rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1434/16
KIO 1434/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 r. przez
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum - (1) TRAKT S.A., (2) BUDROMOST-STARACHOWICE Sp. z o.o. Górki
Szczukowskie 1 k/Kielc, 26-065 Piekoszów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska
72, 25-602 Kielce,
przy udziale wykonawcy:
A.
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-
116 Kielce, oraz
C.
Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 r. przez
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum - (1) TRAKT S.A., (2) BUDROMOST-STARACHOWICE Sp. z o.o. Górki
Szczukowskie 1 k/Kielc, 26-065 Piekoszów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska
72, 25-602 Kielce,
przy udziale wykonawcy:
A.
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-
116 Kielce, oraz
C.
Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia –
Konsorcjum - (1) TRAKT S.A., (2) BUDROMOST-
STARACHOWICE Sp. z o.o. Górki Szczukowskie 1 k/Kielc, 26-065 Piekoszów i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: (1) TRAKT S.A., (2)
BUDROMOST- STARACHOWICE Sp. z o.o., Górki Szczukowskie 1 k/Kielc, 26-065
Piekoszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
.…………………………….
Sygn. akt: KIO 1434/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum – Lider - TRAKT S.A. Górki Szczukowskie 1 k/Kielc oraz Partner -
BUDROMOST-STARACHOWICE Sp. z o.o. z Wąchocka [Odwołujący] w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w Kielcach w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp],
którego przedmiotem zamówienia jest „Rozbudowa DW 755 etap III A od km 12+124,50 do
km 16+247,00 wraz z budową obwodnicy Ćmielowa”. Odwołujący skierował zarzuty wobec
oferty wykonawcy Skanska S.A. [wykonawca Skanska], która została uznana za
najkorzystniejszą oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART" Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo „DUBR" Sp. z o.o., [Konsorcjum FART] wskazując na niezasadne
zaniechanie odrzucenia oferty:
1) wykonawcy Skanska na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ w zakresie, w jakim w przypadkach wskazanych w załączniku Nr
1 do niniejszego odwołania, ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych
nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie,
określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie obejmują
m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości
sprzętu, kosztów pośrednich itp.,
2) Konsorcjum FART na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - która to oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim w przypadkach wskazanych w załączniku Nr 2
do niniejszego odwołania, ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych
nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie,
określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie obejmują
m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości
sprzętu, kosztów pośrednich itp.,
3) wykonawcy Skanska oraz Konsorcjum FART na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z
art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji [ustawa znk] w sytuacji, gdy ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na niedozwolonej manipulacji ceną ostateczną, poprzez rażące
zaniżanie części cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych i podanie
pozornej i nierealnej ceny jednostkowej lub kwoty ryczałtowej pozycji kosztorysowych, a w
konsekwencji - zaniżenie ceny ofertowej, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie; Także ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług i towarów poniżej kosztów ichświadczenia lub wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
4) wykonawcy Skanska na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w sytuacji gdy przedstawiona
cena w ofercie jest rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazał ponadto na art. 7 ust. 1 Pzp, podnosząc zarzut naruszenia w postępowania zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz art. 91 ust. 1 Pzp
z uwagi na zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty SKANSKA S.A., (2) dokonania
czynności polegającej na odrzuceniu oferty SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART i w
konsekwencji (3) wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wniósł również – w
zakresie podtrzymanym na posiedzeniu i rozprawie o dopuszczenie dowodów z
dokumentów:
1) stanowiących załączniki Nr 1, 2, 2A, 2B, 2C, 2D i 5 do niniejszego odwołania, na
okoliczność wskazania w złożonych ofertach przez SKANSKA S.A. oraz konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo „DUBR" Sp.
z o.o. cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych, które nie
uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie,
określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie obejmują
m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości
sprzętu, kosztów pośrednich itp.,
2) stanowiących załączniki Nr 3 i 4 do niniejszego odwołania, na okoliczność polityki
SKANSKA S.A., polegającej na składaniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wniósł także o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka D. R. - pracownika Odwołującego,
na okoliczność wskazania w ofertach SKANSKA oraz Konsorcjum FART cen jednostkowych
lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych, które nie uwzględniają wszystkich czynności,
wymagań i badań składających się na cenę jednostkową oraz nie obejmują m.in. robocizny
wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów
pośrednich. Tego wniosku, Izba mając na uwadze regułę z art. 190 ust.6 ustawy Pzp, nie
uwzględniła i w konsekwencji wnioskowana osoba, jako pracownik, na podstawie
udzielonego do protokołu upoważnienia mogła we wnioskowanym zakresie prezentować
stanowisko Odwołującego.
Wykonawca stwierdził, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony w
niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą, po odrzuceniu ofert SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART, a przez to
odwołującemu należało udzielić zamówienia publicznego. Nieuzyskanie zamówienia
powoduje możliwość poniesienia przez niego szkody w postaci utraconych korzyści z
wynagrodzenia, jakie stałoby się należne za zrealizowanie kontraktu. W uzasadnieniu
zarzutów, w szczególności podał, co następuje:
Zgodnie z treścią SIWZ, zakres zadania obejmuje: 1) rozbudowę drogi wojewódzkiej
Nr 755 od km 12+124,50 do km 16+247,00; 2) budowę obwodnicy Ćmielowa na terenie
gminy i miasta Ćmielów wraz z przebudową istniejącej sieci uzbrojenia terenu i przebudową
dróg innych kategorii; 3)opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego oraz realizacja
budowy Bazy Służby Drogowej dla potrzeb Obwodu Drogowego wraz z dostawą
wyposażenia sprzętowego. Zamawiający w punkcie 17 siwz określił, że przy wyborze ofert
będzie stosował następujące kryteria: Cena brutto oferty - 97% i Okres gwarancji na
wykonane roboty - 3%. Podał, że szczegółowy sposób obliczenia ceny oferty został zawarty
w punkcie 9 SIWZ, gdzie Zamawiający - z rozbiciem na opisane powyżej pozycje w ramach
głównego zadania - szczegółowo określił elementy cenotwórcze. Wskazał ponadto – na
istotne – jego zdaniem - dla oceny elementy punktu 9 SIWZ: „• Cena oferty zostanie
wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach.
Podstawą obliczenia ceny oferty są przedmiary robót zamieszczone w SIWZ, • Kosztorysy
ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji
wyszczególnionych w kosztorysach. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach oraz wartość netto za całość zamówienia; •
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. • Podana cena oferty będzie
stanowiła wynagrodzenie kosztorysowe. Wskazał ponadto, że „Zgodnie z § 7 Projektu
Umowy, wynagrodzenie ma w przeważającym zakresie charakter kosztorysowy, tj. co do
rozbudowy DW 755 - etap III A na odcinku od km 12+124,50 do km 16+247,00 oraz budowy
obwodnicy Ćmielowa. Ryczałtowy charakter ma jedynie wynagrodzenia za opracowanie
projektu budowlanego i wykonawczego oraz realizację budowy Bazy Służby Drogowej dla
potrzeb Obwodu Drogowego wraz z dostawa wyposażenia sprzętowego”. Powołał się
również na Szczegółową Specyfikację Techniczną (D-M-00-00-00) i jej punkt 9 (podstawa
płatności), który wskazuje, że: • Podstawą płatności jest cena jednostkowa netto,
skalkulowana przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji
kosztorysu; • Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest
wartość (kwota) podana przez Wykonawcę w danej pozycji kosztorysu. • Cena jednostkowa
lub kwota ryczałtowa pozycji będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania
składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w SST i w Dokumentacji
Projektowej. • Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować:
- robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami, - wartość zużytych materiałów
wraz z kosztami ich zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na teren
budowy, - wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami, - koszty pośrednie, zysk
kalkulacyjny i ryzyko, - podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami, - koszt
nadzoru specjalistycznego pełnionego przez właścicieli instalacji na powierzchni ziemi i
urządzeń podziemnych, - koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń, - koszty
utrzymania ciągłości dostawy mediów, -
koszty
urządzenia
i
utrzymania
zaplecza
Wykonawcy. Stwierdził również, że SST w kolejnych punktach szczegółowo określa, co
składać się powinno na podstawę płatności w ramach danej pozycji do wykonania, tj. określa
cenę danej jednostki obmiarowej, poprzez odniesienie do w/w warunków ogólnych oraz
wskazanie dodatkowych wymogów, specyficznych dla danej jednostki. Odnosząc zarzuty do
treści ofert wskazanych wykonawców stwierdził, co następuje:
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp podniósł, że
oferenci SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART w poszczególnych elementach ofert, podali
wielokrotnie ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych, które w sposób
oczywisty nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej
wykonanie, określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie
obejmują m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów,
wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp. Na dowód przedstawił odpowiednio w załącznikach
nr 1 i 2 Wykaz tych cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych oraz
uzasadnienie, iż ceny te lub kwoty nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań
składających się na jej wykonanie, określone dla danej roboty w SST i dokumentacji
projektowej, jak również nie obejmują m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami,
wartość zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp. Często są to kwoty
jednostkowe w wysokości 1 grosza, 10 groszy (0,1 zł), 40 gr (0,40 zł), co dowodzi uchybienia
SIWZ w sposób oczywisty, ale w powołanych załącznikach wskazano także przypadki, gdy
kwoty jednostkowe są wyższe od symbolicznych 1 lub 10 gr, jednakże – zdaniem
wykonawcy - w sposób na tyle drastyczny odbiegają od średnich stawek rynkowych, że nie
sposób jest uznać, że przyjęto je według wymagań wskazanych w SIWZ. W przypadku
SKANSKA S.A., przykładowo:
1) wycena jednostkowa w pozycji nr 65 „Formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. 3.0-
10.0 m spycharkami w gruncie kat. III-IV - dowóz gruntu niewysadzinowego o CBR= min.
40%, U= min.5 - obwodnica, DW 755 ul. Ostowiecka, Parking” kosztorys „Branża Drogowa",
wynosi 4,14 zł, przy realnie wycenionych wycenach innych oferentów od 18 zł do 22,41 zł, co
przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 244.260 zł a 1.062.000 zł -
1.322.190 zł,
2) wycena jednostkowa w pozycji nr 28 „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu)
o grubości do 15 cm za pomocą spycharek. Docelowa grubość humusu to 50cm. Usunięcie
ziemi urodzajnej z obszaru obejmującego projektowaną obwodnicę wraz z drogami
serwisowymi, parking, drogi powiatowe (ul. Opatowska, Jastkowska), drogą wewnętrzną
drogę gminą, DW 75 = 3,33” kosztorys „Branża Drogowa", wynosi 2,25 zł, przy realnie
wycenionych wycenach innych oferentów od 5,22 zł do 7,65 zł, co przekłada się na różnicę w
tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 294.750 zł a 683.820 zł - 1.002.150 zł,
3) wycena jednostkowa w pozycji nr 6.2; 7.2; 11.2; „Warstwa z kruszywa łamanego
stabilizownego mechanicznie + destrukt grubości 25 cm” kosztorys „Roboty drogowe",
wynosi 0,67 zł, przy realnie wycenionych wycenach innych oferentów od 3,84 zł do 10 zł, co
przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 23.422,53 zł a 134.242,56 zł-
349.590 zł. W przypadku Konsorcjum FART przykładowo:
1) wycena jednostkowa w pozycji 480 „Wyprzedzające badania archeologiczne stanowisk
ratowniczych w granicach inwestycji wraz ze sporządzeniem sprawozdania" jest ok. 8-10
razy niższa niż wycena pozostałych porównywanych oferentów (91,89 zł wobec 798,26 -
910,47 zł, co za chwilę przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy
60.004,17 zł a 521.263,78 zł - 594.536,91 zł.
2) wycena jednostkowa w pozycji nr 19.3; „Warstwy podsypkowe, podsypka cementowo-
piaskowa grubości 10 cm" kosztorys „Roboty drogowe" wynosi 0,10 zł, przy realnie
ocenionych wycenach pozostałych porównywanych oferentów 9,04 zł - 13,65 zł, co
przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 1.316,70 zł a 119.029,68 zł -
179.729,55 zł,
3)wycena jednostkowa w pozycji nr 382; 385; 387; 389; 392 „Ława betonowa pod
krawężniki" kosztorys „Branża Drogowa", wynosi 0,40 zł, przy realnie ocenianych wycenach
pozostałych porównywanych oferentów 83,65 zł - 130,44 zł, co przekłada się na różnicę w tej
pozycji kosztorysowej pomiędzy 150,02 zł a 31.370,52 zł a 48.918,92 zł.
W Załącznikach Nr 1 i 2 wskazano zarazem na końcu podsumowanie ogólnej dla
analizowanych przypadków różnicy wynikającej z zaniżenia wycen przez SKANSKA S.A.
oraz Konsorcjum FART w stosunku do pozostałych oferentów, które to wielkości mają
charakter znaczący. Odwołujący podkreślił, że Załączniki Nr 1 i Nr 2 nie zawierają wszystkich
przypadków nienależytej wyceny jednostkowej, gdyż z uwagi na termin odwołania brak było
możliwości rzetelnego uzasadnienia - poprzez odniesienie się, co stawek rynkowych -
każdego przypadku uchybienia. Zdaniem Odwołującego, dokonanie w taki sposób wyceny
poszczególnych pozycji kosztorysu poprzez podanie kwot pozornych, symbolicznych (1 gr,
10 gr) lub kwot wyższych, jednak w oczywisty sposób rażąco odbiegających od średnich
stawek rynkowych, nie odpowiada treści SIWZ, a to z tego względu, że SST stanowi część
SIWZ (zgodnie m.in. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 35 Pzp). Skoro Zamawiający zarówno
bezpośrednio w treści SIWZ, jak również następnie w kolejnych punktach SST dokładnie i
precyzyjnie określił wymagania dotyczące poszczególnych pozycji kosztorysowych, to ich
wycena według stawek 1 gr, 10 gr lub wprawdzie wyższych, jednak rażąco zaniżonych jest
oczywiście niepoprawna i powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Jest bowiem
oczywiste, że kwoty te nie uwzględniają wszystkich czynności, kosztów i koniecznych
nakładów przedstawionych w Podstawach płatności - w zasadzie wyceny te nie uwzględniajążadnych czynności, kosztów i koniecznych nakładów. Wyceny te mają charakter pozorny i
jedynie pozorna jest zgodność treści oferty z treścią SIWZ, gdyż jakkolwiek oferenci nie
pominęli pozycji kosztorysowych, to jednak wbrew treści SIWZ nie wycenili ich w sposób
realny. Ceny te mają charakter symboliczny dla uzyskania formalnej zgodności z treścią
SIWZ, nie są to jednak ceny pozwalające na wykonanie wycenianych pozycji
kosztorysowych. Ceny rynkowe za wykonanie robót wskazanych w załącznikach Nr 1 i Nr 2
są kilka-kilkadziesiąt razy wyższe. Powoduje to w konsekwencji, że ostateczna cena -
stanowiąca sumę wycen jednostkowych - również jest nierealna i jest w nieuzasadniony
sposób zaniżona. Powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, podkreślając, że kosztorysy ofertowe stanowią w niniejszym wypadku - przy
uwzględnieniu prymatu kryterium ceny - najbardziej istotny element badanej oferty. W
rezultacie, obliczenia cen jednostkowych w sposób sprzeczny z punktem 9 SIWZ oraz
Punktem 9 SST (D-M- 00-00-00) powinny prowadzić do uznania tych ofert za niezgodne z
treścią SIWZ, a więc prowadzić do ich odrzucenia. Naruszenie określonych w SIWZ zasad
wyceny oferty doprowadziło bowiem do sytuacji, w której oferty podmiotów dopuszczających
się uchybień są nieporównywalne z pozostałymi oraz świadczy wprost o nieuwzględnieniu w
nich poszczególnych, opisanych powyżej elementów cenotwórczych. Zamawiający powinien
zatem - stosując się do przyjętych warunków przetargu - odrzucić oferty tych oferentów,
którzy przygotowali je w sposób sprzeczny z SIWZ - m.in. właśnie poprzez dokonanie
wyceny jednostkowych pozycji w kosztorysie według stawek pozornych, symbolicznych czy
rażąco odbiegających od średnich stawek rynkowych, czyli poprzez podanie cen
jednostkowych, które są nierealne i nie pozwalają na realizację tych pozycji w normalnych
warunkach rynkowych. Reasumując stwierdził, że z uwagi na powyższe okoliczności te
oferty, jako niezgodne z treścią specyfikacji podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, podał, że w
jego ocenie oferty SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART wypełniają znamiona czynów
nieuczciwej konkurencji. Wskazał na art. 3 ust. 1 uznk zgodnie z którym czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje, na które wskazuje
przepis, to działania, które mogą prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i
zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, co jednocześnie
prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy. Jego zdaniem, czynem nieuczciwej
konkurencji, jakiego w niniejszym wypadku dopuściły się SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum
FART jest manipulowanie ceną ostateczną, z uwagi na rażące zaniżanie części wycen
elementów jednostkowych polegające na wskazaniu pozornej i nierealnej ceny jednostkowej,
a w konsekwencji - zaniżenie ceny ofertowej, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Takie
działanie zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za
poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej
sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert. Działanie SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum
FART utrudnia pozostałym oferentom dostęp do rynku, pomimo zaoferowania wykonania
robót zgodnie z wymogami SIWZ. Działania takie ograniczają rynkowe reguły uczciwego
konkurowania. Niewątpliwy staje się więc zarzut działania sprzecznego z dobrymi
obyczajami. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Podniósł ponadto, że
powyższe okoliczności są potwierdzeniem dla drugiej z przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zasadnicza przesłanka w postaci zaoferowania przez SKANSKA S.A. oraz
Konsorcjum FART sprzedaży usługi poniżej kosztów świadczenia wykazane powyżej
polegała na zaoferowaniu wykonania określonych usług za pozorną i symboliczną cenę, wżaden sposób nie pokrywającą kosztów świadczenia. Stwierdził, że konstrukcja całego art.
15 ust. 1 uznk świadczy o tym, że poszczególne wymienione w nim zachowania uznawane
są same przez się za utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku - w
szczególności za tego rodzaju utrudnienie ustawodawca uznał samo zjawisko tzw.
dumpingu. Nawet w braku takiej jasnej wypowiedzi legislatora byłoby oczywistym, iż w
sytuacji silnej konkurencji na rynku robót drogowych, (co nie wymaga nawet udowadniania,
gdyż jest zjawiskiem powszechnie znanym) rażące zaniżanie cen jednostkowych w celu
ustalenia ostatecznej oferty cenowej zmierza do utrudnienia innym przedsiębiorcom do
rynku. W tym kontekście uzasadnione staje się twierdzenie o ziszczeniu się ostatniego
elementu hipotezy art. 15 ust 1 pkt 1 uznk w postaci celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Domniemanie faktyczne przemawia za uznaniem, iż stosowanie w warunkach ostrej
konkurencji tzw. dumpingu zmierza do osłabienia tej konkurencji i wyeliminowania w bliższej
lub dalszej perspektywie części konkurentów, poprzez doprowadzenie ich do znacznego
zmniejszenia przychodów, a w konsekwencji do niewypłacalności lub konieczności
przebranżowienia.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie SKANSKA S.A. podał, że
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 77.852.034,35 zł brutto. Większość
ofert nie odbiegała od tej ceny w sposób istotny. Zatem za rażąco niską należy uznać ofertą
SKANSKA S.A., opiewającą na 55.299.174,42 zł brutto, co stanowiło 71% kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mniej niż 50 % wartość
zamówienia według kosztorysu inwestorskiego (który wynosił 128.508.228,59 zł brutto). W
niniejszym postępowaniu druga z kolejnych ofert opiewała na 64.446.927,25 zł brutto, czyli
oferta SKANSKA S.A. była niższa o 14,2 %. Zarazem oferta ta była niższa od średniej
arytmetycznej ofert pozostałych oferentów o 18,94 %. Podał ponadto, że oferta SKANSKA
S.A. wpisuje się w politykę cenową tego oferenta, który od pewnego czasu - wykorzystując
pozycję jednego z najsilniejszych przedsiębiorców polskiego rynku. Załączniki nr 3 i 4
ilustrują poziom cen oferowanych przez SKANSKA S.A. w postępowaniach na terenie
województwa świętokrzyskiego i sąsiednich, w latach 2015 i 2016, które wykazują łącznie
kilkadziesiąt przypadków złożenia oferty z ceną znacząco niższą od średniej oferty
pozostałych oferentów. W roku 2015, w aż 16 postępowaniach z 27 SKANSKA S.A. złożyła
ofertę niższą niż 70 % kwoty wynikającej z przyjętego przez zamawiającego kosztorysu
inwestorskiego. Średnio różnica ofert SKANSKA S.A. w stosunku do przeciętnej ceny
pozostałych oferentów wyniosła 15,05 %. Z kolei w roku 2016, w 8 postępowaniach z 17
SKANSKA S.A. złożyła ofertę niższą niż 70 % kwoty wynikającej z przyjętego przez
zamawiającego kosztorysu inwestorskiego. Średnio różnica ofert SKANSKA S.A. w stosunku
do przeciętnej ceny pozostałych oferentów wyniosła 19,46 %. Jego zdaniem, za
twierdzeniem o rażąco niskiej cenie przemawia pośrednio wykazane w załączniku Nr 1 do
niniejszego odwołania wielokrotne rażące zaniżenie poszczególnych wycen jednostkowych.
Odnośnie zarzutu nierównego traktowania oferentów podniósł, że Zamawiający z
uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazał, że Zamawiający wskazał precyzyjne zasady wyceny
cen jednostkowych, po czym kompletnie zlekceważył liczne przypadki uchybienia SIWZ w
tym zakresie przez SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART. W tej sytuacji opisane przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a
wykonawca, który składa ofertę lekceważącą postanowienia SIWZ uzyskuje zamówienie
publiczne, nie uzyskuje go zaś oferent, który działając zgodnie z dobrymi obyczajami składa
ofertę odpowiadającą treści SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Budimex S.A. z Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie
Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o. z Kielc
oraz wykonawca
Skanska S.A. z Warszawy, noszący o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, podnosząc w
szczególności:
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie podzielił stanowiska odwołującego odnoście niezgodności oferty SKANSKA S.A. z
treścią SiWZ. W ocenie zamawiającego oferta wybrana, jako najkorzystniejsza spełniała
wszystkie wymogi przewidziane w jej treści. Kosztorysy ofertowe zostały sporządzone na
stosownych formularzach i uwzględniały wszystkie pozycje przedmiarowe. Oferta
obejmowała całość zamówienia i została sporządzona z należytą starannością, co
ostatecznie potwierdziły wyjaśnienia oferenta w zakresie wykazania sposobu wyliczenia tak
skalkulowanej ceny oferty. Odwołujący doszukując się uchybień w kosztorysach swoich
konkurentów zupełnie pomija specyfikę przedmiotowego zamówienia publicznego. Z treści
SIWZ jednoznacznie wynika, że prawidłowo złożone oferty powinny dotyczyć realizacji
całości przedsięwzięcia budowlanego opisanego za pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, oferta mogłaby
zostać uznana za niezgodną z SIWZ wyłącznie w przypadkach, gdy z jej treści wynika, że
nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia lub
oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu. W ocenie
zamawiającego domniemane uchybienia przy ustaleniu jednostkowych cen poszczególnych
pozycji kosztorysowych są irrelewantne z punkty widzenia zgodności całej oferty z zapisami
SIWZ i z pewnością nie powinny skutkować odrzuceniem oferty. Powołując się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2011 r., KIO 1125/11, stwierdził, że (...)
Niezgodność treści oferty z treścią SiWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (...)". Zamawiający w okolicznościach
niniejszej sprawy nie widzi żadnych podstaw do uznania, że jego interesy zostały w
jakikolwiek sposób naruszone zatem przedmiotowe zarzuty są oczywiście bezzasadne.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Odwołujący formułując kolejne zarzuty wskazuje, że sposób ukształtowania ceny w ofertach
wykonawcy SKANSKA oraz Konsorcjum FART stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na niedozwolonej manipulacji ceną ostateczną poprzez rażące zaniżenie części
cen jednostkowych oraz utrudnienie dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia i wytworzenia. W ocenie zamawiającego powyższe zarzutyświadczą o instrumentalnym traktowaniu przepisów o ochronie konkurencji w kompletnym
oderwaniu od specyfiki prowadzenia działalności gospodarczej w branży budowlanej.
Odwołujący po raz kolejny zupełnie pomija przedmiot zamówienia i skupia się na
kosztorysowych wyliczeniach poszczególnych pozycji, które wobec złożoności zamawianej
inwestycji budowlanej w bardzo ograniczonym zakresie wpływają na ostateczną cenę oferty.
Zatem po raz kolejny należy podkreślić, że zamawiający oceniając ofertę w kontekście
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy też przesłanki rażąco niskiej ceny
każdorazowo musi brać pod uwagę całość zadania objętego przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wskazuje na szereg pozycji w kosztorysie przygotowanym przez SKANSKA
S.A., które w jego mniemaniu są znacznie zaniżone i utrudniają dostęp do rynku pozostałym
uczestnikom postępowania. Przy czym swoje twierdzenia opiera wyłącznie na własnych
subiektywnych wyliczeniach niepopartych żadnymi miarodajnymi dowodami. W ocenie
zamawiającego kalkulacje zaprezentowane przez odwołującego nie mogą przesądzać o
uznaniu, że wskazane oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji i powinny zostać
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W zasadzie argumentacja zaprezentowana
w odwołaniu sprowadza się do twierdzenia, że skoro oferta złożona przez SKANSKA S.A.
tak znacząco odbiega od ofert innych uczestników to oczywistym jest, że została sztucznie
zaniżona i stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Powyższe stanowisko z
oczywistym względów jest zbyt daleko idącym uproszczeniem i stoi w sprzeczności z
ugruntowanym orzecznictwem KIO. Wskazał na wynikające z tego orzecznictwa poglądy
m.in. (….) w postępowaniu, które dotyczy zamówienia na roboty budowlane, czyli osiągnięcia
określonego z góry rezultatu, skalkulowanie pewnych pozycji na znacznie niższym poziomie
niż średnio w innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całej ceny oferty nie
można powiedzieć, że wydaje się rażąco niska w stosunku do przedsięwzięcia budowlanego,
które ma za nią zostać zrealizowane. Ponadto (...) Niezgodne z istotą zamówienia na roboty
budowlane jest traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości,
jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia, gdyż
składają się one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie
przewidywanych prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych.
Ponadto, (...)"„Aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu nieuczciwej
konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz manipulacji
stawkami należałoby udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za oferowaną cenę
byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców działających
w określonej branży. Powyższe orzeczenia stanowią przykład zdroworozsądkowego
podejścia do zagadnienia rażąco niskiej ceny oraz czynów nieuczciwej konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zamawiający w pełni akceptuje i
stosuje. Specyfika postępowania przetargowego w praktyce zawsze prowadzi do konkurencji
w zakresie oferowanej ceny, a zatem niejako z założenia oferenci chcący uzyskać
zamówienie powinni kalkulować ceny na możliwie niskim poziomie. Wykonawca
samodzielnie decyduje o metodach wyliczenia ostatecznej ceny oraz uzasadnieniu
poszczególnych jej elementów wpływających na jej wysokość. Ocena złożenia oferty z niską
ceną pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji wymaga przeanalizowania przesłanek
utrudniania dostępu do rynku z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Wskazany przepis stanowi, iż
czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Do stwierdzenia stosowania wskazanego czynu nieuczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne staje się
wykazanie: sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu w wyniku czego dochodzi do utrudniania
innym przedsiębiorcom dostępu do zamówienia publicznego, co ma na celu (zmierza do)
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Wskazane powyżej przesłanki muszą wystąpić
kumulatywnie. Samo złożenie oferty z niską ceną lub też ceną poniżej kosztów wytworzenia
nie dowodzi stosowania czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie uzasadnia
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Niezbędne bowiem staje się
wykazanie, iż złożenie oferty z ceną niską lub ceną nierealną miało na celu (zmierzało do)
utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom. W ocenie zamawiającego Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił ww. okoliczności świadczących o celowym złożeniu oferty z
zaniżoną ceną mającej doprowadzić do wykluczenia odwołującego lub ograniczenia jego
pozycji na rynku. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi zestawienie ofert składanych
przez SKANSKA S.A. w latach 2015-2016. Przeciwnie świadczy to o ugruntowanej pozycji
tego wykonawcy, który dzięki zwiększeniu konkurencyjności jest w stanie realizować
zamówienia o kilkanaście procent taniej niż konkurencja i dzięki temu ma szanse na
zdobycie kolejnych zamówień. Przedmiotowe zestawienie wprost zaprzecza twierdzeniu, że
zaoferowane roboty budowlane zostały wycenione poniżej ich rzeczywistych kosztów. W
przeciwnym razie należałoby przyjąć, że SKANSKA S.A. przynajmniej od dwóch lat traci na
realizowanych kontraktach dziesiątki milionów złotych. W związku z powyższym
zamawiający nie może się zgodzić z argumentacją odwołującego, który błędnie utożsamia
normalną rywalizację przedsiębiorców w celu uzyskania lepszej pozycji na rynku z czynami
nieuczciwej konkurencji.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający równie krytycznie ocenił zarzut dotyczący zaniechania czynności polegającej
na odrzuceniu oferty SKANSKA S.A. z uwagi na rażąco niską cenę. W ocenie
zamawiającego należy jednoznacznie opowiedzieć się za brakiem podstaw do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w sytuacji gdy ww. oferent złożył kompleksowe wyjaśnienia w
zakresie sposobu kalkulacji ceny i możliwości rzetelnego wykonania zamówienia w oparciu o
posiadane przez wykonawcę środki techniczne i ugruntowaną pozycję na rynku
zapewniającą ponadprzeciętną konkurencyjność. Zamawiający korzystając ze swoich
uprawnień wezwał w trybie art. 90 ust. Pzp spółkę SKANSKA S.A. do wyjaśnienia czy jego
oferta została skalkulowana poprawnie i czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w
SIWZ. W odpowiedzi SKANSKA S.A. złożyła obszerne wyjaśnienia, w których racjonalnie
wyjaśniła poziom zaoferowanej ceny oraz wykazała oszczędności w kalkulacji ceny oferty
umożliwiające takie a nie inne jej oszacowanie. Ocena treści wyjaśnień wskazuje, że
wykonawca bardzo dokładnie opisał metody wykonania zamówienia pozwalające na
znaczne oszczędności a także wskazał na szereg rozwiązań technicznych i organizacyjnych,
które pozwalają na ukształtowanie cen na relatywnie niskim poziomie przy zachowaniu
niezbędnego zysku. Mając na uwadze ugruntowaną pozycję SKANSKA S.A. oraz rzetelną
współpracę w ramach innych postępowań przetargowych zamawiający ostatecznie uznał, że
oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia i daję pełną gwarancję rzetelnego wykonania inwestycji objętej
zamówieniem. Podkreślił, że zamawiający badając przesłankę zastosowania art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp powinien, co do zasady odnosić się do ceny za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, a nie poszczególnych jego części czy pozycji kosztorysu, które wybiórczo
wskazuje odwołujący się. Zatem wszelkie wyliczenia odwołującego mające wykazać brak
realnej wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w żadnych wypadku nie dowodzą,że oferta złożona przez SKANSKA S.A. zawierała rażąco niską cenę. Na marginesie
wskazał, że argumentacja odwołującego jest dosyć niespójna a przytoczone przez
odwołującego wyroki KIO w przeważającej większości dotyczą zupełnie innych zagadnień i
zapadły na bazie zupełnie odmiennych stanów faktycznych. Przykładowo wskazał na
orzeczenia, dotyczące manipulacjami stawkami VAT przy usługach sprzątania (KIO 1934/12)
oraz dostawy bonów żywieniowych (KIO 117/09). W ocenie Zamawiającego stanowisko
przyjęte przez Odwołującego pomija ugruntowane orzecznictwo, dotyczące rażąco niskiej
ceny, z którego jednoznacznie wynika, że sama dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską. Tymczasem w ocenie Odwołującego już
samo zestawienie oferty wykonawcy SKANSKA z jego wyliczeniami poszczególnych pozycji
kosztorysowych powinno być wystarczające do stwierdzenia, że uznana za najorzystniejszą
oferta zawierała rażąco niską cenę. Oczywiście subiektywne odczucie jednego z
konkurentów nie może stanowić miarodajnej przesłanki do uznania, że oferta zawierała
rażąco niską cenę. Zatem wobec nieprzedłożenia przez wykonawcę innych dowodów na
poparcie stanowisko, zdaniem zamawiającego, odwołanie należy uznać za bezzasadne i
powinno zostać oddalone.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała, że podnoszone w nim zarzuty nie
zasługują na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Skanska i Konsorcjum FART na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, oparto na twierdzeniu, że ceny jednostkowe lub
kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i
badań składających się na jej wykonanie, określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji
projektowej, jak również nie obejmują m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami,
wartości zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do niezgodności oferty SKANSKA
S.A. i oferty Konsorcjum FART z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kosztorysy ofertowe – tak jak wskazywał Zamawiający oraz Przystępujący po jego stronie
wykonawcy [Skanska i Konsorcjum FART]- zostały sporządzone na stosownych
formularzach i uwzględniały wszystkie wymagane dokumentacją pozycje przedmiarowe,
która to okoliczność została przyznana w odwołaniu. Izba także prezentuje pogląd, że oferta
mogłaby zostać uznana za niezgodną ze specyfikacją wyłącznie w przypadkach, gdy z jej
treści wynikałoby, że nie obejmuje zakresem całości prac składających się na przedmiot
zamówienia lub oferowany sposób, czy termin wykonania tych prac, nie odpowiada
wymaganemu w specyfikacji. Także zdaniem Izby, dla oceny kwestionowanych ofert,
domniemane uchybienia przy ustaleniu jednostkowych cen poszczególnych pozycji
kosztorysowych nie mogą powodować odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia – jak już
wskazywano - nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Takie okoliczności nie
zostały w niniejszej sprawie wykazane. Ponadto Przystępujący - wykonawca Skanska w
składanych na żądanie wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, przedstawił przyjęty
sposób wyceny, który Zamawiający ocenił, jako racjonalny i uzasadniony technologicznie.
Izba podzieliła pogląd tego wykonawcy, że SIWZ w szczególności jej punkt 9, na który
powołano się w odwołaniu nie precyzuje, jakie koszty mają być ujęte w danej cenie
jednostkowej. Punkt ten dotyczy płatności na etapie realizacji robót, a nie wyceny na etapie
sporządzania oferty. Tym samym, chociażby z tego powodu, nie sposób dopatrzeć się
niezgodności ofert wykonawcy Skanska i Konsorcjum FART ze specyfikacją, tym bardziej, że
w tej wycenie – jak podkreślono - uwzględniono wszystkie pozycje przedmiarowe, podano
cenę jednostkową dla każdej pozycji i łączna cena oferty obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia.
Drugi z zarzutów, zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Skanska i Konsorcjum
FART na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [ustawa znk] oparto na założeniu, że czyn
nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie przejawia się w niedozwolonej manipulacji
ceną ostateczną, poprzez rażące zaniżanie części cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych
pozycji kosztorysowych, co powoduje podanie pozornej i nierealnej ceny jednostkowej lub
kwoty ryczałtowej pozycji kosztorysowych. W konsekwencji zaniżenie ceny ofertowej,
zmierza do uzyskania w sposób nieuprawniony przedmiotowego zamówienie, co utrudnienie
innym przedsiębiorcom dostęp runku, a ponadto założenie sprzedaży usług i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia ma na celu eliminację innych
przedsiębiorców z rynku.
Izba uznając tak sformułowany zarzut za niezasadny, podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał, aby kalkulacja cen jednostkowych w tym
postępowaniu zmierzała do wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców z zamówień
publicznych na rynku robót budowlanych. Oceniając oferty w kontekście przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji każdorazowo należy mieć na uwadze całość zadania
objętego przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał na szereg pozycji w kosztorysach
wykonawców, które jego zdaniem znacznie zaniżone, utrudniają dostęp do rynku pozostałym
uczestnikom postępowania. Przy czym te twierdzenia zostały oparte na subiektywnych
wyliczeniach niepopartych żadnymi miarodajnymi dowodami. Izba zwraca uwagę, że
wykonawca SKANSKA w postępowaniu dowodowym przed Izbą przedstawił zestawienie
pozycji, dla których ceny w jego ofercie były istotnie niższe w stosunku do ceny dla tych
samych pozycji w ofercie Odwołującego. Tym samym Izba krytycznie oceniła kalkulacje
zaprezentowane przez Odwołującego, uznając, że nie mogą one przesądzać o uznaniu, że
wskazane oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji i powinny zostać odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba podzieliła wyrażany w orzecznictwie KIO pogląd, że
w postępowaniu na roboty budowlane, którego celem jest osiągnięcie określonego rezultatu,
skalkulowanie, niektórych pozycji na niższym, nawet znacząco niższym poziomie niż w
innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całkowitej ceny oferty nie można
wykazać, że jest ona zaniżona [także rażąco niska] w stosunku do ceny całkowitej
przedsięwzięcia budowlanego, za którą to przedsięwzięcie ma zostać zrealizowane.
Powyższa argumentacja odnosi się w szczególności do zarzutów podnoszonych do oferty
Konsorcjum FART, której cena nie jest w odwołaniu kwestionowana, jako cena rażąco niska.
Niewątpliwie specyfika postępowania o zamówienie publiczne w praktyce zawsze prowadzi
do konkurencji przede wszystkim w zakresie oferowanej ceny, a zatem niejako z założenia
oferenci chcący uzyskać zamówienie mają prawo kalkulować ceny na najniższym możliwie
ekonomicznie poziomie. Odwołujący, w ocenie Izby nie udowodnił – tak jak to podnosił
Zamawiający - okoliczności świadczących o celowym złożeniu oferty z zaniżoną ceną
mających doprowadzić do wykluczenia Odwołującego z rynku zamówień budowlanych lub
ograniczenia jego pozycji na rynku. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi, powołane
przez Odwołującego, zestawienie ofert składanych przez wykonawcę SKANSKA S.A. w
latach 2015-2016. Przedmiotowe zestawienie może być raczej odczytane, jako dowód
przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że zaoferowane roboty budowlane zostały wycenione
poniżej ich rzeczywistych kosztów. W innym przypadku należałoby przyjąć, że SKANSKA
S.A. – jak to wskazywał Zamawiający - przynajmniej od dwóch lat ponosi straty rzędu
dziesiątków milionów złotych [traci na realizowanych kontraktach], co w niniejszej sprawie wżaden sposób nie zostało uprawdopodobnione, a przede wszystkim świadczyłoby o
niedopuszczalnym działaniu na szkodę spółki, co podlega karze. Reasumując Izba
dodatkowo podnosi, że za błędne należy uznać utożsamianie rywalizacji przedsiębiorców w
celu uzyskania lepszej pozycji na rynku z czynami nieuczciwej konkurencji.
Ostatni z zarzutów braku zastosowania art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, skierowany do
oferty wykonawcy Skanska, także nie podlega uwzględnieniu, chociażby dlatego, że
wykonawca ten na żądanie Zamawiającego na podstawie art. 90ust.1 ustawy Pzp złożył
wyjaśnienia, co do podstaw kalkulacji ceny, które to wyjaśnienia nie są kwestionowane w
odwołaniu. W tych wyjaśnieniach, jak podnosił Zamawiający, w zakresie sposobu kalkulacji
ceny i możliwości rzetelnego wykonania zamówienia w oparciu o posiadane środki
techniczne i ugruntowaną pozycję na rynku zapewniającą konkurencyjność, wykonawca
opisał metody wykonania zamówienia, pozwalające na znaczne oszczędności, a także
wskazał na szereg rozwiązań technicznych i organizacyjnych, które pozwalają na
ukształtowanie cen na relatywnie niskim poziomie przy zachowaniu niezbędnego zysku.
Zamawiający ostatecznie uznał, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej wysokość daje pełną gwarancję
rzetelnego wykonania inwestycji objętej zamówieniem. Reasumując Izba dodatkowo
stwierdza, że niewątpliwie należy opowiedzieć się za brakiem podstaw do zastosowania art.
89 ust.1 pkt 4 Pzp w sytuacji – tak jak w tej sprawie - złożenia przez wykonawcę wyjaśnień,
które nie były podważone w odwołaniu.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń nie podlega także
uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia w postępowaniu zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których stanowi art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na to, że zarzuty
skierowane do wybranej oferty wykonawcy Skanska, jako najkorzystniejszej nie zostały
uznane przez Izbę za zasadne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia –
Konsorcjum - (1) TRAKT S.A., (2) BUDROMOST-
STARACHOWICE Sp. z o.o. Górki Szczukowskie 1 k/Kielc, 26-065 Piekoszów i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: (1) TRAKT S.A., (2)
BUDROMOST- STARACHOWICE Sp. z o.o., Górki Szczukowskie 1 k/Kielc, 26-065
Piekoszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
.…………………………….
Sygn. akt: KIO 1434/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum – Lider - TRAKT S.A. Górki Szczukowskie 1 k/Kielc oraz Partner -
BUDROMOST-STARACHOWICE Sp. z o.o. z Wąchocka [Odwołujący] w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w Kielcach w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp],
którego przedmiotem zamówienia jest „Rozbudowa DW 755 etap III A od km 12+124,50 do
km 16+247,00 wraz z budową obwodnicy Ćmielowa”. Odwołujący skierował zarzuty wobec
oferty wykonawcy Skanska S.A. [wykonawca Skanska], która została uznana za
najkorzystniejszą oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART" Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo „DUBR" Sp. z o.o., [Konsorcjum FART] wskazując na niezasadne
zaniechanie odrzucenia oferty:
1) wykonawcy Skanska na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ w zakresie, w jakim w przypadkach wskazanych w załączniku Nr
1 do niniejszego odwołania, ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych
nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie,
określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie obejmują
m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości
sprzętu, kosztów pośrednich itp.,
2) Konsorcjum FART na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - która to oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim w przypadkach wskazanych w załączniku Nr 2
do niniejszego odwołania, ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych
nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie,
określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie obejmują
m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości
sprzętu, kosztów pośrednich itp.,
3) wykonawcy Skanska oraz Konsorcjum FART na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z
art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji [ustawa znk] w sytuacji, gdy ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na niedozwolonej manipulacji ceną ostateczną, poprzez rażące
zaniżanie części cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych i podanie
pozornej i nierealnej ceny jednostkowej lub kwoty ryczałtowej pozycji kosztorysowych, a w
konsekwencji - zaniżenie ceny ofertowej, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie; Także ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług i towarów poniżej kosztów ichświadczenia lub wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
4) wykonawcy Skanska na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w sytuacji gdy przedstawiona
cena w ofercie jest rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazał ponadto na art. 7 ust. 1 Pzp, podnosząc zarzut naruszenia w postępowania zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz art. 91 ust. 1 Pzp
z uwagi na zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty SKANSKA S.A., (2) dokonania
czynności polegającej na odrzuceniu oferty SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART i w
konsekwencji (3) wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wniósł również – w
zakresie podtrzymanym na posiedzeniu i rozprawie o dopuszczenie dowodów z
dokumentów:
1) stanowiących załączniki Nr 1, 2, 2A, 2B, 2C, 2D i 5 do niniejszego odwołania, na
okoliczność wskazania w złożonych ofertach przez SKANSKA S.A. oraz konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo „DUBR" Sp.
z o.o. cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych, które nie
uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie,
określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie obejmują
m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości
sprzętu, kosztów pośrednich itp.,
2) stanowiących załączniki Nr 3 i 4 do niniejszego odwołania, na okoliczność polityki
SKANSKA S.A., polegającej na składaniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wniósł także o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka D. R. - pracownika Odwołującego,
na okoliczność wskazania w ofertach SKANSKA oraz Konsorcjum FART cen jednostkowych
lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych, które nie uwzględniają wszystkich czynności,
wymagań i badań składających się na cenę jednostkową oraz nie obejmują m.in. robocizny
wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów
pośrednich. Tego wniosku, Izba mając na uwadze regułę z art. 190 ust.6 ustawy Pzp, nie
uwzględniła i w konsekwencji wnioskowana osoba, jako pracownik, na podstawie
udzielonego do protokołu upoważnienia mogła we wnioskowanym zakresie prezentować
stanowisko Odwołującego.
Wykonawca stwierdził, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony w
niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą, po odrzuceniu ofert SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART, a przez to
odwołującemu należało udzielić zamówienia publicznego. Nieuzyskanie zamówienia
powoduje możliwość poniesienia przez niego szkody w postaci utraconych korzyści z
wynagrodzenia, jakie stałoby się należne za zrealizowanie kontraktu. W uzasadnieniu
zarzutów, w szczególności podał, co następuje:
Zgodnie z treścią SIWZ, zakres zadania obejmuje: 1) rozbudowę drogi wojewódzkiej
Nr 755 od km 12+124,50 do km 16+247,00; 2) budowę obwodnicy Ćmielowa na terenie
gminy i miasta Ćmielów wraz z przebudową istniejącej sieci uzbrojenia terenu i przebudową
dróg innych kategorii; 3)opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego oraz realizacja
budowy Bazy Służby Drogowej dla potrzeb Obwodu Drogowego wraz z dostawą
wyposażenia sprzętowego. Zamawiający w punkcie 17 siwz określił, że przy wyborze ofert
będzie stosował następujące kryteria: Cena brutto oferty - 97% i Okres gwarancji na
wykonane roboty - 3%. Podał, że szczegółowy sposób obliczenia ceny oferty został zawarty
w punkcie 9 SIWZ, gdzie Zamawiający - z rozbiciem na opisane powyżej pozycje w ramach
głównego zadania - szczegółowo określił elementy cenotwórcze. Wskazał ponadto – na
istotne – jego zdaniem - dla oceny elementy punktu 9 SIWZ: „• Cena oferty zostanie
wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach.
Podstawą obliczenia ceny oferty są przedmiary robót zamieszczone w SIWZ, • Kosztorysy
ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji
wyszczególnionych w kosztorysach. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach oraz wartość netto za całość zamówienia; •
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. • Podana cena oferty będzie
stanowiła wynagrodzenie kosztorysowe. Wskazał ponadto, że „Zgodnie z § 7 Projektu
Umowy, wynagrodzenie ma w przeważającym zakresie charakter kosztorysowy, tj. co do
rozbudowy DW 755 - etap III A na odcinku od km 12+124,50 do km 16+247,00 oraz budowy
obwodnicy Ćmielowa. Ryczałtowy charakter ma jedynie wynagrodzenia za opracowanie
projektu budowlanego i wykonawczego oraz realizację budowy Bazy Służby Drogowej dla
potrzeb Obwodu Drogowego wraz z dostawa wyposażenia sprzętowego”. Powołał się
również na Szczegółową Specyfikację Techniczną (D-M-00-00-00) i jej punkt 9 (podstawa
płatności), który wskazuje, że: • Podstawą płatności jest cena jednostkowa netto,
skalkulowana przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji
kosztorysu; • Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest
wartość (kwota) podana przez Wykonawcę w danej pozycji kosztorysu. • Cena jednostkowa
lub kwota ryczałtowa pozycji będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania
składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w SST i w Dokumentacji
Projektowej. • Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować:
- robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami, - wartość zużytych materiałów
wraz z kosztami ich zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na teren
budowy, - wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami, - koszty pośrednie, zysk
kalkulacyjny i ryzyko, - podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami, - koszt
nadzoru specjalistycznego pełnionego przez właścicieli instalacji na powierzchni ziemi i
urządzeń podziemnych, - koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń, - koszty
utrzymania ciągłości dostawy mediów, -
koszty
urządzenia
i
utrzymania
zaplecza
Wykonawcy. Stwierdził również, że SST w kolejnych punktach szczegółowo określa, co
składać się powinno na podstawę płatności w ramach danej pozycji do wykonania, tj. określa
cenę danej jednostki obmiarowej, poprzez odniesienie do w/w warunków ogólnych oraz
wskazanie dodatkowych wymogów, specyficznych dla danej jednostki. Odnosząc zarzuty do
treści ofert wskazanych wykonawców stwierdził, co następuje:
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp podniósł, że
oferenci SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART w poszczególnych elementach ofert, podali
wielokrotnie ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych, które w sposób
oczywisty nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej
wykonanie, określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie
obejmują m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów,
wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp. Na dowód przedstawił odpowiednio w załącznikach
nr 1 i 2 Wykaz tych cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych oraz
uzasadnienie, iż ceny te lub kwoty nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań
składających się na jej wykonanie, określone dla danej roboty w SST i dokumentacji
projektowej, jak również nie obejmują m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami,
wartość zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp. Często są to kwoty
jednostkowe w wysokości 1 grosza, 10 groszy (0,1 zł), 40 gr (0,40 zł), co dowodzi uchybienia
SIWZ w sposób oczywisty, ale w powołanych załącznikach wskazano także przypadki, gdy
kwoty jednostkowe są wyższe od symbolicznych 1 lub 10 gr, jednakże – zdaniem
wykonawcy - w sposób na tyle drastyczny odbiegają od średnich stawek rynkowych, że nie
sposób jest uznać, że przyjęto je według wymagań wskazanych w SIWZ. W przypadku
SKANSKA S.A., przykładowo:
1) wycena jednostkowa w pozycji nr 65 „Formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. 3.0-
10.0 m spycharkami w gruncie kat. III-IV - dowóz gruntu niewysadzinowego o CBR= min.
40%, U= min.5 - obwodnica, DW 755 ul. Ostowiecka, Parking” kosztorys „Branża Drogowa",
wynosi 4,14 zł, przy realnie wycenionych wycenach innych oferentów od 18 zł do 22,41 zł, co
przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 244.260 zł a 1.062.000 zł -
1.322.190 zł,
2) wycena jednostkowa w pozycji nr 28 „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu)
o grubości do 15 cm za pomocą spycharek. Docelowa grubość humusu to 50cm. Usunięcie
ziemi urodzajnej z obszaru obejmującego projektowaną obwodnicę wraz z drogami
serwisowymi, parking, drogi powiatowe (ul. Opatowska, Jastkowska), drogą wewnętrzną
drogę gminą, DW 75 = 3,33” kosztorys „Branża Drogowa", wynosi 2,25 zł, przy realnie
wycenionych wycenach innych oferentów od 5,22 zł do 7,65 zł, co przekłada się na różnicę w
tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 294.750 zł a 683.820 zł - 1.002.150 zł,
3) wycena jednostkowa w pozycji nr 6.2; 7.2; 11.2; „Warstwa z kruszywa łamanego
stabilizownego mechanicznie + destrukt grubości 25 cm” kosztorys „Roboty drogowe",
wynosi 0,67 zł, przy realnie wycenionych wycenach innych oferentów od 3,84 zł do 10 zł, co
przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 23.422,53 zł a 134.242,56 zł-
349.590 zł. W przypadku Konsorcjum FART przykładowo:
1) wycena jednostkowa w pozycji 480 „Wyprzedzające badania archeologiczne stanowisk
ratowniczych w granicach inwestycji wraz ze sporządzeniem sprawozdania" jest ok. 8-10
razy niższa niż wycena pozostałych porównywanych oferentów (91,89 zł wobec 798,26 -
910,47 zł, co za chwilę przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy
60.004,17 zł a 521.263,78 zł - 594.536,91 zł.
2) wycena jednostkowa w pozycji nr 19.3; „Warstwy podsypkowe, podsypka cementowo-
piaskowa grubości 10 cm" kosztorys „Roboty drogowe" wynosi 0,10 zł, przy realnie
ocenionych wycenach pozostałych porównywanych oferentów 9,04 zł - 13,65 zł, co
przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 1.316,70 zł a 119.029,68 zł -
179.729,55 zł,
3)wycena jednostkowa w pozycji nr 382; 385; 387; 389; 392 „Ława betonowa pod
krawężniki" kosztorys „Branża Drogowa", wynosi 0,40 zł, przy realnie ocenianych wycenach
pozostałych porównywanych oferentów 83,65 zł - 130,44 zł, co przekłada się na różnicę w tej
pozycji kosztorysowej pomiędzy 150,02 zł a 31.370,52 zł a 48.918,92 zł.
W Załącznikach Nr 1 i 2 wskazano zarazem na końcu podsumowanie ogólnej dla
analizowanych przypadków różnicy wynikającej z zaniżenia wycen przez SKANSKA S.A.
oraz Konsorcjum FART w stosunku do pozostałych oferentów, które to wielkości mają
charakter znaczący. Odwołujący podkreślił, że Załączniki Nr 1 i Nr 2 nie zawierają wszystkich
przypadków nienależytej wyceny jednostkowej, gdyż z uwagi na termin odwołania brak było
możliwości rzetelnego uzasadnienia - poprzez odniesienie się, co stawek rynkowych -
każdego przypadku uchybienia. Zdaniem Odwołującego, dokonanie w taki sposób wyceny
poszczególnych pozycji kosztorysu poprzez podanie kwot pozornych, symbolicznych (1 gr,
10 gr) lub kwot wyższych, jednak w oczywisty sposób rażąco odbiegających od średnich
stawek rynkowych, nie odpowiada treści SIWZ, a to z tego względu, że SST stanowi część
SIWZ (zgodnie m.in. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 35 Pzp). Skoro Zamawiający zarówno
bezpośrednio w treści SIWZ, jak również następnie w kolejnych punktach SST dokładnie i
precyzyjnie określił wymagania dotyczące poszczególnych pozycji kosztorysowych, to ich
wycena według stawek 1 gr, 10 gr lub wprawdzie wyższych, jednak rażąco zaniżonych jest
oczywiście niepoprawna i powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Jest bowiem
oczywiste, że kwoty te nie uwzględniają wszystkich czynności, kosztów i koniecznych
nakładów przedstawionych w Podstawach płatności - w zasadzie wyceny te nie uwzględniajążadnych czynności, kosztów i koniecznych nakładów. Wyceny te mają charakter pozorny i
jedynie pozorna jest zgodność treści oferty z treścią SIWZ, gdyż jakkolwiek oferenci nie
pominęli pozycji kosztorysowych, to jednak wbrew treści SIWZ nie wycenili ich w sposób
realny. Ceny te mają charakter symboliczny dla uzyskania formalnej zgodności z treścią
SIWZ, nie są to jednak ceny pozwalające na wykonanie wycenianych pozycji
kosztorysowych. Ceny rynkowe za wykonanie robót wskazanych w załącznikach Nr 1 i Nr 2
są kilka-kilkadziesiąt razy wyższe. Powoduje to w konsekwencji, że ostateczna cena -
stanowiąca sumę wycen jednostkowych - również jest nierealna i jest w nieuzasadniony
sposób zaniżona. Powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, podkreślając, że kosztorysy ofertowe stanowią w niniejszym wypadku - przy
uwzględnieniu prymatu kryterium ceny - najbardziej istotny element badanej oferty. W
rezultacie, obliczenia cen jednostkowych w sposób sprzeczny z punktem 9 SIWZ oraz
Punktem 9 SST (D-M- 00-00-00) powinny prowadzić do uznania tych ofert za niezgodne z
treścią SIWZ, a więc prowadzić do ich odrzucenia. Naruszenie określonych w SIWZ zasad
wyceny oferty doprowadziło bowiem do sytuacji, w której oferty podmiotów dopuszczających
się uchybień są nieporównywalne z pozostałymi oraz świadczy wprost o nieuwzględnieniu w
nich poszczególnych, opisanych powyżej elementów cenotwórczych. Zamawiający powinien
zatem - stosując się do przyjętych warunków przetargu - odrzucić oferty tych oferentów,
którzy przygotowali je w sposób sprzeczny z SIWZ - m.in. właśnie poprzez dokonanie
wyceny jednostkowych pozycji w kosztorysie według stawek pozornych, symbolicznych czy
rażąco odbiegających od średnich stawek rynkowych, czyli poprzez podanie cen
jednostkowych, które są nierealne i nie pozwalają na realizację tych pozycji w normalnych
warunkach rynkowych. Reasumując stwierdził, że z uwagi na powyższe okoliczności te
oferty, jako niezgodne z treścią specyfikacji podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, podał, że w
jego ocenie oferty SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART wypełniają znamiona czynów
nieuczciwej konkurencji. Wskazał na art. 3 ust. 1 uznk zgodnie z którym czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje, na które wskazuje
przepis, to działania, które mogą prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i
zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, co jednocześnie
prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy. Jego zdaniem, czynem nieuczciwej
konkurencji, jakiego w niniejszym wypadku dopuściły się SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum
FART jest manipulowanie ceną ostateczną, z uwagi na rażące zaniżanie części wycen
elementów jednostkowych polegające na wskazaniu pozornej i nierealnej ceny jednostkowej,
a w konsekwencji - zaniżenie ceny ofertowej, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Takie
działanie zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za
poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej
sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert. Działanie SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum
FART utrudnia pozostałym oferentom dostęp do rynku, pomimo zaoferowania wykonania
robót zgodnie z wymogami SIWZ. Działania takie ograniczają rynkowe reguły uczciwego
konkurowania. Niewątpliwy staje się więc zarzut działania sprzecznego z dobrymi
obyczajami. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Podniósł ponadto, że
powyższe okoliczności są potwierdzeniem dla drugiej z przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zasadnicza przesłanka w postaci zaoferowania przez SKANSKA S.A. oraz
Konsorcjum FART sprzedaży usługi poniżej kosztów świadczenia wykazane powyżej
polegała na zaoferowaniu wykonania określonych usług za pozorną i symboliczną cenę, wżaden sposób nie pokrywającą kosztów świadczenia. Stwierdził, że konstrukcja całego art.
15 ust. 1 uznk świadczy o tym, że poszczególne wymienione w nim zachowania uznawane
są same przez się za utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku - w
szczególności za tego rodzaju utrudnienie ustawodawca uznał samo zjawisko tzw.
dumpingu. Nawet w braku takiej jasnej wypowiedzi legislatora byłoby oczywistym, iż w
sytuacji silnej konkurencji na rynku robót drogowych, (co nie wymaga nawet udowadniania,
gdyż jest zjawiskiem powszechnie znanym) rażące zaniżanie cen jednostkowych w celu
ustalenia ostatecznej oferty cenowej zmierza do utrudnienia innym przedsiębiorcom do
rynku. W tym kontekście uzasadnione staje się twierdzenie o ziszczeniu się ostatniego
elementu hipotezy art. 15 ust 1 pkt 1 uznk w postaci celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Domniemanie faktyczne przemawia za uznaniem, iż stosowanie w warunkach ostrej
konkurencji tzw. dumpingu zmierza do osłabienia tej konkurencji i wyeliminowania w bliższej
lub dalszej perspektywie części konkurentów, poprzez doprowadzenie ich do znacznego
zmniejszenia przychodów, a w konsekwencji do niewypłacalności lub konieczności
przebranżowienia.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie SKANSKA S.A. podał, że
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 77.852.034,35 zł brutto. Większość
ofert nie odbiegała od tej ceny w sposób istotny. Zatem za rażąco niską należy uznać ofertą
SKANSKA S.A., opiewającą na 55.299.174,42 zł brutto, co stanowiło 71% kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mniej niż 50 % wartość
zamówienia według kosztorysu inwestorskiego (który wynosił 128.508.228,59 zł brutto). W
niniejszym postępowaniu druga z kolejnych ofert opiewała na 64.446.927,25 zł brutto, czyli
oferta SKANSKA S.A. była niższa o 14,2 %. Zarazem oferta ta była niższa od średniej
arytmetycznej ofert pozostałych oferentów o 18,94 %. Podał ponadto, że oferta SKANSKA
S.A. wpisuje się w politykę cenową tego oferenta, który od pewnego czasu - wykorzystując
pozycję jednego z najsilniejszych przedsiębiorców polskiego rynku. Załączniki nr 3 i 4
ilustrują poziom cen oferowanych przez SKANSKA S.A. w postępowaniach na terenie
województwa świętokrzyskiego i sąsiednich, w latach 2015 i 2016, które wykazują łącznie
kilkadziesiąt przypadków złożenia oferty z ceną znacząco niższą od średniej oferty
pozostałych oferentów. W roku 2015, w aż 16 postępowaniach z 27 SKANSKA S.A. złożyła
ofertę niższą niż 70 % kwoty wynikającej z przyjętego przez zamawiającego kosztorysu
inwestorskiego. Średnio różnica ofert SKANSKA S.A. w stosunku do przeciętnej ceny
pozostałych oferentów wyniosła 15,05 %. Z kolei w roku 2016, w 8 postępowaniach z 17
SKANSKA S.A. złożyła ofertę niższą niż 70 % kwoty wynikającej z przyjętego przez
zamawiającego kosztorysu inwestorskiego. Średnio różnica ofert SKANSKA S.A. w stosunku
do przeciętnej ceny pozostałych oferentów wyniosła 19,46 %. Jego zdaniem, za
twierdzeniem o rażąco niskiej cenie przemawia pośrednio wykazane w załączniku Nr 1 do
niniejszego odwołania wielokrotne rażące zaniżenie poszczególnych wycen jednostkowych.
Odnośnie zarzutu nierównego traktowania oferentów podniósł, że Zamawiający z
uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazał, że Zamawiający wskazał precyzyjne zasady wyceny
cen jednostkowych, po czym kompletnie zlekceważył liczne przypadki uchybienia SIWZ w
tym zakresie przez SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART. W tej sytuacji opisane przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a
wykonawca, który składa ofertę lekceważącą postanowienia SIWZ uzyskuje zamówienie
publiczne, nie uzyskuje go zaś oferent, który działając zgodnie z dobrymi obyczajami składa
ofertę odpowiadającą treści SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Budimex S.A. z Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie
Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o. z Kielc
oraz wykonawca
Skanska S.A. z Warszawy, noszący o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, podnosząc w
szczególności:
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie podzielił stanowiska odwołującego odnoście niezgodności oferty SKANSKA S.A. z
treścią SiWZ. W ocenie zamawiającego oferta wybrana, jako najkorzystniejsza spełniała
wszystkie wymogi przewidziane w jej treści. Kosztorysy ofertowe zostały sporządzone na
stosownych formularzach i uwzględniały wszystkie pozycje przedmiarowe. Oferta
obejmowała całość zamówienia i została sporządzona z należytą starannością, co
ostatecznie potwierdziły wyjaśnienia oferenta w zakresie wykazania sposobu wyliczenia tak
skalkulowanej ceny oferty. Odwołujący doszukując się uchybień w kosztorysach swoich
konkurentów zupełnie pomija specyfikę przedmiotowego zamówienia publicznego. Z treści
SIWZ jednoznacznie wynika, że prawidłowo złożone oferty powinny dotyczyć realizacji
całości przedsięwzięcia budowlanego opisanego za pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, oferta mogłaby
zostać uznana za niezgodną z SIWZ wyłącznie w przypadkach, gdy z jej treści wynika, że
nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia lub
oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu. W ocenie
zamawiającego domniemane uchybienia przy ustaleniu jednostkowych cen poszczególnych
pozycji kosztorysowych są irrelewantne z punkty widzenia zgodności całej oferty z zapisami
SIWZ i z pewnością nie powinny skutkować odrzuceniem oferty. Powołując się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2011 r., KIO 1125/11, stwierdził, że (...)
Niezgodność treści oferty z treścią SiWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (...)". Zamawiający w okolicznościach
niniejszej sprawy nie widzi żadnych podstaw do uznania, że jego interesy zostały w
jakikolwiek sposób naruszone zatem przedmiotowe zarzuty są oczywiście bezzasadne.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Odwołujący formułując kolejne zarzuty wskazuje, że sposób ukształtowania ceny w ofertach
wykonawcy SKANSKA oraz Konsorcjum FART stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na niedozwolonej manipulacji ceną ostateczną poprzez rażące zaniżenie części
cen jednostkowych oraz utrudnienie dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia i wytworzenia. W ocenie zamawiającego powyższe zarzutyświadczą o instrumentalnym traktowaniu przepisów o ochronie konkurencji w kompletnym
oderwaniu od specyfiki prowadzenia działalności gospodarczej w branży budowlanej.
Odwołujący po raz kolejny zupełnie pomija przedmiot zamówienia i skupia się na
kosztorysowych wyliczeniach poszczególnych pozycji, które wobec złożoności zamawianej
inwestycji budowlanej w bardzo ograniczonym zakresie wpływają na ostateczną cenę oferty.
Zatem po raz kolejny należy podkreślić, że zamawiający oceniając ofertę w kontekście
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy też przesłanki rażąco niskiej ceny
każdorazowo musi brać pod uwagę całość zadania objętego przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wskazuje na szereg pozycji w kosztorysie przygotowanym przez SKANSKA
S.A., które w jego mniemaniu są znacznie zaniżone i utrudniają dostęp do rynku pozostałym
uczestnikom postępowania. Przy czym swoje twierdzenia opiera wyłącznie na własnych
subiektywnych wyliczeniach niepopartych żadnymi miarodajnymi dowodami. W ocenie
zamawiającego kalkulacje zaprezentowane przez odwołującego nie mogą przesądzać o
uznaniu, że wskazane oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji i powinny zostać
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W zasadzie argumentacja zaprezentowana
w odwołaniu sprowadza się do twierdzenia, że skoro oferta złożona przez SKANSKA S.A.
tak znacząco odbiega od ofert innych uczestników to oczywistym jest, że została sztucznie
zaniżona i stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Powyższe stanowisko z
oczywistym względów jest zbyt daleko idącym uproszczeniem i stoi w sprzeczności z
ugruntowanym orzecznictwem KIO. Wskazał na wynikające z tego orzecznictwa poglądy
m.in. (….) w postępowaniu, które dotyczy zamówienia na roboty budowlane, czyli osiągnięcia
określonego z góry rezultatu, skalkulowanie pewnych pozycji na znacznie niższym poziomie
niż średnio w innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całej ceny oferty nie
można powiedzieć, że wydaje się rażąco niska w stosunku do przedsięwzięcia budowlanego,
które ma za nią zostać zrealizowane. Ponadto (...) Niezgodne z istotą zamówienia na roboty
budowlane jest traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości,
jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia, gdyż
składają się one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie
przewidywanych prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych.
Ponadto, (...)"„Aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu nieuczciwej
konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz manipulacji
stawkami należałoby udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za oferowaną cenę
byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców działających
w określonej branży. Powyższe orzeczenia stanowią przykład zdroworozsądkowego
podejścia do zagadnienia rażąco niskiej ceny oraz czynów nieuczciwej konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zamawiający w pełni akceptuje i
stosuje. Specyfika postępowania przetargowego w praktyce zawsze prowadzi do konkurencji
w zakresie oferowanej ceny, a zatem niejako z założenia oferenci chcący uzyskać
zamówienie powinni kalkulować ceny na możliwie niskim poziomie. Wykonawca
samodzielnie decyduje o metodach wyliczenia ostatecznej ceny oraz uzasadnieniu
poszczególnych jej elementów wpływających na jej wysokość. Ocena złożenia oferty z niską
ceną pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji wymaga przeanalizowania przesłanek
utrudniania dostępu do rynku z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Wskazany przepis stanowi, iż
czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Do stwierdzenia stosowania wskazanego czynu nieuczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne staje się
wykazanie: sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu w wyniku czego dochodzi do utrudniania
innym przedsiębiorcom dostępu do zamówienia publicznego, co ma na celu (zmierza do)
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Wskazane powyżej przesłanki muszą wystąpić
kumulatywnie. Samo złożenie oferty z niską ceną lub też ceną poniżej kosztów wytworzenia
nie dowodzi stosowania czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie uzasadnia
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Niezbędne bowiem staje się
wykazanie, iż złożenie oferty z ceną niską lub ceną nierealną miało na celu (zmierzało do)
utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom. W ocenie zamawiającego Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił ww. okoliczności świadczących o celowym złożeniu oferty z
zaniżoną ceną mającej doprowadzić do wykluczenia odwołującego lub ograniczenia jego
pozycji na rynku. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi zestawienie ofert składanych
przez SKANSKA S.A. w latach 2015-2016. Przeciwnie świadczy to o ugruntowanej pozycji
tego wykonawcy, który dzięki zwiększeniu konkurencyjności jest w stanie realizować
zamówienia o kilkanaście procent taniej niż konkurencja i dzięki temu ma szanse na
zdobycie kolejnych zamówień. Przedmiotowe zestawienie wprost zaprzecza twierdzeniu, że
zaoferowane roboty budowlane zostały wycenione poniżej ich rzeczywistych kosztów. W
przeciwnym razie należałoby przyjąć, że SKANSKA S.A. przynajmniej od dwóch lat traci na
realizowanych kontraktach dziesiątki milionów złotych. W związku z powyższym
zamawiający nie może się zgodzić z argumentacją odwołującego, który błędnie utożsamia
normalną rywalizację przedsiębiorców w celu uzyskania lepszej pozycji na rynku z czynami
nieuczciwej konkurencji.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający równie krytycznie ocenił zarzut dotyczący zaniechania czynności polegającej
na odrzuceniu oferty SKANSKA S.A. z uwagi na rażąco niską cenę. W ocenie
zamawiającego należy jednoznacznie opowiedzieć się za brakiem podstaw do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w sytuacji gdy ww. oferent złożył kompleksowe wyjaśnienia w
zakresie sposobu kalkulacji ceny i możliwości rzetelnego wykonania zamówienia w oparciu o
posiadane przez wykonawcę środki techniczne i ugruntowaną pozycję na rynku
zapewniającą ponadprzeciętną konkurencyjność. Zamawiający korzystając ze swoich
uprawnień wezwał w trybie art. 90 ust. Pzp spółkę SKANSKA S.A. do wyjaśnienia czy jego
oferta została skalkulowana poprawnie i czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w
SIWZ. W odpowiedzi SKANSKA S.A. złożyła obszerne wyjaśnienia, w których racjonalnie
wyjaśniła poziom zaoferowanej ceny oraz wykazała oszczędności w kalkulacji ceny oferty
umożliwiające takie a nie inne jej oszacowanie. Ocena treści wyjaśnień wskazuje, że
wykonawca bardzo dokładnie opisał metody wykonania zamówienia pozwalające na
znaczne oszczędności a także wskazał na szereg rozwiązań technicznych i organizacyjnych,
które pozwalają na ukształtowanie cen na relatywnie niskim poziomie przy zachowaniu
niezbędnego zysku. Mając na uwadze ugruntowaną pozycję SKANSKA S.A. oraz rzetelną
współpracę w ramach innych postępowań przetargowych zamawiający ostatecznie uznał, że
oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia i daję pełną gwarancję rzetelnego wykonania inwestycji objętej
zamówieniem. Podkreślił, że zamawiający badając przesłankę zastosowania art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp powinien, co do zasady odnosić się do ceny za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, a nie poszczególnych jego części czy pozycji kosztorysu, które wybiórczo
wskazuje odwołujący się. Zatem wszelkie wyliczenia odwołującego mające wykazać brak
realnej wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w żadnych wypadku nie dowodzą,że oferta złożona przez SKANSKA S.A. zawierała rażąco niską cenę. Na marginesie
wskazał, że argumentacja odwołującego jest dosyć niespójna a przytoczone przez
odwołującego wyroki KIO w przeważającej większości dotyczą zupełnie innych zagadnień i
zapadły na bazie zupełnie odmiennych stanów faktycznych. Przykładowo wskazał na
orzeczenia, dotyczące manipulacjami stawkami VAT przy usługach sprzątania (KIO 1934/12)
oraz dostawy bonów żywieniowych (KIO 117/09). W ocenie Zamawiającego stanowisko
przyjęte przez Odwołującego pomija ugruntowane orzecznictwo, dotyczące rażąco niskiej
ceny, z którego jednoznacznie wynika, że sama dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską. Tymczasem w ocenie Odwołującego już
samo zestawienie oferty wykonawcy SKANSKA z jego wyliczeniami poszczególnych pozycji
kosztorysowych powinno być wystarczające do stwierdzenia, że uznana za najorzystniejszą
oferta zawierała rażąco niską cenę. Oczywiście subiektywne odczucie jednego z
konkurentów nie może stanowić miarodajnej przesłanki do uznania, że oferta zawierała
rażąco niską cenę. Zatem wobec nieprzedłożenia przez wykonawcę innych dowodów na
poparcie stanowisko, zdaniem zamawiającego, odwołanie należy uznać za bezzasadne i
powinno zostać oddalone.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała, że podnoszone w nim zarzuty nie
zasługują na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Skanska i Konsorcjum FART na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, oparto na twierdzeniu, że ceny jednostkowe lub
kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i
badań składających się na jej wykonanie, określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji
projektowej, jak również nie obejmują m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami,
wartości zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do niezgodności oferty SKANSKA
S.A. i oferty Konsorcjum FART z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kosztorysy ofertowe – tak jak wskazywał Zamawiający oraz Przystępujący po jego stronie
wykonawcy [Skanska i Konsorcjum FART]- zostały sporządzone na stosownych
formularzach i uwzględniały wszystkie wymagane dokumentacją pozycje przedmiarowe,
która to okoliczność została przyznana w odwołaniu. Izba także prezentuje pogląd, że oferta
mogłaby zostać uznana za niezgodną ze specyfikacją wyłącznie w przypadkach, gdy z jej
treści wynikałoby, że nie obejmuje zakresem całości prac składających się na przedmiot
zamówienia lub oferowany sposób, czy termin wykonania tych prac, nie odpowiada
wymaganemu w specyfikacji. Także zdaniem Izby, dla oceny kwestionowanych ofert,
domniemane uchybienia przy ustaleniu jednostkowych cen poszczególnych pozycji
kosztorysowych nie mogą powodować odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia – jak już
wskazywano - nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Takie okoliczności nie
zostały w niniejszej sprawie wykazane. Ponadto Przystępujący - wykonawca Skanska w
składanych na żądanie wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, przedstawił przyjęty
sposób wyceny, który Zamawiający ocenił, jako racjonalny i uzasadniony technologicznie.
Izba podzieliła pogląd tego wykonawcy, że SIWZ w szczególności jej punkt 9, na który
powołano się w odwołaniu nie precyzuje, jakie koszty mają być ujęte w danej cenie
jednostkowej. Punkt ten dotyczy płatności na etapie realizacji robót, a nie wyceny na etapie
sporządzania oferty. Tym samym, chociażby z tego powodu, nie sposób dopatrzeć się
niezgodności ofert wykonawcy Skanska i Konsorcjum FART ze specyfikacją, tym bardziej, że
w tej wycenie – jak podkreślono - uwzględniono wszystkie pozycje przedmiarowe, podano
cenę jednostkową dla każdej pozycji i łączna cena oferty obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia.
Drugi z zarzutów, zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Skanska i Konsorcjum
FART na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [ustawa znk] oparto na założeniu, że czyn
nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie przejawia się w niedozwolonej manipulacji
ceną ostateczną, poprzez rażące zaniżanie części cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych
pozycji kosztorysowych, co powoduje podanie pozornej i nierealnej ceny jednostkowej lub
kwoty ryczałtowej pozycji kosztorysowych. W konsekwencji zaniżenie ceny ofertowej,
zmierza do uzyskania w sposób nieuprawniony przedmiotowego zamówienie, co utrudnienie
innym przedsiębiorcom dostęp runku, a ponadto założenie sprzedaży usług i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia ma na celu eliminację innych
przedsiębiorców z rynku.
Izba uznając tak sformułowany zarzut za niezasadny, podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał, aby kalkulacja cen jednostkowych w tym
postępowaniu zmierzała do wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców z zamówień
publicznych na rynku robót budowlanych. Oceniając oferty w kontekście przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji każdorazowo należy mieć na uwadze całość zadania
objętego przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał na szereg pozycji w kosztorysach
wykonawców, które jego zdaniem znacznie zaniżone, utrudniają dostęp do rynku pozostałym
uczestnikom postępowania. Przy czym te twierdzenia zostały oparte na subiektywnych
wyliczeniach niepopartych żadnymi miarodajnymi dowodami. Izba zwraca uwagę, że
wykonawca SKANSKA w postępowaniu dowodowym przed Izbą przedstawił zestawienie
pozycji, dla których ceny w jego ofercie były istotnie niższe w stosunku do ceny dla tych
samych pozycji w ofercie Odwołującego. Tym samym Izba krytycznie oceniła kalkulacje
zaprezentowane przez Odwołującego, uznając, że nie mogą one przesądzać o uznaniu, że
wskazane oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji i powinny zostać odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba podzieliła wyrażany w orzecznictwie KIO pogląd, że
w postępowaniu na roboty budowlane, którego celem jest osiągnięcie określonego rezultatu,
skalkulowanie, niektórych pozycji na niższym, nawet znacząco niższym poziomie niż w
innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całkowitej ceny oferty nie można
wykazać, że jest ona zaniżona [także rażąco niska] w stosunku do ceny całkowitej
przedsięwzięcia budowlanego, za którą to przedsięwzięcie ma zostać zrealizowane.
Powyższa argumentacja odnosi się w szczególności do zarzutów podnoszonych do oferty
Konsorcjum FART, której cena nie jest w odwołaniu kwestionowana, jako cena rażąco niska.
Niewątpliwie specyfika postępowania o zamówienie publiczne w praktyce zawsze prowadzi
do konkurencji przede wszystkim w zakresie oferowanej ceny, a zatem niejako z założenia
oferenci chcący uzyskać zamówienie mają prawo kalkulować ceny na najniższym możliwie
ekonomicznie poziomie. Odwołujący, w ocenie Izby nie udowodnił – tak jak to podnosił
Zamawiający - okoliczności świadczących o celowym złożeniu oferty z zaniżoną ceną
mających doprowadzić do wykluczenia Odwołującego z rynku zamówień budowlanych lub
ograniczenia jego pozycji na rynku. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi, powołane
przez Odwołującego, zestawienie ofert składanych przez wykonawcę SKANSKA S.A. w
latach 2015-2016. Przedmiotowe zestawienie może być raczej odczytane, jako dowód
przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że zaoferowane roboty budowlane zostały wycenione
poniżej ich rzeczywistych kosztów. W innym przypadku należałoby przyjąć, że SKANSKA
S.A. – jak to wskazywał Zamawiający - przynajmniej od dwóch lat ponosi straty rzędu
dziesiątków milionów złotych [traci na realizowanych kontraktach], co w niniejszej sprawie wżaden sposób nie zostało uprawdopodobnione, a przede wszystkim świadczyłoby o
niedopuszczalnym działaniu na szkodę spółki, co podlega karze. Reasumując Izba
dodatkowo podnosi, że za błędne należy uznać utożsamianie rywalizacji przedsiębiorców w
celu uzyskania lepszej pozycji na rynku z czynami nieuczciwej konkurencji.
Ostatni z zarzutów braku zastosowania art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, skierowany do
oferty wykonawcy Skanska, także nie podlega uwzględnieniu, chociażby dlatego, że
wykonawca ten na żądanie Zamawiającego na podstawie art. 90ust.1 ustawy Pzp złożył
wyjaśnienia, co do podstaw kalkulacji ceny, które to wyjaśnienia nie są kwestionowane w
odwołaniu. W tych wyjaśnieniach, jak podnosił Zamawiający, w zakresie sposobu kalkulacji
ceny i możliwości rzetelnego wykonania zamówienia w oparciu o posiadane środki
techniczne i ugruntowaną pozycję na rynku zapewniającą konkurencyjność, wykonawca
opisał metody wykonania zamówienia, pozwalające na znaczne oszczędności, a także
wskazał na szereg rozwiązań technicznych i organizacyjnych, które pozwalają na
ukształtowanie cen na relatywnie niskim poziomie przy zachowaniu niezbędnego zysku.
Zamawiający ostatecznie uznał, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej wysokość daje pełną gwarancję
rzetelnego wykonania inwestycji objętej zamówieniem. Reasumując Izba dodatkowo
stwierdza, że niewątpliwie należy opowiedzieć się za brakiem podstaw do zastosowania art.
89 ust.1 pkt 4 Pzp w sytuacji – tak jak w tej sprawie - złożenia przez wykonawcę wyjaśnień,
które nie były podważone w odwołaniu.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń nie podlega także
uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia w postępowaniu zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których stanowi art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na to, że zarzuty
skierowane do wybranej oferty wykonawcy Skanska, jako najkorzystniejszej nie zostały
uznane przez Izbę za zasadne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
