rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-31
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-31
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1546/16
KIO 1546/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
31 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia
18 sierpnia 2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu i MMC
Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Katowicki Holding Węglowy spółka akcyjna
w Katowicach
31 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia
18 sierpnia 2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu i MMC
Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Katowicki Holding Węglowy spółka akcyjna
w Katowicach
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Dębowcu
i MMC
Poland
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w Katowicach i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IWENT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dębowcu i MMC Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
tj. wpisu od odwołania;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IWENT spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu i MMC Poland spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na rzecz zamawiającego
Katowickiego Holdingu Węglowego spółka akcyjna w Katowicach, stanowiącej
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1357/16
U z a s a d n i e n i e
I. Katowicki Holding Węglowy spółka akcyjna w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. »Dostawa 95 sztuk
sprawnych technicznie sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach
zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
21 maja 2016 r., poz. 2016/S 097-174688. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 18 sierpnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu i MMC Poland
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
(dalej: Odwołujący) wnieśli
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) naruszenie art. 7 Prawa zamówień publicznych, art. 29 i nast. Prawa zamówień
publicznych, art. 36 Prawa zamówień publicznych, art. 183 Prawa zamówień publicznych,
art. 146 Prawa zamówień publicznych oraz art. 94 Prawa zamówień publicznych w związku
z art. 139 i nast. Prawa zamówień publicznych w związku z art. 14 Kodeksu cywilnego oraz
art. 58, 701 i nast. oraz art. 353 i nast. Kodeksu cywilnego, poprzez:
(i) przesłanie Odwołującemu umowy w sprawie zamówienia publicznego bez wyznaczenia
miejsca oraz terminu zawarcia w/w umowy;
(ii) zaniechanie przesłania Odwołującemu zaproszenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, określającego termin i miejsce jej zawarcia równocześnie
z umową;
(iii) przekazanie informacji Odwołującemu, że Zamawiający oczekuje zwrotu podpisanej
umowy w sprawie zamówienia publicznego w nieprzekraczalnym terminie do dnia
19 sierpnia 2016 r.;
(iv) brak wstrzymania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu
otrzymania wyroku KIO w sprawie KIO 1357/26, wydanego w dniu 9 sierpnia 2016 r.,
w sytuacji gdy Odwołujący zamierza zaskarżyć orzeczenie wydane przez KIO;
(v) przesłanie Odwołującemu umowy w sprawie zamówienia publicznego, której treść
odbiega od wzoru umowy, stanowiącego załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia;
(vi) zaniechanie
przesłania
Odwołującemu
dokumentu
pn.
„Instrukcja
Nr
2/DT/TT/TMG/MU/2012 dla firm obcych świadczących usługi na rzecz KHW S.A," wraz
z umową w sprawie zamówienia publicznego;
(vii)
odmowę
akceptacji
zaproponowanego
przez
Odwołującego
rozwiązania
technicznego,
polegającego
na
konstrukcji
sekcji
obudowy
zmechanizowanej
z zastosowaniem nadstawek montowanych na spąg obudowy zmechanizowanej,
a dotyczącego sekcji obudowy zmechanizowanej, przedstawionego ha rysunkach IW.09.00-
OF.01, mimo iż powyższe rozwiązanie techniczne spełnia wymagania Zamawiającego,
określone w SIWZ;
2) naruszenie art. 184 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 85 Prawa zamówień
publicznych poprzez wezwanie Odwołującego do przedłużenia okresu związania ofertą oraz
złożenia wadium na przedłużony okres związania ofertą na kilkadziesiąt dni przed upływem
ważności wadium złożonego wraz z ofertą;
3) naruszenie art. art. 91 Prawa zamówień publicznych, art. 92 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, złożonych
przez FAMUR SA, konsorcjum BECKER Warkop Sp. z o.o. i Węglokoks SA oraz konsorcjum
HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA, które stanowiły czyn nieuczciwej
konkurencji.
W konsekwencji podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności polegającej na przesłaniu Odwołującego umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie
sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A.
KWK Mysłowice-Wesoła;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności, polegającej na poinformowaniu
Odwołującego, że Zamawiający oczekuje podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie sekcji
obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK
Mysłowice-Wesoła, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 sierpnia 2016 r.;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonanie prawidłowego wezwania Odwołującego do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95
sztuk sprawnych technicznie sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach
zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła, bez jakichkolwiek dodatkowych
czynności, uwzględniającego rozsądny czas na jej podpisanie;
5) nakazanie Zamawiającemu przesłania Odwołującemu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie sekcji
obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK
Mysłowice-Wesoła zgodnej z treścią wzoru umowy, stanowiącego załącznik do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia;
6) nakazanie Zamawiającemu przesłania Odwołującemu wraz z umową w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie
sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach zawałowych dla JSW S.A.
KWK Mysłowice-Wesoła, dokumentu pn. „Instrukcja Nr i 012 dla firm obcych świadczących
usługi na rzecz KHW S.A.";
7) nakazanie Zamawiającemu zaakceptowania zaproponowanego przez Odwołującego
rozwiązania technicznego, polegającego na konstrukcji sekcji obudowy zmechanizowanej
z zastosowaniem nadstawek montowanych na spąg obudowy zmechanizowanej,
a dotyczącego sekcji obudowy zmechanizowanej, przedstawionego na rysunkach IW.09.00-
OF.01;
8) unieważnienie czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do przedłużenia okresu
związania ofertą oraz wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą;
9) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez FAMUR SA, konsorcjum
BECKER Warkop Sp. z o.o, i Węglokoks SA oraz konsorcjum HYDROTECH SA
i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA, stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji;
10) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie, a następnie na rozprawie wnosił o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wątpliwe jest posiadanie przez
Odwołującego legitymacji we wniesieniu odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, ale wobec
podniesionych zarzutów trudno wywodzić, że może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego
naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Jak wynika z okoliczności
opisywanych w odwołaniu, Zamawiający zmierza do zawarcia umowy z Odwołującym,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, natomiast Odwołujący podejmuje
działania w celu co najmniej opóźnienia zawarcia umowy. W tym kontekście również trudno
stwierdzić wpływ podniesionych zarzutów na wynik postępowania – Izba uwzględnia
odwołanie wyłącznie wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych). Tymczasem, jak już wyżej
wskazano, na dzień rozpatrywania odwołania oferta Odwołującego została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła, że nie potwierdził się żaden
z podnoszonych przez Odwołującego zarzutów.
Zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych, art. 29 i nast. Prawa
zamówień publicznych, art. 36 Prawa zamówień publicznych, art. 183 Prawa zamówień
publicznych, art. 146 Prawa zamówień publicznych oraz art. 94 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 139 i nast. Prawa zamówień publicznych w związku z art. 14
Kodeksu cywilnego oraz art. 58, 701 i nast. oraz art. 353 i nast. Kodeksu cywilnego – jest
nieuzasadniony.
Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający, wyznaczając termin
podpisania umowy i przesyłając dwa egzemplarze do podpisu, nie musiał wyznaczać
terminu i miejsca podpisania umowy, tak jak nie miał obowiązku ,,zapraszania do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, określającego termin i miejsce jej zawarcia
równocześnie z umową”. Po drugie, przekazanie informacji Odwołującemu, że Zamawiający
oczekuje
zwrotu
podpisanej
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 sierpnia 2016 r. jest w ocenie Izby dopuszczalne
i zgodne z praktyką obrotu gospodarczego. Po trzecie, nie było obowiązku wstrzymania się
z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu otrzymania wyroku
w sprawie KIO 1357/26, wydanego w dniu 9 sierpnia 2016 r., nawet w sytuacji, gdy
Odwołujący zamierza zaskarżyć orzeczenie wydane przez KIO. Zakaz zawarcia umowy
obowiązuje wyłącznie do czasu wydania wyroku przez Izbę (art. 183 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych), a dodatkowo – orzeczenie sygn. akt KIO 1357/26 utrzymywało dotychczasowy
wynik postępowania, tj. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Po piąte, jeżeli
faktycznie w jakiejkolwiek mierze przesłana Odwołującemu do podpisu treść umowy
odbiegała od wzoru załączonego do SIWZ, to Zamawiający naprawił to w piśmie z dnia
22 sierpnia br., przesyłając poprawiony wzór umowy (wprowadzono poprawki o charakterze
redakcyjnym, nie wpływające na istotną treść umowy) oraz Instrukcję. Po szóste,
zaniechanie przesłania Odwołującemu dokumentu pn. „Instrukcja Nr 2/DT/TT/TMG/MU/2012
dla firm obcych świadczących usługi na rzecz KHW S.A," wraz z umową w sprawie
zamówienia publicznego nie jest przeszkodą do zawarcia umowy, skoro Instrukcja ta jest
publicznie dostępna i znajduje się na stronie internetowej Zamawiającemu, ponadto jest
znana Odwołującemu, ponieważ łączą go z Zamawiającym inne umowy (zgodnie
z oświadczeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, z którym
Odwołujący nie polemizował).
Po siódme, odmowa akceptacji zaproponowanego przez Odwołującego rozwiązania
technicznego,
polegającego
na
konstrukcji
sekcji
obudowy
zmechanizowanej
z zastosowaniem nadstawek montowanych na spąg obudowy zmechanizowanej,
a dotyczącego sekcji obudowy zmechanizowanej, przedstawionego na rysunkach IW.09.00-
OF.01, nie może być uznana za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych,
ponieważ Odwołujący nie udowodnił, że zaproponowane przez niego rozwiązanie jest
technicznie możliwe i zgodne z wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w SIWZ. Należy
podkreślić, że umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna być oparta o rozwiązania
(zakres świadczenia), wskazane w ofercie (art. 140 ust. 1 Prawa zamówień publicznych).
Zarzut naruszenia art. 184 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 85 Prawa
zamówień publicznych poprzez wezwanie Odwołującego do przedłużenia okresu związania
ofertą oraz złożenia wadium na przedłużony okres związania ofertą na kilkadziesiąt dni
przed upływem ważności wadium złożonego wraz z ofertą – nie może znaleźć
potwierdzenia, ponieważ przepisy nie określają początku biegu terminu, w którym
Zamawiający ma obowiązek wezwać do przedłużenia okresu związania ofertą oraz złożenia
wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zarzut naruszenia art. 91 Prawa zamówień publicznych, art. 92 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, złożonych
przez FAMUR SA, konsorcjum BECKER Warkop Sp. z o.o. i Węglokoks SA oraz konsorcjum
HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA, które stanowiły czyn nieuczciwej
konkurencji – zarzut ten jest spóźniony. Ponadto zarzuty wobec tych wykonawców
(w niniejszym odwołaniu bez żadnego uzasadnienia faktycznego) były rozpatrywane przez
Izbę w postępowaniu sygn. akt KIO 1357/16 (Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie
dokumentację postępowania sygn. akt KIO 1357/16). Skład orzekający podziela w pełni
stanowisko zawarte w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia, z którego wynika, że
wykonawca nie ma legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej, opartej na art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w kwestionowaniu ofert sklasyfikowanych na gorszych
pozycjach w rankingu ofert, niż jego oferta.
Odnosząc się do pisemnego stanowiska Odwołującego z dnia 30 sierpnia 2016 r.
(Odwołujący, mimo prawidłowego zawiadomienia o rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r., na
rozprawę nie stawił się, o odroczenie rozprawy nie wnosił, przesłał faksem pisemne
stanowisko), Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, pismo Zamawiającego
z dnia 22 sierpnia 2016 r. nie może być uznane za uwzględnienie odwołania, nawet
w części, bowiem aby doszło do uwzględnienia odwołania, Zmawiający musi złożyć w tym
celu wyraźne jednoznaczne oświadczenie, co nie miało miejsca (wręcz przeciwnie,
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości). W piśmie z dnia 22 sierpnia 2016 r.
Zamawiający jedynie poinformował, że zasadniczo zaakceptował uwagi Odwołującego co do
przesłanej uprzednio treści umowy, dlatego może się spodziewać wycofania odwołania.
Takiego stwierdzenia nie można uznać za uwzględnienie odwołania per facta concludentia,
bowiem, jak wyżej wskazano, o uwzględnieniu odwołania przesądza jednoznaczne
oświadczenie w tym względzie. Ponadto – skoro postulaty Odwołującego co do przesłanej
treści umowy zostały przez Zamawiającego uwzględnione (z czym Odwołujący nie
polemizował) – brak jakiegokolwiek wpływu ewentualnego uwzględnienia zarzutu przez Izbę
na wynik postępowania.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Dębowcu
i MMC
Poland
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w Katowicach i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IWENT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dębowcu i MMC Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
tj. wpisu od odwołania;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IWENT spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu i MMC Poland spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na rzecz zamawiającego
Katowickiego Holdingu Węglowego spółka akcyjna w Katowicach, stanowiącej
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1357/16
U z a s a d n i e n i e
I. Katowicki Holding Węglowy spółka akcyjna w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. »Dostawa 95 sztuk
sprawnych technicznie sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach
zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
21 maja 2016 r., poz. 2016/S 097-174688. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 18 sierpnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu i MMC Poland
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
(dalej: Odwołujący) wnieśli
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) naruszenie art. 7 Prawa zamówień publicznych, art. 29 i nast. Prawa zamówień
publicznych, art. 36 Prawa zamówień publicznych, art. 183 Prawa zamówień publicznych,
art. 146 Prawa zamówień publicznych oraz art. 94 Prawa zamówień publicznych w związku
z art. 139 i nast. Prawa zamówień publicznych w związku z art. 14 Kodeksu cywilnego oraz
art. 58, 701 i nast. oraz art. 353 i nast. Kodeksu cywilnego, poprzez:
(i) przesłanie Odwołującemu umowy w sprawie zamówienia publicznego bez wyznaczenia
miejsca oraz terminu zawarcia w/w umowy;
(ii) zaniechanie przesłania Odwołującemu zaproszenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, określającego termin i miejsce jej zawarcia równocześnie
z umową;
(iii) przekazanie informacji Odwołującemu, że Zamawiający oczekuje zwrotu podpisanej
umowy w sprawie zamówienia publicznego w nieprzekraczalnym terminie do dnia
19 sierpnia 2016 r.;
(iv) brak wstrzymania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu
otrzymania wyroku KIO w sprawie KIO 1357/26, wydanego w dniu 9 sierpnia 2016 r.,
w sytuacji gdy Odwołujący zamierza zaskarżyć orzeczenie wydane przez KIO;
(v) przesłanie Odwołującemu umowy w sprawie zamówienia publicznego, której treść
odbiega od wzoru umowy, stanowiącego załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia;
(vi) zaniechanie
przesłania
Odwołującemu
dokumentu
pn.
„Instrukcja
Nr
2/DT/TT/TMG/MU/2012 dla firm obcych świadczących usługi na rzecz KHW S.A," wraz
z umową w sprawie zamówienia publicznego;
(vii)
odmowę
akceptacji
zaproponowanego
przez
Odwołującego
rozwiązania
technicznego,
polegającego
na
konstrukcji
sekcji
obudowy
zmechanizowanej
z zastosowaniem nadstawek montowanych na spąg obudowy zmechanizowanej,
a dotyczącego sekcji obudowy zmechanizowanej, przedstawionego ha rysunkach IW.09.00-
OF.01, mimo iż powyższe rozwiązanie techniczne spełnia wymagania Zamawiającego,
określone w SIWZ;
2) naruszenie art. 184 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 85 Prawa zamówień
publicznych poprzez wezwanie Odwołującego do przedłużenia okresu związania ofertą oraz
złożenia wadium na przedłużony okres związania ofertą na kilkadziesiąt dni przed upływem
ważności wadium złożonego wraz z ofertą;
3) naruszenie art. art. 91 Prawa zamówień publicznych, art. 92 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, złożonych
przez FAMUR SA, konsorcjum BECKER Warkop Sp. z o.o. i Węglokoks SA oraz konsorcjum
HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA, które stanowiły czyn nieuczciwej
konkurencji.
W konsekwencji podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności polegającej na przesłaniu Odwołującego umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie
sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A.
KWK Mysłowice-Wesoła;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności, polegającej na poinformowaniu
Odwołującego, że Zamawiający oczekuje podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie sekcji
obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK
Mysłowice-Wesoła, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 sierpnia 2016 r.;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonanie prawidłowego wezwania Odwołującego do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95
sztuk sprawnych technicznie sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach
zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła, bez jakichkolwiek dodatkowych
czynności, uwzględniającego rozsądny czas na jej podpisanie;
5) nakazanie Zamawiającemu przesłania Odwołującemu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie sekcji
obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK
Mysłowice-Wesoła zgodnej z treścią wzoru umowy, stanowiącego załącznik do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia;
6) nakazanie Zamawiającemu przesłania Odwołującemu wraz z umową w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem jest Dostawa 95 sztuk sprawnych technicznie
sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach zawałowych dla JSW S.A.
KWK Mysłowice-Wesoła, dokumentu pn. „Instrukcja Nr i 012 dla firm obcych świadczących
usługi na rzecz KHW S.A.";
7) nakazanie Zamawiającemu zaakceptowania zaproponowanego przez Odwołującego
rozwiązania technicznego, polegającego na konstrukcji sekcji obudowy zmechanizowanej
z zastosowaniem nadstawek montowanych na spąg obudowy zmechanizowanej,
a dotyczącego sekcji obudowy zmechanizowanej, przedstawionego na rysunkach IW.09.00-
OF.01;
8) unieważnienie czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do przedłużenia okresu
związania ofertą oraz wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą;
9) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez FAMUR SA, konsorcjum
BECKER Warkop Sp. z o.o, i Węglokoks SA oraz konsorcjum HYDROTECH SA
i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA, stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji;
10) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie, a następnie na rozprawie wnosił o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wątpliwe jest posiadanie przez
Odwołującego legitymacji we wniesieniu odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, ale wobec
podniesionych zarzutów trudno wywodzić, że może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego
naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Jak wynika z okoliczności
opisywanych w odwołaniu, Zamawiający zmierza do zawarcia umowy z Odwołującym,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, natomiast Odwołujący podejmuje
działania w celu co najmniej opóźnienia zawarcia umowy. W tym kontekście również trudno
stwierdzić wpływ podniesionych zarzutów na wynik postępowania – Izba uwzględnia
odwołanie wyłącznie wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych). Tymczasem, jak już wyżej
wskazano, na dzień rozpatrywania odwołania oferta Odwołującego została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła, że nie potwierdził się żaden
z podnoszonych przez Odwołującego zarzutów.
Zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych, art. 29 i nast. Prawa
zamówień publicznych, art. 36 Prawa zamówień publicznych, art. 183 Prawa zamówień
publicznych, art. 146 Prawa zamówień publicznych oraz art. 94 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 139 i nast. Prawa zamówień publicznych w związku z art. 14
Kodeksu cywilnego oraz art. 58, 701 i nast. oraz art. 353 i nast. Kodeksu cywilnego – jest
nieuzasadniony.
Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający, wyznaczając termin
podpisania umowy i przesyłając dwa egzemplarze do podpisu, nie musiał wyznaczać
terminu i miejsca podpisania umowy, tak jak nie miał obowiązku ,,zapraszania do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, określającego termin i miejsce jej zawarcia
równocześnie z umową”. Po drugie, przekazanie informacji Odwołującemu, że Zamawiający
oczekuje
zwrotu
podpisanej
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 sierpnia 2016 r. jest w ocenie Izby dopuszczalne
i zgodne z praktyką obrotu gospodarczego. Po trzecie, nie było obowiązku wstrzymania się
z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu otrzymania wyroku
w sprawie KIO 1357/26, wydanego w dniu 9 sierpnia 2016 r., nawet w sytuacji, gdy
Odwołujący zamierza zaskarżyć orzeczenie wydane przez KIO. Zakaz zawarcia umowy
obowiązuje wyłącznie do czasu wydania wyroku przez Izbę (art. 183 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych), a dodatkowo – orzeczenie sygn. akt KIO 1357/26 utrzymywało dotychczasowy
wynik postępowania, tj. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Po piąte, jeżeli
faktycznie w jakiejkolwiek mierze przesłana Odwołującemu do podpisu treść umowy
odbiegała od wzoru załączonego do SIWZ, to Zamawiający naprawił to w piśmie z dnia
22 sierpnia br., przesyłając poprawiony wzór umowy (wprowadzono poprawki o charakterze
redakcyjnym, nie wpływające na istotną treść umowy) oraz Instrukcję. Po szóste,
zaniechanie przesłania Odwołującemu dokumentu pn. „Instrukcja Nr 2/DT/TT/TMG/MU/2012
dla firm obcych świadczących usługi na rzecz KHW S.A," wraz z umową w sprawie
zamówienia publicznego nie jest przeszkodą do zawarcia umowy, skoro Instrukcja ta jest
publicznie dostępna i znajduje się na stronie internetowej Zamawiającemu, ponadto jest
znana Odwołującemu, ponieważ łączą go z Zamawiającym inne umowy (zgodnie
z oświadczeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, z którym
Odwołujący nie polemizował).
Po siódme, odmowa akceptacji zaproponowanego przez Odwołującego rozwiązania
technicznego,
polegającego
na
konstrukcji
sekcji
obudowy
zmechanizowanej
z zastosowaniem nadstawek montowanych na spąg obudowy zmechanizowanej,
a dotyczącego sekcji obudowy zmechanizowanej, przedstawionego na rysunkach IW.09.00-
OF.01, nie może być uznana za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych,
ponieważ Odwołujący nie udowodnił, że zaproponowane przez niego rozwiązanie jest
technicznie możliwe i zgodne z wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w SIWZ. Należy
podkreślić, że umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna być oparta o rozwiązania
(zakres świadczenia), wskazane w ofercie (art. 140 ust. 1 Prawa zamówień publicznych).
Zarzut naruszenia art. 184 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 85 Prawa
zamówień publicznych poprzez wezwanie Odwołującego do przedłużenia okresu związania
ofertą oraz złożenia wadium na przedłużony okres związania ofertą na kilkadziesiąt dni
przed upływem ważności wadium złożonego wraz z ofertą – nie może znaleźć
potwierdzenia, ponieważ przepisy nie określają początku biegu terminu, w którym
Zamawiający ma obowiązek wezwać do przedłużenia okresu związania ofertą oraz złożenia
wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zarzut naruszenia art. 91 Prawa zamówień publicznych, art. 92 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, złożonych
przez FAMUR SA, konsorcjum BECKER Warkop Sp. z o.o. i Węglokoks SA oraz konsorcjum
HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA, które stanowiły czyn nieuczciwej
konkurencji – zarzut ten jest spóźniony. Ponadto zarzuty wobec tych wykonawców
(w niniejszym odwołaniu bez żadnego uzasadnienia faktycznego) były rozpatrywane przez
Izbę w postępowaniu sygn. akt KIO 1357/16 (Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie
dokumentację postępowania sygn. akt KIO 1357/16). Skład orzekający podziela w pełni
stanowisko zawarte w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia, z którego wynika, że
wykonawca nie ma legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej, opartej na art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w kwestionowaniu ofert sklasyfikowanych na gorszych
pozycjach w rankingu ofert, niż jego oferta.
Odnosząc się do pisemnego stanowiska Odwołującego z dnia 30 sierpnia 2016 r.
(Odwołujący, mimo prawidłowego zawiadomienia o rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016 r., na
rozprawę nie stawił się, o odroczenie rozprawy nie wnosił, przesłał faksem pisemne
stanowisko), Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, pismo Zamawiającego
z dnia 22 sierpnia 2016 r. nie może być uznane za uwzględnienie odwołania, nawet
w części, bowiem aby doszło do uwzględnienia odwołania, Zmawiający musi złożyć w tym
celu wyraźne jednoznaczne oświadczenie, co nie miało miejsca (wręcz przeciwnie,
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości). W piśmie z dnia 22 sierpnia 2016 r.
Zamawiający jedynie poinformował, że zasadniczo zaakceptował uwagi Odwołującego co do
przesłanej uprzednio treści umowy, dlatego może się spodziewać wycofania odwołania.
Takiego stwierdzenia nie można uznać za uwzględnienie odwołania per facta concludentia,
bowiem, jak wyżej wskazano, o uwzględnieniu odwołania przesądza jednoznaczne
oświadczenie w tym względzie. Ponadto – skoro postulaty Odwołującego co do przesłanej
treści umowy zostały przez Zamawiającego uwzględnione (z czym Odwołujący nie
polemizował) – brak jakiegokolwiek wpływu ewentualnego uwzględnienia zarzutu przez Izbę
na wynik postępowania.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
