rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-23
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-23
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1482/16
KIO 1482/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
08 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę
ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-26 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa
przy udziale wykonawcy
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
23 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
08 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę
ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-26 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa
przy udziale wykonawcy
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-26 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-26 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1482/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie dostawy urządzeń systemu bezpieczeństwa sieciowego
typu firewall oraz ochrony przed atakami DDoS wraz z instalacją, konfiguracją, świadczeniem
serwisu gwarancyjnego, przeszkoleniem pracowników zamawiającego z dostarczonego
rozwiązania o numerze DPR.DPR-2.2414.3.2016.DH.13, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
094 - 169125 z 18.05.2016 r., przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 29.07.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa
zwana dalej: „Integrated Solutions Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-26
Warszawa zwana dalej: „ANDRA Sp. z o. o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 08.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): ANDRA Sp. z o. o.
wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 29.07.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 08.08.2016 r. (faxem). Stwierdził, że oferta Integrated
Solutions Sp. z o.o. podlega odrzuceniu: 1) za treść nieodpowiadającą treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z
późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp; 2) jest niezgodna z ustawą - art. 89
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp.
W związku z tym Odwołujący żądał:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Integrated Solutions sp. z o. o.;
b) uznania wybranej oferty za podlegającą odrzuceniu;
c) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
d) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i kosztami
pełnomocnika Odwołującego.
Odnośnie pierwszego zarzutu. Zamawiający po zbadaniu złożonych ofert
i porównaniu zakresów oferowanych świadczeń wystosował w dniu 21.07.2016 r. do
Integrated Solutions sp. z o. o. wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty, w brzmieniu:
„Działając na podstawie art. 87 ust. 1 (p.z.p....), Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie Formularza Cenowego (Załącznik nr 8 do
Formularza Oferta ”). Zamawiający dokonując analizy ofert doszedł do wniosku, że obydwaj
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaoferowali tożsame
rozwiązania. Z porównania złożonych ofert wynika, że Formularz Cenowy w ofercie
Wykonawcy Andra sp. z o. o.:
-
pozycja 1. Sprzęt typu firewall - zawiera dodatkowo: „ SX Transceiver Module
-
pozycja 4. Licencje i oprogramowanie dla sprzętu typu DDoS — zawiera dodatkowo:
„Security Update Subscription (SUS) for DeefensePro 1016 IPS&Behayioral Protection”,
Standard Support for APSolute Vision - VA ”, APSolute Vision Security Reporter - Software
Option”, „Standard Support for ApsOLUTE Vision Security Reporter - Software Option”,
„Standard Support for DefensePro 1016 IPS&Behavioral Protection ”.
Zamawiający prosił o potwierdzenie, że oferta Wykonawcy zawiera wszystkie
składniki, w tym licencje niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia (zgodnie
z wymaganiami SIWZ). W odpowiedzi udzielonej w dniu 25.07.2016 r. Wykonawca, którego
ofertę wybrano, najpierw oświadczył: „Wykonawca potwierdza, że złożona przez niego
w przedmiotowym postępowaniu oferta zawiera wszystkie składniki, w tym licencje
niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia (zgodnie z wymaganiami siwz). Formularz
cenowy został wypełniony zgodnie z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem.”.
Następnie w tym samym dniu dosłał dalszą część wyjaśnień w brzmieniu: „W celu
sprecyzowania naszych wyjaśnień przesyłam specyfikacje urządzeń wraz z dokładnym
zestawieniem, licencji, licencji serwisowych wchodzących w skład oferowanego
rozwiązania.”. W dodatkowych wyjaśnieniach podano całą uszczegółowioną specyfikację
zawierającą wyliczenie:
-
sprzętu typu firewall (poz. 1), - licencji, oprogramowania i kontraktów serwisowych dla
sprzętu typu firewall (poz. 2), - sprzęt typu DdoS (poz. 3), - licencji i oprogramowania dla
sprzętu typu DdoS (poz. 4), - kosztów instalacji i konfiguracji dostarczonych urządzeń (...)
(poz. 5), w tym szkoleń (poz. 5.1), - świadczenia serwisu gwarancyjnego dla dostarczonych
urządzeń przez okres 36 miesięcy (poz. 6). Porównanie treści załącznika nr 8 złożonego
z ofertą z treścią specyfikacji przedstawionej w wyjaśnieniach treści złożonej oferty prowadzi
do wniosku, że Integrated Solutions sp. z o.o. zmienił w drodze udzielonych wyjaśnień treść
złożonej oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, potwierdzając tym samym nie wyrażone
wprost obawy Zamawiającego, że oferta złożona przez niego w terminie nie spełnia
wszystkich wymagań SIWZ. Przedstawiona w wyjaśnieniach specyfikacja stanowi
rozwinięcie - uzupełnienie formularza nr 8 dołączonego do formularza „Oferta”. Wybrany
Wykonawca, obowiązany do starannego działania - art. 355 § 2 k.c., powinien przedstawić
uszczegółowioną specyfikację już na etapie składania ofert, albo - udzielając wyjaśnień -
przedstawić Zamawiającemu wszelkie dowody na to, że specyfikacja złożona z ofertą,
składa się z części zawierających wszelkie rozwiązania szczegółowe ujawnione na etapie
wyjaśnień treści złożonej oferty. Tego Przystępujący nie uczynił. W związku z tym należy
uznać, że wybrany Wykonawca w niedopuszczalny sposób - w drodze oświadczenia woli -
uzupełnił i doprecyzował treść złożonej przez siebie oferty w taki sposób, aby spełnić
uzasadnione wymagania Zamawiającego. Bez dopisania w wyjaśnieniach dodatkowych
elementów oferowanego systemu Wykonawca nie mógłby spełnić świadczenia, które
zaoferował. Jest to oczywiste naruszenie zakazu wyrażonego w art. 87 ust. 1 Pzp. Złożona
oferta w świetle udzielonych wyjaśnień o charakterze oświadczenia woli modyfikującego
treść złożonej oferty, nie odpowiada treści siwz i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Poniżej porównano treść formularza nr 8 złożonego z ofertą z treścią
udzielonych wyjaśnień (istotne fragmenty):
FORMULARZ NR 8 ZŁOŻONY Z OFERTĄ
SPECYFIKACJA ZŁOŻONA Z
WYJAŚNIENIAMI Z DNIA 25 LIPCA 2016 r.
UWAGI
1. Sprzęt typu firewall
1.1.
FOR-FG-500D-BDL *FortiGate-500D Hardware
plus 1 Year 8x5 FortiCare and FortiGuard UTM
Bundle Szt. 2
1.1.
FOR-FG-500D-BDL FortiGate-500D Hardware plus
1 Year 8x5 FortiCare and FortiGuard UTM Bundle
Szt. 2
1.2.
FOR-FA-IOOOD *F ortiAnalyzer-1000D Szt. 1
1.2.
FOR-FA-IOOOD Forti Analyzer-1000D Szt. 1
1.3.
Brak pozycji
1.3.
OP-APS815123CDL05 1000BASE-SX 850nm,
VSCEL MM, 550 m Szt. 13
Dopisano nową pozycję.
Zmiana istotna
4. Licencje i oprogramowanie dla sprzętu typu DDoS
4.1.
1927013
APSolute Vision – VA
Szt. 3
4.3.
1927013
APSolute Vision - VA
Szt. 1
Zmieniono ilość
zaoferowanego elementu z
3 szt. na 1 szt.
Zmiana istotna Zmieniono
kolejność pozycji
Zmiana
formalna
4.1.
19238024S
Standard Support for DefensePro
1016
IPS &
Behavioral Protection Szt. 3
Dopisano nową pozycję.
Zmiana
nieistotna
4.2.
999212 Security Update Subscription (SUS) for DefensePro
1016 IS & Behavioral
Protection 1
Year Szt. 3
Dopisano nową pozycję.
Zmiana istotna
4.4.
1927013S
Standard Support for APSolute Vision
- VA 1
Year Szt.
3
Dopisano nową pozycję.
Zmiana
nieistotna
4.5.
927014 APSolute Vision Security Reporter -
Software
Option Szt. 1
Dopisano nową pozycję.
Zmiana istotna
4.6.
927014S Standard Support for APSolute Vision
Security
Reporter - Software Option 1 Year Szt. 3
Dopisano nową pozycję.
Zmiana
nieistotna
Odnośnie drugiego zarzutu. Zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp oraz postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzi się w języku polskim. Zamawiający nie dopuścił możliwości
posługiwania się w tym postępowaniu innym językiem. Tymczasem do wybranej oferty
dołączono dokument zatytułowany Next Generation Intrusion Prevention System (NGIPS)
Test Report, charakteryzujący przedmiot oferty w języku angielskim bez tłumaczenia
i wykorzystany do oceny oferty na podstawie kryterium skuteczności wykrywania
zagrożeń przez system DPS. Na marginesie Odwołujący się wskazuje, że zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp Zamawiający wzywa do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, to jest takich, które między innymi potwierdzają spełnienie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego. Tymczasem Next Generation Intrusion Prevention System (NGIPS) Test
Report jest integralnym załącznikiem formularza ofertowego, który służy do oceny oferty
według kryterium oceny ofert - skuteczność wykrywania zagrożeń przez system IPS. Nie
może być więc zaliczony do dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp. W tej
sytuacji oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 9 ust.
2 Pzp jako niezgodna z ustawą.
Zamawiający w dniu 09.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Integrated Solutions Sp.
z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, że złożył ofertę obejmującą wszystkie
składniki, tj. urządzenia, licencje i oprogramowanie, niezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w formie wymaganej przez Zamawiającego.
Formularz cenowy został wypełniony zgodnie z przygotowanym przez Zamawiającego
wzorem. Okoliczność, iż Wykonawcy biorący udział w postępowaniu wypełnili formularz
cenowy agregując elementy przedmiotu zamówienia z różną szczegółowością, nie może
stanowić podstawy do formułowania zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ. Raport, w którym określona jest skuteczność wykrywania zagrożeń IPS, został
załączony do oferty w formie wskazanej przez Zamawiającego w treści załącznika nr 9 do
formularza „Oferta” (pierwszy przypis *).
W dniu 23.08.2016 r. (e-mailem, a oryginał na posiedzeniu) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Zarzut 1. Zamawiający stoi na
stanowisku, iż treść oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. jest zgodna z treścią SIWZ i oferta
nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w toku badania i oceny ofert skorzystał - w stosunku
do Integrated Solutions - z przysługującego mu prawa zwrócenia się o wyjaśnienie treści
oferty na mocy art. 87 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi Integrated Solutions potwierdził, że złożona
przez niego oferta zawiera wszystkie składniki, w tym licencje niezbędne do prawidłowej
realizacji zamówienia (zgodnie z wymaganymi SIWZ), Wskazał też, że formularz został
wypełniony zgodnie z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem. Dodatkowo
w kolejnym piśmie mającym na celu sprecyzowanie wyjaśnień dosłał uszczegółowienie
elementów wchodzących w skład oferowanego rozwiązania. Nie sposób zgodzić się
z Odwołującym, że w wyniku powyższych wyjaśnień Integarated Solutions: „w sposób
niedopuszczalny - w drodze oświadczenia woli - uzupełnił i doprecyzował treść złożonej
przez siebie oferty w taki sposób, aby spełnić uzasadnione wymagania Zamawiającego".
Przede wszystkim zaznaczyć należy, że Integrated Solutions już w momencie złożenia oferty
zaoferował rozwiązanie spełniające wymagania Zamawiającego. Potwierdził to m.in.
składając oświadczanie zawarte w pkt 1 i 2 formularza Oferty o następującej treści:
„SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ
przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w niej
postanowieniami i zasadami postępowania." Powyższą deklarację potwierdził następnie we
wspomnianych wyżej wyjaśnieniach z 25.07.2016 r. Rozwiązanie oferowane przez
Wykonawcę od początku było tym samym produktem spełniającym wymagania
Zamawiającego. Sposób wypełnienia formularza złożonego wraz z ofertą oraz jego
uszczegółowienie złożone w wyniku wyjaśnień, w żaden sposób nie wskazują na zmianę
oferowanego rozwiązania, gdyż wyjaśnienia jedynie doprecyzowują informacje dotyczące
oferowanego rozwiązania - w dalszym ciągu jest mowa o jednym i tym samym rozwiązaniu.
Zauważył, że wyjaśnienia Wykonawcy dotyczą jedynie doprecyzowania informacji zawartych
w formularzu dołączanym do oferty nie odnosząc się, ani nie zmieniając ceny oferty.
Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że: „bez dopisania w wyjaśnieniach
dodatkowych elementów oferowanego systemu Wykonawca nie mógłby spełnić świadczenia,
które zaoferował". Twierdzenie Odwołującego wręcz potwierdza fakt, że Integrated Solutions
musiał od początku ująć w swojej ofercie wszystkie elementy wymagane w SIWZ - inaczej
nie mógłby złożyć oferty. Natomiast wypełnienie Formularza nr 8 w sposób zagregowany
(rozpisany mniej szczegółowo) nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, Zamawiający w SIWZ nie wskazywał szczegółowo w jaki sposób Wykonawcy są
obowiązani wypełnić formularz nr 8. Dawało to wykonawcom pewną dowolność. Integrated
Solutions w Formularzu nr 8 dołączonym do oferty opisał oferowany przedmiot zamówienia
w sposób zagregowany. Natomiast w wyjaśnieniach przedstawił składniki wchodzące
w skład poszczególnych pozycji. Podkreślenia wymaga fakt, że oferowany przedmiot
zamówienia nie uległ zmianie. Ponadto zauważył, że zarówno odwołujący, jak i Integrated
Solutions zaoferowali tożsame rozwiązania. Jednak porównując sposób wypełnienia
Formularza nr 8 przez Odwołującego z wykazem przedstawionym przez Integrated Solutions
w wyjaśnieniach, stwierdzić należy, że nie jest on identyczny. Jednak obie oferty spełniają
wymagania SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazuje tylko niektóre z dodatkowych
pozycji znajdujących się w wyjaśnieniach Integrated Solutions jako „zmiany istotne". O części
pozycji uszczegółowionych w wyjaśnieniach Odwołujący nawet nie wspomina w treści
Odwołania, a pozostałe klasyfikuje jako „zmiany nieistotne". Świadczy to o tym, że
Wykonawcy mieli możliwość wypełnienia Formularza nr 8 w sposób dowolny, również
zagregowany (jak uczynił to Integrated Solutions). Zamawiający nie sprecyzował
szczegółowych wymagań w odniesieniu do sposobu wypełniania formularza. Biorąc pod
uwagę powyższe argumenty stwierdzić należy, że Zamawiający dokonując analizy ofert oraz
złożonych wyjaśnień upewnił się, że oferowane przez Integrated Solutions rozwiązanie
w całości spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia
oferty Wykonawcy, ponieważ jej treść odpowiada treści SIWZ.
Zarzut
2. Zamawiający stoi na stanowisku, iż oferta Integrated Solutions Sp. z o.o.
w żaden sposób nie jest niezgodna z Pzp. Zamawiający w pkt 15.1, Tomu SIWZ (Instrukcja
dla Wykonawców) zapisał, iż dokona weryfikacji przedstawionych przez Wykonawcę danych
dotyczących skuteczności wykrywania zagrożeń IPS (jedno z kryteriów oceny ofert) na
podstawie dołączonego do oferty raportu, w którym określona jest skuteczność wykrywania
zagrożeń IPS, Jednocześnie zaznaczył, że zaakceptuje raport NSSLabs NGIPS z 2015
roku, który dostępny jest m.in. pod adresem:
http://www.exclusive-networks,fr/apres-le-
fortl.gatę-8Q0c-nss-labs-ffiCQmma.n.de-le*fortiqate-1500d-comme-solution-de-next-
qeneratlon^firewall-ips-la-p).uSrperfQrmanM:.|.a.-plus-efficace-et-au-meilleur-tco/
).
Dokładnie taki raport dołączył Integrated Solutions Sp. z o.o., do swojej oferty. W związku
z powyższym nietrafiony jest zarzut odwołującego, że brak tłumaczenia raportu stanowi
niezgodność oferty z ustawą. Pomimo tego, że Zamawiający zapisał w SIWZ, że:
„postępowanie prowadzone jest w języku polskim oraz że dokumenty sporządzone w innym
języku winny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski", to jednocześnie
w przypadku raportu wskazał wyraźnie jaki raport zaakceptuje. Podając konkretny adres
internetowy w SIWZ założył, że zamieszczony tam dokument może zostać złożony
i zostanie przyjęty. Na podanej przez Zamawiającego stronie www przedmiotowy raport jest
zamieszczony m.in. w języku angielskim (raport nie występuje w języku polskim).
Zamawiający zaznaczał jednocześnie na marginesie, że powyższy raport wraz
z tłumaczeniem został również dołączony do oferty Odwołującego. W związku z tym przyjąć
należy, że Zamawiający jest w posiadaniu wersji raportu w języku polskim. Byłoby
nadmiernym formalizmem wzywanie Integrated Solutions do przedstawiania tłumaczenia
dokumentu, który Zamawiający posiada w swoich zasobach (choćby w ofercie
Odwołującego). Podsumowując stwierdził, że Integrated Solutions Sp. z o.o., złożył
dokument wskazany w SIWZ, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wyrażonym
w SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, Formularza oferty, załącznika nr 8 do Formularza
„Oferta”, załącznika nr 9 do Formularza „Oferta”, treści oferty Przystępującego, wezwania
z 21.07.2016 r. skierowanego do Przystępującego, dwóch wyjaśnień Przystępującego
z 25.07.2016 r. oraz z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 29.07.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu,
przystąpieniu oraz odpowiedzi na odwołanie, treść oferty Odwołującego wskazanej
w odwołaniu (tabela), wezwania z 21.07.2016 r. skierowanego do Przystępującego, dwóch
wyjaśnień Przystępującego z 25.07.2016 r., w szczególności specyfikacji urządzeń
przesłanych za drugim razem, wskazanej również w odwołaniu (tabela). Uznając, że spór nie
dotyczy sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych czynności Zamawiającego oraz
uzyskanego w wyniku wezwania i odpowiedzi – dokumentu, tj. specyfikacji urządzeń, jak ich
oceny przez Zamawiającego, tzn. oferty, w tym złożenia przywołanego w odwołaniu raportu
w języku angielskim bez tłumaczenia, tudzież specyfikacji urządzeń (na ile jest to
wyjaśnienie, a na ile uzupełnienie - załącznika nr 8 do Formularza „Oferta”). Odnosząc się do
poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego – złożone przez Odwołującego na
rozprawie następujące dowody:
Dowód 1 – kartę katalogowa urządzenia FortiGate 500D, zaoferowanego tak przez
Zamawiający, jak i Przystępujący wraz z tłumaczeniem str. 2 na okoliczność tego, iż
w zestawie znajdują się tylko 2 moduły SFP SX, gdy tymczasem Zamawiający wymagał
większej ilości. Zgodnie z pkt 2.5 OPZ z części I.
Dowód 2 – karta katalogowa producenta FortiNet, odnośnie urządzenia FortiGate 500D, na
okoliczność iż moduły SFP SX, występują też jako opcje, które można dodatkowo dokupić do
urządzenia.
Dowód 3 – oferta z wyceną firmy Veracomp, dla Odwołującego odnośnie tych modułów,
wraz z certyfikatem potwierdzającym, że firma Veracomp jest autoryzowanym dystrybutorem
firmy Forti Net, wraz z tłumaczenie certyfikatu.
Dowód 4 – wyciąg z karty katalogowej, odnośnie licencji dla sprzętu DDoS (str. 46) wraz
z tłumaczeniem na okoliczność, iż dopiero w skutek odpowiedzi Przystępującego, została
zaoferowana licencja w poz. 4.5 odpowiadająca wymogowi Zamawiającego w pkt 6.1.7. OPZ
w części II str. 8.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu 1 naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że złożona oferta w świetle udzielonych wyjaśnień o charakterze
oświadczenia woli modyfikującego treść złożonej oferty, nie odpowiadała treści SIWZ
i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba oddaliła zarzut.
Względem pierwszej kwestii (odnośnie Sprzętu typu firewall), w ocenie Izby, dowody
złożone na rozprawie przez Odwołującego, a zwłaszcza dowód 1, 2, jak i 3, nie wykluczają
możliwości złożenia oferty z uwzględnieniem dodatkowych modułów
SFP SX. Nadto z poz.
1.1 pierwotnego załącznika nr 8 do Formularza „Oferta” wynika, iż takie moduły od początku
zostały zaoferowane Zamawiającemu przez Przystępującego w pakiecie, biorąc pod uwagę
użyte sformułowanie „BUNDLE”, Izba nie widzi podstaw do uznania, jak podnosił na
rozprawie Odwołujący, że słowo „BUNDLE” dotyczyło stricte licencji, skoro przedmiotowa
pozycja dotyczyła (była umiejscowiona), zgodnie z przywołanym załącznikiem – Sprzętu typu
firewall (poz. 1), a licencji i oprogramowania dla sprzętu typu firewall dopiero kolejna (poz. 2).
W konsekwencji stanowisko Zamawiającego z rozprawy, iż rozumiał to szerzej niż
Odwołujący ma uzasadnienie w treści pierwotnego załącznika nr 8 do Formularza „Oferta”,
a zmiana oferty przez wyjaśnienia nie miała miejsca.
Odnośnie kolejnej kluczowej kwestii (odnośnie licencji dla sprzętu DDoS), Izba stoi na
stanowisku, że z dowodu nr 4 złożonego na rozprawie przez Odwołującego – nie wynikają
okoliczności, świadczące o tym, że wymóg z pkt 6.1.7. OPZ tworzenia i wyświetlania
raportów w oparciu o dane historyczne, został osiągnięty dopiero w wyniku udzielonych
wyjaśnień poprzez dopisanie nowej poz. 4.5. Wręcz przeciwnie złożony katalog dotyczy
właśnie – Licencji i oprogramowania dla sprzętu typu DDos zaoferowanego w poz. 4.1
pierwotnego załącznika nr 8 do Formularza „Oferta”.
W ocenie Izby także, Przystępujący
w sposób wiarygodny wykazał, że w ramach licencji głównej bezkosztowej mamy dodatkowe
sublicencje, które mają charakter płatny i generują koszty, gdyż na liczbę - 3 licencji
pierwotnego załącznika nr 8 do Formularza „Oferta” (poz. 4.1) składała się licencja główna
w liczbie 1 – nowa poz. 4.3 oraz licencja o nr 1927013S nowa poz. 4.4, która musiała być
zaoferowana w ilości 3, stąd w pierwotnym formularzu wskazano 3 sztuki, jako generujące
określone koszty. Z powyższych względów uległa zmianie w skutek wyjaśnień
z 25.07.2016 r., jedynie prezentacja liczby licencji, choć już w poz. 4.1 pierwotnego
załącznika nr 8 do Formularza „Oferta” była już zagregowana licencja główna wraz
z sublicencjami.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo złożenia wraz z ofertą wskazanego w załączniku nr 9 do Formularza
„Oferta” raportu w języku angielskim bez tłumaczenia. Izba oddaliła zarzut.
Izba uznała że sformułowanie użyte w załączniku nr 9 do Formularza „Oferta” –
„Zamawiający akceptuje raport (…) który dostępny jest m.in. pod adresem: (…)” miało
wieloznaczny charakter i mogło zostać uznane w kontekście także wcześniejszych dwóch
zdań: „(…) należy wprowadzić wartość liczbowa dla zaoferowanego rozwiązania według
dołączonego do oferty raportu, w którym określona jest skuteczność wykrywania zagrożeń
IPS. Wartość ta musi być wyrażona w procentach z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku”., za akceptacje raportu także w języku angielskim bez tłumaczenia. Z tej
przyczyny biorąc pod uwagę wieloznaczność użytego sformułowania, Izba kierując się
zasadą, że niejednoznaczne, wieloznaczne postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane na niekorzyść Wykonawców oddaliła przedmiotowy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-26 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-26 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1482/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie dostawy urządzeń systemu bezpieczeństwa sieciowego
typu firewall oraz ochrony przed atakami DDoS wraz z instalacją, konfiguracją, świadczeniem
serwisu gwarancyjnego, przeszkoleniem pracowników zamawiającego z dostarczonego
rozwiązania o numerze DPR.DPR-2.2414.3.2016.DH.13, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
094 - 169125 z 18.05.2016 r., przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 29.07.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa
zwana dalej: „Integrated Solutions Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-26
Warszawa zwana dalej: „ANDRA Sp. z o. o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 08.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): ANDRA Sp. z o. o.
wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 29.07.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 08.08.2016 r. (faxem). Stwierdził, że oferta Integrated
Solutions Sp. z o.o. podlega odrzuceniu: 1) za treść nieodpowiadającą treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z
późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp; 2) jest niezgodna z ustawą - art. 89
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp.
W związku z tym Odwołujący żądał:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Integrated Solutions sp. z o. o.;
b) uznania wybranej oferty za podlegającą odrzuceniu;
c) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
d) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i kosztami
pełnomocnika Odwołującego.
Odnośnie pierwszego zarzutu. Zamawiający po zbadaniu złożonych ofert
i porównaniu zakresów oferowanych świadczeń wystosował w dniu 21.07.2016 r. do
Integrated Solutions sp. z o. o. wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty, w brzmieniu:
„Działając na podstawie art. 87 ust. 1 (p.z.p....), Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie Formularza Cenowego (Załącznik nr 8 do
Formularza Oferta ”). Zamawiający dokonując analizy ofert doszedł do wniosku, że obydwaj
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaoferowali tożsame
rozwiązania. Z porównania złożonych ofert wynika, że Formularz Cenowy w ofercie
Wykonawcy Andra sp. z o. o.:
-
pozycja 1. Sprzęt typu firewall - zawiera dodatkowo: „ SX Transceiver Module
-
pozycja 4. Licencje i oprogramowanie dla sprzętu typu DDoS — zawiera dodatkowo:
„Security Update Subscription (SUS) for DeefensePro 1016 IPS&Behayioral Protection”,
Standard Support for APSolute Vision - VA ”, APSolute Vision Security Reporter - Software
Option”, „Standard Support for ApsOLUTE Vision Security Reporter - Software Option”,
„Standard Support for DefensePro 1016 IPS&Behavioral Protection ”.
Zamawiający prosił o potwierdzenie, że oferta Wykonawcy zawiera wszystkie
składniki, w tym licencje niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia (zgodnie
z wymaganiami SIWZ). W odpowiedzi udzielonej w dniu 25.07.2016 r. Wykonawca, którego
ofertę wybrano, najpierw oświadczył: „Wykonawca potwierdza, że złożona przez niego
w przedmiotowym postępowaniu oferta zawiera wszystkie składniki, w tym licencje
niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia (zgodnie z wymaganiami siwz). Formularz
cenowy został wypełniony zgodnie z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem.”.
Następnie w tym samym dniu dosłał dalszą część wyjaśnień w brzmieniu: „W celu
sprecyzowania naszych wyjaśnień przesyłam specyfikacje urządzeń wraz z dokładnym
zestawieniem, licencji, licencji serwisowych wchodzących w skład oferowanego
rozwiązania.”. W dodatkowych wyjaśnieniach podano całą uszczegółowioną specyfikację
zawierającą wyliczenie:
-
sprzętu typu firewall (poz. 1), - licencji, oprogramowania i kontraktów serwisowych dla
sprzętu typu firewall (poz. 2), - sprzęt typu DdoS (poz. 3), - licencji i oprogramowania dla
sprzętu typu DdoS (poz. 4), - kosztów instalacji i konfiguracji dostarczonych urządzeń (...)
(poz. 5), w tym szkoleń (poz. 5.1), - świadczenia serwisu gwarancyjnego dla dostarczonych
urządzeń przez okres 36 miesięcy (poz. 6). Porównanie treści załącznika nr 8 złożonego
z ofertą z treścią specyfikacji przedstawionej w wyjaśnieniach treści złożonej oferty prowadzi
do wniosku, że Integrated Solutions sp. z o.o. zmienił w drodze udzielonych wyjaśnień treść
złożonej oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, potwierdzając tym samym nie wyrażone
wprost obawy Zamawiającego, że oferta złożona przez niego w terminie nie spełnia
wszystkich wymagań SIWZ. Przedstawiona w wyjaśnieniach specyfikacja stanowi
rozwinięcie - uzupełnienie formularza nr 8 dołączonego do formularza „Oferta”. Wybrany
Wykonawca, obowiązany do starannego działania - art. 355 § 2 k.c., powinien przedstawić
uszczegółowioną specyfikację już na etapie składania ofert, albo - udzielając wyjaśnień -
przedstawić Zamawiającemu wszelkie dowody na to, że specyfikacja złożona z ofertą,
składa się z części zawierających wszelkie rozwiązania szczegółowe ujawnione na etapie
wyjaśnień treści złożonej oferty. Tego Przystępujący nie uczynił. W związku z tym należy
uznać, że wybrany Wykonawca w niedopuszczalny sposób - w drodze oświadczenia woli -
uzupełnił i doprecyzował treść złożonej przez siebie oferty w taki sposób, aby spełnić
uzasadnione wymagania Zamawiającego. Bez dopisania w wyjaśnieniach dodatkowych
elementów oferowanego systemu Wykonawca nie mógłby spełnić świadczenia, które
zaoferował. Jest to oczywiste naruszenie zakazu wyrażonego w art. 87 ust. 1 Pzp. Złożona
oferta w świetle udzielonych wyjaśnień o charakterze oświadczenia woli modyfikującego
treść złożonej oferty, nie odpowiada treści siwz i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Poniżej porównano treść formularza nr 8 złożonego z ofertą z treścią
udzielonych wyjaśnień (istotne fragmenty):
FORMULARZ NR 8 ZŁOŻONY Z OFERTĄ
SPECYFIKACJA ZŁOŻONA Z
WYJAŚNIENIAMI Z DNIA 25 LIPCA 2016 r.
UWAGI
1. Sprzęt typu firewall
1.1.
FOR-FG-500D-BDL *FortiGate-500D Hardware
plus 1 Year 8x5 FortiCare and FortiGuard UTM
Bundle Szt. 2
1.1.
FOR-FG-500D-BDL FortiGate-500D Hardware plus
1 Year 8x5 FortiCare and FortiGuard UTM Bundle
Szt. 2
1.2.
FOR-FA-IOOOD *F ortiAnalyzer-1000D Szt. 1
1.2.
FOR-FA-IOOOD Forti Analyzer-1000D Szt. 1
1.3.
Brak pozycji
1.3.
OP-APS815123CDL05 1000BASE-SX 850nm,
VSCEL MM, 550 m Szt. 13
Dopisano nową pozycję.
Zmiana istotna
4. Licencje i oprogramowanie dla sprzętu typu DDoS
4.1.
1927013
APSolute Vision – VA
Szt. 3
4.3.
1927013
APSolute Vision - VA
Szt. 1
Zmieniono ilość
zaoferowanego elementu z
3 szt. na 1 szt.
Zmiana istotna Zmieniono
kolejność pozycji
Zmiana
formalna
4.1.
19238024S
Standard Support for DefensePro
1016
IPS &
Behavioral Protection Szt. 3
Dopisano nową pozycję.
Zmiana
nieistotna
4.2.
999212 Security Update Subscription (SUS) for DefensePro
1016 IS & Behavioral
Protection 1
Year Szt. 3
Dopisano nową pozycję.
Zmiana istotna
4.4.
1927013S
Standard Support for APSolute Vision
- VA 1
Year Szt.
3
Dopisano nową pozycję.
Zmiana
nieistotna
4.5.
927014 APSolute Vision Security Reporter -
Software
Option Szt. 1
Dopisano nową pozycję.
Zmiana istotna
4.6.
927014S Standard Support for APSolute Vision
Security
Reporter - Software Option 1 Year Szt. 3
Dopisano nową pozycję.
Zmiana
nieistotna
Odnośnie drugiego zarzutu. Zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp oraz postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzi się w języku polskim. Zamawiający nie dopuścił możliwości
posługiwania się w tym postępowaniu innym językiem. Tymczasem do wybranej oferty
dołączono dokument zatytułowany Next Generation Intrusion Prevention System (NGIPS)
Test Report, charakteryzujący przedmiot oferty w języku angielskim bez tłumaczenia
i wykorzystany do oceny oferty na podstawie kryterium skuteczności wykrywania
zagrożeń przez system DPS. Na marginesie Odwołujący się wskazuje, że zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp Zamawiający wzywa do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, to jest takich, które między innymi potwierdzają spełnienie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego. Tymczasem Next Generation Intrusion Prevention System (NGIPS) Test
Report jest integralnym załącznikiem formularza ofertowego, który służy do oceny oferty
według kryterium oceny ofert - skuteczność wykrywania zagrożeń przez system IPS. Nie
może być więc zaliczony do dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp. W tej
sytuacji oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 9 ust.
2 Pzp jako niezgodna z ustawą.
Zamawiający w dniu 09.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Integrated Solutions Sp.
z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, że złożył ofertę obejmującą wszystkie
składniki, tj. urządzenia, licencje i oprogramowanie, niezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w formie wymaganej przez Zamawiającego.
Formularz cenowy został wypełniony zgodnie z przygotowanym przez Zamawiającego
wzorem. Okoliczność, iż Wykonawcy biorący udział w postępowaniu wypełnili formularz
cenowy agregując elementy przedmiotu zamówienia z różną szczegółowością, nie może
stanowić podstawy do formułowania zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ. Raport, w którym określona jest skuteczność wykrywania zagrożeń IPS, został
załączony do oferty w formie wskazanej przez Zamawiającego w treści załącznika nr 9 do
formularza „Oferta” (pierwszy przypis *).
W dniu 23.08.2016 r. (e-mailem, a oryginał na posiedzeniu) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Zarzut 1. Zamawiający stoi na
stanowisku, iż treść oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. jest zgodna z treścią SIWZ i oferta
nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w toku badania i oceny ofert skorzystał - w stosunku
do Integrated Solutions - z przysługującego mu prawa zwrócenia się o wyjaśnienie treści
oferty na mocy art. 87 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi Integrated Solutions potwierdził, że złożona
przez niego oferta zawiera wszystkie składniki, w tym licencje niezbędne do prawidłowej
realizacji zamówienia (zgodnie z wymaganymi SIWZ), Wskazał też, że formularz został
wypełniony zgodnie z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem. Dodatkowo
w kolejnym piśmie mającym na celu sprecyzowanie wyjaśnień dosłał uszczegółowienie
elementów wchodzących w skład oferowanego rozwiązania. Nie sposób zgodzić się
z Odwołującym, że w wyniku powyższych wyjaśnień Integarated Solutions: „w sposób
niedopuszczalny - w drodze oświadczenia woli - uzupełnił i doprecyzował treść złożonej
przez siebie oferty w taki sposób, aby spełnić uzasadnione wymagania Zamawiającego".
Przede wszystkim zaznaczyć należy, że Integrated Solutions już w momencie złożenia oferty
zaoferował rozwiązanie spełniające wymagania Zamawiającego. Potwierdził to m.in.
składając oświadczanie zawarte w pkt 1 i 2 formularza Oferty o następującej treści:
„SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ
przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w niej
postanowieniami i zasadami postępowania." Powyższą deklarację potwierdził następnie we
wspomnianych wyżej wyjaśnieniach z 25.07.2016 r. Rozwiązanie oferowane przez
Wykonawcę od początku było tym samym produktem spełniającym wymagania
Zamawiającego. Sposób wypełnienia formularza złożonego wraz z ofertą oraz jego
uszczegółowienie złożone w wyniku wyjaśnień, w żaden sposób nie wskazują na zmianę
oferowanego rozwiązania, gdyż wyjaśnienia jedynie doprecyzowują informacje dotyczące
oferowanego rozwiązania - w dalszym ciągu jest mowa o jednym i tym samym rozwiązaniu.
Zauważył, że wyjaśnienia Wykonawcy dotyczą jedynie doprecyzowania informacji zawartych
w formularzu dołączanym do oferty nie odnosząc się, ani nie zmieniając ceny oferty.
Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że: „bez dopisania w wyjaśnieniach
dodatkowych elementów oferowanego systemu Wykonawca nie mógłby spełnić świadczenia,
które zaoferował". Twierdzenie Odwołującego wręcz potwierdza fakt, że Integrated Solutions
musiał od początku ująć w swojej ofercie wszystkie elementy wymagane w SIWZ - inaczej
nie mógłby złożyć oferty. Natomiast wypełnienie Formularza nr 8 w sposób zagregowany
(rozpisany mniej szczegółowo) nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, Zamawiający w SIWZ nie wskazywał szczegółowo w jaki sposób Wykonawcy są
obowiązani wypełnić formularz nr 8. Dawało to wykonawcom pewną dowolność. Integrated
Solutions w Formularzu nr 8 dołączonym do oferty opisał oferowany przedmiot zamówienia
w sposób zagregowany. Natomiast w wyjaśnieniach przedstawił składniki wchodzące
w skład poszczególnych pozycji. Podkreślenia wymaga fakt, że oferowany przedmiot
zamówienia nie uległ zmianie. Ponadto zauważył, że zarówno odwołujący, jak i Integrated
Solutions zaoferowali tożsame rozwiązania. Jednak porównując sposób wypełnienia
Formularza nr 8 przez Odwołującego z wykazem przedstawionym przez Integrated Solutions
w wyjaśnieniach, stwierdzić należy, że nie jest on identyczny. Jednak obie oferty spełniają
wymagania SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazuje tylko niektóre z dodatkowych
pozycji znajdujących się w wyjaśnieniach Integrated Solutions jako „zmiany istotne". O części
pozycji uszczegółowionych w wyjaśnieniach Odwołujący nawet nie wspomina w treści
Odwołania, a pozostałe klasyfikuje jako „zmiany nieistotne". Świadczy to o tym, że
Wykonawcy mieli możliwość wypełnienia Formularza nr 8 w sposób dowolny, również
zagregowany (jak uczynił to Integrated Solutions). Zamawiający nie sprecyzował
szczegółowych wymagań w odniesieniu do sposobu wypełniania formularza. Biorąc pod
uwagę powyższe argumenty stwierdzić należy, że Zamawiający dokonując analizy ofert oraz
złożonych wyjaśnień upewnił się, że oferowane przez Integrated Solutions rozwiązanie
w całości spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia
oferty Wykonawcy, ponieważ jej treść odpowiada treści SIWZ.
Zarzut
2. Zamawiający stoi na stanowisku, iż oferta Integrated Solutions Sp. z o.o.
w żaden sposób nie jest niezgodna z Pzp. Zamawiający w pkt 15.1, Tomu SIWZ (Instrukcja
dla Wykonawców) zapisał, iż dokona weryfikacji przedstawionych przez Wykonawcę danych
dotyczących skuteczności wykrywania zagrożeń IPS (jedno z kryteriów oceny ofert) na
podstawie dołączonego do oferty raportu, w którym określona jest skuteczność wykrywania
zagrożeń IPS, Jednocześnie zaznaczył, że zaakceptuje raport NSSLabs NGIPS z 2015
roku, który dostępny jest m.in. pod adresem:
http://www.exclusive-networks,fr/apres-le-
fortl.gatę-8Q0c-nss-labs-ffiCQmma.n.de-le*fortiqate-1500d-comme-solution-de-next-
qeneratlon^firewall-ips-la-p).uSrperfQrmanM:.|.a.-plus-efficace-et-au-meilleur-tco/
).
Dokładnie taki raport dołączył Integrated Solutions Sp. z o.o., do swojej oferty. W związku
z powyższym nietrafiony jest zarzut odwołującego, że brak tłumaczenia raportu stanowi
niezgodność oferty z ustawą. Pomimo tego, że Zamawiający zapisał w SIWZ, że:
„postępowanie prowadzone jest w języku polskim oraz że dokumenty sporządzone w innym
języku winny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski", to jednocześnie
w przypadku raportu wskazał wyraźnie jaki raport zaakceptuje. Podając konkretny adres
internetowy w SIWZ założył, że zamieszczony tam dokument może zostać złożony
i zostanie przyjęty. Na podanej przez Zamawiającego stronie www przedmiotowy raport jest
zamieszczony m.in. w języku angielskim (raport nie występuje w języku polskim).
Zamawiający zaznaczał jednocześnie na marginesie, że powyższy raport wraz
z tłumaczeniem został również dołączony do oferty Odwołującego. W związku z tym przyjąć
należy, że Zamawiający jest w posiadaniu wersji raportu w języku polskim. Byłoby
nadmiernym formalizmem wzywanie Integrated Solutions do przedstawiania tłumaczenia
dokumentu, który Zamawiający posiada w swoich zasobach (choćby w ofercie
Odwołującego). Podsumowując stwierdził, że Integrated Solutions Sp. z o.o., złożył
dokument wskazany w SIWZ, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wyrażonym
w SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, Formularza oferty, załącznika nr 8 do Formularza
„Oferta”, załącznika nr 9 do Formularza „Oferta”, treści oferty Przystępującego, wezwania
z 21.07.2016 r. skierowanego do Przystępującego, dwóch wyjaśnień Przystępującego
z 25.07.2016 r. oraz z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 29.07.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu,
przystąpieniu oraz odpowiedzi na odwołanie, treść oferty Odwołującego wskazanej
w odwołaniu (tabela), wezwania z 21.07.2016 r. skierowanego do Przystępującego, dwóch
wyjaśnień Przystępującego z 25.07.2016 r., w szczególności specyfikacji urządzeń
przesłanych za drugim razem, wskazanej również w odwołaniu (tabela). Uznając, że spór nie
dotyczy sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych czynności Zamawiającego oraz
uzyskanego w wyniku wezwania i odpowiedzi – dokumentu, tj. specyfikacji urządzeń, jak ich
oceny przez Zamawiającego, tzn. oferty, w tym złożenia przywołanego w odwołaniu raportu
w języku angielskim bez tłumaczenia, tudzież specyfikacji urządzeń (na ile jest to
wyjaśnienie, a na ile uzupełnienie - załącznika nr 8 do Formularza „Oferta”). Odnosząc się do
poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego – złożone przez Odwołującego na
rozprawie następujące dowody:
Dowód 1 – kartę katalogowa urządzenia FortiGate 500D, zaoferowanego tak przez
Zamawiający, jak i Przystępujący wraz z tłumaczeniem str. 2 na okoliczność tego, iż
w zestawie znajdują się tylko 2 moduły SFP SX, gdy tymczasem Zamawiający wymagał
większej ilości. Zgodnie z pkt 2.5 OPZ z części I.
Dowód 2 – karta katalogowa producenta FortiNet, odnośnie urządzenia FortiGate 500D, na
okoliczność iż moduły SFP SX, występują też jako opcje, które można dodatkowo dokupić do
urządzenia.
Dowód 3 – oferta z wyceną firmy Veracomp, dla Odwołującego odnośnie tych modułów,
wraz z certyfikatem potwierdzającym, że firma Veracomp jest autoryzowanym dystrybutorem
firmy Forti Net, wraz z tłumaczenie certyfikatu.
Dowód 4 – wyciąg z karty katalogowej, odnośnie licencji dla sprzętu DDoS (str. 46) wraz
z tłumaczeniem na okoliczność, iż dopiero w skutek odpowiedzi Przystępującego, została
zaoferowana licencja w poz. 4.5 odpowiadająca wymogowi Zamawiającego w pkt 6.1.7. OPZ
w części II str. 8.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu 1 naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że złożona oferta w świetle udzielonych wyjaśnień o charakterze
oświadczenia woli modyfikującego treść złożonej oferty, nie odpowiadała treści SIWZ
i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba oddaliła zarzut.
Względem pierwszej kwestii (odnośnie Sprzętu typu firewall), w ocenie Izby, dowody
złożone na rozprawie przez Odwołującego, a zwłaszcza dowód 1, 2, jak i 3, nie wykluczają
możliwości złożenia oferty z uwzględnieniem dodatkowych modułów
SFP SX. Nadto z poz.
1.1 pierwotnego załącznika nr 8 do Formularza „Oferta” wynika, iż takie moduły od początku
zostały zaoferowane Zamawiającemu przez Przystępującego w pakiecie, biorąc pod uwagę
użyte sformułowanie „BUNDLE”, Izba nie widzi podstaw do uznania, jak podnosił na
rozprawie Odwołujący, że słowo „BUNDLE” dotyczyło stricte licencji, skoro przedmiotowa
pozycja dotyczyła (była umiejscowiona), zgodnie z przywołanym załącznikiem – Sprzętu typu
firewall (poz. 1), a licencji i oprogramowania dla sprzętu typu firewall dopiero kolejna (poz. 2).
W konsekwencji stanowisko Zamawiającego z rozprawy, iż rozumiał to szerzej niż
Odwołujący ma uzasadnienie w treści pierwotnego załącznika nr 8 do Formularza „Oferta”,
a zmiana oferty przez wyjaśnienia nie miała miejsca.
Odnośnie kolejnej kluczowej kwestii (odnośnie licencji dla sprzętu DDoS), Izba stoi na
stanowisku, że z dowodu nr 4 złożonego na rozprawie przez Odwołującego – nie wynikają
okoliczności, świadczące o tym, że wymóg z pkt 6.1.7. OPZ tworzenia i wyświetlania
raportów w oparciu o dane historyczne, został osiągnięty dopiero w wyniku udzielonych
wyjaśnień poprzez dopisanie nowej poz. 4.5. Wręcz przeciwnie złożony katalog dotyczy
właśnie – Licencji i oprogramowania dla sprzętu typu DDos zaoferowanego w poz. 4.1
pierwotnego załącznika nr 8 do Formularza „Oferta”.
W ocenie Izby także, Przystępujący
w sposób wiarygodny wykazał, że w ramach licencji głównej bezkosztowej mamy dodatkowe
sublicencje, które mają charakter płatny i generują koszty, gdyż na liczbę - 3 licencji
pierwotnego załącznika nr 8 do Formularza „Oferta” (poz. 4.1) składała się licencja główna
w liczbie 1 – nowa poz. 4.3 oraz licencja o nr 1927013S nowa poz. 4.4, która musiała być
zaoferowana w ilości 3, stąd w pierwotnym formularzu wskazano 3 sztuki, jako generujące
określone koszty. Z powyższych względów uległa zmianie w skutek wyjaśnień
z 25.07.2016 r., jedynie prezentacja liczby licencji, choć już w poz. 4.1 pierwotnego
załącznika nr 8 do Formularza „Oferta” była już zagregowana licencja główna wraz
z sublicencjami.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo złożenia wraz z ofertą wskazanego w załączniku nr 9 do Formularza
„Oferta” raportu w języku angielskim bez tłumaczenia. Izba oddaliła zarzut.
Izba uznała że sformułowanie użyte w załączniku nr 9 do Formularza „Oferta” –
„Zamawiający akceptuje raport (…) który dostępny jest m.in. pod adresem: (…)” miało
wieloznaczny charakter i mogło zostać uznane w kontekście także wcześniejszych dwóch
zdań: „(…) należy wprowadzić wartość liczbowa dla zaoferowanego rozwiązania według
dołączonego do oferty raportu, w którym określona jest skuteczność wykrywania zagrożeń
IPS. Wartość ta musi być wyrażona w procentach z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku”., za akceptacje raportu także w języku angielskim bez tłumaczenia. Z tej
przyczyny biorąc pod uwagę wieloznaczność użytego sformułowania, Izba kierując się
zasadą, że niejednoznaczne, wieloznaczne postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane na niekorzyść Wykonawców oddaliła przedmiotowy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
