rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-20
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1510/16
KIO 1518/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 sierpnia oraz 08 i 15 września 2016 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu
12 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę Mitsubishi Hitachi Power System
Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Republika Federalna
Niemiec reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o., ul.
Bagatela 10/5, 00- 585 Warszawa (sygn. akt: KIO 1510/16)
B. w dniu
12 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę GE Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła
II 12, 00-124 Warszawa (sygn. akt: KIO 1518/16)

w postępowaniu prowadzonym przez
ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne,
26-900 Kozienice

przy udziale:

A. wykonawców
Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz

oraz
GE Power Sp.
z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1510/16 po stronie zamawiającego

B. wykonawcy
Mitsubishi Hitachi Power System Europe GmbH, Schifferstrasse 80,
47059 Duisburg, Republika Federalna Niemiec reprezentowany przez: M.S.
Grupa
Doradcza
Sienna
Sp.
z
o.o.,
ul.
Bagatela
10/5,
00-585
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1518/16 po stronie odwołującego

C. wykonawcy
Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1518/16 po stronie
zamawiającego

orzeka:


1A i B. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża
Mitsubishi Hitachi Power System Europe GmbH,
Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Republika Federalna Niemiec reprezentowany
przez: M.S. Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00- 585 Warszawa i
GE Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Mitsubishi
Hitachi Power System Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg,
Republika Federalna Niemiec reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza
Sienna Sp. z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00- 585 Warszawa i GE Power Sp. z o.o.,
Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa tytułem wpisów od odwołań;

3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:
Mitsubishi Hitachi Power System Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg,

Republika Federalna Niemiec reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza Sienna Sp.
z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00- 585 Warszawa oraz GE Power Sp. z o.o., Al. Jana
Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonej z tytułu wpisu z uwagi na jego nadpłacenie, w tym kwotę
5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Mitsubishi Hitachi Power System
Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Republika Federalna Niemiec
reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00-
585 Warszawa oraz kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz
GE Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Radomiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 1510/16
Sygn. akt: KIO 1518/16




U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa i montaż instalacji katalitycznego odazotowania spalin dla
kotłów AP
- 1650 nr 9 i 10 wraz z modernizacją elektrofiltrów w ENEA Wytwarzanie sp. z o.
o.”, nr ref.: RZP-PT.2103.1.2016, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 053-088040
z 16.03.2016 r. przez ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne, 26-900 Kozienice
zwana dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 03.08.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej – Rafako S.A. S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zwana dalej: „Rafako
S.A. S.A..” albo „Przystępującym w sprawie KIO 1510/16 oraz KIO 1518/16”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęło GE Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa
zwana dalej: „GE Power Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie KIO
1510/16” albo „Odwołującym w sprawie KIO 1518/16”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych
ofert zajęło Mitsubishi Hitachi Power System Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059
Duisburg, Republika Federalna Niemiec reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza
Sienna Sp. z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00 - 585 Warszawa
zwane dalej: „Mitsubishi Hitachi
Power System Europe GmbH” albo „Przystępującym w sprawie KIO 1518/16” albo
„Odwołującym w sprawie KIO 1510/16”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 – Mitsubishi Hitachi Power System
Europe GmbH:

W dniu 12.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mitsubishi Hitachi Power
System Europe GmbH
wniosło odwołanie na czynność z 03.08.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 12.08.2016 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 387 § 1 Kc
-
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rafako SA, mimo iż jej treść jest niezgodna
z treścią SIWZ w sposób niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

ze względu na przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez Zamawiającego w SIWZ
rozwiązań technicznych albo podanie nieprawdziwych i niemożliwych do osiągnięcia
wielkości parametrów, dotyczących:
a)
czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2. pozycja 7
(układ czyszczenia katalizatora) oraz w odpowiedzi z dnia 2 maja 20i6 r. na pytanie nr
237, których wykonawca nie respektuje w złożonej ofercie.
b)
odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.3 (układ
odpopielania spod reaktora SCR ) oraz w odpowiedziach;
•
z 02.05.2016 r. na pytanie 237,
•
z 06.05.2016 r. na pytanie 238,
•
z 10.05.2016 r. na pytanie 47,
•
z 19.05.2016 r. na pytanie 558,
-
których Rafako S.A. S.A. nie respektuje w złożonej ofercie
c)
zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji
przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2 pozycja 3
oraz 3a, których Rafako S.A. nie respektuje w złożonej ofercie.
Każda z w/w niezgodności osobno sprawia, iż oferta Rafako S.A. nie odpowiada treści SIWZ
i jest samoistną przesłanką odrzucenia tej oferty.
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 387 § 1 Kc
- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty GE Power Sp. z o.o., mimo iż jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ w sposób niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 poprzez wskazanie w ofercie niemożliwych do osiągnięcia parametrów przy
przyjęciu wymaganych w SIWZ rozwiązań technicznych, co prowadzi do wniosku, iż albo
przyjęto rozwiązania techniczne niezgodne z SIWZ albo podano nieprawdziwe wielkości
parametrów niemożliwe do osiągnięcia, co w każdym przypadku sprawia iż rozwiązania
oferowane przez GE Power Sp. z o.o., nie może być przyjęte ze względu na przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 lub 8)
a)
czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział.4.2. pozycja 7
(układ czyszczenia katalizatora) oraz w odpowiedzi z 02.05.2016 r. na pytanie nr 237,
których wykonawca nie respektuje w złożonej ofercie.
b)
odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR,
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.3 (układ
odpopielania spod reaktora SCR ) oraz w odpowiedziach; .
,

•
z 02.05.2016 r. na pytanie 237,
•
z 06.05.2016 r. na pytanie 238,
•
z 10.05.2016 r. na pytanie 47,
-
..
_
•
z 19.05.2016 r. na pytanie 558,
- których GE Power Sp. z o.o. nie respektuje w złożonej ofercie
c)
zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji
przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2 pozycja 3
oraz 3a, których GE Power Sp. z o.o. nie respektuje w złożonej ofercie.
Każda z w/w niezgodności osobno sprawia, iż oferta GE Power Sp. z o.o. nie odpowiada
treści SIWZ i jest samoistną przesłanką odrzucenia tej oferty.
3. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 355 § 1 i 2 - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców do wyjaśnień w zakresie w/w elementów oferty i ich zgodności z SIWZ oraz
przyczyn podania takich niemożliwych do osiągnięcia parametrów i przyjęcie bez
dokładnego zbadania i wbrew zasadzie staranności, którą powinien się kierować
profesjonalista, iż podane przez obu wykonawców parametry zużycia pary wodnej,
zużycia powietrza, a także zastosowane rozwiązania techniczne w zakresie instalacji
wody amoniakalnej i układu powietrza rozrzedzającego są niemożliwe do osiągnięcia
przy zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ.
4. art. 91 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 355 § 1 i 2 - poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej gdyż wybór przeprowadzono bez
dokładnego i nacechowanego właściwą starannością zbadania ofert, a staranność ta
prowadziłaby do wniosku o niemożności osiągnięcia podanych w ofertach parametrów
przy zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ. Ponadto przyjęto parametry niemożliwe
do osiągnięcia (w zakresie zużycia pary wodnej i powietrza) uwzględniając je w kryterium
koszty eksploatacji, co doprowadziło do zawyżenia ocen obu ofert objętych odwołaniem.
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, mimo iż podanie nieprawdziwych
i niemożliwych do osiągnięcia, wprowadzających w błąd poziomów zużycia pary wodnej
i powietrza w określonych procesach prowadzi do uzyskania wyższej oceny w kryterium
koszty eksploatacji i uzyskania zamówienia wskutek naruszenia prawa pozbawiającego
tego zamówienia innego wykonawcy, który zachował się zgodnie z prawem.
6. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy podali
nieprawdziwe informacje o parametrach instalacji SCR (układ czyszczenia katalizatora,
układ odpopielania) w zakresie zużycia pary wodnej i powietrza, a informacje te będąc
podstawą oceny ofert wprowadziły Zamawiającego w błąd wpływając na wynik
postępowania, co w związku z zarzutem nr 3 (zaniechanie wyjaśnienia przyczyn podania

takich informacji) prowadzi do wniosku, iż Zamawiający nie ustalił, czy jest to działanie
zawinione, a mimo to zaniechał wykluczenia wykonawców.
7. art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie zbadania czy cena oferty Rafako S.A. nie jest
ceną rażąco niską, gdyż o ile oferuje rozwiązania w zakresie wody amoniakalnej i układu
powietrza rozrzedzającego zgodne z SIWZ, a jednocześnie nie wymagające zużycia pary
wodnej (co wykonawca zadeklarował w ofercie) to są to rozwiązania znacząco droższe,
a oferta Rafako S.A. mimo to jest znacząco tańsza od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert i powinno to wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skutkować
obowiązkiem wezwania do wyjaśnień i udowodnienia realności ceny.
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie ofert GE Power Sp. z o.o. i Rafako S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3) wykluczenia w/w wykonawców z postępowania jeśli informacje niezgodne z prawdą
podano umyślnie oferto potwierdzą iż podane parametry
4) wezwanie wykonawcy Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających
iż cena jego oferty nie jest rażąco niska i odrzucenie tej oferty jeśli wykonawca nie
wykaże iż cena nie ma takiego charakteru,
5) dokonanie ponownej oceny ofert co doprowadzi do wyniku przesądzającego o tym, że
najwyższą ocenę uzyska oferta Odwołującego.
W postępowaniu objętym odwołaniem złożono 5 ofert w zamówieniu publicznym na
„Dostawę i montaż instalacji katalitycznego odazotowania spalin dla kotłów AP-1650 nr 9 i 10
wraz z modernizacją elektrofiltrów w ENEA Wytwarzanie sp. z o.o.". Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na 3 pozycji, za ofertami Rafako S.A. (oferta oceniona jako
najkorzystniejsza) i GE Power Sp. z o.o. Obie z ofert poprzedzających ofertę Odwołującego
winny jednak zostać odrzucone. Nie uwzględniają one bowiem istotnych wymogów SIWZ,
a w szczególności wymogów wskazanych w modyfikacjach SIWZ, zawartych
w odpowiedziach na pytania Wykonawców, które stanowią wiążącą dla stron, w tym
Zamawiającego wykładnię treści SIWZ i żądań Zamawiającego wobec przedmiotu
zamówienia.
Ad 1 i 2
W toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy przed złożeniem ofert
kierowali do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. W odpowiedzi Zamawiający
skonkretyzował informacje dotyczące parametrów, które winien uwzględniać wykonawca
składający ofertę, zaś Zamawiający jest związany treścią odpowiedzi podczas oceny ofert.
Obaj wykonawcy, których dotyczy odwołanie, nie uwzględnili technicznych wymogów
wynikających z odpowiedzi Zamawiającego na postawione mu pytania i złożyli oferty bez
respektowania wiążących wymogów zawartych w odpowiedziach, a wręcz wbrew

wyrażonemu w nich zakazowi stosowania określonych rozwiązań. Niezgodności obu ofert
z wymaganiami SIWZ są tożsame i dotyczą:
a) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,
b) odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR,
c) zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji
przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego.
Poszczególne niezgodności polegają na nie spełnieniu wymogów SIWZ bądź zastosowaniu
rozwiązań zabronionych SIWZ. W wyniku czego zostały osiągnięte parametry podane
w ofertach (co jednak czyni ofertę sprzeczną z SIWZ). Niezgodności polegają także na
zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ przy jednoczesnym podaniu niemożliwych do
osiągnięcia parametrów zużycia pary wodnej lub powietrza (co czyni ofertę nieważną na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 jako oferty zmierzającej do zawarcia umowy o świadczenie
niemożliwe).
Odnosząc się do zarzutu z lit a)
W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, gdy po otwarciu ofert
okazało się, że wykonawcy Rafako S.A. i GE Power Sp. z o.o. przedstawili zerowe zużycie
pary wodnej w instalacji SCR podczas czyszczenia katalizatora. Jednocześnie w tejże
instalacji Rafako S.A. przedstawiło zerowe, a GE Power Sp. z o.o. rażąco niskie -
niemożliwe do osiągnięcia (tj. 66Nm3/h) zużycie powietrza.
W SIWZ oraz uszczegóławiających SIWZ odpowiedziach na pytania w zakresie
istotnym w sprawie wskazano (SIWZ Część III, Załącznik 1, rozdział 4.2, pozycja 7: Układ
czyszczenia katalizatora), że Zamawiający wymaga uwzględnienia w projekcie Instalacji
możliwości stałej, zdalnej (w DCS) kontroli stanu katalizatora (opór katalizatora) oraz
zastosowania odpowiednich metod czyszczenia. Oznacza to, że wymagana jest metoda
oczyszczania katalizatora za pomocą (a) parowego zdmuchiwacza sadzy (do eksploatacji
niezbędna jest para wodna) bądź (b) za pomocą akustycznych zdmuchiwaczy popiołu, czyli
poprzez pyłofony (do eksploatacji niezbędne jest powietrze). W odpowiedzi na pytanie nr 237
Zamawiający stwierdził, że „Zastosowanie typu i ilości urządzeń użytych do oczyszczania
elementów katalizatora należy do wykonawcy.", przy czym Zamawiający wykluczył
zastosowanie sprężarki, jak to wynika z odpowiedzi na pytania nr 237, w szczególności
w świetle odpowiedzi na pytanie nr 558, a także z faktu, że Zamawiający nie uwzględnia
kosztów energii elektrycznej dla zużycia sprężarek w ramach kalkulacji kosztów eksploatacji.
W swojej ofercie Rafako S.A. podało zużycie zerowe pary wodnej w instalacji SCR podczas
czyszczenia katalizatora, czyli Rafako S.A. nie zaoferowało parowej metody czyszczenia
katalizatora. W związku z faktem, że również zużycie powietrza zostało podane jako zerowe,
także metoda zastosowania pyłofonów nie została zaproponowana. Prawdopodobne jest, że
pomimo wykluczenia przez Zamawiającego zastosowania własnej sprężarkowni, spółka

Rafako S.A. zamierza zainstalować sprężarki powietrza. Ich zastosowanie prowadzi do
niezgodności z SIWZ. Z ostrożności procesowej należy nadmienić, że oferta zakładająca
zastosowanie sprężarki w celu dokonywania czyszczenia katalizatora w instalacji SCR
przesądza o czynie nieuczciwej konkurencji jako dodatkowej podstawie do odrzucenia oferty
Rafako S.A., jak wskazano w zarzucie nr 5 i uzasadnieniu dla zarzutów 4-5. Zastosowanie
sprężarki powoduje nieprzewidziane przez Zamawiającego zużycie energii elektrycznej dla
funkcjonowania instalacji oczyszczania katalizatora na cele sprężenia powietrza. To z kolei
zwiększa koszty eksploatacji, do których także należą koszty odpowiedniego serwisowania
sprężarek. Koszty eksploatacji są jednym z kryteriów oceny ofert. Do ich obliczenia stosuje
się metodę podaną w Części I: Instrukcji dla Wykonawców, punkt 20: Kryteria oceny Oferty.
Metoda ta nie uwzględnia kosztu energii elektrycznej dla użycia sprężarek, co powoduje
zaniżenie kosztów eksploatacji w stosunku do realnych kosztów eksploatacji
uwzględniających dodatkowe koszty wzrostu zużycia energii. Rafako S.A. nie tylko więc
proponuje ofertę niezgodną z SIWZ, ale poprzez podanie kosztów zużycia sprężonego
powietrza i pominięcie kosztów energii (dla sprężarek) dopuszcza się nieuczciwego
zachowania w celu uzyskania wyższej oceny w kryterium „Koszty Eksploatacji".
Z kolei w przypadku GE Power Sp. z o.o. zapewne wybrano akustyczne
zdmuchiwacze popiołu, ponieważ podano, że zużycie pary wodnej wynosi zero. GE Power
Sp. z o.o. podało zużycie powietrza w wymiarze 66 Nm3/h. Tak niskie zużycie powietrza
w przypadku zastosowania akustycznych zdmuchiwaczy popiołu nie jest osiągalne.
Akustyczne zdmuchiwacze popiołu wymagają znacznie wyższego zużycia powietrza na cele
dokonania czyszczenia katalizatora. Akustyczne zdmuchiwacze wymagają dopływu
powietrza oczyszczającego (przedmuchującego) nawet w czasie, gdy nie są
wykorzystywane do czyszczenia warstw katalizatora (w stanie gotowości, w celu
zapobiegania osadzaniu się zanieczyszczeń itp.). Ponadto potrzebna jest dodatkowa ilość
powietrza ze względu na realizację wymogu zdalnego sterowania zaworami itp. w ramach
instalacji SCR. Podany przez GE Power Sp. z o.o. poziom zużycia powietrza jest zatem
niemożliwy do osiągnięcia tym bardziej, że Zamawiający wymaga zainstalowania urządzenia
czyszczącego także do trzeciej wolnej warstwy katalizatora (patrz odpowiedź na pytanie 513)
i dodatkowo, podany przez GE Power Sp. z o.o. poziom zużycia powietrza odnosi się także
do zastosowania przez GE Power Sp. z o.o. układu pneumatycznego do transportu popiołu
spod reaktora SCR.
Zużycie powietrza w wymiarze 66 Nm
3
/h nawet przy pełnym obciążeniu kotła - co
proponuje GE Power Sp. z o.o. - musi się zatem wiązać z użyciem sprężarek, a więc
sposobem realizacji zamówienia niezgodnym z SIWZ.
Zastosowanie sprężarek jest czynnikiem podobnie jak w przypadku Rafako S.A.
wpływającym - z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji - na wynik oceny w kryterium

kosztów eksploatacji (wyższa ocena poprzez niskie zadeklarowane zużycie powietrza i brak
obniżenia oceny mimo używania energii elektrycznej podnoszącej koszty do zamontowanych
sprężarek). Tym samym oferta GE Power Sp. z o.o. powinna być odrzucona z tych samych
przyczyn co oferta Rafako S.A., tj. ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji. Także
w tym przypadku adekwatna jest argumentacja prawna przedstawiona w zarzucie nr 4
i uzasadnieniu łącznym dla zarzutów nr 4-5.

Odnosząc się do zarzutu z lit b)
Rafako S.A. S.A. przedstawiło zerowe zużycie powietrza podczas transportu popiołu
w instalacji SCR. GE Power Sp. z o.o. przedstawiło zużycie na nierealnie niskim poziomie
w wymiarze 66 l\lm
3
/h łącznie z czyszczeniem katalizatora. Według wyliczeń Odwołującego
minimalne zużycie powietrza wynosi 230 Nm3/h.
GE Power Sp. z o.o. i Rafako S.A. sformułowali takie propozycje pomimo, że
Zamawiający w sposób jednoznaczny określił metody odprowadzania popiołu. Zamawiający
wymagał odprowadzania popiołu do zbiorników pośrednich pod Elektrofiltr (EF), jak
przedstawiono na Rys. 1, SIWZ przewiduje w Załączniku 1 do Umowy, punkt 4.3 system
pneumatyczny, czyli zastosowanie sprężonego powietrza dla transportu popiołu.
W odpowiedzi na pytanie nr 238 Zamawiający wypowiedział się co do technologii w tym
przedmiocie: „Zamawiający wymaga możliwości odprowadzania popiołu grawitacyjnie do
zbiorników pośrednich pod EF z zastosowaniem dozowników celkowych i klap migałkowych".
Jak wynika z Rysunku nr 1 poniżej zastosowanie metody grawitacyjnej w przypadku Bloku nr
10 nie jest możliwe. W tym zakresie przedstawił w odwołaniu rysunek przedstawiający –
konfiguracje transportu popiołu w instalacji SCR.
Zbiornik pośredni na w/w rysunku ulokowany jest na miejscu, które nie pozwala na
swobodne opadanie popiołu tj. na zastosowanie metody grawitacyjnej transportu popiołu
i w konsekwencji niezbędne jest skorzystanie ze sprężonego powietrza. W przypadku Bloku
nr 10 zbiornik pośredni nie podlega relokalizacji, tak więc nie istnieje możliwość stworzenia
konfiguracji, która pozwalałaby na zastosowanie metody grawitacyjnej. Zamawiający założył
w swojej odpowiedzi na pytanie 238, że tam opisany transport grawitacyjny powinien mieć
zastosowanie zarówno do Bloku nr 9 jak i do Bloku nr 10. Jak opisano powyżej,
zastosowanie wydolnej metody w pełni grawitacyjnej nie wykorzystującej sprężonego
powietrza nie jest możliwe. W związku z czym należy przyjąć, że postanowienia specyfikacji,
czyli wymóg zastosowania systemu pneumatycznego (jednak bez zastosowania sprężarek)
dla celu transportu popiołu, który będzie wspomagał grawitacyjne odprowadzanie popiołu
dopuszczone odpowiedzią na pytanie 238 są niezbędne. Zamawiający nigdy nie skreślił
treści o wymogu stosowania systemu pneumatycznego z załącznika 1 do Umowy, Punkt 4.3.
Niezbędne jest więc zarówno z powodów formalnych (wymóg SIWZ) jak i faktycznych
(lokalizacja zbiornika, która uniemożliwia oparcie się o wyłącznie grawitacyjną metodę).

W przypadku, gdyby obaj wykonawcy założyli przeniesienie zbiorników pośrednich
w celu osiągnięcia możliwości transportu grawitacyjnego, takie rozwiązanie byłoby również
nie zgodne z SIWZ, gdyż możliwość relokacji zbiorników pośrednich w bloku nr 10 została
wykluczona przez Zamawiającego.
Ponieważ GE Power Sp. z o.o. zakłada bardzo niski poziom zużycia powietrza, zaś
Rafako S.A. wskazuje zużycie powietrza o poziomie zero, obaj wykonawcy musieli
zaoferować niepneumatyczny układ usuwania popiołu z instalacji SCR. Jak powyżej opisano,
takie rozwiązanie jest niezgodne z SIWZ i przy ulokowaniu zbiornika popiołu niemożliwe dla
osiągnięcia technologicznej wydolności systemu.
W odpowiedzi na pytania nr 237 i 558, Zamawiający odpowiedział, że nie jest
dopuszczalne zastosowanie własnej sprężarkowi, co także wynika z metody kalkulacji
kosztów eksploatacji.
W przypadku, gdyby obaj wykonawcy założyli zastosowanie układu pneumatycznego
wspieranego za pomocą zastosowania sprężarek, rozwiązanie takie jest nie zgodne z SIWZ,
gdyż zastosowanie sprężarek zostało przez Zamawiającego wykluczone, (odpowiedzi na
pytanie 237 i 558).
Pneumatyczny układ wymagany przez zamawiającego musi wykorzystywać
powietrze sprężone dostępne bez instalacji dodatkowych urządzeń. Zużycie powietrza na
poziomie 66Nm3/h wg oferty GE Power Sp. z o.o. nie jest wystarczające dla zapewnienia
transportu popiołu do zbiornika pośredniego bez zastosowania dodatkowych urządzeń.
W związku z czym oferta GE Power Sp. z o.o. nie spełnia wymogów SIWZ i powinna była
zostać odrzucona. Odpowiednio powinna była zostać odrzucona oferta Rafako S.A., które
wskazało zużycie sprężonego powietrza na poziomie zerowym w związku z czym zakłada
zastosowania sprężarki.
Z ostrożności procesowej nadmienił, że oferta zakładająca zastosowanie sprężarki
dla celu transportu popiołu przesądza o czynie nieuczciwej konkurencji jako dodatkowej
podstawie do odrzucenia ofert GE Power Sp. z o.o. i Rafako S.A. Zastosowanie sprężarki
powoduje nieprzewidziane przez Zamawiającego zużycie energii elektrycznej dla
funkcjonowania instalacji odpopielania. To z kolei zwiększa koszty eksploatacji, do których
także należą koszty odpowiedniego serwisowania sprężarek. Koszty eksploatacji są jednym
z kryteriów oceny ofert. Do ich obliczenia stosuje się metodę podaną w Części I: Instrukcji
dla Wykonawców, punkt 20: Kryteria oceny Oferty. Metoda ta nie uwzględnia kosztu energii
elektrycznej dla użycia sprężarek, co powoduje zaniżenie kosztów eksploatacji w stosunku
do realnych kosztów eksploatacji uwzględniających dodatkowe koszty zużycia energii. Brak
kosztu lub zaniżony koszt energii elektrycznej dla użycia sprężarek (bez których system
proponowany przez obu wykonawców nie zadziała) jest niepełnym podaniem danych, za
które otrzymuje się punkty w kryteriach. Obaj wykonawcy nie tylko więc proponują ofertę

niezgodną z SIWZ, ale poprzez podanie kosztów sprężonego powietrza i pominięcie kosztów
energii (dla sprężarek) dopuszczają się nieuczciwego zachowania w celu uzyskania wyższej
oceny w kryterium „Koszty Eksploatacji".
Nieważność umowy w myśl art. 387 § 1 kodeksu cywilnego
Ponadto biorąc pod uwagę powyższe informacje (dotyczące zarzutów z lit. a i b
wobec obu Wykonawców) Zamawiający nie odrzucając ofert oferujących przedmiot
zamówienia o parametrach niewykonalnych, niemożliwych do spełnienia naraża się nie tylko
na brak świadczenia umownego, ale przede wszystkim na wystąpienie bezwzględnej
nieważności zawartej w wyniku przetargu umowy.
Wynikająca z ofert niemożliwość świadczenia to tzw. niemożliwość obiektywna.
Niemożność obiektywna oznacza świadczenie niewykonalne, zatem nie jest w stanie spełnić
go ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi
z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak też SA w Poznaniu w wyroku z 27.05.1992 r.,
I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90, a także wyrok KIO z 19.03.2014, sygn. akt: KIO
444/14). Odwołujący chciałby wskazać, że przy spełnieniu wymagań Zamawiającego
zawartych w SIWZ nie jest możliwe tak niskie (a tym bardziej zerowe) zużycie pary wodnej
i powietrza przez zaoferowane rozwiązania z przyczyn obiektywnych wynikających ze stanu
techniki. Tym samym oferty dotyczą świadczenia niemożliwego, a w konsekwencji umowa
w przedmiocie zamówienia publicznego pomiędzy stronami jest niewykonalna nie tylko dla
wybranego Wykonawcy ale dla każdego, kto miałby dostarczyć określony w ofercie
przedmiot umowy. W myśl art. 387 § 1 kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe
jest nieważna. Umowa taka nie wywołuje żadnych przewidzianych w niej skutków prawnych
niezależnie od tego, czy którakolwiek ze stron o niemożliwości świadczenia (własnego lub
drugiej strony) wiedziała. Nieważność umowy eliminuje zatem także możliwość dochodzenia
kar umownych, przewidzianych w umowie, a także innych roszczeń, o których umowa
stanowiła. (Wyrok SA w Katowicach z 21.1.2005 r., I ACA 1313/04, OSA 2005, Nr 1, poz. 4).
Tym samym zachodzi konieczność odrzucenia obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
jako nieważnej na podstawie przepisów odrębnych.
Odnosząc się do zarzutu z lit c)
Wykonawca Rafako S.A. podał zużycie pary wodnej jako zero t/h w wysokości
niezależnie od warunków pracy kotłów. Z kolei wykonawca GE Power Sp. z o.o. podał to
zużycie jako 0,96t/h przy 45% obciążenia, 1,30t/h przy 70% obciążenia i 1,85t/h przy 100%
obciążenia kotła. W SIWZ Część III, Załącznik 1, rozdział 4.2, pozycja 3: „Układ
przygotowania i wtrysku reagenta" - PIWR wskazano na wymagania dotyczące
przygotowania wody amoniakalnej i powietrza rozrzedzającego w następujący sposób:
•
Instalacja przygotowania wody amoniakalnej:
Dla każdej Instalacji SCR wymagane jest zastosowanie czterech układów

przygotowania reagenta wraz z przynależnymi układami regulacji (3 podstawowe oraz 1
rezerwowy). Trzy z czterech układów przygotowania reagenta przypisane mają być
oddzielnie dla każdego z reaktorów, czwarty układ przygotowania reagenta ma być układem
rezerwowym, przełączany miejscowo i zdalnie do pracy za dowolnie wybrany układ
przygotowania reagenta
Każdy układ przygotowania ma mieć możliwość pracy z obiema nitkami zasilania wodą
amoniakalną z DRIM II. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania parownika elektrycznego.
•
Instalacja
powietrza
rozrzedzającego
umożliwiającego
wprowadzenie
wody
amoniakalnej do strumienia spalin.
Instalacją ma składać się między innymi z wentylatorów, podgrzewacza powietrza,
armatury/zaworów zapewniających bezpieczną pracę. Dopuszcza się również zastosowanie
innych rozwiązań technicznych (układów technologicznych) zawierających inne elementy
instalacji i umożliwiających skuteczne wprowadzenie reagenta do strumienia spalin
Zamawiający wymaga zastosowania dedykowanych wentylatorów powietrza
rozrzedzającego do parowników (3 + 1).
Zgodnie ze specyfikacją istnieją zatem 2 sposoby nagrzewania amoniaku (NH
3
) i
rozrzedzającego powietrza zawierającego ten gaz:
(a) Podgrzewanie parą wodną (rozwiązanie podstawowe), jak przedstawiono na Rysunku nr
2 poniżej,
(b) Podgrzewanie alternatywne (np. spalinami, jak przedstawiono na Rysunku nr 3 poniżej).
Podgrzewanie
odbywa
się
poprzez
układ
przygotowania
reagenta
(parownik/podgrzewacz), czyli kompletny układ dostarczania ogrzanej mieszaniny gazowej
powietrza rozrzedzającego zawierającego amoniak i wodę. W każdym przypadku wymagane
jest zgodnie ze specyfikacją posiadanie 4 osobnych układów na dany blok (1 na dany reaktor
instalacji SCR x 3 reaktory + 1 wspólny układ zapasowy). Ponadto zgodnie ze specyfikacją
zastosowanie parownika elektrycznego (podgrzewacza) jest niedozwolone.
Zerowy w przypadku Rafako S.A. oraz niespotykanie niski w przypadku GE Power
Sp. z o.o. wskaźnik przepływu pary wodnej podany w ich ofertach wskazuje, że ani
RAFAKO S.A. ani GE Power Sp. z o.o. nie zastosowały rozwiązania podstawowego
polegającego na podgrzaniu amoniaku i rozrzedzającego powietrza parą wodną.
W związku z powyższym energia wymagana do przygotowania niezbędnej
mieszaniny gazowej powietrza rozrzedzającego zawierającego amoniak i wodę musi być
częściowo pozyskiwana ze źródeł innych niż para wodna. Źródłami alternatywnymi są np.
podgrzewanie spalinami bądź podgrzewanie elektryczne, przy czym podgrzewanie
elektryczne zostało przez Zamawiającego wykluczone.
Jak wynika z dokumentacji przetargowej, w przypadku zastosowania innych
rozwiązań technicznych „umożliwiających skuteczne wprowadzenie reagenta do strumienia

spalin", rozwiązania te muszą być stosowane osobno dla każdego z trzech reaktorów oraz
do dodatkowego układu zapasowego i należy zastosować je we wszystkich blokach
z reaktorami. Wynika z tego, że w sumie cztery układy powietrza rozrzedzającego muszą
składać się z czterech pojedynczych wymienników ciepła, wentylatorów powietrza
rozrzedzającego lub jakiegokolwiek innego komponentu wymaganego w alternatywnym
rozwiązaniu itp. Cztery dedykowane układy podgrzewania powietrza muszą być
zainstalowane w kanale spalin (tj. w kotle), zaś cztery dedykowane rurociągi powietrza
rozrzedzającego powinny zaopatrywać cztery stacje przy każdym kotle. Wymagana
instalacja ogrzewania parą wodną lub alternatywnie spalinami została przedstawiona na
rysunku 2 i 3 w odwołaniu. Rysunek 2 - instalacja podstawowa oparta o wykorzystanie pary
wodne /Podstawowa konfiguracja układu grzewczego NH
3
/powietrza/. Rysunek 3 - instalacja
alternatywna oparta o spaliny /Dozwolona konfiguracja alternatywna układu grzewczego
NH
3
/Parownika/. Z kolei rysunek 4 w odwołaniu to prawdopodobne rozwiązanie zastosowane
przez obu wykonawców oparte o parownik elektryczny /Potencjalna konfiguracja układu
grzewczego NH
3
/powietrza/. Jest to rozwiązanie niedopuszczalne SIWZ.
Jak powyżej stwierdzono, ze względu na zerowy w przypadku Rafako S.A. oraz
niespotykanie niski w przypadku GE Power Sp. z o.o. wskaźnik przepływu pary wodnej
podany w ich ofertach wskazuje, że ani Rafako S.A. ani GE Power Sp. z o.o. nie
zastosowały
rozwiązania
podstawowego
polegającego
na
podgrzaniu
amoniaku
i rozrzedzającego powietrza parą wodną.
Ze względu na zerowy w przypadku Rafako S.A. i niską cenę oferty oraz
niespotykanie niski w przypadku GE Power Sp. z o.o. wskaźnik przepływu pary wodnej,żaden z wykonawców nie zaoferował (dozwolonego w SIWZ) podgrzewania mieszaniny
wody amoniakalnej i powietrza spalinami jak przedstawiono na Rys. 3. Wskaźnik przepływu
pary wodnej podany przez GE Power Sp. z o.o. nie jest wystarczający do nagrzewania NH3
i rozrzedzającego powietrza.. To samo dotyczy Rafako S.A. S.A. Dodatkowo w przypadku
Rafako S.A. nasuwa się wniosek, że Rafako S.A. nie zastosowało podgrzewania spalinami
ze względu na niską cenę oferty. Rozwiązanie oparte na podgrzewaniu spalinami (Rys.3)
wymaga dużych wymienników ciepła zainstalowanych w kanałach spalin. W związku z czym
jest to rozwiązanie niedmiernie kosztowne i jemu zastosowaniu przeczy cena oferty Rafako
S.A. (zarzut jest rozwijany w punkcie 7).
Jak powyżej wskazano, najprawdopodobniej ani Rafako S.A. S.A. ani GE Power Sp.
z o.o. nie zastosowały rozwiązań technicznych dozwolonych w SIWZ pomijając obowiązek
zastosowania czterech odrębnych układów jak na Rys. 3 i stosując uproszczoną konfigurację
jak na Rys. 4, bądź stosując podgrzewanie elektryczne.

Z danych powszechnie dostępnych wynika, że GE Power Sp. z o.o. stosuje co do
zasady inne źródło energii zamiast pary wodnej, w celu wytworzenia gazowej mieszaniny

powietrza rozrzedzającego zawierającego amoniak i wodę, co przy bardzo niskim
zaproponowanym w ofercie zużyciu pary ma prawdopodobnie miejsce także w tym
postępowaniu. Oznacza to, że GE Power Sp. z o.o. wybrała inne rozwiązanie techniczne niż
dopuszczalne SIWZ tj. ogrzewanie elektryczne. Ogrzewanie elektryczne nie jest jednak
dozwolone zgodnie z wymogami SIWZ. W dokumentacji przetargowej wyraźnie zaznaczono
(Część III, załącznik 1): „...Zamawiający nie dopuszcza stosowania parownika
elektrycznego",
co odnosi się do parownika w rozumieniu specyfikacji: Parownik zawiera
kompletny układ dostarczania ogrzanej mieszaniny gazowej powietrza rozrzedzającego
zawierającego amoniak i wodę. Niezależnie od tego wytwarzanie takiej mieszaniny odbywa
się w jednym etapie lub kilku w poszczególnych wymiennikach ciepła. Dla uniknięcia
wątpliwości: „...Zamawiający wymaga zastosowania dedykowanych wentylatorów powietrza
rozrzedzającego dla parowników (3 + 1)...". Ten cytat wyraźnie wskazuje, że ogrzewanie
powietrza rozrzedzającego stanowi część procesu odparowywania mającego na celu
wytworzenie gazowej mieszaniny powietrza rozrzedzającego zawierającego amoniak i wódę,
a rozwiązania inne w stosunku do nagrzewania NH3 i rozrzedzającego powietrza - oparte o
parownik elektryczny są niedopuszczalne.
Brak jakiegokolwiek zużycia pary wodnej w ofercie Rafako S.A. niezbędnego dla
korzystania z rozwiązania podstawowego i zbyt wysoki koszt by osiągnąć cenę oferty taką
jak proponuje Rafako S.A. czyni zasadnym zarzut skorzystania również przez Rafako S.A.
z rozwiązań niezgodnych z SIWZ np. opartych o parownik elektryczny lub uproszczony
schemat.
Innymi słowy, istnieje istotne prawdopodobieństwo, że obaj wykonawcy oferują
Zamawiającemu wykonanie zamówienia w sposób inny niż określony w SIWZ stosując
parownik elektryczny do nagrzewania NH3 i rozrzedzającego powietrza, bądź uproszczony
schemat jak na Rysunku nr 4, czyli bez zastosowania czterech odrębnych układów. Zgodnie
z wyrokiem KIO z 18.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2571/14: „(...)niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. (...) Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz
w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba podkreśla, iż
należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty
z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy -
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu

zamówienia lub innych ukształtowanych przez Zamawiającego i zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego
do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w W. z 10
lipca 2008 r. sygn. akt: V Ca 1109/08).”. Złożenie ofert w kształcie, jak opisano wyżej
w odwołaniu, powoduje, że zachodzi niezgodność zobowiązania, które w swojej ofercie
wyrazili Rafako S.A. i GE Power Sp. z o.o. z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ. (wyrok KIO z 13.11.2014 r., sygn. akt: KIO
2253/14). Taka oferta (a więc zarówno oferta Rafako S.A. jak i GE Power Sp. z o.o.) nie
może być przyjęta. Dodatkowo odnośnie GE Power Sp. z o.o. należy nadmienić, że
w przypadku złożenia oferty na dozwolony przez SIWZ alternatywny sposób ogrzewania
spalinami, zużycie pary wodnej zostało wskazane na poziomie tak niskim, że pojawia się
problem niemożności spełnienia świadczenia. Podobnie jak w przypadku powyżej opisanym
dotyczącym zapewnienia transportu popiołu istnieje także tu przypadek obiektywnej
niemożliwości ze skutkami opisanymi powyżej pod punktem „Nieważność umowy w myśl art.
387 § 1 kodeksu cywilnego".
ad 3.
W toku badania i oceny ofert, Zamawiający może, zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienie treści złożonych ofert. Uprawnienie to jednak przeradza się w obowiązek gdy
zaniechanie uzyskania wyjaśnień prowadzi do przyjęcia oferty, co do której zachodziły
przesłanki odrzucenia lub należało w inny sposób ją ocenić, a Zamawiający, nie uzyskując
wyjaśnień dokonał czynności oceny błędnie. Taka sytuacja ma miejsce w postępowaniu
objętym odwołaniem. Profesjonalista jakim jest Zamawiający bez trudu winien zauważyć, że
wykonawcy oferują uzyskanie parametrów zużycia pary wodnej/ powietrza na poziomie
niemożliwym do uzyskania zarówno w przypadku układu czyszczenia katalizatora SCR jak
i transportu popiołu, jak i stanowią nierealne dane w odniesieniu do przygotowania wody
amoniakowej. Zamawiający zaniechał wyjaśnień i wskutek tego niewłaściwie zinterpretował
treść oferty, wskutek czego ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa
polegającym na decyzji o ich nie odrzuceniu, która byłaby inna, gdyby zwrócono się
o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy. Ten sposób rozumienia przepisu potwierdza wyrok
ZA z 04.07.2003 r., UZP/Z0/0-936/03, w którym uwzględniając odwołanie, Zespół stwierdził:
"Zamawiający może, ale nie musi, z tego uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...)
zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści
złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki". Tak też orzecznictwo KIO np. wyrok
z 05.11.2009 r., KIO/UZP 1443/09. Zamawiający nie korzystając z normy art. 87 ust. 1
doprowadził do ustalenia wyniku postępowania niezgodnie z prawem i stanem faktycznym,
co czyni zarzut naruszenia przepisu zasadnym.

ad 4 i 5
Argumentację dotyczącą braku możliwości osiągnięcia poziomów zużycia powietrza
i pary wodnej podanych w obu objętych odwołaniem ofertach przedstawiono wyżej.
Dodatkowo jednak należy podnieść, że w SIWZ (rozdział 20 Instrukcji dla Wykonawców)
wskazano, iż jednym z kryteriów oceny ofert będą koszty eksploatacyjne. W zawartej na
stronie 29 IDW metodyce obliczeń poszczególnych kosztów eksploatacyjnych wskazano, że
dla instalacji SCR będą to między innymi koszty reagenta (wody amoniakalnej), koszty
sprężonego powietrza, koszty pary wodnej. Ponadto dla elektrofiltru będą to koszty
sprężonego powietrza dla układu odpopielania. Podając zużycie pary wodnej i powietrza na
niemożliwych do osiągnięcia - zaniżonych - poziomach, wykonawca uzyskuje ocenę wyższą
niż miałoby to miejsce przy podaniu parametrów faktycznych. Takie zaniżenie parametrów
winno być także oceniane jako czyn nieuczciwej konkurencji tj. działanie zmierzające do
osiągnięcia nieuprawnionej (wskutek naruszenia prawa) przewagi konkurencyjnej. Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (art. 3 ust. 1 ustawy ZNK). Czynem
nieuczciwej konkurencji jest także takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które
może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu
wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych
istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem
z nich (art. 10 ust. 1 ustawy ZNK). W sprawie objętym odwołaniem doszło do popełnienia
takiego czynu. Oznaczenie parametrów usługi jest sprzeczne z prawem tj. wymogiem by
informacje o świadczeniu w ofercie odpowiadały faktycznie oferowanemu świadczeniu
(podanie informacji nieprawdziwych narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie odpowiada istocie
pojęcia oferty z art. 66 Kc, prowadzi do przyjęcia oferty poprzez pozostawanie w błędzie
wywołanym działaniem wykonawcy a w konsekwencji umowy nieważnej z mocy art. 84 Kc).
Na to, iż podawanie nieprawdziwych danych w ofercie stanowi naruszenie dobrych
obyczajów dowód jest zbyteczny. Te nieprawdziwe informacje o świadczeniu dotyczą jego
istotnych cech, tj. kosztów eksploatacji. Zamawiający istotność tą podkreślił uznając akurat te
cechy za stanowiące podstawę wyboru oferty w świetle kryteriów. Podanie informacji
niezgodnych ze stanem faktycznym prowadzi jednocześnie do naruszenia praw (interesu)
innego przedsiębiorcy, który zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
W całości więc wypełnia się przesłanka konieczności odrzucenia obu ofert, w których podano
takie informacje, a tym bardziej konieczność unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej
z wykorzystaniem tych wartości podanych w ofertach.

ad 6

Za nieprawdziwą informację - co potwierdza liczne orzecznictwo - należy uznać taką,
która wynika z celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy. Taka
interpretacja widoczna jest zarówno w wyrokach KIO (sygn. KIO/UZP 814/08, KIO/UZP
583/09, KIO 1820/10, KIO 2770/10, KIO 600/12 oraz wielu innych) jak i sądów okręgowych,
jak chociażby w wyroku z 30.10.2008 r., sygn. akt: X Ga 296/08 lub też w wyroku
z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12, w którym stwierdzono, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Wielokrotne podanie przez każdego z wykonawców zerowego lub zaniżonego
(niemożliwego do osiągnięcia) parametru zużycia pary wodnej lub powietrza - w różnych
procesach zachodzących podczas funkcjonowania instalacji, które bez zużycia tych
nośników nie mogą funkcjonować, gdyż inne metody ich działania zostały zabronione
w SIWZ (co wykazano wyżej), nie może być uznane za przypadkowe działanie. O ile więc
zastosowano rozwiązania dopuszczalne SIWZ, dla których zerowe i tak niskie zużycie jest
niemożliwe - mamy do czynienia z celowym zaniżeniem parametrów zużycia nośników,
z zamiarem uzyskania wyższej punktacji w ocenie ofert w kryterium koszty eksploatacyjne.
Wprowadzony w błąd zamawiający przyzna bowiem lub mógłby przyznać zamówienie
takiemu wykonawcy, który owe informacje złożył kosztem innego wykonawcy. Ta
okoliczność wyczerpuje ostatni ze składników przesłanki tj. możliwość wypływu informacji na
wynik postępowania. Jeśli natomiast informacja o zużyciu pary/powietrza jest prawdziwa -
wówczas ten zarzut nie jest trafny, ale podanie tych informacji zgodnie z prawdą oznacza, że
zastosowano rozwiązania niezgodne z SIWZ, gdyż SIWZ bezwzględnie wymagała użycia
rozwiązań opartych o zużycie powietrza/pary wodnej podczas gdy w ofertach tego zużycia
(całkiem lub na wymaganym dla działania rozwiązań poziomie) brak.
ad 7
Zamawiający wbrew swemu obowiązkowi zaniechał wyjaśnienia ceny rażąco niskiej
w ofercie Rafako S.A. Obowiązek ten powstaje nie tylko, gdy działanie matematyczne
wskazuje na różnicę ponad 30% między wartością zamówienia a ceną oferty lub międzyśrednią arytmetyczną cen ofert a ceną oferty, ale zawsze gdy wydaje się, że cena jest
rażąco niska. Zwrot „wydaje się" skierowany jest do Zamawiającego, jako podmiotu, którego
obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się" nie odnosi się
do sfery odczuć („wydawać się" to „wywołać jakieś wrażenie" - Słownik Języka Polskiego
PWN), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający dokonując oceny ofert musi odnieść ją do realiów
rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie o rażąco niskim poziomie ceny jest trafne
i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny. Zamawiający pominął całkowicie fakt, że oferta Rafako
S.A. wskazując, iż nie zużywa (zużycie zerowe) pary wodnej do odparowywania

i ogrzewania amoniaku i powietrza rozrzedzającego, musi opierać się na droższym
rozwiązaniu technologicznym (podgrzewaniu spalinami), a mimo to proponuje niezmiernie
niską cenę.
Zastosowanie
innych
rozwiązań
technicznych
„umożliwiających
skuteczne
wprowadzenie reagenta do strumienia spalin” wymaga by były one stosowane osobno dla
każdego z trzech reaktorów oraz do dodatkowego układu zapasowego i należy zastosować
je we wszystkich blokach z reaktorami. Wynika z tego, że w sumie cztery układy powietrza
rozrzedzającego muszą składać się z czterech pojedynczych wymienników ciepła,
wentylatorów
powietrza
rozrzedzającego
lub
jakiegokolwiek
innego komponentu
wymaganego w alternatywnym rozwiązaniu itp. Cztery dedykowane układy podgrzewania
powietrza muszą być zainstalowane w kanale spalin (tj. w kotle), zaś cztery dedykowane
rurociągi powietrza rozrzedzającego powinny zaopatrywać cztery stacje przy każdym kotle.
Wymagana instalacja ogrzewania parą wodną lub alternatywnie spalinami została
przedstawiona na rysunku 2 i 3. To rozwiązanie techniczne jest uważane za niezwykle
pracochłonne i kosztowne. Biorąc pod uwagę niską cenę oferty nie jest możliwe by zostało
zaproponowane za tą cenę rozwiązanie zgodne z SIWZ. Przyjmując jednak, że takie
rozwiązanie Rafako S.A. oferuje - Zamawiający wiedząc jako profesjonalista o jego
kosztowności i porównując ze znacząco odbiegającej od przeciętnej ceną oferty Rafako S.A.
nie mógł przyjąć, że oferta znacznie tańsza oferuje rozwiązania znacznie droższe i nie budzi
to wątpliwości. Wątpliwości te przy zachowaniu z profesjonalną starannością musiały
powstać, a brak wezwania do wykazania realności ceny Rafako S.A. stanowi tym samym
zaniechanie zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp.
Dodatkowe wnioski dowodowe
Ponadto Odwołujący wskazuje, że zarzuty niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
formułowane są w części bez możliwości dostępu do ofert w związku z zastrzeżeniem przez
wykonawców Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o. znaczącej części informacji w ofertach
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje jednak, że brak możliwości
technologicznych (z przyczyn jak w uzasadnieniu i składanych dowodach) by osiągnięto
wskazywane w obu Ofertach parametry tj.
•
zerowe lub minimalne zużycie pary wodnej, zużycie powietrza podczas czyszczenia
katalizatora w instalacji SCR przy zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ
•
zerowe lub minimalne zużycie powietrza podczas odprowadzania popiołów spod lejów
reaktorów SCR przy zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ
•
zerowe lub minimalne zużycie pary wodnej przy zaprojektowaniu układu pomiaru,
regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji przygotowania wody amoniakalnej
oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego w sposób zgodny z SIWZ.

Zgodnie z zasadą wskazaną przez TSUE (sprawa VarecSA C-450/06) Odwołujący
wnosił o zweryfikowanie przez KIO, czy poza okolicznościami niezgodności ofert z SIWZ
i innymi naruszeniami prawa ma miejsce wskazywana w odwołaniu niezgodność obu ofert
z SIWZ ze względu na zaproponowanie rozwiązań zakazanych postanowieniami specyfikacji
tj. czy w ofertach:
•
zastosowano sprężarki przy układzie oczyszczalnia katalizatora w instalacji SCR lub
w układzie odpopielania
•
przesunięto zbiornik pośredni bloku nr 10
•
zastosowano inne systemy niż pneumatyczny system odpopielania lub system czysto
grawitacyjny z zastosowaniem dozowników celkowych i klap migałkowych w układzie
odpopielania
•
zastosowano niezgodnie z SIWZ inne niż przy użyciu pary wodnej i spalin,
a w szczególności z wykorzystaniem parownika elektrycznego metody nagrzewania NH
3
oraz powietrza rozrzedzającego (np. w sposób wskazany na rysunku 3 powyżej).
W przypadku gdyby w wyniku tej weryfikacji okazało się, że wykonawca zaoferował
rozwiązania sprzeczne z SIWZ, tj. polegające na choćby jednym z poniższych rozwiązań
•
zastosowaniu sprężarek przy układzie oczyszczalnia katalizatora lub w układzie
odpopielania
•
przesunięciu zbiornika pośredni bloku nr 10
•
pominięcia obowiązku zastosowania systemu odpopielania pneumatycznego lub systemu
odpopielania czysto grawitacyjnego z zastosowaniem dozowników celkowych i klap
migałkowych w układzie odpopielania
•
zastosowaniu niezgodnie z SIWZ inne niż przy użyciu pary wodnej i spalin,
a w szczególności z wykorzystaniem parownika elektrycznego metody nagrzewania NH
3
oraz powietrza rozrzedzającego
-
niezbędne jest odrzucenie ofert.
W przypadku gdyby którykolwiek z wykonawców deklarował podając w ofercie, że
stosując rozwiązania zgodne z SIWZ osiągnie takie jak podał w ofercie parametry zużycia
pary wodnej i powietrza we wskazywanych wyżej procesach, Odwołujący wnosi by
w przypadku uznania, że argumenty i dowody Odwołującego utrudnione ze względu na brak
dostępu do ofert wykonawców zostały uzupełnione o dowód z opinii biegłego, a tym samym
wnioskuję o powołanie biegłego z zakresu energetyki w celu ustalenia: „Czy przy
zastosowaniu rozwiązań dotyczących: 1) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR; 2)
odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR; 3) układu pomiaru, regulacji i wtrysku
reagenta w zakresie (-) instalacji przygotowania wody amoniakalnej oraz (-) instalacji
powietrza rozrzedzającego; tj przy braku zastosowania sprężarek powietrza, obowiązku
grawitacyjnego odpopielania i stosowania dozowników celkowych oraz klap migałkowych

przy braku możliwości przesunięcia pośredniego zbiornika popiołu oraz zakazie stosowania
parowników elektrycznych w Instalacji wody amoniakalnej i powietrza rozrzedzającego
-
możliwe jest osiągnięcie zużycia pary wodnej oraz powietrza w wielkościach podanych
przez wykonawców Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o. w ich ofertach oraz
odprowadzanie popiołów zgodnie z wymogami SIWZ.”.
Odwołujący stwierdził, że przedstawi podczas rozprawy dowody, z których wynika, że
w normalnych warunkach i przy wykorzystaniu dostępnych rozwiązań technologicznych
osiągnięcie w/w parametrów z ofert przy zachowaniu ich zgodności z SIWZ jest niemożliwe.
Rafako S.A. i GE Power Sp. z o.o. musiałyby być dostępne rozwiązania nie znane rynkowi.
Badanie biegłego jest konieczne dla ustalenia, czy takie rozwiązania przedstawiono
w ofertach, czy też oferty proponują rozwiązania rynkowe deklarują jednocześnie osiągnięcie
niemożliwych poziomów parametrów zużycia pary wodnej i powietrza co czyni je
niezgodnymi z SIWZ.
Zamawiający w dniu 16.08.2016 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Power Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 18.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Rafako S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16 – GE Power Sp. z o.o.:

W dniu 12.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Power Sp. z o.o.

wniosło odwołanie na czynność z 03.08.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 12.08.2016 r. (e-mailem). Wobec następujących zaniechań:
1. zaniechania wezwania Rafako S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
2. zaniechania wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty
w zakresie przyjętych rozwiązań związanych ze zużyciem sprężonego powietrza oraz
przyjętych rozwiązań zapewniających nieprzekroczenie parametru maksymalnego
spadku temperatury spalin;

3. zaniechania odrzucenia oferty Rafako S.A. z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ,
ewentualnie również z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów .
Wobec powyższego Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Rafako S.A.
do udzielenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera cenę zdecydowanie niższą odśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz względem wartości
zamówienia, a w szczególności wynagrodzenie za roboty budowlane jest
kilkunastokrotnie niższe od oferowanego przez pozostałych wykonawców, co przesądza
o zaoferowaniu przez Rafako S.A. ceny rażąco niskiej;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rafako S.A. jako
niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy oferta tego wykonawcy przewiduje
zastosowanie rozwiązań wykluczonych Zamawiającego w zakresie zużycia sprężonego
powietrza, tj. użycie nieprzewidzianych w SIWZ i wykluczonych w wyjaśnieniach do
SIWZ sprężarek powietrza, a także zaoferowanie rozwiązań niezapewniających
zachowania gwarantowanych parametrów maksymalnego obniżenia temperatury spalin;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez podejmowanie czynności w Postępowaniu w sposób
naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp.
Ponadto z ostrożności procesowej zarzucił Zamawiającemu również naruszenie:
4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty w zakresie sposobu, w jaki zamierza wykluczyć zużycie
sprężonego powietrza oraz przyjętych rozwiązań zapewniających nieprzekroczenie
parametru maksymalnego spadku temperatury spalin w wysokości 3°C w przypadku
zastosowania rozwiązania wykorzystującego strumień spalin do ogrzania powietrza
rozrzedzającego i odparowania wody amoniakalnej;
5. art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Rafako S.A. pomimo jej nieważności na podstawie ww.
przepisu Kodeksu cywilnego, jako zawierającej zobowiązanie do świadczenia
niemożliwego, bowiem zawarte w ofercie deklarowane nieprzekroczenie spadku
temperatury spalin przy przyjętym w ofercie rozwiązaniu jest obiektywnie niemożliwe do
osiągnięcia;
W związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu;
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

3. wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
4. wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
przyjętych rozwiązań związanych ze zużyciem sprężonego powietrza oraz przyjętych
rozwiązań zapewniających nieprzekroczenie parametru maksymalnego spadku
temperatury spalin;
5. odrzucenia oferty Rafako S.A. z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, względnie również
z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów oraz z powodu rażąco
niskiej ceny, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w postępowaniu.
Ponadto wnosił o:
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania (na
okoliczności wskazane w odwołaniu);
7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu
termodynamiki i obliczeń cieplnych celem ustalenia, czy możliwe jest zapewnienie
spadku temperatury spalin w katalizatorze instalacji odazotowania spalin SCR
nieprzekraczającego 3°C w przypadku zastosowania rozwiązania wykorzystującego
strumień spalin do ogrzania powietrza rozrzedzającego i odparowania wody
amoniakalnej;
8. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odnośnie zarzutu rażąco niska cena oferty Rafako S.A.

Zamawiający nie przeprowadził prawidłowej oceny oferty Rafako S.A.,
a w szczególności nie poddał odpowiedniej analizie ceny tej oferty oraz jej elementów.
Zgodnie ze złożoną ofertą Rafako S.A. zobowiązał się zrealizować zamówienie za łączną
kwotę 355.693.997,76 zł brutto, a zatem o ponad 23% mniej niż wynosi średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert (462.994.491,90 zł) i ponad 10% mniej niż
szacunkowa wartość zamówienia brutto (395.973 900,00 zł). Szczegółowe zestawienie cen
ofert ilustruje poniższa tabela:

Tym samym już sama różnica pomiędzy ceną oferty Rafako S.A. a ofertami
pozostałych wykonawców wskazuje, że kwota zaoferowana przez tego wykonawcę jest
nieadekwatna, nierynkowa i powinna wzbudzać uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistej
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ za wskazane wynagrodzenie. Zauważyć
przy tym należy, że kwotowo różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą Rafako S.A.
wynosiła aż 86 920 272,24 zł. Dla przykładu cena kolejnych ofert drugiej i trzeciej, tj. oferty
GE oraz Mitsubishi Hitachi różniła się już tylko o ok. 7 393 921,89zł.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury
wyjaśniającej realność i rynkowość zaoferowanej ceny zawsze, jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska, nawet jeżeli nie został przekroczony próg 30% różnicy ceny wobec średniej
cen wszystkich ofert lub wartości zamówienia. Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego
powinna budzić sytuacja, gdy ceny wszystkich złożonych ofert kształtują się na zbliżonym
pułapie, a jednocześnie są od 24% do 55% wyższe od oferty najtańszej (pomijając już, że
jest to jedyna oferta znajdująca się poniżej wartości szacunkowej zamówienia), co ma
miejsce w niniejszym postępowaniu. W tym stanie rzeczy już proste zestawienie cen ofert
i ich procentowego stosunku wskazuje, że oferta Rafako S.A. może zawierać cenę rażąco
zaniżoną, co też uzasadnia wątpliwości odnośnie adekwatności i realności tej ceny.
Natomiast uważna analiza wyszczególnionych części składowych ceny oferty jedynie
utwierdza w przekonaniu, że za zaoferowane wynagrodzenie Rafako S.A. nie zrealizuje
zamówienia w sposób określony w SIWZ.

Poważne wątpliwości Zamawiającego powinno wzbudzić zwłaszcza wskazane przez

SBB
Opole
ERBUD YARA
Energomontaż
Mitsubishi
Hitachi
GE
Power
Rafako S.A.Średnia
arytmetyczna
cena [zł]
551 655
000,00
515 001
000,00
450 008
191,89
442
614
270,00
355 693
997,76
462 994
491,90
stosunek dośredniej
arytmetycznej
cen
119,15%
111,23%
97,20 % 95,60 %
76,82 %
-
stosunek do
wartości
zamówienia
139,32 %
130,06 %
113,65%
111,78%
89,83 %
-
stosunek do
ceny w ofercie
Rafako S.A.
155,09%
144,79 %
126,52 %
124,44%
100%
-

Rafako S.A. wynagrodzenie za roboty budowlane, które w przypadku Zadania nr 1 wynosi
5.640.400 zł, a Zadania nr 2 - 3.690.802 zł, co jest szczególnie zastanawiające, jeżeli
weźmie się pod uwagę, że pozostali oferenci wskazywali w tym zakresie kwoty na pułapie 60
min - 165 mln zł za Zadanie nr 1 i 27,4 - 102 mln zł za Zadanie nr 2. (Wyjątkiem jest oferta
SBB Energy S.A., co do której należy zgłosić identyczne wątpliwości jak w przypadku
Rafako S.A.). Wyjaśnić też należy, że jakkolwiek głównym przedmiotem zamówienia są
dostawy, to jednocześnie obejmuje ono szczególnie szeroki zakres prac budowlanych, w tym
między innymi fundamenty i konstrukcje budowlane dla urządzeń instalacji SCR, stacji wody
amoniakalnej, elektrofiltrów, wentylatorów spalin, montaż dostarczonych urządzeń, instalacji,
wyposażenia, a także pozostałe elementy infrastruktury takie jak drogi, chodniki, place,
instalacje doprowadzające i odprowadzające media do i z instalacji SCR, stacji wody
amoniakalnej i elektrofiltrów, instalacje oświetlenia terenu i inne (pkt 3.2.1 Umowy). Dowód -
Załącznik nr 2 do oferty Rafako S.A..
Powyższe oznacza, że w ofercie Rafako S.A. nie uwzględniono wszystkich czynników
cenotwórczych (a nawet większość z nich pominięto) już w odniesieniu do kluczowego dla
zamówienia zakresu jakim były roboty budowlane, co pozwalało zaoferować wynagrodzenie
za te zadania kilkunastokrotnie niższe niż uczynili to pozostali wykonawcy, a też nie sposób
obiektywnie wyjaśnić, w jaki sposób Rafako S.A. zamierza zrealizować wszystkie prace
budowlane za tak niskie wynagrodzenie w sposób określony w SIWZ. Zaniżenie kosztów
robót budowlanych przeskładało się jednocześnie na rażąco niski poziom ceny całkowitej.
Roboty budowlane (wg definicji podanej przez Zamawiającego w pkt. 3.1.2. Umowy objętej
SIWZ) stanowią bowiem około 30 - 60% prac w stosunku do całości zamówienia, a więc
mają istotny wpływ na cenę całkowitą (przykładowo w ofercie GE roboty budowlane stanowią
39% całkowitej ceny, oferty Mitsubishi Hitachi - 24% a oferty ERBUD - aż 63%).

Jakkolwiek art. 90 ust. 1 Pzp (co istotne, w brzmieniu obowiązującym przed dniem
28.07.2016 r.) odnosi się do ceny całkowitej oferty, to jednak zaniżenie jednej pozycji
cenowej - jeżeli ma wpływ na cenę całkowitą - również może oznaczać, że cena całkowita
jest nierealistyczna. Tożsamy pogląd wyraziła KIO w wyroku z 19.04.2013 r. stwierdzając, że
„przepisy ustawy odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ZamPublU
odwołują się do ceny oferty, a nie jej elementów. Zatem kwestionowanie poszczególnych cen
jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może odnieść
zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę
całej oferty”.(za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 791/13). Konsekwencją powyższego zgodnie
z wyrokiem KIO z 09.03.2015 r. jest zaś dyrektywa, zgodnie z którą cenę (czy wyjaśnienia
w jej zakresie) „Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim
kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń, co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia

oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 343/15 oraz wyrok KIO z 12.03.2013 r., sygn. akt:
KIO 437/13). Konieczność badania oferty nie tylko przez pryzmat ceny całkowitej, ale
również ceny składowej, została zresztą dostrzeżona przez ustawodawcę przy okazji
ostatniej nowelizacji, wskutek czego obecnie obowiązujący art. 90 ust. 1 Pzp nakazuje
wszczęcie procedury wyjaśniającej Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym
wprowadzona zmiana w brzmieniu art. 90 ust. 1 Pzp jednoznacznie rozwiewa podnoszone
czasem (niezasadnie zresztą) wątpliwości odnośnie dopuszczalności analizy składowych
ceny, przesądzając, że jeżeli mają one istotny charakter, to również powinny zostać przez
Zamawiającego wyjaśnione. Podsumowując, cena zaoferowana przez Rafako S.A. wydaje
się rażąco niska już w ujęciu globalnym, jak również poprzez dokonanie prostego
zestawienia do cen innych oferentów, wobec czego konieczne było zażądanie od tego
wykonawcy przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, czego jednak Zamawiający
zaniechał. W istocie jednak pomimo ich braku, zaoferowanie ceny rażąco niskiej przez
Rafako S.A. jest i tak oczywiste: jeżeli nawet hipotetycznie założyć, że wszystkie pozostałe
części składowe oferty są mniej lub bardziej rynkowe i adekwatne w stosunku do przedmiotu
zamówienia, to już samo zaproponowanie wynagrodzenia za roboty budowlane za oba
zadania łącznie w kwocie poniżej 10 mln, gdy pozostali wykonawcy oferowali kwoty 87,6 mln
- 267 mln zł za oba Zadania, ostatecznie przesądza, że Zamawiający ma do czynienia
z ceną rażąco niską.

Odnośnie zarzutu zaoferowania niezgodnych z SIWZ rozwiązań w zakresie zużycia
sprężonego powietrza technologicznego

Niezależnie od powyższego, oferta Rafako S.A. jest niezgodna z jednoznacznymi
wymogami SIWZ. Jednym z parametrów mających wpływ na punktację uzyskiwaną
w ramach kryterium oceny ofert pn. „Koszty eksploatacyjne” było jednostkowe zużycie
sprężonego powietrza technologicznego (Z
sp
), przy czym Zamawiający premiował możliwie
niską konsumpcję powietrza.

Na wartość tego parametru wpływ miał rodzaj oferowanych rozwiązań. Jednym z nich
było zastosowanie wdmuchiwaczy parowych do czyszczenia katalizatorów, jednakże żaden
z wykonawców nie zdecydował się na nie, stosując w ich miejsce pyłofony (tuby akustyczne),
zasilane sprężonym powietrzem. Szczegóły techniczne odnośnie dopuszczalnych rozwiązań
w tym zakresie zostały określone w Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z którym miejscem
poboru sprężonego powietrza technologicznego jest „kolektor główny biegnący przez
Elektrofiltry bloków 9 i 10” (por. pkt 4.2.9.5 Załącznika nr 1, s. 49). Tym samym Zamawiający
jednoznacznie określił źródło poboru ciepła, a wymagania SIWZ nie dopuszczały stosowania
alternatywnych rozwiązań, polegających na zasilaniu urządzeń powietrzem przy użyciu

sprężarki.

Bezsprzecznie wykonawcom nie pozostawiono swobody co do wyboru źródła
sprężonego powietrza dla zasilania instalacji technologicznych, co też Zamawiający
potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 135 do SIWZ stwierdzając, że instalacja sprężonego
powietrza na dach elektrofiltrów ma być dołączona do ogólnozakładowej instalacji
sprężonego powietrza. Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 237, dotyczące powietrza
sterowniczego, Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że sprężarki nie są w zakresie
dostaw, w przeciwieństwie do np. stacji przygotowania powietrza sterowniczego.

Wobec powyższych uwarunkowań wszyscy wykonawcy - z wyjątkiem Rafako S.A. -
zadeklarowali Zużycie sprężonego powietrza w przedziale od 66 Nm
3
/h do 1376 Nm
3
/h,
w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych. Natomiast w swojej ofercie Rafako
S.A. zapewniło o całkowitym braku zużycia sprężonego powietrza, co pozwala uznać, że dla
realizacji zamówienia wykonawca ten zdecydował o zastosowaniu dodatkowej sprężarki,
bowiem w przeciwnym razie nie byłoby możliwe osiągnięcie deklarowanego braku zużycia
powietrza. Rozwiązanie takie jest jednak niezgodne z jednoznacznym brzmieniem SIWZ,
wykluczającym możliwość zastosowania takich urządzeń, co też było oczywiste dla
wszystkich innych wykonawców, w równym stopniu zainteresowanych osiągnięciem możliwie
niskiego zużycia powietrza, skoro miało ono przełożenie na punktację złożonych ofert.
W przeciwnym bowiem wypadku nie jest możliwe zerowe zużycie powietrza, bowiem bez
względu na efektywność i sprawność przyjętych rozwiązań, konsumpcja powietrza zawsze
będzie miała miejsce i o ile w razie innowacyjnych technologii ograniczenie zużycia jest
możliwe, to nigdy nie będzie zerowe.

Ponadto, o ile rozwiązanie przyjęte przez Rafako S.A. pozwoliło uzyskać większą
przewagę nad konkurencyjnymi wykonawcami w ramach punktacji przyznawanej w kryterium
„Koszty eksploatacji’, to w istocie nie przyniesie większych korzyści Zamawiającemu.
Wykorzystanie sprężarek powietrza wiąże się bowiem ze znacznie wyższym zużyciem
energii elektrycznej, a w dalszej perspektywie - również kosztami dodatkowego serwisu tych
urządzeń. Oferta zawiera dostawę urządzeń nieobjętą zakresem zamówienia, co nie tylko
jest sprzeczne ze specyfikacją ale ponadto naraża samego Zamawiającego na dodatkowe
koszy, które w perspektywie kilku lat funkcjonowania instalacji zredukują korzyść z wyboru
oferty z tak niską ceną.

W tym stanie rzeczy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Rafako S.A. jako
niezgodną z treścią specyfikacji. Niedopuszczalna jest sytuacja, gdy wobec rozwiązań
oferowanych przez wykonawców stawia się daleko idące wymagania, dodatkowo premiując
uzyskiwanie możliwie korzystnych parametrów związanych z eksploatacją dostarczanych
urządzeń, a następnie dokonuje się wyboru oferty, która polega na obejściu tych
rygorystycznych wymagań, poprzez stosowanie rozwiązań innych, wyraźnie wykluczonych

przez wymagania specyfikacji przez co jest całkowicie nieporównywalna z pozostałymi
ofertami. Powyższa praktyka podważa sens organizowania przetargu opartego
o jednoznaczną treść opisu zamówienia publicznego i jednocześnie rażąco narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odnośnie zarzutu zaoferowania niezgodnego z SIWZ rozwiązania w zakresie
w zakresie spadku temperatury spalin w katalizatorze. Zamawiający przewidział w SIWZ
możliwość wyboru źródła ciepła dla. ogrzewania powietrza oraz wody amoniakalnej w
postaci pary lub spalin. Rozwiązanie podstawowe to system odparowania oraz wtrysku
reagenta, składający się z następujących elementów:
a) systemu odparowania wody amoniakalnej (reagenta) przy pomocy pary;
b) ogrzewania powietrza rozrzedzającego przy pomocy spalin;
c) systemu mieszania i wtrysku powietrza rozrzedzającego oraz wody amoniakalnej.
W przypadku tego rozwiązania powietrze rozrzedzające jest ogrzewane od
temperatury otoczenia do temperatury 150°C przy pomocy spalin. Energia zużyta na
ogrzanie powietrza rozgrzewającego to 450 kW. Tym samym całkowity spadek temperatury
spalin na całym systemie instalacji odazotowania spalin SCR wynosi 1,5 °C i nie przekracza
określonego w SIWZ maksimum wynoszącego 3°C.

W ofercie Rafako S.A. natomiast zastosowano inne rozwiązanie, wykorzystujące
strumień spalin do ogrzania powietrza rozrzedzającego i odparowania wody amoniakalnej,
a które składa się z następujących elementów:
a) ogrzewania powietrza rozrzedzającego przy pomocy spalin;
b) systemu odparowania wody amoniakalnej (reagenta) przy pomocy gorącego powietrza
rozrzedzającego;
c) układu mieszania i wtrysku powietrza rozrzedzającego oraz wody amoniakalnej.
Wówczas przewidywany spadek temperatury spalin na instalacji odazotowania spalin
(SCR) następuje na skutek:
a) ogrzewania powietrza rozrzedzającego;
b) odparowania wody amoniakalnej przy pomocy gorącego powietrza rozrzedzającego;
c) mieszania powietrza rozrzedzającego i odparowanej wody amoniakalnej ze strumieniem
spalin.
Jak zauważono, powietrze rozrzedzające jest również wykorzystywane do odparowania
wody amoniakalnej, co w konsekwencji wymaga większego przepływu i wyższej temperatury
niż w rozwiązaniu podstawowym, opisanym w pkt 3.1, bowiem powietrze rozrzedzające jest
ogrzewane od temperatury otoczenia do temperatury 300 °C. Z kolei energia zużyta na
ogrzanie powietrza rozrzedzającego wynosi aż 1330 - 1855 kW w zależności od przyjętego
wariantu obliczeniowego, co skutkuje spadkiem temperatury spalin na katalizatorze wyższym
niż 3 °C. Obliczenia zostały przeprowadzone dla różnych poziomów obciążenia pracy kotła,

dla dwóch wariantów pracy:
- ze stałą ilością powietrza rozrzedzającego bez względu na obciążenie kotła,
- ze zmienną ilością powietrza rozrzedzającego która jest optymalizowana w zależności od
obciążenia kotła;
Wyniki obliczeń wskazują że wymagania SIWZ dotyczące maksymalnego spadku
temperatury spalin na katalizatorze o wartość 3°C nie są spełnione.

Tym samym dla zapewnienia nieprzekraczania wartości granicznej spadku
temperatury spalin możliwe było zastosowanie tylko pierwszego modelu. Wybór drugiego
rozwiązania oznacza bowiem, że wykonawca nie zapewni spełnienia warunku
maksymalnego spadku temperatury, co jednocześnie stanowić będzie o niezgodności oferty
z treścią SIWZ. Z postawionych w niej wymagań jasno wynika, że dla Zamawiającego
kluczowe było spełnienie określonych parametrów, w tym odnoszących się do
maksymalnego spadku temperatury. Ponieważ zastosowanie drugiego z opisanych
rozwiązań nie zagwarantuje zapewnienia oczekiwanych parametrów, nie było dopuszczalne
jego przyjęcie w złożonej ofercie. Biorąc więc pod uwagę, że rzeczywistym skutkiem
przyjętego w ofercie Rafako S.A. rozwiązania będzie spadek temperatury powyżej 3°C, to
należy jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca ten oparł się na rozwiązaniu nie
zapewniającym spełnienia wymogów Zamawiającego i złożył ofertę niezgodną z treścią
SIWZ.

Alternatywnie nawet gdyby uznać, że takie przyjęte przez Rafako S.A. rozwiązanie
było dopuszczalne, a proponując je Rafako S.A. deklaruje nieprzekroczenie maksymalnego
spadku temperatury, to tym samym należy uznać, że oferuje świadczenie niemożliwe. Jak
już wykazano wyżej, przy zastosowaniu tego rozwiązania całkowity spadek temperatury
wynosi ponad 3°C i przekracza dopuszczalną granicę. Natomiast zadeklarowane
nieprzekroczenie dopuszczalnego maksimum spadku temperatury spalin przy zastosowaniu
modelu wykorzystującego strumień spalin do ogrzania powietrza rozrzedzającego
i odparowania wody amoniakalnej powinno być uznane za zobowiązanie wykonawcy doświadczenia niemożliwego. W tym stanie rzeczy oferta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art., 89 ust. 1 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC. Zgodnie bowiem z art.
387 § 1 KC zobowiązanie do świadczenia niemożliwego jest nieważne, a tym samym wybór
oferty Rafako S.A. prowadziłby do zawarcia przez Zamawiającego nieważnej umowy
o zamówienie publiczne. Dowód: opinii biegłego sądowego z zakresu termodynamiki
i obliczeń cieplnych.
Zamawiający w dniu 16.08.2016 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 19.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mitsubishi Hitachi Power
System Europe GmbH, zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących
Rafako S.A. S.A. S.A.. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 18.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Rafako S.A. S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16_1518/16:

W dniu 29.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec obu
wniesionych odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie - oddzielnie dla sprawy o sygn. akt: KIO 1510/16 oraz dla sprawy
o sygn. akt: KIO 1518/16, w których wnosił o oddalenie w całości odwołań. Kopia została
przekazana Odwołującym oraz Przystępującym.
Odnośnie sprawy o sygn. akt: KIO 1510/16.
Odnośnie do zarzutów 1 lit. a i b oraz 2 lit. a i b odwołania - dotyczących
zastosowania sprężarek w instalacji czyszczenia katalizatora w instalacji SCR i układzie
odpopielania spod reaktora SCR.

Odwołujący zarzucił RAFAKO i GE zastosowanie innych niż wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ rozwiązań technicznych, tj. sprężarek (zarzut lit. a) i b)) oraz
parowników elektrycznych i elektrycznych podgrzewaczy powietrza (zarzut lit. c)).
Jednocześnie nie przedstawia żadnych dowodów na to, że takie rozwiązania techniczne
zostały rzeczywiście zastosowane przez obu konkurentów. Cały swój wywód opiera na
poszlakach, w szczególności na wątpliwej tezie, że bez zastosowania sprężarek,
parowników elektrycznych i elektrycznych podgrzewaczy powietrza obiektywnie niemożliwym
jest osiągnięcie przez obu konkurentów wymaganych parametrów technicznych, względnie
subiektywnie niemożliwym jest osiągniecie wymaganych parametrów przy zaoferowanej
cenię. Kwestia sprężarek przedstawia się o tyle inaczej, niż sprawa parowników
elektrycznych i elektrycznych podgrzewaczy powietrza, że - wbrew odmiennym sugestiom
Odwołującego - wykorzystanie sprężarek było generalnie (tj. z wyjątkiem enumeratywnie
wymienionych przypadków, o których niżej) dopuszczalne.

Na wstępie omówienia tych zarzutów Zamawiający zamieszcza krótkie wyjaśnienie
dotyczące sprężonego powietrza używanego dla podstawowych elementów przedmiotu
zamówienia (Instalacji SCR i elektrofiltrów).

Instalacje SCR i elektrofiltry wymagają dwóch rodzajów sprężonego powietrza:
• sprężonego powietrza technologicznego oraz
• sprężonego powietrza sterowniczego (AKPiA).
Na potrzeby Instalacji SCR sprężone powietrze technologiczne może być pobierane:
- z kolektora głównego (istniejącego) biegnącego przez elektrofiltry bloków 9 i 10
i usytuowanego wewnątrz elektrofiltrów na ścianie od strony wentylatorów spalin (WS) na
poziomie około 4m - o parametrach (ciśnienie max.7 bar (najczęściej 5,5-6,5bar),
temperatura do +3°C) lub
- z własnej sprężarkowni,
natomiast na potrzeby przygotowania powietrza sterowniczego, wykonawca miał dostarczyć
stację przygotowania powietrza sterowniczego (instalacja osuszania powietrza) zgodnie
z zapisami Załącznika nr 1 do Umowy oraz zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 237.
Zamawiający bezwzględnie wymagał, aby sprężone powietrze technologiczne na
potrzeby elektrofiltrów pobierane było z kolektora głównego sprężonego powietrza
technologicznego w obrębie elektrofiltru bloku nr 9, natomiast na potrzeby przygotowania
powietrza sterowniczego wykonawca miał dostarczyć stację przygotowania powietrza
sterowniczego (instalacja osuszania powietrza). Wobec powyższego, dla elektrofiltrów
Zamawiający nie dopuścił zastosowania własnej sprężarkowni zgodnie z udzieloną
odpowiedzią na pytanie nr 558.
Podkreślił, że zgodnie z punktem 1 Załącznika nr 1 do Umowy oraz punktem 2.6.
Części III SIWZ przedmiot zamówienia jest wykonany w formule „zaprojektuj i wybuduj" oraz
„pod klucz", co oznacza, że realizacja Umowy obejmuje cały proces inwestycyjny i oznacza
sposób wykonania według zasady „kompleksowe projektowanie, dostawy, wykonawstwo,
uruchomienie i przekazanie do eksploatacji". Formuła ta obejmuje wykonanie wszelkich
Dostaw, Usług i Robót Budowlanych, które potrzebne są do tego, aby Instalacje SCR
i Elektrofiltry osiągnęły wymagane charakterystyki eksploatacyjne, Gwarantowane Parametry
Techniczne, zdolność ruchową i bezpieczeństwo, nawet jeśli jakieś elementy Dostaw, Usług
lub Robót Budowlanych nie są wyraźnie wyszczególnione w Umowie i wydanych decyzjach
administracyjnych. W związku z tym przedmiot zamówienia został opisany poprzez
wskazanie wymagań funkcjonalnych. W szczególności w odniesieniu do rozpatrywanej
instalacji SCR Zamawiający określił -zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy punkt 4.2. -
tylko jej podstawowe elementy („W skład instalacji SCR wchodzić mają następujące
podstawowe elementy:"). Zamawiający nie wskazał przy tym konkretnych rozwiązań
technicznych. Przeciwnie, wyraźnie zostało podkreślone, że w skład instalacji SCR mają
wchodzić również „Inne urządzenia niezbędne do prawidłowego funkcjonowania instalacji".
Zgodnie z formułą „zaprojektuj i wybuduj" oraz „pod klucz", takim urządzeniami mogły być
dedykowane dla Instalacji SCR sprężarki.

Nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego, że w odpowiedzi na pytanie
o wyjaśnienie treści SIWZ nr 237 Zamawiający wykluczył zastosowanie sprężarki.
Odpowiedź na pytanie nr 237, którą przywołuje Odwołujący, dotyczy sprężonego powietrza
sterowniczego (AKPiA), a nie sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji
SCR, w związku z powyższym nie ma znaczenia dla podnoszonego zarzutu. Zamawiający
w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 237 nie wykluczył możliwości stosowania własnych
sprężarek powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR.

Odpowiedź na pytanie nr 558, na którą powołuje się Odwołujący przy zarzucie
związanym ze zużyciem sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR,
dotyczy sprężonego powietrza na potrzeby nowego elektrofiltru bloku na 9 (EF9), i nie jest
związana ze zużyciem sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR.

W świetle udzielonych odpowiedzi na pytania nr 237 oraz nr 558 Zamawiający
pozostawił swobodę Wykonawcom co do wyboru źródła sprężonego powietrza
technologicznego w zakresie Instalacji SCR, natomiast w zakresie modernizacji elektrofiltru
bloku nr 9 Zamawiający wykluczył możliwość zabudowy odrębnej sprężarki dedykowanej dla
tego urządzenia.

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy (Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR
kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10, pkt. 4.2 ppkt. 7), Zamawiający wymagał
uwzględnienia w projekcie Instalacji SCR zastosowania odpowiednich metod czyszczenia
katalizatora (parowe zdmuchiwacze popiołu lub pyłofony), natomiast wybór typu i ilości
urządzeń czyszczących należał do wykonawcy.

Wykonawcy mogli więc uwzględnić system czyszczenia katalizatora, oparty na
pyłofonach zasilanych sprężonym powietrzem pochodzącym z dedykowanej na potrzeby
Instalacji SCR sprężarkowni.

Ponadto zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy (Specyfikacja techniczna dla
instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10, pkt. 4.3), Zamawiający wymagał
aby popiół wytrącony i zebrany w lejach SCR bloków nr 9 i nr 10 odprowadzony był
z rozdzieleniem na dwie alternatywne drogi transportu uwzględniające naturalny kąt usypu
popiołu:
-
do zbiorników pośrednich popiołu (odpopielanie pneumatyczne elektrofiltru)
z odpowietrzeniem pomp do rurociągów transportowych.
-
do kanałów spływowych zlokalizowanych pod elektrofiltrem.
W autopoprawce nr 65 Zamawiający uszczegółowił wymagania dotyczące
odpopielania wskazując, że jeżeli jest taka możliwość, to wskazane sposoby odpopielania
zastąpiono układem grawitacyjnego (lub za pomocą urządzeń przenośnych typu podajnikiślimakowe) odprowadzania popiołu z pod lejów reaktora SCR bezpośrednio do zbiorników
pośrednich pod elektrofiltrem.

Wykonawcy mogli więc zastosować transport popiołu z pod lejów reaktora SCR
bezpośrednio do zbiorników przy zastosowaniu sprężonego powietrza. Nieprawdziwe jest
twierdzenie Odwołującego, że dla celu transportu popiołu zabronione było stosowanie
własnej sprężarki. Zamawiający wyjaśnia, że sprężone powietrze technologiczne na
potrzeby Instalacji SCR może być pobierane z kolektora głównego wskazanego przez
Zamawiającego w SIWZ bądź z własnej dedykowanej sprężarkowni dostarczanej w ramach
realizacji Umowy.

Wynika z tego wniosek, że wykonawca mógł w swojej ofercie przedstawić zerowe
zużycie sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR z tego względu,że nie będzie pobierał sprężonego powietrza z kolektora głównego wskazanego przez
Zamawiającego, natomiast dostarczy w ramach realizacji Umowy swoją własną,
dedykowaną na potrzeby Instalacji SCR sprężarkownię.

RAFAKO w swojej ofercie uwzględniło system czyszczenia katalizatora zgodny
z wymaganiami Zamawiającego, oparty na pyłofonach zasilanych sprężonym powietrzem.

Zaoferowanie przez RAFAKO systemu czyszczenia katalizatora opartego na
pyłofonach, a nie na zdmuchiwaczach parowych, wykluczyło konieczność stosowania pary
wodnej do procesu czyszczenia katalizatora. Tym samym RAFAKO nie mogło wykazywać
zużycia pary wodnej na potrzeby zdmuchiwaczy parowych w tabeli służącej wyliczeniu
kosztów eksploatacji Instalacji SCR.

Zaproponowany przez RAFAKO układ odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów
SCR jest zgodny z SIWZ i uwzględnia wymagania wynikające z Załącznika nr 1 do Umowy
oraz udzielonych w toku postępowania przetargowego odpowiedzi na pytania Wykonawców
i autopoprawki i nie wymaga przeniesienia zbiornika pośredniego bloku nr 10. RAFAKO dla
celów odpopielania zastosuje sprężone powietrze.

Jeżeli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję o udostępnieniu
stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty RAFAKO
Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez RAFAKO rozwiązania w
Załączniku nr 3 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Również GE w swojej ofercie uwzględniło system czyszczenia katalizatora zgodny
z wymaganiami Zamawiającego, oparty na pyłofonach zasilanych sprężonym powietrzem,
przy czym sprężone powietrze pobierane będzie z kolektora głównego. Skoro GE
zaoferowało system czyszczenia katalizatora oparty na pyłofonach, a nie na
zdmuchiwaczach parowych, tym samym nie wskazało zużycia pary.

Zaproponowana przez GE technologia oparta jest na wieloletnich doświadczeniach
Wykonawcy. W związku z powyższym Zamawiający nie ma wątpliwości co do
przedstawionych danych i zużycia sprężonego powietrza, które to będzie weryfikowane na
etapie Ruchu Próbnego oraz Pomiarów Gwarancyjnych i będzie podlegało ewentualnej

penalizacji zgodnie z zapisami Umowy.

Jeżeli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję o udostępnieniu stronom i
uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty GE Zamawiający
przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez GE rozwiązania w Załączniku nr 4 do
niniejszej odpowiedzi na Odwołanie.

Odwołujący zarzucił również, że zastosowanie sprężarki spowoduje dodatkowe
zużycie energii elektrycznej na potrzeby Instalacji SCR, której koszty wpływają na
podwyższenie kosztów eksploatacji.
Powyższy zarzut jest nietrafny. Zamawiający wyjaśnia, że zużycie energii na potrzeby
Instalacji SCR zostało uwzględnione w kosztach eksploatacji w zakresie, w jakim ma ono
istotny wpływ na zwiększenie zużycia energii elektrycznej. Zużycie energii elektrycznej na
potrzeby Instalacji SCR dzieli się niejako na dwa elementy:
a) zużycie bezpośrednie energii przez urządzenia dostarczane w ramach
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił bezpośrednich kosztów energii
elektrycznej dla nowych odbiorników w kosztach eksploatacji, ponieważ zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego wykonawcy nie mogli w ramach oferowanych rozwiązań
dostarczyć urządzeń powodujących znaczne zwiększenie zużycia energii elektrycznej, takich
jak parownik elektryczny czy elektryczne podgrzewacze powietrza rozrzedzającego (wprost
zostało to określone w Załączniku nr 1 do Umowy pkt. 4.2. ppkt. 3 oraz w odpowiedzi na
pytanie nr 493). Tak więc zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawcy mogli zaoferować
jedynie urządzenia o nieznacznym wpływie na zużycie energii elektrycznej i stąd
Zamawiający postanowił nie uwzględniać tego czynnika w kosztach, jako elementu
obojętnego dla oceny ofert.
b) zużycie pośrednie energii, tj. koszt energii elektrycznej niezbędnej na pokonanie
dodatkowych oporów katalizatora i nowych kanałów spalin, który to koszt został
uwzględniony przez Zamawiającego w parametrze „Jednostkowy spadek ciśnienia na
katalizatorze (wszystkie warstwy katalizatora łącznie z nowymi kanałami spalin) dla punktu P
III (∆p)".
Zużycie energii elektrycznej dla Instalacji SCR wynika przede wszystkim
z koniecznością pokonania dodatkowych oporów związanych z zabudową katalizatora
i nowych kanałów spalin oraz przetłaczania spalin przez wentylatory spalin (WS). Dlatego
też w kryteriach oceny ofert powiązanych z kosztami eksploatacyjnymi uwzględniono koszt
energii elektrycznej niezbędnej na pokonanie dodatkowych oporów katalizatora i nowych
kanałów spalin, wynikający z jednostkowego spadku ciśnienia na katalizatorze, który
wskazać miał Wykonawca.
Mylne jest również twierdzenie Odwołującego, że oferta zakładająca zastosowanie
sprężarki w celu dokonywania czyszczenia katalizatora w instalacji SCR oraz transportu

popiołu z pod lejów reaktora SCR przesądza o czynie nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z jednoznacznymi zapisami Części I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców punkt 20.8.2., co
zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 496: zużycie
sprężonego powietrza technologicznego, jakie należy przedstawić na potrzeby kalkulacji
kosztów eksploatacyjnych, dotyczy wyłącznie powietrza pobieranego z kolektora głównego.
Informacje te były znane wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
Ponadto, jak już była o tym wzmianka, nie w każdym przypadku parametry powietrza
w kolektorze głównym będą właściwe dla prawidłowej i bezpiecznej pracy Instalacji SCR.
Jeżeli rozwiązanie danego oferenta wymaga wyższych parametrów powietrza, to
dostarczenie w ramach realizacji Umowy sprężarkowi dedykowanej na potrzeby Instalacji
SCR nie ma w żadnym razie znamion czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie do zarzutów 1 lit. c oraz 2 lit. c Odwołania - dotyczy zastosowania
parowników elektrycznych i elektrycznych podgrzewaczy powietrza w układzie pomiaru,
regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji przygotowania wody amoniakalnej oraz
(2) instalacji powietrza rozrzedzającego w ofercie RAFAKO i GE.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy (Specyfikacja techniczna dla instalacji
SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10, pkt. 4.2 ppkt. 3)
Zamawiający określił wymagania dla układu przygotowania i wtrysku
reagenta:
a. Dla każdego reaktora należy zaprojektować odrębny układ pomiaru, regulacji,
przygotowania i wtrysku reagenta składający się między innymi z następującychelementów:
i. Instalacja przygotowania wody amoniakalnej - wyposażona w system przepływu i rozdziału
wody amoniakalnej i jej przygotowania do wtrysku dla prawidłowego i skutecznego
wprowadzenia reagenta do katalizatora.
Dla każdej Instalacji SCR wymagane jest zastosowanie czterech układów przygotowania
reagenta wraz z przynależnymi układami regulacji (3 podstawowe oraz 1 rezerwowy). Trzy
z czterech układów przygotowania reagenta przypisane mają być oddzielnie dla każdego
z reaktorów, czwarty układ przygotowania reagenta ma być układem rezerwowym,
przełączany miejscowo i zdalnie do pracy za dowolnie wybrany układ przygotowania
reagenta.Każdy układ przygotowania ma mieć możliwość pracy z obiema nitkami zasilania
wodą amoniakalną z DRIM II. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania parownika
elektrycznego. (...)
ii. Instalacja powietrza rozrzedzającego - umożliwiającego wprowadzenie wody amoniakalnej
do strumienia spalin. Instalacja ma składać się między innymi z wentylatorów, podgrzewacza
powietrza, armatury/zaworów zapewniających bezpieczną pracę. Dopuszcza się również
zastosowanie innych rozwiązań technicznych (układów technologicznych) zawierających

inne elementy instalacji i umożliwiających skuteczne wprowadzenie reagenta do strumienia
spalin.
Zamawiający
wymaga

zastosowania
dedykowanych
wentylatorów
powietrza
rozrzedzającego do parowników (3+1). (...)
iii. Instalacja dozująco - wtryskowa składająca się z armatury regulującej (regulacja
ilościowa) i systemu dysz wtryskowych zainstalowanych na kanałach dolotowych do reaktora
spalin. Rozmieszczenie dysz dozujących w całym przekroju kanału spalin przed
katalizatorem zapewniać ma równomierny rozpływ reagenta w całej objętości spalin.
Instalacja dozująco - wtryskowa musi zostać zlokalizowana za zewnątrz budynku
kotłowni.(...).
Rozwiązanie przedstawione przez RAFAKO, uwzględnia wymagania Zamawiającego
i jest zgodne z SIWZ. Odpowiedni rysunek instalacji, potwierdzający powyższe stwierdzenie
Zamawiające znajduje się na str. 253 oraz 254 oferty RAFAKO. Wbrew spekulacjom
Odwołującego, RAFAKO nie zastosowało niezgodnych z SIWZ parowników elektrycznych,
elektrycznych podgrzewaczy powietrza, ani innych niezgodnych rozwiązań sugerowanych
przez Odwołującego, natomiast wykorzystuje dopuszczony przez Zamawiającego sposób
odparowania, który nie jest oparty na odparowaniu za pomocą pary, w związku z czym
RAFAKO nie wykazało żadnego zużycia pary. Rozwiązanie RAFAKO to jego know - how,
które wynika z wieloletnich doświadczeń i dużej ilości zrealizowanych instalacji SCR.
RAFAKO w swoim rozwiązaniu, które całkowicie jest zgodne z wymaganiami
Zamawiającego minimalizuje koszty inwestycyjne oraz eksploatacyjne, co pozwoliło mu
złożyć najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Rozwiązanie to zostało szczegółowo
przedstawione na str. 141 - 166 oferty RAFAKO. Jeżeli skład orzekający w toku rozprawy
podejmie decyzję o udostępnieniu stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego
części niejawnej oferty RAFAKO Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące
zaoferowanego przez RAFAKO rozwiązania w Załączniku nr 5 do niniejszej odpowiedzi na
odwołanie. Również rozwiązanie przedstawione przez GE uwzględnia wymagania
Zamawiającego i jest zgodne z SIWZ. Odpowiedni rysunek instalacji, potwierdzający
powyższe stwierdzenie Zamawiającego, znajduje się na str. 921 oraz 922 oferty GE.

Wbrew spekulacjom Odwołującego, GE nie zastosowało niezgodnych z SIWZ
parowników elektrycznych, elektrycznych podgrzewaczy powietrza, ani innych niezgodnych
rozwiązań opisanych przez Odwołującego, natomiast wykorzystuje dopuszczony przez
Zamawiającego sposób odparowania.

Rozwiązanie GE to jego know - how, które wynika z wieloletnich doświadczeń i dużej
ilości zrealizowanych instalacji SCR. Rozwiązanie to zostało szczegółowo przedstawione na
str. 826 - 829 oferty GE. Jeżeli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję
o udostępnieniu stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty

GE Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez GE rozwiązania
w Załączniku nr 6 do niniejszej odpowiedzi na Odwołanie.

Zarzut nieważności umowy w myśl art. 387 § 1 kodeksu cywilnego. Jak wskazał
Zamawiający powyżej, ani oferta RAFAKO, ani oferta GE nie oferują przedmiotu zamówienia
o parametrach niewykonalnych, niemożliwych do spełnienia. Wobec powyższego zarzut
Odwołującego jest niezasadny.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie w/w
elementów oferty. Zamawiający wyjaśnia, że zarówno w ofercie RAFAKO, jak i w ofercie GE
wszystkie kwestie związane z:
a) czyszczeniem katalizatora w instalacji SCR,
b) odprowadzaniem popiołów spod lejów reaktorów SCR,
c) zaprojektowaniem układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji
przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego.
są opisane w ofertach w sposób jasny i klarowny. Oferowane rozwiązania przedstawione są
zarówno w formie opisowej, jak i graficznej, co wskazano w niniejszej odpowiedzi na
Odwołanie. Zamawiający w trakcie postępowania korzystał z uprawnień wynikających z art.
87 ust. 1 Pzp w sytuacjach opisanych w tym przepisie, tj. wówczas, gdy uznał za niezbędne
złożone przez wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, co znajduje
potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Na marginesie Zamawiający zauważył, że
Odwołujący nie posiada pełnej wiedzy dotyczącej dokumentacji postępowania, w tym
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, gdyż:
a) nie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania po wyborze
oferty najkorzystniejszej,
b) część dokumentacji objęta jest klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa i nie jest
udostępniana osobom nieuprawnionym.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku staranności w ocenie ofert oraz zarzut piąty -
dotyczy podania nieprawdziwych informacji w ofertach. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie swoich zarzutów. Jak Zamawiający wyjaśnił, oferowane przez
RAFAKO i GE rozwiązania nie wymagają zużycia pary wodnej, co jest zgodne z SIWZ.
Zaoferowane
przez
RAFAKO
rozwiązanie
nie
korzysta
również
z
powietrza
technologicznego dostarczanego kolektorem głównym Zamawiającego, co jest również
zgodne z SIWZ.
Kryteria oceny ofert, w tym poszczególne elementy uwzględniane we wzorze
ewaluacyjnym opisującym kryterium „Koszty eksploatacyjne" (Część I SIWZ - Instrukcja dla
Wykonawców, punkt 20.8.2.) były znane wykonawcom od początku Postępowania. Treść
tych zapisów nie uległa zmianie w trakcie Postępowania. Jeżeli Odwołujący miał
jakiekolwiek wątpliwości czy zastrzeżenia do tych parametrów, powinien skorzystać ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp w terminach określonych w Pzp. Jak
wykazał Zamawiający, RAFAKO i GE nie wskazują zaniżonych wartości parametrów
ocenianych w ramach kryterium Koszty eksploatacji. To Odwołujący nie zna technologii
zastosowanej przez tych wykonawców i tym samym wyciąga błędne wnioski z wartości
parametrów. Nie można więc w tym przypadku mówić o czynie nieuczciwej konkurencji czy
też o podaniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Zarzut szósty - dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawców, którzy podali
nieprawdziwe informacje o parametrach instalacji SCR. Zamawiający ponownie stwierdza,że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich zarzutów. Jak wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie, zarówno treść oferty RAFAKO, jak i GE,
odpowiada treści SIWZ i nie zawiera nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
Postępowania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty RAFAKO. Przywołał art. 90
ust. 1 Pzp. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z tym przepisem, Zamawiający ma
obowiązek przeprowadzenia procedury w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jeżeli
cena oferty jest niższa 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Analiza cen ofert złożonych w postępowaniu wskazuje, że:
1. żadna ze złożonych ofert nie podlega obligatoryjnemu badaniu w zakresie rażąco niskiej
ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp,
2. cena zaoferowana przez RAFAKO stanowi 89,8% wartości zamówienia,
3. cena zaoferowana przez RAFAKO stanowi 77% średniej arytmetycznej ofert
złożonych w postępowaniu.
Poza obligatoryjnym przeprowadzeniem procedury wyjaśniania w zakresie rażąco
niskiej ceny, Zamawiający może zawsze przeprowadzić taką procedurę, jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Przywoła wyrok KIO z 04.05.2015 r., sygn. akt: KIO 802/15. Podobnie orzekła KIO w wyroku
z 08.10.2015 r. sygn. akt: KIO 2086/15. Odnośnie wezwania wskazał na wyroku KIO
z 15.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1354/10. Odnośnie podejrzenia ceny rażąco niskiej wskazał
na wyrok KIO z 25.11.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2483/10. Podobnie wskazał na
Komentarzem do Prawa zamówień publicznych: W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 90
ustawy - Prawo zamówień publicznych, LEX 2014. Nadto, jak wskazał SO w Poznaniu,
w wyroku z 08.01.2014 r. sygn. akt: X Ga 652/13: „Prawo do żądania wyjaśnień w celu
zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na
decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy”. W świetle

powyższego Zamawiający oświadczył, że nie był obowiązany do przeprowadzenia
procedury wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż cena zaoferowana przez
RAFAKO nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający oświadcza, że nie
miał żadnych podstaw do wzywania RAFAKO w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny.
Po szczegółowej i kompleksowej analizie oferty złożonej przez RAFAKO
Zamawiający stwierdza, że zaoferowane przez RAFAKO rozwiązania wykorzystujące know-
how tego wykonawcy i jego bogate doświadczenie nie dają podstaw do wzywania RAFAKO
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten wykorzystał w
oferowanym rozwiązaniu, dopuszczone w SIWZ, własne rozwiązania, które pozwoliły mu
zoptymalizować koszty zamówienia. Ponadto RAFAKO wykorzystał dostępne mu
sprzyjające warunki zamówienia takie jak:
1) RAFAKO jest producentem obydwóch kotłów, na których dokonywana będzie
modernizacja.
Zakres zamówienia obejmuje zabudowę instalacji SCR na kotłach nr 9 i 10 w ENEA
Wytwarzanie S.A. (dalej także „Elektrownia Kozienice"), modernizację elektrofiltrów na
blokach nr 9 i 10, wymianę wentylatorów spalin, likwidację GAVO, modernizację kanałów
zimnego powietrza. Porównanie tego zamówienia z innymi zamówieniami jest trudne
zarówno ze względu na zakres prac objętych niniejszym zamówieniem, jak i ze względu na
kotły, dla których realizowana będzie dostawa. Bloki nr 9 i 10 o mocy 560 MW w Elektrowni
Kozienice są wyposażone w kotły AP-1650, które nie mają swoich odpowiedników w polskiej
energetyce. Są to największe w Polsce kotły, na węgiel kamienny.
2) RAFAKO jest aktualnie jedynym polskim producentem tak dużych kotłów, posiada własne
biuro konstrukcyjne, a więc na bieżąco pracuje nad optymalizacją rozwiązań
poszczególnych układów kotła, w tym również w zakresie optymalnej zabudowy instalacji
odazotowania spalin. RAFAKO posiada najlepszą znajomość polskiego rynku spośród
uczestników Postępowania, co przekłada się na szerszy dostęp do lokalnych
podwykonawców.
3) RAFAKO jest także producentem elektrofiltrów, a więc może korzystać przy modernizacji
EF 9 i EF 10 z mniejszej ilości podwykonawców, niż pozostali uczestnicy Postępowania.
4) Aktualnie RAFAKO jest wykonawcą instalacji SCR na kotłach 4-8 w Elektrowni Kozienice,
więc posiada pełną znajomość uwarunkowań istniejących na terenie Zamawiającego oraz
posiada zorganizowane siły i środki, które może skierować na realizację zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Zamawiający podkreślił, że w przetargu na wykonanie instalacji SCR na kotłach 4-8
w Elektrowni Kozienice była również znaczna rozbieżność w cenach ofert. Najkorzystniejszą

ofertę złożyło RAFAKO z ceną 235.545.000,00 zł, ale złożono w tym postępowaniu również
oferty z cenami: 318.767.715,00 zł, 430.552.666,00 zł oraz 442.894.587,00 zł.
Ponadto w przetargu na wymianę elektrofiltru bloku nr 10 w Elektrowni Kozienice
w 2010 r. ceny ofert wynosiły 47 974 000 zł (oferta najkorzystniejsza firmy RAFAKO), 54
700 000 (oferta firmy ALSTOM) oraz 64 750 000 zł (oferta firmy Hamon). Również w tym
przetargu zauważyć można znaczne różnice dla poszczególnych ofert.
To pokazuje, jak duże mogą być rozbieżności cenowe w postępowaniach
obejmujących modernizację kotłów w zakresie samych instalacji SCR oraz elektrofiltrów.
Odwołujący podnosi, że zaoferowane przez RAFAKO rozwiązanie, skoro nie zużywa
pary wonnej, musi opierać się na droższym rozwiązaniu technologicznym. Jest to
twierdzenie gołosłowne i nie potwierdzone żadnymi dowodami.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przywołuje w Odwołaniu żadnych
dowodów potwierdzających, że oferowana przez RAFAKO cena jest ceną rażąco niską.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Co prawda, zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa (w okolicznościach opisanych w niniejszym przepisie) odpowiednio na
wykonawcy lub zamawiającym, lecz w przypadku, gdy Odwołujący wywodzi z tej
okoliczności skutki prawne dla siebie, obowiązany jest do przedłożenia dowodów dla
potwierdzenia podnoszonych zarzutów. Przywołał wyrok KIO z 09.02.2015 r. sygn. akt KIO
166/15. Podobnie orzekła KIO w wyroku z 03.04.2015 r., sygn. akt: KIO 561/15.

Dodatkowe wnioski dowodowe.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie swoich zarzutów ani nie przedstawił żadnych wniosków dowodowych. Tym
niemniej Zamawiający oświadcza, że dokonał należytej oceny złożonych ofert
i stwierdza, że:
1. Rozwiązane zaoferowane przez RAFAKO całkowicie stoi w zgodzie z zapisami SIWZ
i z udzielonymi w trakcie postępowania przetargowego odpowiedziami, co wskazano
w odpowiedzi na zarzut pierwszy.
2. Rozwiązanie zaoferowane przez RAFAKO nie ingeruje w lokalizację zbiornika
pośredniego bloku nr 10.
3. Rozwiązanie zaoferowane przez RAFAKO uwzględnia wszystkie wymagania w zakresie
systemu odpopielania spod reaktora, jest zgodnie z SIWZ i z udzielonymi w trakcie
postępowania przetargowego odpowiedziami i autopoprawkami.
4. Rozwiązanie zaoferowane przez RAFAKO w zakresie instalacji przygotowania wody
amoniakalnej oraz instalacji powietrza rozrzedzającego jest zgodne z SIWZ i nie jest oparte
na wykorzystaniu elektrycznego parownika bądź też elektrycznego podgrzewu powietrza

rozrzedzającego.
5. Rozwiązane zaoferowane przez GE nie uwzględnia zastosowania własnej sprężarki.
Przekazane przez firmę GE zużycia wynikają z zastosowanego sposobu czyszczenia
katalizatora i oparte są na know-how GE.
6. Rozwiązanie zaoferowane przez GE nie ingeruje w lokalizację zbiornika pośredniego
bloku nr 10.
7. Rozwiązanie zaoferowane przez GE uwzględnia wszystkie wymagania w zakresie
systemu odpopielania spod reaktora, jest zgodnie z SIWZ i z udzielonymi w trakcie
postępowania przetargowego odpowiedziami.
8. Rozwiązanie zaoferowane przez GE w zakresie instalacji przygotowania wody
amoniakalnej oraz instalacji powietrza rozrzedzającego jest zgodne z SIWZ i nie jest oparte
na wykorzystaniu elektrycznego parownika bądź też elektrycznego podgrzewu powietrza
rozrzedzającego.
9. Wniosek o powołanie biegłego sądowego z zakresu energetyki. Wniosek Odwołującego
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu energetyki
jest niezasadny. W ocenie Zamawiającego wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego ma na celu jedynie przedłużenie postępowania odwoławczego, co jest
niedopuszczalne

(w wyroku KIO z 02.05.2012 r., sygn. akt: KIO 789/12, w wyroku
z 26.07.2013 r., sygn. akt KIO 1668/13, w wyroku z 31.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2878/13).
Rozstrzygnięcie niniejszego Odwołania nie wymaga analizowania skomplikowanych
rozwiązań technicznych i inżynieryjnych, co wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
Odwołanie. Odwołujący wywodzi błędne wnioski, gdyż nie przyjmuje właściwych założeń dla
swoich wywodów technicznych. Rozwiązania oferowane przez wykonawców RAFAKO i GE
są zgodne z wymaganiami SIWZ.

Odnośnie sprawy o sygn. akt: KIO 1518/16.

W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Rafako S.A.
Zamawiający powtórzy argumentacje jak we wcześniejszej odpowiedzi, a dodatkowo
podniósł. Odnosząc się do wniosku Odwołującego zawartego w punkcie 1.3. Odwołania,
jakoby w ofercie RAFAKO nie przewidziano pełnego zakresu robót budowlanych, co
Odwołujący wnosi z kwoty tych Robót Budowlanych określonych w ofercie, Zamawiający
stwierdza, że powyższy zarzut jest chybiony.

Cena robót budowlanych w ofercie RAFAKO wynosi: Zadanie nr 1 - 5.640.400,00 zł
Zadanie nr 2 - 3.690.802,00 zł. Cena za roboty budowlane w ofercie SBB (droższej od oferty
RAFAKO o 159.317.888,00 zł) wartość robót budowlanych wynosi: Zadanie nr 1:
4.500.000,00 zł Zadanie nr 2: 2.800.000,00 zł.

Zamawiający chciałby w tym miejscu przedstawić ceny za dostawy w trzech ofertach,
w tym w ofercie Odwołującego (jak sam Odwołujący wskazał - głównym przedmiotem
zamówienia są dostawy):

W ofercie RAFAKO wartość dostaw wynosi: Zadanie nr 1: 139.567.480,00 zł zadanie
nr 2: 75.622.650,00 zł. ofercie Odwołującego (oferta droższa od oferty RAFAKO
o 70.711.888,00 zł) wartość dostaw wynosi:
• Zadanie nr 1: 117.549.660,00 zł Zadanie nr 2: 73.164.346,00 zł.
W ofercie ERBUD (oferta droższa od oferty RAFAKO o 129.517.888,00 zł) wartość
dostaw wynosi:
• Zadanie nr 1: 102.000.000,00 zł Zadanie nr 2: 35.200.000,00 zł.
W ocenie Zamawiającego różnice w podziale cen na poszczególne grupy wynikają
z różnego podziału przez wykonawców zakresu zamówienia na dostawy, roboty budowlane
i usługi i w żaden sposób nie może być podstawą do zarzutu, że któryś z wykonawców nie
doszacował robót budowlanych, dostaw lub usług.
Zamawiający chciałby podnieść, że - poza rzekomym niedoszacowaniem przez
RAFAKO wartości robót budowlanych - Odwołujący nie przywołuje w Odwołaniu żadnych
dowodów potwierdzających, że oferowana przez RAFAKO cena jest ceną rażąco niską.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaoferowania niezgodnych z SIWZ rozwiązań
w zakresie zużycia sprężonego powietrza technologicznego. Zamawiający powtórzy
argumentacje jak we wcześniejszej odpowiedzi, a dodatkowo podniósł. Zarzut Odwołujący
oparł na błędnym przekonaniu, że nie dano wykonawcom swobody co do wyboru źródła
sprężonego powietrza dla zasilania Instalacji SCR. Zamawiający wyjaśnia, że sprężone
powietrze technologiczne na potrzeby Instalacji SCR pobierane może być z kolektora
głównego wskazanego przez Zamawiającego - i wówczas wykonawcy powinni wykazać
zużycie sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR w tabeli danych
do kalkulacji kosztów eksploatacji Instalacji SCR, gdyż oceniany parametr w ramach
kryteriom „Kosztyeksploatacyjne” to zużycie sprężonego powietrza technologicznego na
potrzeby Instalacji SCR pochodzącego z kolektora głównego,
bądź z własnej dedykowanej
sprężarkowni.
Do kalkulacji kosztów eksploatacyjnych (jednostkowe zużycie sprężonego powietrza
technologicznego) RAFAKO przedstawiło zerowe zużycie sprężonego powietrza
technologicznego na potrzeby Instalacji SCR z tego względu, że Instalacja ta nie będzie
zasilana powietrzem z kolektora głównego wskazanego przez Zamawiającego. Taki sposób
podania danych wynika z jednoznacznych zapisów Części I SIWZ - Instrukcja dla
Wykonawców punkt 20.8.2., co zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie nr 496: użycie sprężonego powietrza, jakie należy przedstawić na potrzeby

kalkulacji kosztów eksploatacyjnych, dotyczy powietrza pobieranego z kolektora głównego.
Informacje te były znane wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
Skoro RAFAKO w żadnym punkcie swojej oferty nie wskazuje na połączenie do
kolektora głównego, tym samym do kalkulacji kosztów eksploatacji nie mogło wskazać
zużycia powietrza sprężonego pobieranego z tego kolektora.
Jak mylnie wnosi Odwołujący, Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie wskazał, że
nie dopuszcza zastosowania własnej, dedykowanej sprężarkowni na potrzeby Instalacji
SCR. Zamawiający nie dopuścił zastosowania własnej sprężarkowni tylko dla elektrofiltrów,
co jednoznacznie zostało wskazane w odpowiedzi na pytanie nr 558. Tym samym
rozwiązanie oferujące własną sprężarkownie na potrzeby Instalacji SCR jest zgodne
z wymaganiami Zamawiającego.
Podkreślił, że przywołane przez Odwołującego zapisy SIWZ, jak również odpowiedzi
na pytania do treści SIWZ, mające jakoby świadczyć o niezgodności rozwiązania
zaoferowanego przez RAFAKO z treścią SIWZ są interpretowane przez Odwołującego
w sposób wadliwy:
a) przywołany przez Odwołującego w punkcie 2.2. Odwołania punkt 4.2.9.5. Załącznika nr 1
do Umowy określa jedynie granice dostaw w zakresie sprężonego powietrza
technologicznego w przypadku poboru powietrza dostępnego u Zamawiającego, czyli
powietrza o ciśnieniu w miejscu poboru max.7 bar (najczęściej 5,5-6,5 bar)
i temperaturze do +3°C);
b) przywołana przez Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 135 do treści SIWZ, na którą
powołuje się Odwołujący, odnosi się do Załącznika nr 2 do Umowy czyli specyfikacji
technicznej dla elektrofiltru bloku nr 9 (EF9) i dotyczy sprężonego powietrza na potrzeby
nowego elektrofiltru bloku nr 9, które nie ma zastosowania w oferowanej technologii
katalitycznego odazotowania spalin i nie jest związane ze zużyciem sprężonego
powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR;
RAFAKO w swojej ofercie w zakresie zaprojektowania i wymiany kompletnego
elektrofiltru wraz z układem odpopielania i przynależnymi kanałami spalin na bloku nr 9
przedstawiło rozwiązanie zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 2 do Umowy oraz zgodnie
z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 135, czego potwierdzeniem jest wskazane zużycie
sprężonego powietrza technologicznego dla układu odpopielania elektrofiltru bloku nr 9,
które zgodnie z Instrukcją dla Wykonawców, pkt. 20 „Kryteria oceny ofert" było jednym
z kryteriów oceny ofert w zakresie elektrofiltru bloku nr 9. Przedstawił w odpowiedzi na
odwołanie stosowna tabele.
c) odpowiedź na pytanie nr 237, którą przywołuje Odwołujący, dotyczy powietrza
sterowniczego (AKPiA), a nie powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR,
w związku z powyższym nie ma znaczenia dla podnoszonego zarzutu.

Nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego zawartym w punkcie 2.4. odwołania,
jakoby RAFAKO w swojej ofercie zapewniło o całkowitym braku zużycia sprężonego
powietrza. RAFAKO, zgodnie ze stanem rzeczywistym, potwierdziło jedynie, że nie
korzysta z powietrza pobieranego z kolektora głównego.

Mylne jest również twierdzenie
Odwołującego, że wykorzystanie sprężarek powietrza wiąże się ze znacznie wyższym
zużyciem energii elektrycznej. Zastosowanie własnej sprężarkowni nie zwiększa kosztu
energii elektrycznej, który miałby mieć znaczący wpływ na koszty eksploatacyjne.

W konsekwencji uznała zarzut Odwołującego za niezasadny, a oferowana przez
RAFAKO Instalacja SCR spełnia wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ. Stwierdził
również, że jeśli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję o udostępnieniu
stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty RAFAKO
Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez RAFAKO
rozwiązania w Załączniku nr 3 do niniejszej odpowiedzi na Odwołanie.

Odnośnie zarzutu dotyczący zaoferowania niezgodnego z SIWZ rozwiązania
w zakresie spadku temperatury spalin w katalizatorze.

Jednym z wymaganych bezwzględnie
Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A jest
spadek temperatury spalin
w katalizatorze o wartość wynoszącą ≤3,0 °C. Gwarancja ta dotyczy spadku
temperatury spalin w katalizatorze (reaktorze) i nie odnosi się do całej Instalacji SCR,
jak błędnie wskazuje Odwołujący.

Rozważania Odwołującego dotyczą spadku
temperatury spalin na Instalacji SCR, tymczasem wymóg Zamawiającego, określony jasno
i precyzyjnie w SIWZ, dotyczył ograniczenia wielkości spadku temperatury spalin
w katalizatorze.

Wyliczenia wskazane przez Odwołującego miałyby uzasadnienie, gdyby
wymagany parametr techniczny dotyczył spadku temperatury spalin dla całej Instalacji SCR,
a nie spadku temperatury spalin w katalizatorze. Dlatego też mylne jest twierdzenie
Odwołującego, że dla zapewnienia nieprzekraczania wartości granicznej spadku temperatury
spalin możliwe było tylko zastosowanie modelu oferowanego przez Odwołującego.

Spadek
temperatury spalin w katalizatorze spowodowany jest głównie naturalnymi stratami
wynikającymi z przenikania ciepła przez izolację oraz - w niektórych rozwiązaniach
konstrukcyjnych - wymianą ciepła przez elementy zabudowane wewnątrz reaktora (np. układ
ogrzewania powietrza rozrzedzającego przy pomocy spalin). Tym samym gwarancja
dotycząca spadku temperatury w katalizatorze związana jest tylko i wyłącznie z doborem
i
wykonaniem dobrej jakości izolacji dla katalizatora (reaktora). Rozwiązanie
zaproponowane przez RAFAKO uwzględnia

zastosowanie izolacji katalizatora tak, aby
zabezpieczyć strumień spalin przed nadmiernym spadkiem temperatury i zapewnić
spełnienie wymagania nieprzekroczenia spadku temperatury spalin w katalizatorze nie
więcej niż 3°C. Stwierdził, że jeżeli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję
o udostępnieniu stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty

RAFAKO Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez RAFAKO
rozwiązania w Załączniku nr 4 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Jak wskazał Zamawiający w Załączniku nr 5 do odpowiedzi na Odwołanie, mylne jest
twierdzenie Odwołującego, że RAFAKO oparło się na rozwiązaniu nie zapewniającym
spełnienia wymogów Zamawiającego i złożyło ofertę niezgodną z treścią SIWZ.

W świetle powyższego niezasadny jest również zarzut Odwołującego jakoby
zaoferowane przez RAFAKO rozwiązanie mogło być uznane za zobowiązanie wykonawcy
do świadczenia niemożliwego.
Odnośnie wniosku o powołanie biegłego sądowego z zakresu termodynamiki
i obliczeń cieplnych. Uznał wniosek za niezasadny. Odwołujący błędnie odnosi wymóg
SIWZ dotrzymania Gwarantowanego Parametru Technicznego Grupy A, jakim jest spadek
temperatury spalin w katalizatorze ≤3,0 °C do całej instalacji SCR, gdy tymczasem wymóg
Zamawiającego określony w SIWZ odnosi się tylko do katalizatora (reaktora) i tak ten wymóg
zrozumieli inni wykonawcy biorący udział w przetargu, poza Odwołującym.
Zamawiający podnosił także, że Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia
faktycznego dla zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Przywoła wyrok SO w Gdańsku w wyroku z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 22.08.2016 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 1510/16, KIO 1518/16 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.



Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.


Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy
wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do
ich złożenia. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 - Mitsubishi Hitachi Power
System Europe GmbH – który uplasował się na trzeciej pozycji w rankingu złożonych ofert,
w wypadku potwierdzenia się zarzutów wobec drugiego - GE Power Sp. z o.o., jak
i pierwszego Rafako S.A., ma szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO 1518/16 - GE Power Sp. z o.o. który uplasował się na drugiej pozycji
w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów wobec pierwszego
Rafako S.A., ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, a zwłaszcza Cz. I SIWZ Instrukcji dla Wykonawców,
Cz. II SIWZ - Formularza „Oferta”, zał. nr 2 do formularza „Oferta” /formularz - Kalkulacja
ceny oferty/, zał. nr 3 do formularza „Oferta” / formularz - Dane do Kalkulacji kosztów
eksploatacyjnych/, Cz. III SIWZ Umowa (wzór), zał. nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna
dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/, zał. nr 2 do umowy
/Specyfikacja techniczna dla elektrofiltru bloku nr 2/, zał. nr 4 do umowy /Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy/, zał. nr 5 do umowy /Harmonogram Realizacji Umowy/, autopoprawki
i korekty autopoprawek SIWZ, a zwłaszcza autopoprawka nr 65, odpowiedzi na pytania w
tym na pytanie nr 47, 135, 158, 237, 238, 475, 493, 496, 513, 558, oferty Rafako S.A., w tym
zał. nr 2 i 3 do oferty „Cz. Jawna” - tom I, zał. nr 9 do umowy /Zakres przedmiotu umowy
powierzony podwykonawcom/ „Cz. Jawna” – tom I, zał. 3.1 do umowy /Opis techniczny
Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz ze
schematami i rysunkami /tajemnica przedsiębiorstwa/, zał. 3.2 do umowy /Opis techniczny
Elektrofiltru kotła nr 9/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz ze schematami i rysunkami
/tajemnica przedsiębiorstwa/, oferty GE Power Sp. z o.o., w tym zał. nr 2 i 3 do oferty „Cz.
jawna” tom I, zał. nr 9 do umowy /Zakres przedmiotu umowy powierzony podwykonawcom/ -
tom II „Cz. Jawna”, zał. 3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr
10/ – tom III /tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz ze schematami i rysunkami /tajemnica
przedsiębiorstwa/, zał. 3.2 do umowy /Opis techniczny Elektrofiltru kotła nr 9/ – tom IV
/tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz ze schematami i rysunkami /tajemnica przedsiębiorstwa/,
wezwania do wyjaśnień z 07.07.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz stosownych
wyjaśnień z 13.07.2016 r. udzielonych przez Rafako S.A. /tajemnica przedsiębiorstwa/,
wezwania do wyjaśnień z 07.07.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz stosownych
wyjaśnień z 18.07.2016 r. udzielonych przez GE Power Sp. z o.o. /tajemnica
przedsiębiorstwa/, wezwania do wyjaśnień z 22.07.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz
stosownych wyjaśnień z 26.07.2016 r. udzielonych przez GE Power Sp. z o.o. /tajemnica
przedsiębiorstwa/ oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 03.08.2016 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego
na rozprawie 30.08.2016 r. – w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz.
U. z 2014 poz. 964):
1) Zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16;
2) Zał. nr 4 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16;

3) Zał. nr 5 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16;
4) Zał. nr 6 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16;
5) Załącznik bez numeru do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16 z symulacją;
6) Zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1518/16;
7) Zał. nr 4 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1518/16;
8) Załącznik bez numeru do odpowiedzi na odwołanie KIO 1518/16 z symulacją.
Względem opinii Instytutu Techniki Cieplnej Politechniki Warszawskiej z sierpnia
2016 r. złożonej przez Odwołującego w sprawie KIO 1510/16 na rozprawie w dniu
30.08.2016 r. uznać należy, że jest to opinia prywatna będąca stanowiskiem

strony
w sprawie, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty
w niej pogląd. Izba uznaje ją za część argumentacji Odwołującego w sprawie KIO 1510/16.
Odnośnie opinii firmy Schwedes + Schulze złożonej przez Odwołującego w sprawie
KIO 1510/16 na rozprawie w dniu 30.08.2016 r. - dotyczącej transportu popiołu za pomocą
nachylonego przewodu rurowego nie odnosi się ona do zaproponowanego przez GE Power
Sp. z o.o. rozwiązania odprowadzania popiołu, czyli odnosi się do zupełnie innego stanu
faktycznego, w rezultacie ma charakter bezprzedmiotowy – nadto tak jak powyżej stanowi
ona opinie prywatną.
Odnośnie opinii/oferty firmy Kockum Sonics AB, Malmő - Szwecja z 09.08.2016 r.
złożonej przez Odwołującego w sprawie KIO 1510/16 na rozprawie w dniu 30.08.2016 r.,
Izba zaliczyła powyższe pismo firmy Kockum Sonics AB w poczet materiału dowodowego
uznając że de facto dotyczy one zdmuchiwaczy akustycznych tego producenta.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego także oświadczenie firmy Airpol
z 31.08.2016 r. złożone przez Rafako S.A. Przystępującego do obu odwołań na rozprawie
w dniu 08.09.2016 r.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem
procesowym przez GE Power Sp. z o.o. do sprawy o sygn. akt: KIO 1518/16 na rozprawie
08.09.2016 r. – załączniki:
1) Kartę konfiguracyjną dla producenta pyłofonów /tajemnica przedsiębiorstwa/;
2) Broszurę producenta wraz z tłumaczeniem.
Nadto, Izba uznała za okoliczność przyznaną (art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp.) ze strony GE
Power Sp. z o.o., czyli Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16, że brak było
wyraźnego zakazu w zakresie możliwości zaoferowania własnej sprężarki.
W zakresie dowodów zaliczonych w poczet materiału dowodowego, Izba zastrzega,że ich formalne uznanie nie świadczy automatycznie o przesądzeniu jakiegokolwiek zarzutu

w obu odwołaniach. W tym zakresie będą one każdorazowo przedmiotem oceny i ich
przydatności merytorycznej względem poszczególnych zarzutów.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także oba odwołania, jak i przystąpienia, odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 1510/16,
odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 1518/16, pisma procesowe Rafako S.A. do sprawy
o sygn. akt: KIO 1510/16, jak i do sprawy o sygn. akt: KIO 1518/16 – w obu wypadkach
złożone na rozprawie 30.08.2016 r. oraz pismo procesowe GE Power Sp. z o.o. do sprawy
o sygn. akt: KIO 1510/16 – złożone na rozprawie 30.08.2016 r. /błędnie wskazana sygnatura
KIO 1518/16/, pismo procesowe GE Power Sp. z o.o. do sprawy o sygn. akt: KIO 1518/16 –
złożone na rozprawie 08.09.2016 r. oraz pismo procesowe z 12.09.2016 r. Odwołującego
w sprawie sprawy o sygn. akt: KIO 1510/16, jak i pismo procesowe Rafako S.A. do sprawy
o sygn. akt: KIO 1510/16 oraz KIO 1518/16 złożone na rozprawie 15.09.2016 r.
W zakresie wniosku o powołanie dowodu z opinie biegłego złożonego w odwołaniu
o sygn. akt: KIO 1510/16 doprecyzowanego pismem z 02.09.2016 r. Izba wzięła pod uwagę
pismo Zamawiającego z 06.09.2016 r. w tym zakresie, jak i pisma obu Przystępujących
Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o. z 06.09.2016 r. oraz fragment pisma procesowego
z 12.09.2016 r. Odwołującego w sprawie sprawy o sygn. akt: KIO 1510/16.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 na postawie art. 190 ust. 1 i 4 Pzp
złożył wniosek o powołanie biegłego sądowego w specjalności energetyka ze znajomością
zagadnień budowy i zasad eksploatacji instalacji oczyszczania spalin dla bloków opalanych
węglem kamiennym.
Pierwotnie wniosek został sformułowany w odwołaniu – zgodnie z nim. W przypadku
gdyby którykolwiek z wykonawców (Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o.) deklarował
podając w ofercie, że stosując rozwiązania zgodne z SIWZ osiągnie takie jak podał w ofercie
parametry zużycia pary wodnej i powietrza we wskazywanych wyżej procesach. Odwołujący
wnosił by w przypadku uznania, że argumenty i dowody Odwołującego utrudnione ze
względu na brak dostępu do ofert wykonawców zostały uzupełnione o dowód z opinii
biegłego, a tym samym wnioskował o powołanie biegłego z zakresu energetyki w celu
ustalenia:
Czy przy zastosowaniu rozwiązań dotyczących:
1) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR; 2) odprowadzania popiołów spod lejów
reaktorów SCR; 3) układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie
(-) instalacji przygotowania wody amoniakalnej oraz (-) instalacji powietrza rozrzedzającego;
tj. przy braku zastosowania sprężarek powietrza, obowiązku grawitacyjnego odpopielania
i stosowania dozowników celkowych oraz klap migałkowych przy braku możliwości

przesunięcia pośredniego zbiornika popiołu oraz zakazie stosowania parowników
elektrycznych w Instalacji wody amoniakalnej i powietrza rozrzedzającego
-
możliwe jest osiągnięcie zużycia pary wodnej oraz powietrza w wielkościach podanych
przez wykonawców - Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o. - w ich ofertach oraz
odprowadzanie popiołów zgodnie z wymogami SIWZ.
Wykonawca, będąc zobowiązanym przez Izbę do sprecyzowania swojego wniosku,
wskazał dodatkowo w ramach wniosku przywołanego powyżej o powołanie biegłego –
odrębnym pismem z 02.09.2016 r. postanowienia SIWZ, odpowiedzi na pytania, jak i treść
ofert, która winna być przedmiotem analizy w ich kontekście oraz w kontekście złożonych
oświadczeń w ramach pism procesowych uczestników postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1510/16. Nadto sformułował pięć pytań, które należało zadać powołanemu
biegłemu.
Zapisy SIWZ oraz odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w toku
przedmiotowego postępowania istotne dla rozstrzygnięcia przez biegłego:
1) Część III SIWZ Załącznik nr 1 do Umowy „Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR
kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10", w szczególności;
a) postanowienia
pkt
4.2.
Instalacje
technologiczne
i) ppkt 4 lit a (str. 41) oraz lit i (str. 42)

ii) ppkt 7 lit a (str. 46)
iii) Granice Dostawy pkt 5 oraz 6 (str. 49)
b) postanowienia pkt 4.3. Układ odpopielania spod reaktora SCR lit a tiret pierwszy, lit b
oraz lit c) (str. 50)
c) postanowienia pkt 4.2. Instalacje technologiczne ppkt 3 Układ przygotowania
i wtrysku reagenta lit a) tiret pierwszy i drugi (str. 39 i 40)
2) Pytanie i odpowiedź nr 237 (pismo z 02.05.2016 r.)
3) Pytanie i odpowiedź nr 238 (pismo z 06.05.2016 r.)
4) Część I SIWZ pkt 20 w zakresie „metodyka obliczeń poszczególnych elementów
kosztów eksploatacyjnych", podpunkt dotyczący kosztów „Dla instalacji SCR"
Biorąc pod uwagę, że w części jawnej ofert w Załączniku nr 3, gdzie wykonawcy
zobowiązani byli do podania danych do kalkulacji kosztów eksploatacji, w tym:
1) w wersie 3 tabeli „Jednostkowe zużycie sprężonego powietrza technologicznego (Z
sp
) dla
punktów pracy PI, P Il, P III":
a) Rafako SA podał dla obu Zadań (zadanie 1 dot. bloku 9, zadanie 2 dot. bloku 10) wartości
równe 0 Nm
3
/n,
b) GE Power Sp. z o.o. podał dla Zadania 1 wartość 66 Nm
3
/h, dla Zadania 2 wartość 66
Nm
3
/h,
2) w wersie 4 tabeli „Jednostkowe zużycie pary (Z
p
) dla punktu pracy PI, PU, PIII":

a) Rafako SA podał dla obu Zadań (zadanie 1 dot. bloku 9, zadanie 2 dot. bloku 10)
wartości równe 0 t/h,
b) GE Power Sp. z o.o. podał dla obu Zadań (zadanie 1 dot. bloku 9, zadanie 2 dot.
bloku 10) wartości równe dla PI- 0,96, PII-1,30, PIII-1,85 t/h.
W części niejawnej ofert złożonych przez Rafako SA oraz przez GE Power Sp. o.o.
zawarte są opisy zastosowanych rozwiązań w zakresie:
1) czyszczenia katalizatorów w reaktorach instalacji SCR za pomocą pyłofonów,
2) układu odpopielania spod reaktora SCR z zastosowaniem metody pneumatycznego
odprowadzania popiołów do zbiornika pośredniego, oraz
3) przygotowania i wtrysku reagenta.
Biorąc pod uwagę również:
1) Oświadczenie własne wykonawcy Rafako SA co do treści złożonej przez niego oferty
wyrażone w piśmie z 30.08.2016 r. (stanowisko procesowe przystępującego), iż
wykonawca ten zastosował rozwiązanie „polegające na dostarczeniu nowej, kompletnej
sprężarkowni, skąd pobierane jest sprężone powietrze technologiczne na potrzeby
instalacji SCR" (str. 5 pisma),
2) Oświadczenie własne wykonawcy GE Power Sp. z o.o. co do treści złożonej przez niego
oferty wyrażone w piśmie z 30.08.2016 r. (pismo przystępującego), iż wykonawca ten
zaoferował rozwiązanie, w którym „ilość sprężonego powietrza wykazana jako 66 Nm3/h
zużywana na potrzeby instalacji SCR bloku 9 jest wykorzystywana na potrzeby
czyszczenia katalizatorów przy pomocy pyłofonów, jako powietrze sterownicze oraz do
odprowadzania popiołów spod reaktorów SCR do zbiornika pośredniego (...)"
3) Oświadczenie własne wykonawcy GE Power Sp. z o.o. co do treści złożonej przez niego
oferty wyrażone w piśmie z 30.08.2016 r. (pismo przystępującego), iż wykonawca ten
zaoferował dla układu przygotowania i wtrysku regenta rozwiązanie, polegające na
zastosowaniu pary jako źródła ciepła dla odparowania reagenta oraz zastosowaniu
spalin jako źródła ciepła dla 3 nagrzewnic powietrza rozrzedzającego zainstalowanych
na kanałach spalin, zaś dla nagrzewnicy zapasowej nitki ogrzewanie parą.
Pytania:
1) Czy zgodnie z postanowieniami SIWZ sprężone powietrze technologiczne dla potrzeb
działania instalacji czyszczenia katalizatorów oraz pneumatycznego odpopielania, jak też
powietrze sterownicze (w kontekście odpowiedzi na pytanie 237 i wymogu podania ilości
zużycia powietrza z kolektora głównego w celu wyliczenia kosztów pracy instalacji, jak
to wynika z Załącznika nr 3) powinno być wyłącznie pobierane z kolektora głównego
biegnącego przez Elektrofiltry bloków 9 i 10 (usytuowanego wewnątrz elektrofiltrów naścianie od strony WS na poziomie ok. 4 m),
2) W przypadku odpowiedzi twierdzącej - czy rozwiązanie takie zostało zastosowane

w ofercie Rafako SA oraz czy rozwiązanie takie zostało zastosowane w ofercie GE
Power Sp. z o.o.,
3) Czy
zaoferowana
wartość
„jednostkowego
zużycia
sprężonego
powietrza
technologicznego (Zsp) dla punktów pracy PI, PII, PIII" w ofercie Rafako SA w wysokości
O Nm
3
/h zaspokaja potrzeby instalacji czyszczenia katalizatorów oraz pneumatycznego
odpopielania, jak też na powietrze sterownicze,
4) Czy
zaoferowana
wartość
„Jednostkowego
zużycia
sprężonego
powietrza
technologicznego (Zsp) dla punktów pracy PI, PIl, PIII" w ofercie GE Power Sp. z o.o.
w wysokości 66 Nm
3
/h dla zadania 1 (blok 9 i blok 10) zaspokaja potrzeby instalacji
czyszczenia katalizatorów oraz pneumatycznego odpopielania, jak też na powietrze
sterownicze, zakładając że GE Power Sp. z o.o. nie zastosowało metody grawitacyjnego
odpopielania,
5) Czy oferowane przez GE Power Sp. z o.o. i RAFAKO instalacje spełniają wymagania
zawarte w Załączniku nr 2 pkt 4.2 ppkt 3 "Układ przygotowania i wtrysku reagenta -
PIWR", w szczególności dotyczące zastosowania czterech układów przygotowania
reagenta (3 i jeden zapasowy) i czterech dedykowanych wentylatorów (3+1).
W wskazanym powyższym zakresie, Izba oddaliła złożony wniosek. Należy
zauważyć, że istota zarzutów Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16
w szczególności względem Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą -
Rafako SA nie sprowadza się do oceny zastosowanego rozwiązania technicznego oraz
oceny jego adekwatności w warstwie technicznej sensu stricte.
W tym przypadku biegły rozstrzygałby, czy Wykonawcę wiązały takie, czy inne
postanowienia SIWZ. (Podobnie w zbliżonym stanie faktycznym zostały oddalone wnioski
o powołanie dowodu z opinii biegłego z podobnej przyczyny – w wyroku KIO z 13.09.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1864/11, w wyroku KIO z 26.06.2014 r., sygn. akt: KIO 1028/14, dodatkowo
Izba zwraca uwagę z racji charakteru i przedmiotu sprawy na oddalenie wniosku
o powołanie biegłego w wyroku KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14, przy
czym zastrzegając, że odnosi się do wniosku, który został rozpatrzony w części zastrzeżonej
uzasadnienia jako tajemnica przedsiębiorstwa). W zależności od przyjętej wykładni
postanowień SIWZ opinia byłaby odmiennej treści. Biegły zmuszony byłby do dokonywania
oceny prawnej, a nie technicznej na styku - postanowienia SIWZ - treść oferty. Tak
zakreślona teza dowodowa oznaczałaby, że biegły, którego z natury przepisu powołanie
następuje w sytuacji, kiedy wymagana jest pewnego rodzaju wiedza „nadzwyczajna,
specjalna”, wykraczająca poza interpretację przepisów prawa, czy też wiadomości specjalne,
dokonywałby oceny prawnej, której dokonanie leży po stronie Izby. Powyższe
w szczególności odnosi się do pytania pierwszego – faktyczna analiza postanowień SIWZ
oraz udzielonych odpowiedzi na pytania. Podobnie należy odnieść się do pytania drugiego,

choć w tym wypadku bezprzedmiotowość wniosku wynika z faktu, że odpowiedź na to
pytanie znajduje się w treści oferty, a dodatkowo tak Rafako SA, jak i GE Power Sp. z o.o.
złożyli w tym zakresie stosowne oświadczenia w pismach złożonych w sprawie oraz na
rozprawie. Względem odpowiedzi na pytanie trzecie - faktyczna analiza postanowień SIWZ
oraz udzielonych odpowiedzi na pytania - będzie decydować o tym, czy była możliwość
zaoferowania przez Rafako SA wartości jednostkowego zużycia sprężonego powietrza
technologicznego (Zsp) dla punktów pracy PI, PII, PIII w wysokości O Nm
3
/h.
Odnośnie pytania czwartego, odpowiedź na niniejsze pytanie polega na
zweryfikowaniu oferty GE Power Sp. z o.o. w zakresie rodzaju sprzętu zastosowanego do
czyszczenia katalizatora, przyjętych rozwiązań co do pneumatycznego odpopielania,
schematów w kontekście postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania oraz stanowisk i pism
przedstawionych w toku postępowania odwoławczego. Szczegółowe stanowiska stron oraz
GE Power Sp. z o.o. pozwalają na to bez udziału biegłego.
W zakresie pytania piątego odpowiedź na niniejsze pytanie polega na ocenie
przedstawionych przez Zamawiającego schematów z ofert Rafako SA, jak i GE Power Sp.
z o.o. z obligatoryjnymi wymaganiami w tym zakresie SIWZ.
W konsekwencji uznano, stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp, że przeprowadzenie tego
dowodu prowadziłoby do zbędnej zwłoki w postępowaniu, a ponadto istnieje obiektywna
możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do
specjalisty, w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim biorąc pod uwagę
dokumentację z postępowania o zamówienie publiczne. Izba wskazuje, że specyfika
postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych
dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów.
Dowód z opinii biegłego to w postępowaniu odwoławczym ostateczność – jego powoływanie
jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są wiadomości specjalne /możliwość powołania tegośrodka dowodowego występuje wtedy, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy
wymaga wiadomości specjalnych (wyrok SO we Wrocławiu z 15.01.2010 r., sygn. akt X Ga
380/09); podobnie KIO w wyroku z 09.04.2013 r., sygn. akt: KIO 556/13: „Izba podnosi, że
"Celem dowodu z biegłych, w świetle art. 278 KPC, nie jest ustalenie faktów mających
znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających
wiadomości specjalnych. Biegły nie może zatem wyręczać sądu w wyjaśnieniu rzeczywistej
treści stosunków faktycznych (...). Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy sąd ustala
w oparciu o inne dowody (z dokumentów, z zeznań świadków, przesłuchania stron)" (M.
Rybarczyk, Biegły w postępowaniu cywilnym, Opinia, Odpowiedzialność, Wynagrodzenie,
Warszawa, 2001, s. 28.) (...) do zadań biegłego należy przedstawienie sądowi swych
wiadomości specjalnych (Ibidem, s. 34)."/, po drugie brak jest innych dowodów
pozwalających na ustalenie istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie

zachodzi w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Nie mniej ważne jest ustalenie czy
postanowienia SIWZ pozwalają ewentualnemu biegłemu na wydanie miarodajnej opinii, tzn.
czy nie są wzajemnie sprzeczne.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16 na postawie art. 190 ust. 1 i 4 Pzp
złożył wniosek o powołanie biegłego sądowego z zakresu termodynamiki i obliczeń cieplnych
celem ustalenia, czy możliwe jest zapewnienie spadku temperatury spalin w katalizatorze
instalacji odazotowania spalin SCR nieprzekraczającego 3°C w przypadku zastosowania
rozwiązania wykorzystującego strumień spalin do ogrzania powietrza rozrzedzającego
i odparowania wody amoniakalnej.
W powyższym zakresie, Izba oddaliła złożony wniosek. Należy zauważyć, że istota
zarzutu oraz wniosku – o powołanie biegłego - Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO
1518/16 względem Wykonawcy - Rafako SA sprowadza wbrew pozorom do oceny, czy
postanowienia SIWZ - w zakresie zakazu spadku temperatury spalin w katalizatorze powyżej
3°C należy odnieść do całej instalacji SCR, czy też tylko do katalizatora. Powyższe wynikało
jednoznacznie ze stanowiska Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16
wyrażonego podczas rozprawy w dniu 08.09.2016 r. W tym zakresie nie jest konieczna
wiedza specjalna. Przeprowadzona rozprawa, złożone pisma i stanowiska stron umożliwiają
odpowiedź na to pytanie. Przy czym w wypadku, uznania, że wymóg niniejszy dotyczył całej
instalacji SCR, Izba może zweryfikować oświadczenie złożone w toku rozprawy w tym
zakresie podczas rozprawy w dniu 08.09.2016 r. - przez - Rafako SA – w kontekście jego
oferty.
W konsekwencji uznano, stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp, że przeprowadzenie tego
dowodu prowadziłoby do zbędnej zwłoki w postępowaniu, a ponadto istnieje obiektywna
możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do
specjalisty, w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim biorąc pod uwagę
dokumentację z postępowania o zamówienie publiczne. Izba wskazuje, że specyfika
postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych
dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów.
Dowód z opinii biegłego – jego powoływanie jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są
wiadomości specjalne, po drugie brak jest innych dowodów pozwalających na ustalenie
istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie zachodzi w okolicznościach
przedmiotowej sprawy. Nie mniej ważne jest ustalenie czy postanowienia SIWZ pozwalają
ewentualnemu biegłemu na wydanie miarodajnej opinii, tzn. czy nie są wzajemnie
sprzeczne.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie o sygn. akt: KIO 1510/16, jak i KIO 1518/16 nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 - Mitsubishi Hitachi Power System
Europe GmbH - sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
Względem oferty
Rafako SA:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 387 § 1 Kc
-
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rafako SA, mimo iż jej treść jest niezgodna
z treścią SIWZ w sposób niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ze względu na przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez Zamawiającego w SIWZ
rozwiązań technicznych albo podanie nieprawdziwych i niemożliwych do osiągnięcia
wielkości parametrów, dotyczących:
a)
czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2. pozycja 7
(układ czyszczenia katalizatora) oraz w odpowiedzi z dnia 2 maja 2016 r. na pytanie nr
237, których wykonawca nie respektuje w złożonej ofercie.
b)
odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.3 (układ
odpopielania spod reaktora SCR ) oraz w odpowiedziach;
•
z 02.05.2016 r. na pytanie 237,
•
z 06.05.2016 r. na pytanie 238,
•
z 10.05.2016 r. na pytanie 47,
•
z 19.05.2016 r. na pytanie 558,
-
których Rafako S.A. S.A. nie respektuje w złożonej ofercie
c)
zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji
przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2 pozycja 3
oraz 3a, których Rafako S.A. nie respektuje w złożonej ofercie.
Każda z w/w niezgodności osobno sprawia, iż oferta Rafako S.A. nie odpowiada treści SIWZ
i jest samoistną przesłanką odrzucenia tej oferty.
Względem oferty
GE Power Sp. z o.o.:
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 387 § 1 Kc
- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty GE Power Sp. z o.o., mimo iż jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ w sposób niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 poprzez wskazanie w ofercie niemożliwych do osiągnięcia parametrów przy
przyjęciu wymaganych w SIWZ rozwiązań technicznych, co prowadzi do wniosku, iż albo
przyjęto rozwiązania techniczne niezgodne z SIWZ albo podano nieprawdziwe wielkości

parametrów niemożliwe do osiągnięcia, co w każdym przypadku sprawia iż rozwiązania
oferowane przez GE Power Sp. z o.o., nie może być przyjęte ze względu na przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 lub 8)
a)
czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział.4.2. pozycja 7
(układ czyszczenia katalizatora) oraz w odpowiedzi z 02.05.2016 r. na pytanie nr 237,
których wykonawca nie respektuje w złożonej ofercie.
b)
odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR,
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.3 (układ
odpopielania spod reaktora SCR ) oraz w odpowiedziach; .
,
•
z 02.05.2016 r. na pytanie 237,
•
z 06.05.2016 r. na pytanie 238,
•
z 10.05.2016 r. na pytanie 47,
-
..
_
•
z 19.05.2016 r. na pytanie 558,
- których GE Power Sp. z o.o. nie respektuje w złożonej ofercie
c)
zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji
przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego
dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2 pozycja 3
oraz 3a, których GE Power Sp. z o.o. nie respektuje w złożonej ofercie.
Każda z w/w niezgodności osobno sprawia, iż oferta GE Power Sp. z o.o. nie odpowiada
treści SIWZ i jest samoistną przesłanką odrzucenia tej oferty.
Względem oferty
Rafako SA i GE Power Sp. z o.o.:
3. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 355 § 1 i 2 - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców do wyjaśnień w zakresie w/w elementów oferty i ich zgodności z SIWZ oraz
przyczyn podania takich niemożliwych do osiągnięcia parametrów i przyjęcie bez dokładnego
zbadania i wbrew zasadzie staranności, którą powinien się kierować profesjonalista, iż
podane przez obu wykonawców parametry zużycia pary wodnej, zużycia powietrza, a także
zastosowane rozwiązania techniczne w zakresie instalacji wody amoniakalnej i układu
powietrza rozrzedzającego są niemożliwe do osiągnięcia przy zastosowaniu rozwiązań
zgodnych z SIWZ.
Względem oferty
Rafako SA:
4. art. 91 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 355 § 1 i 2 - poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej gdyż wybór przeprowadzono bez
dokładnego i nacechowanego właściwą starannością zbadania ofert, a staranność ta
prowadziłaby do wniosku o niemożności osiągnięcia podanych w ofertach parametrów przy
zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ. Ponadto przyjęto parametry niemożliwe do

osiągnięcia (w zakresie zużycia pary wodnej i powietrza) uwzględniając je w kryterium koszty
eksploatacji, co doprowadziło do zawyżenia ocen obu ofert objętych odwołaniem.
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, mimo iż podanie nieprawdziwych
i niemożliwych do osiągnięcia, wprowadzających w błąd poziomów zużycia pary wodnej
i powietrza w określonych procesach prowadzi do uzyskania wyższej oceny w kryterium
koszty eksploatacji i uzyskania zamówienia wskutek naruszenia prawa pozbawiającego tego
zamówienia innego wykonawcy, który zachował się zgodnie z prawem.
Względem oferty
Rafako SA i GE Power Sp. z o.o.:
6. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy podali
nieprawdziwe informacje o parametrach instalacji SCR (układ czyszczenia katalizatora, układ
odpopielania) w zakresie zużycia pary wodnej i powietrza, a informacje te będąc podstawą
oceny ofert wprowadziły Zamawiającego w błąd wpływając na wynik postępowania, co
w związku z zarzutem nr 3 (zaniechanie wyjaśnienia przyczyn podania takich informacji)
prowadzi do wniosku, iż Zamawiający nie ustalił, czy jest to działanie zawinione, a mimo to
zaniechał wykluczenia wykonawców.
Względem oferty
Rafako SA:
7. art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie zbadania czy cena oferty Rafako S.A. nie jest
ceną rażąco niską, gdyż o ile oferuje rozwiązania w zakresie wody amoniakalnej i układu
powietrza rozrzedzającego zgodne z SIWZ, a jednocześnie nie wymagające zużycia pary
wodnej (co wykonawca zadeklarował w ofercie) to są to rozwiązania znacząco droższe,
a oferta Rafako S.A. mimo to jest znacząco tańsza od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert i powinno to wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skutkować obowiązkiem
wezwania do wyjaśnień i udowodnienia realności ceny.
Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1510/16, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu, przystąpieniach oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie, pismo
procesowych Przystępujących, w tym także przywołane postanowienia SIWZ. Przy czym,
Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Przywołując
stosowne postanowienia SIWZ, czy też odpowiedzi na pytania lub wskazując określone
fragmentu oferty.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie
oferty Rafako S.A.

Izba stoi na stanowisku, że analiza postanowień SIWZ oraz udzielonych odpowiedzi
na pytania daje podstawy do uznania zasadności stanowiska Zamawiającego, co do
dopuszczalności zaoferowania rozwiązania technologicznego opartego o dodatkowe
urządzenia – sprężarki. Mamy bowiem do czynienia przede wszystkim z zamówieniem „pod
klucz”, zaś postanowienia SIWZ dopuszczały każde rozwiązanie technologiczne, w sytuacji
gdy jakieś rozwiązanie nie było dopuszczone, jednoznacznie wynikało to z postanowień
SIWZ, czy też udzielonych odpowiedzi na pytania np. odpowiedź na pytanie 493 – nie
dopuszczające podgrzewaczy elektrycznych. Potwierdza to zasadniczo, tzn. przywołaną
formułę - Dział 2, Klauzula 2.1, 2.6 i 2.7 Cz. III SIWZ (Zgodnie z pkt 4.1 zdanie trzecie Cz. I
Instrukcji dla Wykonawców – „Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie
z wymaganiami opisanymi we wzorze umowy zawartym w Cz. III SIWZ („Umowa”) (…)” –
takie stwierdzenia, jak: „Przedmiotem Umowy jest dostawa i montaż w ENEA Wytwarzanie
kompletnych nowoczesnych instalacji (…)”; „Formuła ta obejmuje wykonanie wszelkich
Dostaw, Usług i Robót Budowlanych, (…) nawet jeśli jakieś elementy Dostaw, Usług lub Robót
Budowlanych nie są wyraźnie wyszczególnione w Umowie i wydanych decyzjach
administracyjnych”; „(…) w szczególności gdyby świadczenia te nie zostały wyraźnie
wymienione w Umowie lub wykraczały poza szczegółowo, specyfikacje, Dostaw. Usług
i Robót Budowlanych zawarta, w Umowie, ale które posiadający odpowiednia wiedze
i doświadczenie Wykonawca powinien był przewidzieć, w związku z posiadaniem danych
oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego, w świetle obowiązujących przepisów
techniczno-budowlanych
i
administracyjnych,
jak
również
wiedzy
technicznej
i doświadczenia.(…)”. Nadto, załącznik nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna dla instalacji
SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/ – pkt 4.2 (str. 33 z 180), gdzie podano
jedynie podstawowe instalacje technologiczne, a w ppkt 10 jest: „Inne urządzenia niezbędne
do prawidłowego funkcjonowania Instalacji”. Z kolei w pkt 4.2 ppkt 7 lit. a zd. drugie (str. 46
z 180) – w ramach instalacji czyszczenia katalizatora – mimo że odnosi się to do urządzeń
czyszczących potwierdza także dużą swobodę po stronie Wykonawcy – stwierdzając, że:
”Zastosowanie typu i ilości urządzeń użytych do oczyszczenia elementów katalizatora
należy do wykonawcy.”. Tego rodzaju swobodę widać także w pkt 4.2 ppkt 3 lit. a tiret drugi
zdanie drugie (str. 40 z 180); „Dopuszcza się także zastosowanie innych rozwiązań
technicznych (układów technologicznych) zawierających inne elementy instalacji
i umożliwiających skuteczne wprowadzanie reagenta do strumienia spalin”. Przystępujący
słusznie wskazywał także na pkt 4.2 ppkt 3 lit. g zdanie drugie (str. 41 z 180), odnoszący się
do możliwości lokowania instalacji i urządzeń pomocniczych (wskazano tam jedynie
przykładowo takie urządzenia, nie zostały one wymienione w ramach katalogu zamkniętego,
czyli ich katalog ma charakter otwarty) w budynku kotłowni, po uzgodnieniu z Zamawiającym

na etapie projektu podstawowego. Niewątpliwie takim urządzeniem pomocniczym mogą być
własne sprężarki.
W konsekwencji o zasadności przyjętego stanowiska świadczy otwarty katalog
urządzeń i możliwość wyboru typu oraz ilości urządzeń przez Wykonawcę, to szczególnie
istotne w kontekście sprężarki. Udzielone odpowiedzi na pytania (odpowiedz na pytanie 47
/dotyczy: układu odpopielania także EF10, stwierdza się jedynie że zbiorniki pośrednie
popiołu bloku 10 nie są w granicy dostaw, przy czym stwierdza się zarazem, że mieszalniki
i inne wszystkie urządzenia układu odpopielania leża po stronie Wykonawcy, co potwierdza
de facto wskazywany powyżej charakter kontraktu; odpowiedz na pytanie 238 dotyczy
systemu grawitacyjnego w kontekście układu odpopielania – bez znaczenia z uwagi na nie
zastosowanie systemu grawitacyjnego tak przez Rafako SA, jak i GE Power Sp. z o.o.,
odpowiedz na pytanie 513 z kolei wprost potwierdza konieczność dostarczenia
i zamontowania wdmuchiwaczy, czyli pyłofonów), a w szczególności na pytanie 237 nie
zmieniają powyższego (odnosi się bowiem do zakresu obligatoryjnego, ale nie zakazuje). Na
pewno za takie nie można uznawać odpowiedzi na pytanie 558, czy też 135 (przy czym
w tym ostatnim wypadku wprost stwierdzono, że Zamawiający nie dopuszcza zastosowania
własnej sprężarkowi, która odnosi się do sprężarek, albowiem wskazana nazwa to budynek
ze sprężarkami), gdyż dotyczą one zadania 2 i w konsekwencji, Izba nie widzi jakichkolwiek
podstaw do brania ich pod uwagę. Przyjęcie argumentacji Odwołującego, czyniłoby
postanowienia SIWZ niespójnymi, gdyż z jednej strony szeroki zakres postanowień SIWZ,
z drugiej, odpowiedź na pytanie, które nie poprzez wyłączenie wprost, ale w wyniku
interpretacji korzystnej dla Odwołującego wyłączałaby możliwość zaoferowanie własnych
sprężarek. Izba przyjęła do wiadomości argumentacje Odwołującego z rozprawy
z 30.08.2016 r. (w zakresie pkt 5, 6, a także 8), jednakże wychodzi ona z błędnych założeń,
gdyż granice dostawy (str. 48-49 z 180 - załącznik nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna
dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/) nie stanowią imperatywu.
Istnieje bowiem generalna możliwość dostarczenia w ramach przyjętego rozwiązania
technologicznego takich urządzeń, które zapewnią - prawidłowe funkcjonowanie Instalacji –
zgodnie z przyjętą technologią, w konsekwencji stwierdzenie w pkt 5 dla sprężonego
powietrza technologicznego – Początek: kolektor główny, nie stanowi jedynego
dopuszczalnego rozwiązania. Izba wskazuje także na istniejące różnice w ramach zadania 1
– granice dostaw – pkt 5 dla sprężonego powietrza technologicznego (określone parametry
dotyczące ciśnienia) w odróżnieniu od zadania 2. W rezultacie do przyjętego rozwiązania
technologicznego przez danego Wykonawcę zależało, jakie w sensie kompletnym, będzie
zmuszony dostarczyć Wykonawca urządzenia. W tym zakresie argumentacja Rafako S.A.
potwierdza, zasadność zaoferowania przez niego własnej sprężarki z uwagi na

niewystarczające ciśnienie w kolektorze głównym Zamawiającego. Dodatkowo, Izba
wskazuje w tym kontekście na okoliczność, tj. - oświadczenie firmy Airpol z 31.08.2016 r.
złożone przez Rafako S.A. na rozprawie w dniu 08.09.2016 r. Nadto, potwierdzają to
informacje zawarte w zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie
30.08.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz ofercie Rafako SA na str. 156 oraz 203 zał.
3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica
przedsiębiorstwa/. Izba dodatkowo podnosi, że w toku rozprawy de facto - GE Power Sp.
z o.o. przyznał brak takiego wyłączenia (okoliczność przyznana - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp.),
również w ocenie Izby z dokumentacji, a ściślej z jednego pytań (nr 1) (w kontekście również
odpowiedzi) zadanych przez Zamawiającego GE Power Sp. z o.o. w ramach wezwania do
wyjaśnień treści oferty – pismo z 22.07.2016 r. – wynika, iż przyjęte stanowisko przez
Zamawiającego w przedmiotowej kwestii nie jest wynikiem jedynie zaistniałej sytuacji
procesowej. (tak wezwanie do wyjaśnień z 22.07.2016 r., jak i odpowiedzi z 26.07.2016 r.
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa).
W rezultacie, w ocenie Izby dopuszczalne było zastosowanie, a ściślej
pobieranie
sprężonego powietrza z własnej sprężarki na potrzeby czyszczenia katalizatora
w Instalacji SCR (lit. a), a nie z kolektora głównego wskazanego przez Zamawiającego.
Inaczej mówiąc dopuszczalne było, jak w tym wypadku w ofercie Rafako S.A., czyszczenie
katalizatora oparte na pyłofonach zasilanych sprężonym powietrzem pochodzącym ze
sprężarki Rafako S.A. Wykonawca wskazał dwóch producentów pyłofonów z nazwy
zastrzegając zarazem „lub równoważny” (str. 203 oferty Rafako SA - zał. 3.1 do umowy /Opis
techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/ -
stosowna tabela). Z uwagi na charakter kontraktu zostanie to definitywnie ustalone na etapie
realizacji. Brak jest podstaw na obecnym etapie do uznania, że będzie to producent, którego
opinie/ofertę jako dowód złożył Odwołujący na rozprawie 30.08.2016 r.
Odnośnie
odprowadzania popiołów spod lejów reaktora SCR, czyli systemu
odpopielania (lit. b), w konsekwencji dopuszczalności zastosowania własnych sprężarek,
skutkuje to uznaniem przez Izbę – dopuszczalności zastosowania systemu pneumatycznego
z wykorzystaniem własnych sprężarek (tak oświadczyło Rafako S.A. w ramach swojego
pisma procesowego złożonego 30.08.2016 r.). Izba także podkreśla, że zachowane zostały
wymogi określone przez Zamawiającego w pkt 4.3 lit. a – tiret pierwszy, z lit. b i lit. c (str. 50
z 180) załącznika nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr
10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/. Wykonawca nie zastosował metody grawitacyjnej, jak
zakładał także Odwołujący, ani nie przewidywał relokacji zbiornika pośredniego boku nr 10.
Wszelkie więc dywagacje w tym zakresie Odwołującego z odwołania i rozprawy należy
uznać za bezprzedmiotowe. Autopoprawka nr 65 odnosiła się do kwestii ewentualnego

zastosowania metody grawitacyjnej. Izba wskazuje na okazane podczas rozprawy w dniu
30.08.2016 r. schematy rysunkowe dla instalacji odpopielania reaktorów SCR blok nr 9 i 10
o nr B60217-A21003R, B60217-A21004R – str. 263 i 264 oferty Rafako S.A. zał. 3.1 do
umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica
przedsiębiorstwa/. Opis z kolei znajduje się na w ofercie Rafako S.A. str. od 217-221 - zał.
3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica
przedsiębiorstwa/.
Rezultatem uznania dopuszczalności zastosowania własnych sprężarek jest brak
naruszenia przez Zamawiającego - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Skoro było to dopuszczalne to
należy uznać że
podanie zerowego zużycia sprężonego powietrza technologicznego na
potrzeby instalacji SCR (zał. nr 3 do formularza „Oferta” /formularz - Dane do Kalkulacji
kosztów eksploatacyjnych/ - pkt 3 – w zał. nr 3 do oferty „Cz. Jawna” – tom I) nie jest
zadeklarowaniem parametru niemożliwego do spełnienia, czyli nie miało miejsca naruszenia
- art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp. W tym bowiem kontekście, Izba wskazuje, że Zamawiający
jednoznacznie określił w odpowiedzi na pytanie 496, że użycie sprężonego powietrza na
potrzeby kalkulacji kosztów eksploatacyjnych dotyczy powietrza pobieranego z kolektora
głównego, czyli nie odnosi się do własnej sprężarki. Powyższe ustalenie nie było
przedmiotem zaskarżenia i stało się wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.
Podobnie zdeklarowanie w ofercie Rafako
zerowego zużycia pary wodnej (zał. nr 3
do formularza „Oferta” /formularz - Dane do Kalkulacji kosztów eksploatacyjnych/ - pkt 4, ale
i 5 - w zał. nr 3 do oferty „Cz. Jawna” – tom I) ma swoje oparcie w ofercie, gdyż wobec
oparcia czyszczenia katalizatora instalacji SCR na pyłofonach – czyli
zdmuchiwaczach
akustycznych, a nie zdmuchiwaczach parowych – nie było takiej konieczności.
Odnośnie lit. c – przygotowania i wtrysku reagenta, Izba przeanalizowała
postanowienia SIWZ, w kontekście treści oferty i schematów okazanych podczas rozprawy.
Należy zauważyć, że Izba nie dostrzegła tak dalekich wymogów jakie założył
Odwołujący w odwołaniu. W pkt 4.2 ppkt 3 lit. a – tiret pierwszy do tiretu trzeciego załącznika
nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru
kotła nr 10/ (str. 39-40 z 180) wskazuje się niewątpliwe na 4 wentylatory, 4 układy
przygotowania reagenta wraz z przynależnymi układami regulacji, ale liczba podgrzewaczy
powietrza nie została określona, tym bardziej na 4 sztuki (używa się sformułowania w liczbie
pojedynczej). Założenie więc Odwołującego co do obligatoryjnego zakresu schematu nie
mają podstaw w wymogach SIWZ. Schemat ogólny SCR blok nr 10 nr rys B60206-1001B
pochodzący z oferty Rafako SA. (str. 254 - oferty Rafako S.A. zał. 3.1 do umowy /Opis
techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/),

a okazany podczas rozprawy 30.08.2016 r., w ocenie Izby, spełnia przywołane powyżej
wymogi SIWZ. Izba wskazuje również na Zał. nr 5 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16
złożony przez Zamawiającego na rozprawie 30.08.2016 r. Dodatkowo, należy przywołać
postanowienie z pkt 4.2 ppkt 3 lit. a tiret drugi zdanie drugie (str. 40); „Dopuszcza się także
zastosowanie innych rozwiązań technicznych (układów technologicznych) zawierających
inne elementy instalacji i umożliwiających skuteczne wprowadzanie reagenta do strumienia
spalin”.
Dodatkowo należy zauważyć, że Rafako S.A. nie stosuje zakazanych parowników
elektrycznych, czy też elektrycznych podgrzewaczy. Zgodnie z oświadczeniem Rafako S.A.
z rozprawy z 30.08.2016 r. stosuje dozwolone podgrzewanie spalinami. Izba wskazuje w tym
kontekście na opis str. 141, 154-156, 194-198 wraz z tabelami - oferty Rafako S.A. zał. 3.1
do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica
przedsiębiorstwa/).
Rezultatem powyższego jest
z jednej strony brak naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, z drugiej wobec zastosowania podgrzewania
spalinami – brak naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp – gdyż
zerowe zużycia pary wodnej –
miało swoje uzasadnienie – w zastosowanym podgrzewaniu spalinami, a nie parą –
w ramach przygotowania i wtrysku reagenta.
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień skierowanego do Rafako
S.A. zarzut jest niezasadny, gdyż takie wezwanie zostało wystosowane w dniu
07.07.2016 r., a odpowiedź uzyskano 13.07.2016 r. Zakres pytań miał charakter obszerny
choć zasadniczo nie odnosił się wprost do kwestii spornych z pewnymi wyjątkami.
Odnośnie
zarzutów
dotyczących
wyboru
oferty
Rafako
SA,
jako
najkorzystniejszej stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Izba uznaje powyższe
zarzuty za nie mające oparcia w stanie faktycznym i nie uwzględniające wszystkich
okoliczności sprawy. Należy bowiem ponownie wskazać na odpowiedź na pytanie 496 –
w kontekście kryterium kosztów eksploatacji. Podano więc zużycie sprężonego powietrza
potrzeby technologiczne
tak jak nakazywała przywołana odpowiedź na pytanie, zgodnie
z którą na pytanie - Oferent prosi o potwierdzenie, że do kalkulacji kosztów
eksploatacji
w
kolumnie
„3,
Jednostkowe
zużycie
sprężonego
powietrz
technologicznego (Z
sp
) dla punktów pracy:” ma zostać podana ilość powietrza
pobierana z lokalizacji podanej w załączniku nr 1 do Umowy na stronie 49 (kolektor
główny biegnący przez Elektrofiltry bloków 9 i 10 i usytuowany wewnątrz elektrofiltrów
na ścianie od strony WS na poziomie około 4 m – padła odpowiedź: „Tak”. Izba
podkreśla, że Wykonawca nie zaoferował własnych sprężarek po to, aby uzyskać lepszą

punktację, z racji tego, że znał wskazaną odpowiedź – uczynił to przede wszystkim dlatego,
iż
parametry w kolektorze głównym u Zamawiającego były zbyt niskiej dla potrzeb jego
rozwiązania technologicznego (szczegóły zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie
złożonej na rozprawie 30.08.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/, dodatkowo
oświadczenie firmy Airpol z 31.08.2016 r.), jego działanie miało uzasadnione
merytoryczne i nie było podyktowane chęcią uzyskania przewagi konkurencyjnej. Izba
dała także wiarę stanowisku Zamawiającego mającemu oparcie w SIWZ, że zakazał on
urządzeń generujących największe zużycie energii elektrycznej – takich jak parowniki
elektryczny (pkt 4.2 ppkt 3 lit. a tiret pierwszy /str. 39 z 180/ - załącznika nr 1 do umowy
/Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/),
czy elektryczne podgrzewacze powietrza rozrzedzającego (odpowiedź na pytanie 493) –
istniała więc możliwość zastosowania urządzeń o nieznacznym wpływie na zużycie energii
elektrycznej, jak stwierdził na rozprawie służących do obiegu, a nie do podgrzania.
Zastosowane zaś własne sprężarki nie będą obciążały infrastruktury Zamawiającego, tj.
istniejącej instalacji sprężania powietrza. Zamawiający nie dokonał założeń w zakresie
odbiorników energii elektrycznej, ale co do urządzeń służących likwidacji, pokonania
dodatkowych oporów katalizatora i nowych kanałów spalin (pkt 20.8.2 Cz. I SIWZ –
Instrukcja dla Wykonawców, Metodyka obliczeń poszczególnych elementów kosztów
eksploatacyjnych, dla instalacji SCR – str. 29/32 oraz Obliczenie kosztów eksploatacyjnych
w zakresie instalacji SCR – str. 30/32 [„Jednostkowy spadek ciśnienia na katalizatorze
(wszystkie warstwy katalizatora łącznie z nowymi kanałami spalin) dla punktu P III (∆p)" – pkt
1 - zał. nr 3 do formularza „Oferta” /formularz - Dane do Kalkulacji kosztów
eksploatacyjnych/]. Izba wzięła pod uwagę także symulacje przedłożoną przez
Zamawiającego podczas rozprawy 30.08.2016 r./Załącznik bez numeru do odpowiedzi na
odwołanie KIO 1510/16 z symulacją/.
Wobec niepotwierdzenia się wcześniejszych zarzutów dotyczących w szczególności
zadeklarowanych poziomów zużycia powietrza oraz pary
zarzut złożenia nieprawdziwej
informacji w ofercie Rafako S.A. należy uznać za chybiony.
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1
Pzp. Izba podnosi, że nie zaistniała sytuacja nakładająca obowiązek obligatoryjny wezwania
w tym zakresie (Cz. II - Formularza „Oferta”, zał. nr 2 do formularza „Oferta” /formularz -
Kalkulacja ceny oferty/ - w zał. nr 2 do oferty „Cz. Jawna” – tom I). W konsekwencji, w gestii
Zamawiającego spoczywała decyzja co do zasadności wezwania. Należy wskazać, że
Zamawiający stwierdził, iż nie zaistniało po jego stronie podejrzenie zaoferowania przez
Rafako S.A. ceny mającej charakter rażąco niski. Wyjaśnił także czym się kierował,
w ramach odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Izba stwierdziła, że istniały wyraźne

podstawy do odstąpienia od tej procedury. Nie chodzi jedynie o to, że tak Zamawiający miał
gruntowną wiedze na temat Wykonawcy, a Wykonawca doskonale znał przedmiot
zamówienia, gdyż był zasadniczo jego producentem. Ważne jest, że to podmiot, który jest
producentem najbardziej kosztotwórczych elementów zamówienia – kotłów, katalizatora,
elektrofiltrów. Nadto, w odróżnieniu od pozostałych Wykonawców będzie korzystał
w przeważającej części z polskich podwykonawców (co wynika z załączonej do oferty
Rafako S.A. listy – str.115 - 122 - zał. nr 9 do umowy /Zakres przedmiotu umowy powierzony
podwykonawcom/ - tom I „Cz. Jawna”). Dodatkowo Izba podkreśla, że nie zastosowano
podgrzewania elektrycznego, zaś schemat przygotowania i wtrysku reagenta jest zgodny
z SIWZ – w tym zakresie nie było konieczności jak błędnie założy Odwołujący wykorzystania
4 podgrzewaczy, czyli wynikający z tego mniejszy koszt ma uzasadnienie. Nadto,
potwierdziło się, oświadczenie Rafako S.A. że jest on producentem wymiennika ciepła (str.
204 oferty Rafako S.A. zał. 3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła
nr 10/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/). Nadto, brak jest podstaw do uznania, że
generuje ten element znaczne koszty z uwagi na jego charakter.
Odnośnie
oferty GE Power Sp. z o.o.
Po pierwsze, zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp został w toku rozprawy
wobec powyższego podmiotu de facto uznany za chybiony przez samego
Odwołującego (potwierdziło się bowiem, że GE Power Sp. z o.o. nie korzysta z własnej
sprężarki, ale ze sprężonego powietrza pochodzącego z kolektora głównego
należącego do Zamawiającego), który uznał zasadność zarzutu wobec tego
Wykonawcy naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp.
Odnośnie podanego zużycia sprężonego powietrza technologicznego (zał. nr 3
do formularza „Oferta” /formularz - Dane do Kalkulacji kosztów eksploatacyjnych/ - pkt 3
– w zał. nr 3 do oferty „Cz. Jawna” – tom I):

a) na potrzeby instalacji SCR, Izba nie uznała argumentacji Odwołującego należy
zauważyć, że argumentacja oraz dowody opierała się na założeniu, iż Wykonawca
wykorzysta pyłofony, jako powietrze sterownicze, konkretnego producenta. Jednoznaczne
stanowisko
GE Power Sp. z o.o. mające oparcie w jego ofercie – str. 783 - zał. nr 9 do
umowy /Zakres przedmiotu umowy powierzony podwykonawcom/ - tom II „Cz. Jawna”,
a wzmocnione złożoną wraz z pismem z 08.09.2016 r. - Kartę konfiguracyjną dla producenta
pyłofonów /tajemnica przedsiębiorstwa/; przeczy temu założeniu i czyni przedłożony w tym
zakresie przez Odwołującego dowód - opinie/ofertę firmy Kockum Sonics AB, Malmő –
Szwecja z 09.08.2016 r., za bezprzedmiotowy dla meritum sprawy. Jednocześnie Izba
zauważa, że Odwołujący zakładał w odwołaniu pracę nie tylko w trybie ciągłym, ale nawet

w stanie gotowości. Przedstawione, okazane przez Zamawiającego na rozprawie
30.08.2016 r. strony oferty
GE Power Sp. z o.o. (str. 931 - zał. 3.1 do umowy /Opis
techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica przedsiębiorstwa/),
jak i załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie /tajemnica przedsiębiorstwa/, dają podstawę
do uznania, że pracują w innym trybie, a założenia Odwołującego są z gruntu błędne. Izba
wskazuje także na opis ze str. 834 oraz na str. 930 oferty
GE Power Sp. z o.o. - zał. 3.1 do
umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica
przedsiębiorstwa/). Nadto, Izba wskazuje, że
GE Power Sp. z o.o. spełnia także wymóg
wynikający z odpowiedzi na pytanie 513 /zainstalowania urządzenia czyszczącego na
trzeciej wolnej warstwie katalizatora/. W tym zakresie,
GE Power Sp. z o.o. udzieliła
odpowiedzi na pytanie 41 – pismo z 18.07.2016 r. będące wynikiem wezwania do wyjaśnień
z 07.07.2016 r. skierowanego przez Zamawiającego.

b) na potrzeby odpopielania, także stanowisko Odwołującego jest błędne. Izba w tym
zakresie wzięła pod uwagę zastosowane rozwiązanie zgodnie z którym ilości popiołu spod
leja reaktora SCR będą miały de facto charakter śladowy, co znajduje swoje potwierdzenie
w projekcie wylotu reaktora, tj. schemacie technologicznym instalacji odpopielania SCR dla
K9 i K10 nr rys OW160503-02 z oferty okazanym na rozprawie - str. 948 oferty
GE Power
Sp. z o.o. - zał. 3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ –
tom III /tajemnica przedsiębiorstwa/, czy też w fakcie że zasadniczo przyjęte rozwiązanie, co
nie było kwestionowane, przewiduje wydzielanie całości popiołu na elektrofiltrze. Nadto, Izba
podnosi, że Wykonawca przedstawił wraz z pismem z 08.09.2016 r. - broszurę producenta
typowego rozwiązania – urządzenia do transportu pneumatycznego, które dodatkowo
uwiarygodnia stanowisko Wykonawcy. Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, że mamy tutaj
do czynienia z zamówieniem „pod klucz”, który będzie wymagało na etapie realizacji
osiągnięcia zadeklarowanych parametrów. Nie bez znaczenia jest również odpowiedź na
pytanie 475, w którym Zamawiający obliguje Wykonawców do budowy układu odpopielania
spod reaktora SCR zgodnie z wymaganiami SIWZ - które są opisane w załączniku nr 1 do
umowy /Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr
10/ pkt 4.3 „Układ odpopielania spod reaktora SCR" (str. 50-51 z 180) bez względu na fakt, że
warunki konstrukcyjno-technologiczne (np. ilość popiołu który może lub będzie się osadzać na
reaktorach SCR) zadeklarowane przez Wykonawcę nie wymagają zabudowy układu
odpopielanie spod reaktora SCR. Kwestia zastrzeżenia zawartego w pkt 4.3 lit. c zdanie
ostatnie „Opomiarowane ma zostać zużycie sprężonego powietrza technologicznego (…)”
(str. 50 z 180) /Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru
kotła nr 10/, w ocenie Izby nie daje podstawy do uznania, że rozwiązanie
GE Power Sp.
z o.o. było niedopuszczalne. Zastosowanie rozwiązanie nie jest rozwiązaniem grawitacyjnym

i nie ingeruje w lokalizacje zbiorników pośrednich popiołu. Mamy do czynienia
z odprowadzaniem pneumatycznym oraz hydrotransport (Izba wskazuje za pismem
Zamawiającego z 06.09.2016 r.). Izba przywołuje str. 878 oferty
GE Power Sp. z o.o. - zał.
3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica
przedsiębiorstwa/.

Odnośnie podanego zużycia pary (zał. nr 3 do formularza „Oferta” /formularz -
Dane do Kalkulacji kosztów eksploatacyjnych/ - pkt 4 – w zał. nr 3 do oferty „Cz. Jawna” –
tom I). Odwołujący w tym zakresie ograniczył swoje żądanie do stwierdzenia, że podana
ilość jest nie wystarczająca na potrzeby układu zapasowego. Izba w tym zakresie podnosi,że należało podać wielkość dla trzech punktów podstawowych (P I, PII, P III) i takie wartości
zostały podane przez Wykonawcę. Układ zapasowy miał być zgodnie z SIWZ (pkt 4.2 ppkt 3
lit. a tiret pierwszy /str. 39 z 180/ - załącznika nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna dla
instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/) przyłączany miejscowo i zdalnie
do pracy za dowolnie wybrany układ przygotowania reagenta. Nadto, Izba podkreśla, że
układ przygotowania i wtrysku reagenta spełnia wymogi SIWZ, co jednoznacznie wynika ze
schematu technologicznego na str. 921 oraz 922 oferty
GE Power Sp. z o.o. - zał. 3.1 do
umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica
przedsiębiorstwa/. Izba wskazuje również na Zał. nr 6 do odpowiedzi na odwołanie KIO
1510/16 złożony przez Zamawiającego na rozprawie 30.08.2016 r. Nie będą wykorzystane
zakazane parowniki elektryczne, czy też elektryczne podgrzewacze. Przyjęte rozwiązanie
stanowi połączenie rozwiązania opartego na spalinach i na parze. (Zgodnie z oświadczeniem
GE Power Sp. z o.o. w ramach pisma złożonego na rozprawie 30.08.2016 r.). Izba wskazuje
także na opis na str. 826-829 oferty
GE Power Sp. z o.o. - zał. 3.1 do umowy /Opis
techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica przedsiębiorstwa/.
W
konsekwencji brak jest podstaw do podważania zadeklarowanej wartości pary. Zaś,
okoliczność, że GE Power Sp. z o.o. oświadczył (w ramach pisma złożonego na rozprawie
08.09.2016 r., jak i na rozprawie 15.09.2016 r.), że mimo wszystko ujął taką wartość, jest
okolicznością relewantną.

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień skierowanego do GE
Power Sp. z o.o. zarzut jest niezasadny, gdyż takie wezwanie zostało wystosowane
dwukrotnie – po pierwsze - w dniu 07.07.2016 r., a odpowiedź uzyskana 18.07.2016 r.; - po
drugie – 22.07.2016 r. , a odpowiedź uzyskana 26.07.2016 r.. Zakres pytań miał charakter
obszerny choć zasadniczo nie odnosił się wprost do kwestii spornych z pewnymi wyjątkami.
Wobec niepotwierdzenia się wcześniejszych zarzutów dotyczących w szczególności
zadeklarowanych
poziomów zużycia powietrza oraz pary zarzut złożenia nieprawdziwej
informacji w ofercie GE Power Sp. z o.o. należy uznać za chybiony.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1510/16 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 - GE Power Sp. z o.o. -
sformułowała
w odwołaniu następujące zarzuty wobec oferty Rafako S.A. naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Rafako S.A.
do udzielenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera cenę zdecydowanie niższą odśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz względem wartości
zamówienia, a w szczególności wynagrodzenie za roboty budowlane jest
kilkunastokrotnie niższe od oferowanego przez pozostałych wykonawców, co przesądza
o zaoferowaniu przez Rafako S.A. ceny rażąco niskiej;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rafako S.A. jako
niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy oferta tego wykonawcy przewiduje
zastosowanie rozwiązań wykluczonych Zamawiającego w zakresie zużycia sprężonego
powietrza, tj. użycie nieprzewidzianych w SIWZ i wykluczonych w wyjaśnieniach do
SIWZ sprężarek powietrza, a także zaoferowanie rozwiązań niezapewniających
zachowania gwarantowanych parametrów maksymalnego obniżenia temperatury spalin;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez podejmowanie czynności w Postępowaniu w sposób
naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp.
Ponadto z ostrożności procesowej zarzucił Zamawiającemu również naruszenie:
4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty w zakresie sposobu, w jaki zamierza wykluczyć zużycie
sprężonego powietrza oraz przyjętych rozwiązań zapewniających nieprzekroczenie
parametru maksymalnego spadku temperatury spalin w wysokości 3°C w przypadku
zastosowania rozwiązania wykorzystującego strumień spalin do ogrzania powietrza
rozrzedzającego i odparowania wody amoniakalnej;
5. art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Rafako S.A. pomimo jej nieważności na podstawie ww.
przepisu Kodeksu cywilnego, jako zawierającej zobowiązanie do świadczenia
niemożliwego, bowiem zawarte w ofercie deklarowane nieprzekroczenie spadku
temperatury spalin przy przyjętym w ofercie rozwiązaniu jest obiektywnie niemożliwe do

osiągnięcia;
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1518/16, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu, przystąpieniach oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie, pismo
procesowych Przystępujących, w tym także przywołane postanowienia SIWZ. Przy czym,
Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Przywołując
stosowne postanowienia SIWZ, czy też odpowiedzi na pytania lub wskazując określone
fragmentu oferty.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, Izba z uwagi na uznanie
dopuszczalności
zaoferowania
własnej
sprężarki,
jak
i
przyjecie,że
zgodnie
z postanowieniem SIWZ gwarantowane parametry obniżenia temperatury spalin dotyczyły
wielkości spadku temperatury spalin w katalizatorze, które nie mogły przekroczyć 3 º C, a nie
instalacji SCR -
uznaje za chybiony zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Podobnie
w
zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp w zakresie wielkości spadku temperatury
spalin w katalizatorze. W zakresie zarzutu zastosowania przez Rafako S.A, w odróżnieniu
od Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16 GE Power Sp. z o.o., własnej
sprężarki, Izba przywołuje wcześniejszą argumentacje przedstawioną w ramach
analogicznego zarzutu przy rozpatrywaniu odwołania o sygn. akt: KIO 1510/16. Kwestia
odpowiedzi na pytanie 154 jest bez znaczenia dla przedmiotowego zarzutu, gdyż dotyczyła
ona kary umownej za przekroczenie zadeklarowanej w ofercie wielkości powietrza i nie miała
bezpośredniego przełożenia na kwestie dotyczącą własnej sprężarki. Dodatkowo podnosząc,że Odwołujący sam przyznał podczas rozprawy (okoliczność przyznana, że brak było
wyraźnego zakazu w tym zakresie - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp.).
Odnośnie spadku
temperatury spalin w katalizatorze, Izba wskazuje na załącznik nr 1 do umowy
/Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr
10/ (str. 108 z 180), czy też cz. III SIWZ Umowa (wzór) - pkt 8.3 Gwarantowane
parametry techniczne, tabela, poz. 6 (str. 36 z 90). Dodatkowo przywołując definicji
instalacji SCR /cz. III SIWZ Umowa (wzór) – str. 8 z 90/. W konsekwencji brak było
podstaw do wzywania do wyjaśnień w zakresie sprężarek, jak i spadku temperatury spalin
w katalizatorze. Przy czym, Izba podkreśla, tak jak wcześniej, że generalnie Wykonawca był
wzywany do wyjaśnień i jego oferta została gruntownie zbadana przez Zamawiającego
i wyjaśniona przez samego Wykonawcę.

Odnośnie
zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Oprócz przywołania wcześniejszej argumentacji przedstawionej w ramach analogicznego
zarzutu, przy rozpatrywaniu odwołania o sygn. akt: KIO 1510/16, Izba podnosi dodatkowo
wobec kwestii ceny za roboty budowlane:
a) sposób prezentacji w formularzu ofertowym ceny m.in. za roboty budowlane - w żaden
sposób nie przekłada się na późniejszą płatność (zał. nr 4 do umowy /Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy/, zał. nr 5 do umowy /Harmonogram Realizacji Umowy/);
b) sposób prezentacji w formularzu ofertowym ceny m.in. za roboty budowlane jest
związane z odpowiedzialnością inwestora za roboty budowlane. Zamawiający będzie
zmuszony wystawić stosowną gwarancję dla wykonawcy za roboty budowlane (pkt 7.4 cz. III
SIWZ Umowa (wzór) -
(str. 31 - 32 z 90);
c) wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy – rozliczenia jest uregulowane oddzielnym
harmonogramem, który określa w tym zakresie płatność za dany etap wielkością procentowa
od wartości całego wynagrodzenia ryczałtowego (zał. nr 4 do umowy /Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy/).
Zasadne jest więc, w ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego, że nie mamy do
czynienia z ceną rozumianą zgodnie z definicją zawartą w ustawie o cenach albowiem zał. nr
2 do formularza „Oferta” /formularz - Kalkulacja ceny oferty/, a zarazem zał. nr 2 do oferty
„Cz. Jawna” - tom I, nie przekłada się na późniejsze rozliczenia.
Dodatkowo, Izba zwraca uwagę na następującą okoliczność – przedmiotowe
postępowanie (wszczęte 16.03.2016 r.) toczy się pod rządami poprzednich przepisów Pzp,
przed ostatnią nowelizacją. Jest to o tyle istotne, gdyż przeważające było w poprzednim
stanie prawnym stanowisko zgodnie z którym: "Ocena, czy oferta zawiera rażąco niska cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna być dokonana w odniesieniu do całości
ceny zaproponowanej przez wykonawcę (Wyrok SO w Lublinie z 24.03.2005 r., sygn. akt: II
Ca 2194/05). Oceniając tylko jeden element oferty, zamawiający nie może odrzucić oferty,
bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Nawet gdy
kalkulacja jednostkowych elementów odbiega od cen rynkowych, nie oznacza to, że cena
całej oferty jest rażąco niska. (…) Twierdzenie, że niektóre pozycje kosztorysowe w ofercie
są znacznie zaniżone nie uzasadnia jeszcze tezy, że cena całkowita oferty nosi znamiona
ceny rażąco niskiej i nie stwarza podstaw do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp
(Wyrok KIO z dnia 24.05.2012 r., sygn. akt: KIO 916/12). Twierdzenie, że cena oferty jest
rażąco niska musi odnosić się do całkowitej ceny oferty, a nie do jej poszczególnych pozycji"
(za wyrokiem KIO z 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12). Podobnie adekwatne jest
orzeczenie wyrok SO w Poznaniu z 04.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, że: „wstępne
badanie przez Zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę odbywać się ma, co do

zasady, w odniesieniu do całkowitej ceny za przedmiot zamówienia, a nie poszczególnych
pozycji, czy składników ceny.” Podobnie w wyroku SO w Lublinie z dnia 24.03.2005 r. sygn.
akt II Ca 425/04.
To zaś, że rażąco niska może być tylko cena oferty, a nie ceny jednostkowe, czy
ceny za część zamówienia, wynika z całości ukształtowanego orzecznictwa Izby opartego na
poprzednim brzmieniu – art. 90 ust. 1 Pzp. Wielokrotnie Izba w wydanych orzeczeniach
zajmowała w tej strawie jednoznaczne stanowisko. Przykładowo: wyrok KIO o sygn. akt: KIO
217/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 646/12, KIO 653/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 830/12,
KIO 833/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 867/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 930/12, KIO
938/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1351/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1377/12, wyrok KIO
o sygn. akt: KIO 1531/12, wyrok SO w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08
- za wyrokiem KIO 2011/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 99/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO
148/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 355/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 364/13, KIO 368/13,
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 654/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 737/13, czy też wyrok KIO
o sygn. akt: KIO 791/13.
W konkluzji, cenę rażąco niską należy rozpatrywać w odniesieniu do całkowitej ceny
za przedmiot zamówienia, a nie jego poszczególnych pozycji, czy też wydzielonych
składników ceny. Dodatkowo na potwierdzenie powyższego należy zauważyć, że dopiero
ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost w art. 90 ust. 1 Pzp, że: „jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe” czyli możliwość badania – istotnych części
składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. Chociażby z tych
względów należy uznać odwołanie za podlegające oddaleniu w zakresie rozpatrywanego
zarzutu.
Izba pozostawiła bez rozpoznania formułowany podczas rozprawy, a nie zawarty
w odwołaniu zarzut dotyczący uznania oferty Rafako S.A. za czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba bowiem nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. (art. 192
ust. 7 Pzp.).

W konsekwencji oddalenia poprzednich zarzutów wskazanych powyżej, oddaleniu
podlega również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1518/16 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz.
232), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1510/16, sygn. akt: KIO 1518/16 orzeczenie
łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Wobec stwierdzenia, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16, jak
i Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16 wnieśli - każdy - wpis od odwołania w
wysokości 20 000 zł, Izba nakazuje ponadto zwrot nadpłaconej wielkości wpisu od odwołania
każdorazowo w wysokości 5 000 zł.

Przewodniczący:

………………………………

Członek:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29