czy też pojedynczego urządzenia.
Zamawiający argumentował, że w piśmie odwołującym firma Innergo błędnie twierdzi,że wskazana przez nich funkcjonalność (VPN instances) jest niby szersza - bo do
zastosowania w sieciach rozległych, ale jak sam stwierdza nie ma ona zastosowania w
sieciach lokalnych i nie realizuje zapisów SIWZ. Odwołujący twierdzi wymijająco, że
ponieważ Zamawiający żądał funkcjonalność MPLS generalnie w głównym przełączniku P1
oraz punktuje ją dla P2 i P3, więc według niego element technologii MPLS w postaci „VPN
instances" realizuje zapisy SIWZ w stosunku do Wirtualnych Routerów. Jak wykazał to
Zamawiający nie jest to prawdą. Dodatkowo, warunek obsługi Wirtualnych Routerów jest w
części zapisów generalnych wymagań dla switcha typu P1 (punkt 16.1.27 Załącznika A do
SIWZ), a nie w punktach 15-15.5.9 opisujących wymagania w stosunku do protokołu MPLS.
Wymagania Zamawiającego obsługi Wirtualnych Routerów (punkty 16.1.27, 17.1.28 i
18.1.29) nie mówią o protokole MPLS, tylko o protokołach dynamicznego rountingu.
Wymagania Zamawiającego są dużo szersze niż funkcjonalność typu „VPN Instances"
będącą częścią MPLS. Wirtualny Router żądany w SIWZ pozwala na zastosowanie go w
znacznie szerszym zakresie: od pojedynczego urządzenia poprzez małe sieci lokalne,
następnie sieci rozlegle i sieci komunikacyjne z zewnętrznym Providerem ( z ewentualnym
wykorzystaniem MPLS lub bez MPLS).
Zamawiający stwierdził także, że w piśmie odwołującym z dnia 19.08.2016 roku,
Odwołujący próbuje wskazać, że niby istnieje inna funkcjonalność (o innej nazwie)
realizująca żądaną w SIWZ funkcjonalność. Ale jak sam Odwołujący stwierdził to w swym
piśmie (w stosunku do innej sprawy w tym postępowaniu) zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp
Odwołujący był wzywany w tej sprawie do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień i nie może
być ponownie wzywany, aby spróbował przedstawić inną funkcjonalność niby spełniającą
wymóg SIWZ. Pojęcie „Wirtualnych Routerów", choć Zamawiający zdefiniował je dodatkowo
w punktach 16.1.17, 17.1.28 i 18.1.29 Załącznika A SIWZ, jest powszechnie znane w
obszarze technologii urządzeń sieciowych dla pojedynczego urządzenia, sieci lokalnych jak i
rozległych. Wiele czołowych producentów urządzeń sieciowych oferuje taką funkcjonalność
w swych produktach np. urządzenia firm CISCO, Juniper Networks i inni. Oferowane w
ofercie firm Innergo i Qumak urządzenia nie posiadają takiej implementacji Wirtualnych
Routerów, choć w ofercie firmy HPE są produkty które mają to zaimplementowane jak np.
urządzenie HPH - VSR1000 Virtual Services Router.
W odniesieniu do oceny punktowej oferty Odwołującego w kryterium “parametry
techniczne”:
W zakresie pozycji nr 3 opcjonalnych parametrów technicznych, Zamawiający
stwierdził, że zapis był jednoznaczny. Nie można przyznać punktów, gdyż oferowane
urządzenia nie mają protokołu ringowego RFC3619 (EAPS v1). Żadne karty katalogowe
HPE nie wskazują na obsługę RFC3619 (EAPS v1) przez oferowane urządzenia. Dlatego też
nie można przyznać punktów w tym zakresie.
Zamawiający stwierdził ponadto, że Odwołujący chce przyznania punktów w tym
punkcie za posiadanie przez oferowane urządzenia innego protokołu (RRPP). Do swych
wyjaśnień dołączył jednak dokumentację innego producenta tj. firmy HUAWEI zamiast
producenta oferowanych urządzeń tj. firmy HPE . Tym samym, z punktu widzenia
formalnego, nie można przyjąć wyjaśnień i przyznać opcjonalnych punktów w pozycji nr 3.
Gdyby pominąć braki formalne i założyć, że HPE ma implementację protokołu RRPP,
taką samą jak firma Huawei, to i tak nie można przyznać punktów, bo są istotne różnice
pomiędzy protokołami RRPP i RFC3619. Zamawiający wykazał, że np.:
−
W nagłówku protokołu RFC3619 w pewnym miejscu jest zawsze zero, zaś w
przypadku protokołu RRPP zawsze wartość „1" lub większa (określająca numer
ringu),
−
Protokół RRPP zawsze używa dwóch VLAN-ów kontrolnych, zaś RFC3619 tylko
i wyłącznie jeden.
Tym samym RRPP nie jest zgodne z RFC3619. Odwołujący sam też w swym piśmie
potwierdza fakt istnienia różnić, ale próbuje je bagatelizować. Przy ocenie zgodności z
zapisami SIWZ nie ma pojęcia mniejsza lub większa różnica. Ocena zgodności musi być
negatywna i Zamawiający nie może przyznać punktów w pozycji nr 3 dla oferty firmy innergo.
Dodatkowo Zamawiający nadmienił, że inny Wykonawca w tym postępowaniu (tj.
firma Qumak) również oferował urządzenia HPE, tylko w modelach nieco innych niż w
ofercie firmy Innergo. Urządzenia z obu ofert pracują pod tą samą wersją systemu
operacyjnego Comware 7x. Tym samym urządzenia z obu ofert mają te same cechy w
stosunku do parametrów wynikających z cech systemu operacyjnego. Firma Qumak w swej
ofercie sama stwierdza, że nie przysługują im opcjonalne punkty w pozycji 3. Tym samym
pośrednio stwierdzają, że RRPP nie jest zgodne z RFC3619.
W odniesieniu do pozycji nr 8a Zamawiający wskazał, że oferowane urządzenia nie
pozwalają na edycję wszystkich rodzajów skryptów obsługiwanych przez te urządzenia
bezpośrednio na urządzeniu. Zamawiający stwierdził, że wykazał, iż oferowane urządzenia
nie pozwalają na edycje skryptów TCL bezpośrednio na urządzeniu. Zapis warunku w
punkcie 8a jest jednoznaczny. Fakt niemożności edycji części skryptów musi powodować
konieczność nieprzyznania punktów w tej pozycji. Dodatkowo nadmieniono, że inny
Wykonawca w tym postępowaniu (tj. firma Qumak) również oferował urządzenia HPF, tylko
w modelach nieco innych niż w ofercie firmy innergo. Urządzenia z obu ofert pracują pod tą
samą wersją systemu operacyjnego Comware 7x. Tym samym, urządzenia z obu ofert mają
te same cechy w stosunku do parametrów wynikających z cech systemu operacyjnego.
Firma Qumak w swej ofercie sama stwierdza, że nie przysługują im opcjonalne punkty w
pozycji 8a. Dla nich zapis warunku 8a jest jednoznaczny. Zaś firma Innergo próbuje
dopasować do swoich potrzeb interpretacją zapisów, przenosząc ciężar problemu w obszar
wartości rzekomo przez nich dodanych. Tymczasem Zamawiający przez określenie
„Możliwość edycji skryptów i ACL bezpośrednio na urządzeniu" rozumie możliwość edycji
wszystkich obsługiwanych skryptów. Wskazuje na to odpowiedź na pytanie 26, w której
Zamawiający stwierdza, że nie uznaje za rozwiązanie równoważne, w którym edycja
skryptów wymaga przesyłania ich na urządzenia zewnętrzne w celu ich edycji. Poprzez tak
udzieloną
odpowiedź
zarówno
Zamawiający,
jak
i Wykonawca doskonale zdawali sobie sprawę, że chodzi o skrypty TCL. Zatem każde inne
pojmowanie tej kwestii jest nadinterpretacją, próbą wymijającej argumentacji i wpasowania
się w zapisy.
Powyższe dowodzi, iż zarzuty Firmy Innergo wobec treści oferty Firmy ZSK nie majążadnego uzasadnienia faktycznego, a tym samym brak jest podstaw do ich uwzględnienia.
W ocenie Zamawiającego ich złożenie stanowi nieudolną próbę doprowadzenia do
ewentualnego unieważnienia postępowania, w przypadku potwierdzenia słuszności i
zasadności decyzji dotyczącej odrzucenia oferty Firmy Innergo z powodu jej niezgodności z
treścią SIWZ.
Zamawiający
stwierdził
ponadto,że
powyższa
argumentacja
wskazuje
jednoznacznie, iż oferta Firmy ZSK z siedzibą w Krakowie, jest prawidłowa, oferuje
przedmiot zamówienia odpowiadający wymaganiom technicznym i funkcjonalnym opisanym
w specyfikacji, czyli jej treść odpowiada w całości treści SIWZ i brak podstaw w tym
przypadku do zastosowania dyspozycji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 488/14 oraz z dnia
21 października 2014 r., sygn. akt KIO 2006/14, KIO 2007/14.
Zamawiający podkreślił, że uzyskane w toku postępowania wyjaśnienia składane
przez tego Wykonawcę, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, nie naruszały
obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 87 ust. 1, a w efekcie nie doszło
w lyrn przypadku do niedopuszczalnego uzupełnia oferty. Zamawiający powołał się na
pogląd Pawła Grancckiego, który stwierdził że: „Zamawiający-w przypadku wątpliwości, co
do informacji zamieszczonych w ofercie (...) w pierwszej kolejności powinien zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia, do czego uprawnia go przepis art 87 ust. 1 PrZamPubl, a w
przypadku dalszych wątpliwości – np. co do prawdziwości już uzyskanych informacji od
wykonawcy - może zwrócić się bezpośrednio do producenta precyzując jednoznacznie
zapylanie w przedmiocie cech urządzenia, co do których nie dał wiary składającemu
oświadczenie wykonawcy" (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.,
Warszawa 2014r., uwaga nr 5 komentarza do art. 87).
Zamawiający podkreślił, że również zarzut zaniechania przez Zamawiającego
instytucji wyjaśnienia treści oferty Firmy Innergo jest chybiony. Zamawiający przytoczył wyrok
KIO z dnia 09.06.2015, sygn. akt: KIO 1090/15 i wskazał, że: „Instytucja wyjaśnień, o której
mowa w przepisie art. 87 ust. 1 p.z.p.; nie służy doprowadzaniu treści oferty do stanu
zgodności z przepisami prawa i wymaganiami zamawiającego".
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że
przepis ten nie nakłada na Zamawiającego bezwzględnego obowiązku wzywania
Wykonawców
do
uzupełnienia
wymienionych
tam
dokumentów.
Argumentem
przemawiającym za takim stanowiskiem jest pogląd Małgorzaty Stachowiak. Autorka ta jasno
stwierdziła, że: „Szeroko zdefiniowany obowiązek wzywania wykonawców do uzupełniania
dokumentów i oświadczeń wymaga uslaienia, kiedy zamawiający jest z tego obowiązku
zwolniony. Z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 wezwanie do uzupełnienia dokumentów,
oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet mimo uzupełnienia
postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z przesłanek
wymienionych wart. 93 ust. (...). Zamawiający może odstąpić od wezwania do uzupełniania
oświadczeń i dokumentów również w sytuacji, gdy mimo ich braku (lub wad) z całą
pewnością da się ustalić, że warunek, który miały potwierdzać, nie jest spełniony (np. przy
braku oświadczenia dokument będzie wskazywał na występujące zaległości podatkowe).
Ustawa pozwala na odstąpienie od żądania dokumentów również od wykonawcy, który złożył
ofertę podlegającą odrzuceniu. W przetargu nieograniczonym, negocjacjach bez ogłoszenia
oraz zapytaniu o cenę oferty zawierają dokumenty / oświadczenia na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wymienionych trybach, jak też w
pozostałych, oferty mogą zawierać dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi
łub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego oraz
pełnomocnictwa. Jeżeli zachodzą okoliczności, w których zamawiający byłby zobowiązany
do wystąpienia z żądaniem uzupełnienia dokumentów, ale jednocześnie z treści ofert wynika, że podlegają one odrzuceniu, wykonywanie czynności związanych z uzupełnieniem byłoby
bezcelowe i sprzeczne z ekonomiką kontraktowania" (Małgorzata Stachowiak [w:]
Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2014r., uwaga nr 9 komentarza do art. 26).
Zamawiający podniósł, że ocenę oferty dokonał w oparciu o załączoną do niej przez Innergo
dokumentację, w tym w szczególności treść Załącznika nr 12 do oferty (gdzie podano nazwy
dokumentów i ich adresy internetowe). Ta ocena przekonała Zamawiającego o konieczności
odrzucenia tej oferty. W konsekwencji uzupełnianie oferty o brakujące dokumenty, w świetle
powyższych wywodów na temat stosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP okazało się być
zbędne. Zamawiający przywołał ponadto stanowisko wyrażono w wyroku KIO 2226/11.
Zamawiający stwierdził także, że nie można dowieść naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, na co wskazano w treści odwołania, gdyż nie doszło do wyboru oferty, która powinna
być odrzucona. Bowiem „Zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych wybór
najkorzystniejszej oferty może być dokonany wyłącznie spośród ofert niepodłegającyeh
odrzuceniu i złożonych przez wykonawców niepodlegającycii wykluczeniu z postępowania."
(wyrok o sygn. akt KIO 230/14 z dnia 19.02.214 r.), a tak jest w przedmiotowej sprawie.
Dlatego też, zarzuty Odwołującego dotyczące najkorzystniejszej oferty, zasługują także na
oddalenie w całości.
Podkreślono końcowo, że analiza ofert, ich weryfikacja oraz czynności podejmowane
w toku postępowania, a w konsekwencji ocena i porównanie ofert oraz, wybór oferty
najkorzystniejszej, były oparte wyłącznie na zebranym w postępowaniu materiale i
przepisach ustawy PZP. Dyspozycje wynikające z obowiązujących przepisów stosowano
bezwzględnie i analogicznie wobec wszystkich Wykonawców w nim uczestniczących,
adekwatnie do treści złożonych ofert, w tym oświadczeń i dokumentów, czy też wyjaśnień
zebranych w toku postępowania.
W konsekwencji Zamawiający podniósł, że nie naruszono art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP.
Bowiem „Należy zważyć, że normy zawarte w art. 7 ust. 1 PrZamPubl kierowane są przede
wszystkim do zamawiającego i stanowią klauzule generalne adresowane do zachowań
przewidzianych wyłącznie w przepisach Prawa zamówień publicznych. W związku z
powyższym w orzecznictwie wyraża się zapatrywanie, że art. 7 ust. 1 PrZamPubl nie może
stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze powinien odnosić się do
czynności lub zaniechania wynikającego z Prawa zamówień publicznych (tak: wyr. KIO z
5.11.2010 r.: KIO/UZP 2287/10, KIO/UZP 2307/10). Z naruszeniem zasad udzielania
zamówień publicznych mamy więc do czynienia w każdym przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania czynności wbrew obowiązkom łub zakazom
zawartym w Prawie zamówień publicznych (tak wyr. KIO z 30.11.2010 r., KIO/UZP 2514/10).
Z treści ustawy - Prawo zamówień publicznych można wyinterpretować także inne zasady
niż te, które zostały określone w art. 7 PrZamPubl. Na przykład inne zasady wskazuje KIO w
wyr. z 25.7.2013r., KIO 1686/13: "Jedną z podstawową zasad zamówień publicznych jest
tożsamość podmiotu, z któryni zawarto umowę, z podmiotem, który umowę realizuje"."
(Paweł Granccki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2014r, uwaga nr 3
komentarza do art. 7).
Zamawiający argumentował końcowo, że Odwołujący w żadnym miejscu nie
potwierdził, iż w postępowaniu doszło do naruszenia obowiązujących przepisów,
w szczególności wskazanych przez niego przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87
ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy PZP.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili:
Po stronie Zamawiającego wykonawca Zakład Systemów Komputerowych Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie.
Po stronie Odwołującego wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił o uchyleniu decyzji
o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że:
„W związku z faktem złożenia przez jednego z Wykonawców w dniu 19 sierpnia 2016 r.
odwołania, w którym podniesiono również zarzuty w stosunku do dokonanego wyboru oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający zawiadamia, iż uchyla decyzję z dnia 9 sierpnia 2016 r.
o rozstrzygnięciu (wyniku postępowania).
Informujemy, iż w ocenie Zamawiającego koniecznym jest realizacja nowych czynności
polegających na uzyskaniu od Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę kolejnych
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz ewentualnego uzupełnienia dokumentów
dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia, a następnie ich weryfikacja i ocena. Po
ich przeprowadzeniu należy dokonać ponownej oceny ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu oraz podjąć, stosowną do jej wyniku decyzję o rozstrzygnięciu
przedmiotowego postępowania”.
Przystępujący ZSK złożył pismo procesowe zgodne z kierunkiem zgłoszonego
przystąpienia. Odwołujący w złożonym piśmie procesowym przedstawił polemikę
z argumentacją Przystępującego ZSK, przy czym zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący
odnosili się w pismach procesowych do nowych okoliczności zaistniałych w związku
z czynnościami Zamawiającego podjętymi po uchyleniu pierwszego rozstrzygnięcia.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął zarzut z pkt III pkt 6 oraz III pkt 5 w części
dotyczącej poz. 8 c.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również
z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do
odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
O kierunku wydanego rozstrzygnięcia przesądziło uznanie przez Izbę zasadności
zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art 7 ust.
1 Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za przedwczesne bądź nieaktualne, co
jednak nie zamykało drogi do uwzględnienia odwołania.
Należy podkreślić w pierwszej kolejności, że w sprawie – wskutek działań podjętych
przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania – zaistniała szczególna sytuacja procesowa.
Zamawiający unieważnił bowiem skarżony wybór oferty i dokonał kolejnych czynności
w postępowaniu oraz ponownie wybrał tego samego wykonawcę. Powyższe musiało
rzutować na zakres zarzutów, które Izba poddała merytorycznemu rozpoznaniu, jak również
rzutowało na żądania, które w związku z kierunkiem wydanego wyroku podlegały
uwzględnieniu.
Poza zakresem oceny Izby w tym postępowaniu odwoławczym musiały pozostać
kwestie dotyczące oceny oferty Przystępującego ZSK. Dotyczy to zarówno twierdzeń
Odwołującego o niezgodności oferty Przystępującego ZSK z treścią SIWZ i o zaniechaniu
wezwania Przystępującego ZSK do złożenia dokumentów (zarzut z pkt III pkt 4 odwołania) –
gdzie w dodatku z uwagi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 25
sierpnia 2016 r. kwestia zaniechania wezwania Przystępującego ZSK mogła zostać uznana
również za spór nieaktualny – jak również twierdzeń dotyczących niezasadnego przyznania
ofercie Przystępującego ZSK dodatkowych punktów (zarzut z pkt III pkt 5 odwołania).
W powyższym bowiem zakresie wytworzył się nowy stan faktyczny i nowe
okoliczności, wynikające z czynności podjętych przez Zamawiającego po wniesieniu
odwołania. To w istocie działania Zamawiającego uczyniły powyższe zarzuty zarzutami
przedwczesnymi, a częściowo nieaktualnymi. Izba nie mogła bowiem oceniać i przesądzać w
tym postępowaniu odwoławczym, czy oferta Przystępującego ZSK jest niezgodna z treścią
SIWZ, bądź czy powinna otrzymać mniej punktów w kryterium “parametry techniczne” –
skoro w tej materii zaistniał nowy stan rzeczy, którego ocenę i rezultat Zamawiający wyraził
w kolejnym rozstrzygnięciu postępowania, które nie mogło być przedmiotem zaskarżenia
niniejszego odwołania (a tym samym nie mogło być przedmiotem oceny Izby).
Izba bada zaskarżone czynności lub zaniechania zamawiającego rozstrzygając o ich
zgodności bądź naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Kluczowe
znaczenie mają w tej materii okoliczności faktyczne sprawy, które stanowiły podstawę
zaskarżonego odwołaniem działania bądź zaniechania zamawiającego. Jeżeli okoliczności te
ulegają przykładowo zmianie, stają się nieaktualne (w tym znaczeniu, że są one
przedmiotem dalszej oceny zamawiającego) to brak jest uzasadnienia do przesądzania o
poprawności bądź wadliwości postępowania zamawiającego. Ocena podejmowana wobec
czynności lub zaniechań mających na moment rozstrzygnięcia w istocie walor historyczny
byłaby oceną niepełną, a tym samym z założenia oceną obarczoną błędem.
W wyroku z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1804/13, Izba wyraziła pogląd,
zgodnie z którym: „2. Wybór najkorzystniejszej oferty nie jest tylko formalną czynnością,
której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych ofert i dokumentów – to
bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane. Z momentem dokonania
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ze swej istoty traci byt ocena
dokonana przez zamawiającego w odniesieniu do złożonych dokumentów i ofert. 3. Na
gruncie obowiązujących przepisów p.z.p., brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie
odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego
czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie –
ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co
oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań
podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. 4. Okoliczność następczego, po
złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie może być pominięta
przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ponowionych czynności
nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. 5. Zasada koncentracji środków ochrony
prawnej przemawia za koniecznością analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów,
jeśli takie zostaną skierowane, w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania
czynności zamawiającego. W ramach tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach
jedynie "dla sztuki", mimo, że sama czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna –
została już wyeliminowana przed ich rozstrzygnięciem. 6. Izba rozstrzygając o zarzutach
danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej na moment jego rozpoznania czynności,
nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać czynności, wobec której nie postawiono zarzutów
oraz odpowiadających im żądań. Niezależnie od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących
unieważnionej czynności, ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w
takim wypadku ważną i funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia. 7. Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za uznaniem, że nie jest właściwą ocena
czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez zamawiającego, jeśli w postępowaniu
mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną
badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto czynności uzupełnienia określonych
dokumentów, a rezultat tych czynności oraz ich oceny nie może podlegać ocenie w tym
postępowaniu odwoławczym”.
W niniejszej sprawie skład orzekający Izby uznał jednak, że unieważnienie
pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogło stanowić wystarczającej okoliczności
przesądzającej o oddaleniu odwołania.
Zamawiający po wniesieniu odwołania, pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r.,
zawiadomił o uchyleniu decyzji o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania. Uzasadnienie
decyzji Zamawiającego wskazuje, że motywem i przedmiotem działań Zamawiającego była
ponowna ocena oferty Przystępującego ZSK (co związane było właśnie z podniesionymi w
niniejszym odwołaniu zarzutami). W zakresie oferty Odwołującego Zamawiający nie
podejmował kolejnych działań, które stanowiłyby reakcję na zarzuty odwołania związane, czy
to z zarzutem dotyczącym zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów czy
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zamawiający powielił następnie argumenty, które
wskazywał, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.
Na moment rozstrzygania niniejszego odwołania okoliczności dotyczące odrzucenia
oferty Odwołującego pozostawały niezmienne i aktualne, a sama oferta Odwołującego
pozostawała ofertą odrzuconą. W konsekwencji należało uznać, że zarzuty dotyczące oferty
Odwołującego pozostawały aktualne, sama czynność odrzucenia oferty nie została
wyeliminowana w sposób realny z postępowania i była czynnością istniejącą na moment
wyrokowania.
Co istotne, oferta Odwołującego – gdyby nie została odrzucona – mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą, niezależnie od skuteczności zarzutów skierowanych wobec
oferty Przystępującego ZSK. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena z
waga 45%, gwarancja z wagą 3%, zużycie prądu z wagą 7%, parametry techniczne z wagą
45%. Odwołujący zaoferował cenę brutto w wysokości 4.931.526,33 zł z 60 miesięcznym
terminem gwarancji. Przystępujący ZSK zaoferował cenę brutto w wysokości 6.764.731,86 zł
z 60 miesięcznym terminem gwarancji. Czynności Zamawiającego koncentrujące się na
ponownym badaniu oferty Przystępującego ZSK nie warunkowały tym samym sytuacji
Odwołującego, w tym znaczeniu, że już samo przywrócenie oferty Odwołującego (nawet bez
jednoczesnego wyeliminowania oferty konkurenta) stwarzało sytuację, w której oferta
Odwołującego – gdyby została poddana punktacji, jako oferta ważna – mogłaby potencjalnie
uzyskać najwyższą liczbę punktów.
Oddalenie odwołania może mieć miejsce w sytuacji, gdy brak jest podstaw do
uznania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bądź, gdy co prawda
naruszenie zostało wykazane, jednak nie miało ono lub nie może mieć istotnego wpływu na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp a contrario). Co istotne, stwierdzenie przesłanki w
postaci istnienia bądź braku istotnego wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik
postępowania wymaga przeprowadzenia merytorycznej oceny postawionych zarzutów.
Jeżeli, tak jak w niniejszej sprawie, ocena zarzutów w części dotyczącej odrzucenia oferty
Odwołującego, jest pozytywna, to nie sposób uznawać, że wadliwe odrzucenie oferty
Odwołującego nie miało lub nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania – zwłaszcza,
gdy wynik ten jest znany (z uwagi na kolejne rozstrzygnięcie Zamawiającego) i na moment
wyrokowania oferta Odwołującego nadal pozostawała odrzucona, w dodatku z uwagi na
tożsame podstawy, jakie zostały podane przy pierwszym rozstrzygnięciu przetargu.
Nie można tracić z pola widzenia faktu, że prawo wniesienia środka ochrony prawnej
połączone jest z obowiązkiem poniesienia kosztów. Wykonawca realizujący swoje
uprawnienie ma prawo oczekiwać oceny czynności Zamawiającego. Jeżeli wynik rozprawy
nakazuje uznanie wadliwości działań Zamawiającego, wadliwe czynności, uchylone w
sposób pozorny, są powtarzane i przenikają do dalszego etapu postępowania, mając lub
mogąc mieć jednocześnie wpływ na wynik postępowania, to nie sposób argumentować o
braku spełnienia przesłanki z art. 192 ust. 2 Pzp, tylko z tego powodu, że Zamawiający
podjął, obok toczącego się postępowania odwoławczego, pewne czynności – zmierzające
zdaniem Izby w tej sprawie do ponownej oceny oferty Przystępującego ZSK, a nie do
wyeliminowania błędów zaistniałych przy ofercie Odwołującego. Zamawiający ma oczywiście
prawdo do korygowania swoich czynności w każdym czasie. Nie może to jednak oznaczać w
każdej sprawie braku możliwości uwzględnienia zasadnych odwołania, jeżeli okoliczności
sprawy pokazują, że zarzuty te są aktualne, a zamawiający powiela wadliwe czynności w
sposób tożsamy, jak miało to miejsce przy pierwszym rozstrzygnięciu. Stanowisko, że w
takiej sytuacji oddalenie odwołania miałoby wynikać tylko z faktu uchylenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty (gdzie powodem uchylenia są w dodatku zarzuty podniesione w
odwołaniu), prowadziłoby do takiego stanu rzeczy, w którym wykonawca wnoszący
odwołanie, mając rację, co do postawionych zarzutów, byłby obciążany kosztami
postępowania i niejako zmuszany przez zamawiającego do wnoszenia kolejnego odwołania
w oparciu o okoliczności niezmienione i mogące zostać poddane ocenie Izby w tym
postępowaniu odwoławczym. Niezależnie od tego, także ekonomika postępowania
przemawia za zasadnością uwzględnienia w takiej sytuacji zarzutów odwołania i
wyeliminowania wadliwych czynności zamawiającego.
Kierując się powyższymi względami skład orzekający Izby uznał, iż zarzuty dotyczące
odrzucenia oferty Odwołującego mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Unieważnienie
przez Zamawiającego pierwszego rozstrzygnięcia przetargu nie zamykało drogi do
rozpoznania przedmiotowych zarzutów i uwzględnienia odwołania. Izba nie znalazła podstaw
do uznania, by uchylenie przez Zamawiającego pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty
mogło mieć przesądzające znaczenie dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia. Izba wzięła
pod uwagę to, że oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,
niezależnie od tego, czy oferta wybranego wykonawcy zostałaby odrzucona bądź niżej
oceniona.
W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołujacego stanowiło czynność, która sama w sobie
miała wpływ na wynik postępowania. Ponadto, Zamawiający uchylił co prawda pierwszy
wybór, ale w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego nic w rzeczywisości nie uległo
zmianie. Zarzuty Odwołującego pozostały więc aktualne nawet po czynnościach podjętych
przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Izba ponownie podkreśla, że orzeczenie
Izby mogło tym samym koncentrować się tylko na zarzutach dotyczących odrzucenia oferty
Odwołującego. Sama czynność pierwszego wyboru została bowiem unieważniona,
a podnoszone przez Odwołującego kwestie referujące do oferty Przystępującego ZSK stały
się przedmiotem kolejnych czynności i oceny Zamawiającego, niepodlegających osądzeniu
w ramach tego postępowania odwoławczego.
W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego istota sprawy koncentrowała się na
dwóch kwestiach:
Pierwsza dotyczyła kwestii formalnej i uznania przez Zamawiajacego, iż Odwołujący
nie uzupełnił dokumentacji wymaganej dla potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów
SIWZ.
W tym zakresie rozstrzygnięcie odwołania wymagało dokonania przez Izbę oceny
prawnej działań Zamawiającego związanych z wystosowanym do Odwołującego wezwaniem
z dnia 11 lipca 2016 r. Izba w całości podzieliła argumentację i stanowisko Odwołującego, iż
Zamawiający nie przeprowadził procedury wezwania w sposób należyty, który dawałby mu
następnie podstawę do przypisania wykonawcy zaniechania uzupełnienia dokumentów
dotyczących
punktów
wyspecyfikowanych
w
uzasadnieniu
odrzucenia
oferty.
W szczególności, Zamawiający nie wystosował wezwania w sposób precyzyjny i czytelny,
a co najważniejsze nie sformułował żądania uzupełnienia dokumentów w zakresie, który
następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, jako zakres niewykonany przez
Odwołującego.
W treści wezwania z dnia 11 lipca 2016 r., Zamawiający przytoczył wymóg
specyfikacji (pkt 3.3 SIWZ), iż wszystkie parametry oferowanych urządzeń miały być poparte
odpowiednią dokumentacją, dołączoną do oferty. W sposób ogólny odniósł się do
dokumentów złożonych wraz z ofertą Odwołującego, w tym do załącznika nr 12 do oferty, po
czym Zamawiający wskazał przykłady punktów SIWZ, które nie mają potwierdzenia w
dostarczonej dokumentacji, i które wymagają wyjaśnień oraz uzupełnienia. Zamawiając w
sposób jednoznaczny zażądał wyłącznie uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień w zakresie
podanych w wezwaniu pkt 17.1.8, 17.1.9, 18.1.8, 18.1.9 (pkt 1 ppkt 1 wezwania), 17.5.1.1
(pkt 1 ppkt 2 wezwania), 17.5.2 (pkt 1 ppkt 3 wezwania), 17.1.28 (pkt 1 ppkt 4 wezwania),
17.6.3 (pkt 1 ppkt 5 wezwania). W zakresie tego wezwania Odwołujący uzupełnił żądane
dokumenty. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający przypisał natomiast
Odwołującemu zaniechanie uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do szeregu innych
punktów, co do których nie wystosował w sposób jednoznaczny i precyzyjny żądania
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień.
Izba nie uznała za przekonujące argumentów Zamawiającego, iż wezwanie było
precyzyjne, w tym, że Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia wymogów, które następnie zostały wypunktowane w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. Krytycznie Izba oceniała w tym zakresie również wywody Zamawiającego
odwołujące się do załącznika nr 12 z oferty Odwołującego, w tym wywody zmierzające do
tego, iż skoro wykonawca sporządził załącznik nr 12, w którym do poszczególnych wymogów
specyfikacji przypisał odesłania do dokumentów, to będac wezwany do uzupełnienia
dokumentów w formie dopuszczonej specyfikacją, został tym samym wezwany do
uzupełnienia wszystkich dokumentów, których nie złożył wraz z ofertą, oraz że wiedział, jaki
jest rzeczywisty zakres wezwania. Na rozprawie Zamawiający wskazując na załącznik 12 do
oferty, w tym na pierwszą kolumnę tabeli argumentował m.in., że: “Odwołujący wskazuje
wszystkie punkty specyfikacji, dla których wskazuje treść oraz wskazuje dokument, który
powinien funkcjonalność potwierdzać. Odwołującemu było dokładnie wiadome, których
dokumentów brakuje w jego ofercie”; „Podkreśla, że tabela 12 była autorskim opracowaniem
oferenta i w tej tabeli jednoznacznie wskazano, który dokument jest na potwierdzenie
danego parametru, tak więc Odwołujący wiedział do czego był wzywany” (vide: protokół z
rozprawy).
W ocenie Izby, to, że wykonawca załączył do oferty załącznik nr 12, w którym
przyporządkował określone dokumenty do wymogów specyfikacji, nie zwalniało
Zamawiającego z obowiązku wystosowania precyzyjnego wezwania, jakie dokumenty i na
potwierdzenie czego wykonawca ma obowiązek uzupełnić. To Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i to na nim spoczywa obowiązek najpierw ustalenia jakich
dokumentów brakuje, a następnie obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wezwania
wykonawcy – zwłaszcza, gdy procedura uzupełnienia dokumentów w trybie art 26 ust. 3 Pzp
jest działaniem, co do zasady, jednorazowym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się,
jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, że po
ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu, gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno
określona – Zamawiający przypisuje mu następnie brak uzupełnienia dokumentów w
pozostałej części, która nie została w sposób jasny wyartykułowana w treści wezwania.
Zamawiający nie tylko nie wskazał Odwołującemu w sposób jednoznaczny, wymogów
specyfikacji, co do których uznał następnie brak złożenia wymaganych dokumentów, ale
sformułował dodatkowo wezwanie w taki sposób, że wykonawca miał uzasadnione podstawy
do uznania, że dokumenty ma złożyć tylko wobec punktów wyspecyfikowanych w treści
wezwania, a ponadto, że Zamawiający nie uznawał, że wobec wszystkich punktów –
podanych następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty – nie istnieje możliwość
potwierdzenia spełnienia wymogów. Gdyby Zamawiający, poprzez początkową ogólną treść
wezwania wzywał do złożenia wszystkich brakujących dokumentów, innych niż tylko te, dla
których wskazał określone punkty dotyczące wymogów SIWZ, to zawarcie ponownych
wezwań do złożenia dokumentów lub wyjaśnień przy każdym z wyspecyfikowanych punktów
należałoby uznać za zbędne. Ponadto, w treści wezwania Zamawiający podał m.in. – cytując
– “ponadto wskazanie w niektórych przypadkach (podkreślenie Izby) linków internetowych i
samych tytułów nie potwierdza spełnienia wymogów SIWZ”. Jakie były te niektóre przypadki,
nie podano już w treści wezwania, i w ogóle jeżeli Zamawiający mówił o niektórych
przypadkach (podkreślenie Izby) to sprzeciwiało się to wywodom przedstawianym na
rozprawie, że wykonawca powinien wiedzieć, że wezwanie dotyczy wszystkich wymogów,
dla których podano tylko linki internetowe. Powyższe tylko dodatkowo obrazuje, że wezwanie
było niejasne, nieprecyzyjne, a z pewnością nie wynikało z niego w sposób jednoznaczny, że
Odwołujący ma uzupełnić dokumenty dotyczące punktów specyfikacji podanych następnie w
uzasadnieniu odrzucenia oferty. Należy podkreślić, że wykonawca nie może pozostawać w
niepewności, co do zakresu wezwania, ani nie może być niejako wprowadzany w błąd, co do
tego zakresu, a następnie zaskakiwany stwierdzeniem Zamawiającego, że pewnych
dokumentów nie uzupełnił.
Reasumując, Izba analizując treść wezwania, w tym również sposób sporządzenia tej
treści, doszła do tożsamych wniosków, jakie przedstawiał Odwołujący. Zamawiający w toku
dalszych czynności wezwie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w zakresie
dotychczas nie sprecyzowanym, w szczególności w zakresie wypunktowanym w
uzasadnieniu odrzucenia oferty, ewentualnie Zamawiający może połączyć wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z żądaniem złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie to w ocenie
Zamawiającego konieczne dla oceny oferty Odwołującego. Następnie Zamawiający dokona
ponownej oceny ofert, czemu da wyraz w rozstrzygnięciu postępowania i w wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Druga sporna kwestia referowała do materii technicznej i uznania braku zapewnienia
funkcjonalności dotyczącej obsługi wirtualnych routerów.
W tym zakresie przesądzające znaczenie miał zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy. Odwołujący złożył wiarygodne i mocne dowody na potwierdzenie zgodności
oferty z treścią SIWZ. Zamawiający dowodów tych nie obalił, ani nie przedstawił, w ocenie
Izby, argumentacji dyskredytującej zarówno twierdzenia Odwołującego, jak również wnioski
wynikające z przedstawionego materiału dowodowego.
Na wstępie należy wskazać, że w treści wezwania z dnia 11 lipca 2016 r.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o “bardziej szczegółowe przedstawienie punktu
17.1.28, a tym samym umożliwienie Zamawiającemu stwierdzenia zgodności z założeniami”.
Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu, o jakiego rodzaju uszczegółowienie i odnośnie
jakich konkretnie kwestii, zwraca się do wykonawcy. Zamawiający wskazał jedynie, że
“Wymaganiem Zamawiającego było, zapewnienie możliwości routowania przy zastosowaniu
wirtualnych routerów tych samych klas adresowanych w sieci lokalnej (pomiędzy VLAN-ami,
itd.) i dokładnie takiej funkcjonalności wymagają zapisy SIWZ”. Punkt 17.1.28 załącznika A
do SIWZ stanowił: “Obsługa Wirtualnych Routerów – możliwość uruchomienia oddzielnych
procesów protokołu dynamicznego routingu z odzielnymi tablicami. Możliwość użycia tych
samych podsieci w różnych wirtualnych routerach”. Tożsama treść została zawarta w pkt
16.1.27 i 18.1.29 załącznika A do SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, że przełączniki P1, P2 i P3
obsługują MPLS, w tym tzw. instancje VPN. Odwołujący przywołał informacje zawarte w
dokumencie MPLS Configuration Guide i wskazał, że instancje VPN pozwalają na realizację
wszystkich wymagań SIWZ, w tym routingu tych samych klas adresowych pomiędzy
VLAN’ami. Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że szczegółowe informacje znajdują się w
dokumencie MPLS Configuration Guide dla przełączników P2 i P3. Odwołujący złożył
ponadto dokument potwierdzający powyższe wyjaśnienia: HPE FlexNetwork 5510 HI Switch
Series MPLS Configuration Guide.
To, czy Zamawiający na etapie odrzucenia oferty rozbudował stawiane wymogi,
w okolicznościach niniejszej sprawy stanowiło kwestię drugorzędną, gdyż w ocenie Izby,
Odwołujący wykazał i udowodnił, że złożona przez niego oferta odpowiada wymogom
zawartym zarówno w literalnym brzmieniu specyfikacji, jak i w opisie funkcjonalności
zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Należało przy tym zgodzić się z Odwołującym,że Zamawiający nie poczynił zastrzeżeń, co do sposobu zapewnienia funkcjonalności
dotyczącej obsługi wirtualnych routerów. W szczególności brak jest zastrzeżenia, że
Zamawiający nie dopuszczał osiągnięcia wymaganej funkcji z wykorzystaniem i poprzez
MPLS.
W złożonym przez Odwołującego dowodzie w postaci oświadczenia producenta z
dnia 6 września 2016 r., potwierdzono, że przełączniki zaoferowane przez Odwołującego,
jako P1, tj. HPE FlexFabric 12900 oraz P2 i P3, tj. HPE FlexNetwork 5510 HI posiadają
wymaganą funkcjonalność tzw. “Wirtualnych routerów”, która zapewnia m.in. możliwość
uruchomienia oddzielnych procesów protokołu dynamicznego routingu z oddzielnymi
tablicami routingu. Wskazano ponadto, że możliwe jest użycie tych samych podsieci w
różnych wirtualnych routerach utworzonych w tych przełącznikach.
Izba uznała ponadto wartość dowodową opinii sporządzonej przez dr hab. inż. A. Z. .
Izba nie znalazła podstaw, by przedmiotową opinię uznać za nierzetelną bądź sporządzoną
przez osobę nie posiadającą odpowiednich kompetencji i wiedzy. Zamawiający bynajmniej
tego rodzaju okoliczności nie wykazywał. Dowód z opinii prywatnej, choć nie korzystający z
rangi przynależnej opinii powołanego biegłego, w niniejszej sprawie stanowił jednak,
zdaniem Izby, materiał dowodowy istotny dla sprawy. Dowód ten nie obrazował jedynie
własnego stanowiska strony sporu, ale stanowił rzeczową i techniczną analizę zagadnień
odnoszących się do wymaganej funkcjonalności obsługi wirtualnych routerów i odpowiadał
na pytania referujące właśnie do sedna sporu. Odpowiedzi udzielone przez autora opinii
zostały poparte rzeczową argumentacją, uzasadnieniem i odwołaniami do dokumentacji
niniejszego postępowania oraz innej dokumentacji technicznej. W odpowiedzi na pytanie 1 –
czy przełączniki zaoferowane przez Odwołującego zapewniają możliwość uruchomienia
oddzielnych procesów protokołu dynamicznego routingu z oddzielnymi tablicami i czy
możliwe jest użycie tych samych podsieci w różnych wirutalnych routerach utworzonych w
tych przełącznikach (pytania odpowiadające treści wymogów postawionych w pkt 16.1.27,
17.1.28, 18.1.29), autor opinii wskazał, że: “Odpowiedź na powyższe pytania jest twierdząca.
Wskazane w pytaniu urządzenia posiadają mechanizmy związane z usługą MPLS L3VPN,
która pozwala na separacje tablic routingu oraz używanie takich samych podsieci oraz Multi-
VPN-Instance CE (MCE), który stanowi właśnie mechanizm oddzielnych procesów
dynamicznego routingu z oddzielnymi tablicami routingu”.
Jak wskazano wcześniej, dowody złożone przez Odwołującego należało ocenić, jako
solidny, wiarygodny i obiektywny materiał dowodowy. Izba nie miała żadnych podstaw, by
dowody te bagatelizować, pomijać bądź czynić ustalenia wbrew faktom tymi dowodami
wykazanymi, zwłaszcza gdy Zamawiający dowodów tych nie obalił, ani nie wykazał
wadliwości bądź niezasadności wniosków z tych dowodów wynikających. W konsekwencji,
Izba uznała, że argumenty Odwołującego, poparte stosownym materiałem dowodowym, nie
pozostawiają wątpliwości, co do zgodności oferty z wymogami specyfikacji. Trafnie
Odwołujący wskazał także, że jeżeli Zamawiający miałby nadal jednak jakieś wątpliwości to
jest zabezpieczony poprzez możliwość przeprowadzenia testu, którą to możliwość zastrzegł
w pkt 25 Załącznika A do SIWZ.
Zarzuty dotyczące nie przyznania pełniej puli punktów ofercie Odwołującego (pkt III
pkt 3 według numeracji odwołania) Izba uznała za przedwczesne. Zamawiający wskazał
w specyfikacji, że wyboru oferty na podstawie przyjętych kryteriów dokona sposóród ofert
nieodrzuconych (pkt 13 SIWZ). Skoro Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego to
formalnie nie dokonywał jej oceny, według zasad wskazanych w specyfikacji, zwłaszcza że
w dokumentacji brak jest dokumentów przedstawiających oceny przyznawane przez
członków komisji, bądź uzasadnienie członków komisji co do odmowy przyznania punktów
ofercie Odwołującego, a to członkowie komisji zgodnie ze specyfikacją zostali uprawnieni do
oceny oferty według kryteriów oceny ofert. Z tego też względu Izba uznała, że materia
dotycząca punktacji oferty Odwołującego została podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty
niejako sygnalizacyjnie, a nie jako wynik przeprowadzonej już, w sposób przewidziany w
SIWZ, ostatecznej czynności Zamawiającego dotyczącej oceny oferty Odwołującego w
ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert. Ponadto, nie jest rolą Izby zastępowanie
Zamawiającego w przeprowadzeniu oceny oferty według zasad i kryteriów wskazanych
w specyfikacji. Izba zauważa jednocześnie, że dokonując oceny oferty według przyjętych
kryteriów Zamawiający nadal może zażądać stosownych wyjaśnień, tak jak żądał wyjaśnień
od innych wykonawców.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
