rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1363/16
KIO 1363/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Krzysztof Wasilewski
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w 25 lipca 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
SITA WSCHÓD sp. z o.o., "ZIEL-BUD" Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe Budownictwa Ogólnego i Drogowego M.K., Lublin w
postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji, Radom
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekola
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo-Handlowe Interbud Sp. z o.o.,
Radom zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w 25 lipca 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
SITA WSCHÓD sp. z o.o., "ZIEL-BUD" Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe Budownictwa Ogólnego i Drogowego M.K., Lublin w
postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji, Radom
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekola
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo-Handlowe Interbud Sp. z o.o.,
Radom zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę nr 34/DR/2016 z dnia 26 lipca 2016
roku zawartą pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia: Ekola Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Usługowo-Handlowe Interbud Sp. z o.o.
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji, Radom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SITA WSCHÓD sp. z o.o.,
"ZIEL-BUD" Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Budownictwa Ogólnego
i Drogowego M.K., Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji, Radom na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SITA WSCHÓD
sp. z o.o., "ZIEL-BUD" Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Budownictwa
Ogólnego i Drogowego M.K., Lublin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Radomiu.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia. Zamówienie zostało
podzielone na 4 zadania (części). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14.06.2016 roku pod poz. 2016/S 077-
137584.
W dniu 25 lipca 2016 roku Odwołujący - Sita Wschód Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec dokonania wyboru w zadaniu nr 2 (rejon
północno-zachodni) jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Ekola Sp. z o.o.
oraz Przedsiębiorstwo Produkucyjno - Usługowo - Handlowe Interbud Sp. z o.o. (dalej
konsorcjum Ekola). Odwołujący zarzucił zaniechanie wykluczenia konsorcjum Ekola na
podstawie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP z powodu zaniechania wniesienia wadium przez Konsorcjum;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
wymaganej
przez
Zamawiającego
wiedzy
i doświadczenia oraz niewykazania realnego i rzeczywistego dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego tj. potencjałem wiedzy i doświadczenia udzielonym
przez spółkę działającą pod firma Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
Odwołujący podniósł, że oferta konsorcjum Ekola winna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP z powodu zaniechania złożenia przez Konsorcjum zgodnie
z wymaganiami ustawy Pzp i SIWZ
zobowiązania w przedmiocie udzielenia potencjału
w zakresie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający tj. spółkę Fagus sp. z o.o.
o treści zgodnej z PZP i SIWZ.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej spełniającej wymagania SIWZ, zgodnej z PZP.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum pomimo niewniesienia przez nie wadium do upływu terminu składania
ofert;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia w świadczeniu usług
obejmujących mechaniczne zamiatanie jezdni o łącznej wartości co najmniej 1.200
000,00 pin brutto, o których mowa w punkcie 9 ppkt 9.3.2 lit. (a) SIWZ;
3. art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum pomimo niewykazania przez nie faktycznego i realnego
dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wymaganej w
postępowaniu wiedzy i doświadczenia, o której mowa w punkcie 9 ppkt 9.3.2 lit. (a)
SIWZ;
4. art. 87 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum, które w toku badania i oceny
ofert w sposób niezgodny z PZP składając pisemne wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2016 r.
zmieniło sposób wykonania Zamówienia wskazując, wbrew jednoznacznemu
brzmieniu zobowiązania Fagus sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, załączonego do
oferty Konsorcjum, iż ww. podmiot nie będzie wykonywał w toku realizacji
Zamówienia usług mechanicznego zamiatania ulic w Radomiu (zamiana
podwykonawstwa w zakresie realizacji mechanicznego zamiatania jezdni na
użyczenie sprzętu, udzielanie konsultacji i pomoc techniczną);
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna
z treścią SIWZ z uwagi na zaniechanie wskazania, iż usługa mechanicznego
zamiatania ulic realizowana będzie przy udziale podwykonawcy tj. Fagus sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, co wynika z treści załączonego do oferty Konsorcjum
zobowiązania w przedmiocie udostępnienia wiedzy i doświadczenia;
6. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 25 ust. 2 PZP i § 1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
poprzez wybór oferty Konsorcjum pomimo złożenia zobowiązania w przedmiocie
udostępnienia wiedzy i doświadczenie, którego treść i zakres nie odpowiadają
wymaganiom PZP, Rozporządzenia i SIWZ (punkt 10 ppkt 10.1.6).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Ekola oraz
o dokonanie wyboru oferty Odwołującego, która spośród ofert spełniających warunki udziału
w postępowaniu jest ofertą najkorzystniejszą.
Na podstawie
dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i
zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
I. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie o
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na to, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu
kopii odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Złożone w toku posiedzenia
przed Krajową Izbą Odwoławczą wyjaśnienia stron, wskazują, że Odwołujący dochował
należytej staranności i w dniu 25 lipca 2016 roku przesłał kopię odwołania na numer faksu
podany w treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu w taki sposób, że zamawiający mógł
zapoznać się z jego treścią, co wynika z załączonych przez Odwołującego do akt sprawy
dowodów w postaci raportu transmisji faksowej oraz bilingu operatora Orange, które
pokazują, że w dniu 25 lipca 2016 roku pomiędzy godzinami 11:00, a 11:30 zostały
nawiązane cztery połączenia z numerem faksu Zamawiającego. Zamawiający w toku
posiedzenia oświadczył jednak, że w dniu 25 lipca 2016 roku nie otrzymał kopii odwołania a
jak wynika z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od operatora Orange tego dnia
istotnie zostały nawiązane cztery połączenia z numerem faksu Odwołującego, jednak
wiadomości nie zostały „ściągnięte” na serwer Orange i tym samym nie zostały przekazane
w formie e-mailowej Zamawiającemu. Na potwierdzenie Zamawiający załączył
korespondencję z operatorem Orange. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił
porozumiewanie się za pośrednictwem faksu, a Odwołujący w dniu 25 lipca przekazał na
wskazany przez Zamawiającego numer kopię odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią. Dla skuteczności dopełnienia obowiązku wynikającego z art.
180 ust. 5 ustawy Pzp tj. przesłania zamawiającemu kopii odwołania, istotne jest samo
przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,
aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem tego terminu. Nie
ma natomiast znaczenia okoliczność, czy doszło do rzeczywistego zapoznania się przez
zamawiającego z treścią przekazanego mu odwołania. Zgodnie z ogólną teorią doręczeń,
wynikającą z art. 61 kc oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy doszło do drugiej strony
w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia
16.03.1995 r. I PRN 2/95 OSN 1995, nr 18. Poz. 229 oraz z 9.12.1999 r. I PKN 430/99 OSN
2001, Nr 9, poz. 309 wskazał, że możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli nie
musi równać się faktycznemu zapoznaniu z jego treścią. Skuteczne doręczenie
oświadczenia woli to takie, które daje adresatowi możliwość zapoznania się z nim, choćby
nawet w rzeczywistości adresat tego nie uczynił. Problemy techniczne z przekazaniem
wiadomości przez samego operatora do Zamawiającego, to problemy niezależne od samego
Odwołującego, który dochował należytej staranności i skutecznie przekazał kopie odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, że Zamawiający miał możliwość
zapoznania się z jego treścią. Problemy techniczne w postaci braku przekazania wiadomości
przez operatora nie mogą w tym przypadku obciążać samego Odwołującego, który uczynił
zadość obowiązkom wynikającym z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
II. Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, który złożył ofertę na zadanie nr 2, niewątpliwie legitymuje się
interesem we wniesieniu odwołania a na skutek działań i zaniechań Zamawiającego,
kwestionowanych w odwołaniu może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania.
III. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wniesienia wadium przez konsorcjum
Ekola, Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z pkt 12 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców, składających oferty w
zadaniu nr 2 do wniesienia wadium w wysokości 25 000 zł. Wskazał, że wadium może być
wniesione w pieniądzu w formie przelewu na konto Miejskiego Zarządu Dróg
i Komunikacji w Radomiu nr 19124032591111000030026085 w PEKAO S.A. II O/Radom,
, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
(z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach bankowych,
gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości. (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, ze zm.).
Podał także, że
gwarancja bankowa lub gwarancja ubezpieczeniowa, stanowiąca formę wniesienia wadium,
winna spełniać co najmniej następujące wymogi:
- ustalać beneficjenta gwarancji, tj.: jego nazwę i adres,
- określać kwotę gwarantowaną w PLN,
- określać termin ważności gwarancji,
- podać przedmiot gwarancji, nazwę zamówienia wynikającą ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
- być gwarancją samoistną, nieodwołalną i bezwarunkową, płatną na każde żądanie,
- przewidywać wszystkie przypadki utraty wadium – zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp (wymienione w pkt 12.5 specyfikacji).
Do
oferty
złożonej
przez
konsorcjum
Ekola
załączono
dokument
Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998-A 608 660 z dnia 10.06.2016 roku, w którym
ubezpieczyciel - UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. udziela gwarancji ubezpieczeniowej
na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji - działającego w imieniu i na rzecz Gminy
Miasta Radomia (Beneficjenta - Organizatora przetargu) tytułem zabezpieczenia zapłaty
wadium przez Ekola Sp. z o.o. (Zobowiązanego - Oferenta) do wysokości sumy
gwarancyjnej 25 000 zł zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, którego
przedmiotem jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia. Gwarant
zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty nie wyższej, niż suma
gwarancyjna na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta, przedłożone w okresie
obowiązywania gwarancji, zawierające oświadczenie, że wystąpiła jedna z następujących
sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2014 r. z późn. zmianami, zwanej dalej Ustawą:
- oferta Zobowiązanego została wybrana ale:
• zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie.
• zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego,
• zobowiązany, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 6 ust. 3 ustawy Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, lub informacji
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.
Do oferty załączono także pełnomocnictwo do umowy z dnia 13.06.2016 roku o powołaniu
Konsorcjum, w którym partner konsorcjum - Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Interbud
sp. z o.o. upoważnia lidera konsorcjum - Ekola sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum w
przetargu nieograniczonym na utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia –
rejon północno-zachodni zad. II w zakresie: a. podpisania i złożenia oferty oraz załączników
do oferty, b. w przypadku wyboru oferty do zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie
realizacji przedmiotu zamówienia, c. składania środków odwoławczych i skarg
przewidzianych ustawą o zamówieniach publicznych, d. występowania przed właściwymi
organami we wszystkich sprawach zabezpieczających cele konsorcjum, e. dochodzenia
wobec Zamawiającego oraz osób trzecich roszczeń związanych z przedmiotem zamówienia,
f. prowadzenia korespondencji oraz dokonanie rozliczeń z Zamawiającym, g. dokonywania
innych czynności faktycznych i prawnych wymaganych ze względu na postanowienia SIWZ,
przedmiot kontraktu i wymagania Zamawiającego.
Pismem z dnia 4 lipca 2016 roku Zamawiający wezwał konsorcjum Ekola do złożenia
wyjaśnień m.in. w zakresie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wskazując, że w
złożonej do oferty gwarancji jako zobowiązany - oferent występuje wyłącznie Ekola Sp. z
o.o., natomiast oferta została złożona przez konsorcjum, w skład którego wchodzą dwie
firmy. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy firma Ekola sp. z o.o.
była upoważniona do złożenia wadium w imieniu konsorcjum oraz czy gwarancja zapłaty
wadium wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. zabezpiecza roszczenia
Zamawiającego w stosunku do wszystkich członków konsorcjum tj. firm Ekola sp. z o.o. i
PPUH Interbud Sp. z o.o.
W odpowiedzi, w pkt 4 pisma z dnia 7 lipca 2016 roku lider konsorcjum Ekola, wyjaśnił, że
złożona wraz z ofertą przez konsorcjum Ekola Sp. z o.o. oraz PPUH Interbud sp. z o.o.
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A 608 660 z dnia 10.06.2016 r.,
stanowiąca wadium w przedmiotowym postępowaniu, obejmuje zabezpieczenie dla
Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji z siedzibą w Radomiu w stosunku do wszystkich
uczestników konsorcjum: tj. zarówno Ekola sp. z o.o. jak również PPUH Inetrbud sp. z o.o.
Wskazano, że Ekola sp. z o.o. była upoważniona do wniesienia wadium, co potwierdza
umowa konsorcjum z dnia 9.06.2016 roku wraz z pełnomocnictwem. Do pisma załączono
m.in.:
1. pełnomocnictwo z dnia 9.06.2016 o powołaniu konsorcjum, upoważniające lidera
konsorcjum Ekola Sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum w przetargu
nieograniczonym na utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia –
rejon północno-zachodni zad. II w zakresie m.in. w lit. b - wniesienia wadium.
Pozostały zakres upoważnienia jest zbieżny z treścią pełnomocnictwa z dnia
13.06.2016 roku, załączonego do oferty.
2. umowę konsorcjum zawartą pomiędzy Ekola Sp. z o.o. a PPUH Interbud z dnia
9.06.2016 roku.
3. pismo z dnia 7.07.2016 roku UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w którym
ubezpieczyciel informuje, że przedmiotowa gwarancja udzielona na rzecz Miejskiego
Zarządu Dróg i Komunikacji obejmuje zabezpieczenie MZDIK w stosunku do całego
konsorcjum w składzie: Ekola sp. z o.o. oraz PPUH Interbud sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Ekola z uwagi na
nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium.
Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998 -A 608 660 z dnia 10.06.2016
roku, wynika, że ubezpieczyciel - UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.- udziela gwarancji
ubezpieczeniowej na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji - działającego w imieniu i
na rzecz Gminy Miasta Radomia (Beneficjenta - Organizatora przetargu) tytułem
zabezpieczenia zapłaty wadium przez Ekola Sp. z o.o. (Zobowiązanego - Oferenta) do
wysokości sumy gwarancyjnej 25 000 zł zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta
Radomia. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja została wystawiona wyłącznie na zlecenie
Ekola Sp. z o.o. działającego jako wykonawca w związku ze złożeniem oferty w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne a nie na zlecenie całego konsorcjum.
W judykaturze zarysowały się dwa odmienne poglądy co do skuteczności złożenia gwarancji
wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum. Stanowisko, zgodnie z którym
gwarancja zapłaty wadium wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia jest złożona skutecznie, nawet bez wyraźnego wskazania w treści
gwarancji wadialnej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem
ofertę, odwołuje się - w jednym ze swoich istotnych argumentów - do prawidłowości
umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu i na rzecz współkonsorcjanta (tak np.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 roku, Sygn. akt XXII Ga
1313/15). W analizowanym stanie faktycznym brak podstaw, aby uznać, że na dzień
wystawienia gwarancji zapłaty wadium tj. na dzień 10.06.2016 roku wykonawca Ekola Sp. z
o.o. był prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz członka konsorcjum PPUH
Interbud Sp. z o.o.
Izba uznała, że złożone w dniu 7.07.2016 roku wraz z udzielonymi wyjaśnieniami:
pełnomocnictwo do umowy z dnia 9.06.2016 o powołaniu konsorcjum oraz sama umowa
konsorcjum są niewiarygodne a całokształt okoliczności sprawy wskazuje, że konsorcjum nie
istniało w dniu wystawienia gwarancji wadialnej. Przede wszystkim nie można podzielić
stanowiska zaprezentowanego przez pełnomocnika Przystępującego, że w treści
pełnomocnictwa do umowy z dnia 13.06.2016 roku, załączonego do oferty doszło do omyłki
pisarskiej w podanej dacie, a prawidłową jest datą 9.06. Izba zwróciła uwagę na różnicę w
treści obu pełnomocnictw: w pełnomocnictwie do umowy z dnia 9.06 (uzupełnionym)
wskazano w lit. b jako uprawnienie dla lidera konsorcjum - wniesienie wadium, czego nie
ujęto w pełnomocnictwie do umowy z dnia 13.06 (załączonym do oferty). Okoliczności te
powodują, że nieprawdziwym jest stanowisko Przystępującego, że oba pełnomocnictwa są
identyczne w swej treści a jedynie doszło do omyłki pisarskiej w podanej dacie. W ocenie
Izby nie było żadnych podstaw prawnych i faktycznych, aby wykonawca wezwany jedynie do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, złożył nowe pełnomocnictwo z inną
datą i zakresem uprawnień lidera konsorcjum. Z tych też względów Izba uznała, że
dokumenty uzupełnione przez wykonawcę w dniu 7.07.2016r tj. pełnomocnictwo do umowy z
dnia 9.06.2016r. oraz sama umowa konsorcjum są niewiarygodne i zostały one
antydatowane jedynie na potrzeby wykazania, że konsorcjum faktycznie istniało w dniu
wystawienia gwarancji wadialnej. Skoro w dniu wystawienia gwarancji zapłaty wadium
(10.06) konsorcjum nie istniało a Ekola Sp. z o.o. działał wyłącznie w imieniu własnym, to nie
można uznać, że złożona gwarancja obejmuje całe konsorcjum. Okoliczności sprawy
wskazują, że Gwarant w dniu wystawienia gwarancji zapłaty wadium nie mógł obiektywnie
wiedzieć o istnieniu umowy konsorcjum z dnia 13.06 i pełnomocnictwie do tej umowy i
udzielił gwarancji jedynie Ekola Sp. z o.o.
Niezależnie od powyższego, podnieść należy, że gwarancja wadialna ma charakter
abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego
zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego.
Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje
wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i
interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie
enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp okoliczności. Dla
skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego winna wskazywać
jasno na wykonawcę lub wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium Uniqa z dnia 10.06.2016 roku wskazuje wprost, że zobowiązanym - oferentem jest
wyłącznie Ekola Sp. z o.o. Jak wskazano wyżej brak także podstaw, aby uznać, że Ekola
w dniu wystawienia tejże gwarancji działał w imieniu i na rzecz członka konsorcjum - PPUH
Interbud sp. z o.o.
Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, Izba uznała złożone w wyniku
uzupełnienia pismo z dnia 7.07.2016 roku Towarzystwa Ubezpieczeń Uniqa, w którym
informuje się, że udzielona gwarancja nr 998A 608 660 z dnia 10.06.2016 obejmuje
zabezpieczenie MZDIK w stosunku do całego konsorcjum w składzie: Ekola sp. o.o. oraz
PPUH Interbud Sp. z o.o. Wyjaśnienie tego rodzaju nie może zmieniać treści samego listu
gwarancyjnego i pozostaje ono bez wpływu na skuteczność wniesienia wadium do upływu
terminu składania ofert.
Przytoczyć należy także orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r.
(Sygn. akt XXIII Ga 1041/15), w którym sąd wskazał, że objęcie gwarancją bankową tylko
jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, że
gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy
przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.
W ocenie sądu (…), mimo braku wymogu w SIWZ, ale z uwagi na abstrakcyjny charakter
gwarancji bankowej, wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej winno w swej treści
zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum,
a nie wyłącznie lider konsorcjum.
IV. W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba ustaliła co następuje:
W pkt 9. 3.2. siwz Zamawiający podał, że na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca winien wykazać, że wykonał (a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
następujące usługi:
a) mechaniczne zamiatanie jezdni o łącznej wartości co najmniej 1.200.000,00 PLN
brutto (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych).
W pkt 9.5 Zamawiający podał, że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia oraz przedłoży dokumenty (informacje), o których mowa w
pkt 10.1.6. SIWZ.
W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia oraz dokumenty (informacje)
dotyczące:
a. zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b. sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c. charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
d. zakresu i okresu udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wykonawca załączył wykaz usług wraz z referencjami i wskazał na usługi
mechanicznego zamiatania jezdni realizowane przez PPUH Interbud Sp. z o.o. o wartości
951 620,70 zł oraz usługi realizowane przez Fagus sp. z o.o. o wartości 647 906,79 zł.
Do oferty załączono zobowiązanie z dnia 10.06.2016 roku Fagus Sp. z o.o. do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W treści tego zobowiązania wskazano, że Fagus sp. z o.o. zobowiązuje się do
oddania swoich zasobów wiedza i doświadczenie do dyspozycji wykonawcy Ekola Sp. z o.o.
przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta
Radomia - rejon północno- zachodni zad. II. Podmiot trzeci oświadczył, że udostępnia
wykonawcy ww. zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, sposób wykorzystania
udostępnionych zasobów: współpraca przy realizacji zadania, charakter łączącego stosunku
z wykonawcą: umowa cywilna, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia: mechaniczne
zamiatanie ulic, okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: czas realizacji zadania.
W dniu 4.07.2016 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił się do
konsorcjum Ekola o podanie jaka jest wartość usług mechanicznego zamiatania jezdni
wykonanych przez Fagus Sp. z o.o. (pkt 2 pisma) oraz wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy
zobowiązaniem podmiotu trzeciego, gdzie wpisano, że Fagus Sp. o.o. będzie wykonywała
mechaniczne zamiatanie ulic a formularzem oferty, gdzie nie wpisano, że ww. usługi będą
podzlecone podwykonawcy (pkt 3 pisma).
W odpowiedzi, w dniu 7.07.2016 roku wykonawca podał, że podmiot użyczający wiedzę i
doświadczenie Fagus sp. z o.o. w zakresie wskazanym w poz. 2 wykazu wykonał usługi
mechanicznego zamiatania ulic o całkowitej wartości 267 662,83 zł. Wyjaśnił także, że Fagus
sp. z o.o. nie będzie podwykonawcą Konsorcjum w realizacji przedmiotowego postępowania.
Spółka Fagus użyczy Konsorcjum sprzęt oraz będzie udostępniać swoje doświadczenie przy
wykonywaniu przedmiotowych usług poprzez konsultacje merytoryczne oraz doradztwo
techniczne. Do wyjaśnień załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 10.06.2016
roku, w którym Fagus sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania swoich zasobów wiedza i
doświadczenie do dyspozycji Ekola Sp z o.o. . Jako sposób wykorzystania udostępnionych
zasobów wskazano współpracę przy realizacji zadania na podstawie umowy cywilnej
(charakter stosunku łączącego Fagus sp. z o.o. z wykonawcą). Jako zakres udziału przy
wykonywaniu zamówienia podano: użyczenie sprzętu, doradztwo, konsultacje i pomoc
techniczna.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała także za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Ekola z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz niewykazania realnego i rzeczywistego dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego tj. potencjałem wiedzy i doświadczenia udzielonym przez Fagus Sp. z
o.o..
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. W myśl
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Dyspozycja art. 26
ust. 2b ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego
„udowodnił” dostępność zasobów na które się powołuje przez złożenie stosownych
dowodów. W uchwale KIO/KD113/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na to, że
„dysponowanie wymienionymi w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp. zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji, czy domysłów zamawiającego, co do tego czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu. Jeśli złożone (...) zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych
w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za
udowodnione jego udostępnienia”.
W analizowanym stanie faktycznym przedłożono dwa różniące się zakresem udziału
podmiotu trzeciego zobowiązania Fagus Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia. W pierwszym - złożonym wraz z ofertą - wskazano, że
podmiot trzeci będzie wykonywał mechaniczne zamiatanie ulic, w drugim - złożonym do
pisma z dnia 7.07.2016 r. wskazano, że podmiot trzeci użyczy sprzęt, będzie brał udział w
realizacji zamówienia na zasadzie doradztwa, konsultacji i pomocy technicznej. Podkreślić
należy, że oba zobowiązania opatrzone są tą samą datą tj. 10.06.2016 r., co sprawia, że nie
wiadomo tak naprawdę które z nich jest dla Zamawiającego wiążące. W efekcie w oparciu o
złożone Zamawiającemu dowody w postaci zobowiązań podmiotu trzeciego, nie można w
sposób jednoznaczny ustalić jaki będzie faktyczny, rzeczywisty udział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, jak twierdzi
Zamawiający i Przystępujący, że prawidłowym jest uzupełnione zobowiązanie podmiotu
trzeciego, w którym wskazano, że udział podmiotu trzeciego będzie polegał na: użyczeniu
sprzętu, doradztwie, konsultacjach i pomocy technicznej, to w ocenie Izby taki zakres nie
zapewnia realności udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.
Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że przekazanie wykonawcy przez podmiot
trzeci danego potencjału musi być realne. W art. 63 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wprost, że w odniesieniu do kryteriów
dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego
doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów
tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie
zdolności są niezbędne. Zdaniem Izby skuteczne przekazanie zasobu wiedzy i
doświadczenia nie może polegać na udostępnieniu sprzętu, jak wskazano w treści
zobowiązania, bowiem wiedza i doświadczenie są immanentnie związane z pracownikami a
samo użyczenie sprzętu dotyczy potencjału technicznego a nie wiedzy i doświadczenia. Nie
można uznać także, że przez doradztwo, konsultacje i pomoc techniczną doszło do
realnego przekazania wiedzy i doświadczenia w zakresie usług mechanicznego zamiatania
ulic. Aby doradztwo i konsultacje mogło być uznane za realne udostępnienie zasobu wiedzy
i doświadczenia w usługach polegających na utrzymaniu czystości na pasach drogowych
musi mieć ono charakter ścisły i wskazywać konkretnie na czym ten udział będzie polegał i w
jaki sposób zapewniona jest rzeczywista możliwość wykorzystania tego potencjału w trakcie
realizacji zamówienia. W złożonym wraz z pismem z dnia 7.07.2016r zobowiązaniu podmiotu
trzeciego takich informacji brak, nie dostarcza ich również złożona w toku rozprawy przez
Przystępującego umowa cywilna z Fagus sp. z o.o. dotyczącą udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia. Z tych względów nie można uznać, że doszło do realnego i
rzeczywistego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, co w konsekwencji oznacza, że
konsorcjum Ekola nie wykazało spełniania warunku wiedzy i doświadczenia na wymaganym
przez Zamawiającego poziomie.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania wniesienia wadium przez konsorcjum
Ekola oraz okoliczność złożenia Zamawiającemu w dniu 7.07.2016 roku zobowiązania
podmiotu trzeciego, niemożliwym jest zastosowanie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp można stosować
wyłącznie jednokrotnie w odniesieniu do danej okoliczności i nie może on mieć zastosowania
w sytuacji, gdy mimo uzupełnienia dokumentów i oświadczeń oferta wykonawcy podlegałaby
i tak odrzuceniu.
V. Z uwagi na to, że umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego została
zawarta w dniu 26 lipca 2016 roku, a zatem przed ogłoszeniem przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze co powoduje, że zachodzi przesłanka
określona w art. 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, a także mając na
uwadze, że Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, że nie przystąpił do realizacji umowy,
Izba na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy Pzp uwzględniając odwołanie orzekła o
unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Unieważnienie umowy na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a ustawy Pzp następuje z urzędu a konsekwencją
prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej unieważniającego umowę w oparciu o
przywołaną przesłankę jest jej nieważność od momentu zawarcia (ex tunc).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…..….
………………………..
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę nr 34/DR/2016 z dnia 26 lipca 2016
roku zawartą pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia: Ekola Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Usługowo-Handlowe Interbud Sp. z o.o.
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji, Radom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SITA WSCHÓD sp. z o.o.,
"ZIEL-BUD" Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Budownictwa Ogólnego
i Drogowego M.K., Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji, Radom na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SITA WSCHÓD
sp. z o.o., "ZIEL-BUD" Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Budownictwa
Ogólnego i Drogowego M.K., Lublin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Radomiu.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia. Zamówienie zostało
podzielone na 4 zadania (części). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14.06.2016 roku pod poz. 2016/S 077-
137584.
W dniu 25 lipca 2016 roku Odwołujący - Sita Wschód Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec dokonania wyboru w zadaniu nr 2 (rejon
północno-zachodni) jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Ekola Sp. z o.o.
oraz Przedsiębiorstwo Produkucyjno - Usługowo - Handlowe Interbud Sp. z o.o. (dalej
konsorcjum Ekola). Odwołujący zarzucił zaniechanie wykluczenia konsorcjum Ekola na
podstawie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP z powodu zaniechania wniesienia wadium przez Konsorcjum;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
wymaganej
przez
Zamawiającego
wiedzy
i doświadczenia oraz niewykazania realnego i rzeczywistego dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego tj. potencjałem wiedzy i doświadczenia udzielonym
przez spółkę działającą pod firma Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
Odwołujący podniósł, że oferta konsorcjum Ekola winna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP z powodu zaniechania złożenia przez Konsorcjum zgodnie
z wymaganiami ustawy Pzp i SIWZ
zobowiązania w przedmiocie udzielenia potencjału
w zakresie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający tj. spółkę Fagus sp. z o.o.
o treści zgodnej z PZP i SIWZ.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej spełniającej wymagania SIWZ, zgodnej z PZP.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum pomimo niewniesienia przez nie wadium do upływu terminu składania
ofert;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia w świadczeniu usług
obejmujących mechaniczne zamiatanie jezdni o łącznej wartości co najmniej 1.200
000,00 pin brutto, o których mowa w punkcie 9 ppkt 9.3.2 lit. (a) SIWZ;
3. art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum pomimo niewykazania przez nie faktycznego i realnego
dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wymaganej w
postępowaniu wiedzy i doświadczenia, o której mowa w punkcie 9 ppkt 9.3.2 lit. (a)
SIWZ;
4. art. 87 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum, które w toku badania i oceny
ofert w sposób niezgodny z PZP składając pisemne wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2016 r.
zmieniło sposób wykonania Zamówienia wskazując, wbrew jednoznacznemu
brzmieniu zobowiązania Fagus sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, załączonego do
oferty Konsorcjum, iż ww. podmiot nie będzie wykonywał w toku realizacji
Zamówienia usług mechanicznego zamiatania ulic w Radomiu (zamiana
podwykonawstwa w zakresie realizacji mechanicznego zamiatania jezdni na
użyczenie sprzętu, udzielanie konsultacji i pomoc techniczną);
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna
z treścią SIWZ z uwagi na zaniechanie wskazania, iż usługa mechanicznego
zamiatania ulic realizowana będzie przy udziale podwykonawcy tj. Fagus sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, co wynika z treści załączonego do oferty Konsorcjum
zobowiązania w przedmiocie udostępnienia wiedzy i doświadczenia;
6. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 25 ust. 2 PZP i § 1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
poprzez wybór oferty Konsorcjum pomimo złożenia zobowiązania w przedmiocie
udostępnienia wiedzy i doświadczenie, którego treść i zakres nie odpowiadają
wymaganiom PZP, Rozporządzenia i SIWZ (punkt 10 ppkt 10.1.6).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Ekola oraz
o dokonanie wyboru oferty Odwołującego, która spośród ofert spełniających warunki udziału
w postępowaniu jest ofertą najkorzystniejszą.
Na podstawie
dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i
zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
I. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie o
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na to, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu
kopii odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Złożone w toku posiedzenia
przed Krajową Izbą Odwoławczą wyjaśnienia stron, wskazują, że Odwołujący dochował
należytej staranności i w dniu 25 lipca 2016 roku przesłał kopię odwołania na numer faksu
podany w treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu w taki sposób, że zamawiający mógł
zapoznać się z jego treścią, co wynika z załączonych przez Odwołującego do akt sprawy
dowodów w postaci raportu transmisji faksowej oraz bilingu operatora Orange, które
pokazują, że w dniu 25 lipca 2016 roku pomiędzy godzinami 11:00, a 11:30 zostały
nawiązane cztery połączenia z numerem faksu Zamawiającego. Zamawiający w toku
posiedzenia oświadczył jednak, że w dniu 25 lipca 2016 roku nie otrzymał kopii odwołania a
jak wynika z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od operatora Orange tego dnia
istotnie zostały nawiązane cztery połączenia z numerem faksu Odwołującego, jednak
wiadomości nie zostały „ściągnięte” na serwer Orange i tym samym nie zostały przekazane
w formie e-mailowej Zamawiającemu. Na potwierdzenie Zamawiający załączył
korespondencję z operatorem Orange. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił
porozumiewanie się za pośrednictwem faksu, a Odwołujący w dniu 25 lipca przekazał na
wskazany przez Zamawiającego numer kopię odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią. Dla skuteczności dopełnienia obowiązku wynikającego z art.
180 ust. 5 ustawy Pzp tj. przesłania zamawiającemu kopii odwołania, istotne jest samo
przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,
aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem tego terminu. Nie
ma natomiast znaczenia okoliczność, czy doszło do rzeczywistego zapoznania się przez
zamawiającego z treścią przekazanego mu odwołania. Zgodnie z ogólną teorią doręczeń,
wynikającą z art. 61 kc oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy doszło do drugiej strony
w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia
16.03.1995 r. I PRN 2/95 OSN 1995, nr 18. Poz. 229 oraz z 9.12.1999 r. I PKN 430/99 OSN
2001, Nr 9, poz. 309 wskazał, że możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli nie
musi równać się faktycznemu zapoznaniu z jego treścią. Skuteczne doręczenie
oświadczenia woli to takie, które daje adresatowi możliwość zapoznania się z nim, choćby
nawet w rzeczywistości adresat tego nie uczynił. Problemy techniczne z przekazaniem
wiadomości przez samego operatora do Zamawiającego, to problemy niezależne od samego
Odwołującego, który dochował należytej staranności i skutecznie przekazał kopie odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, że Zamawiający miał możliwość
zapoznania się z jego treścią. Problemy techniczne w postaci braku przekazania wiadomości
przez operatora nie mogą w tym przypadku obciążać samego Odwołującego, który uczynił
zadość obowiązkom wynikającym z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
II. Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, który złożył ofertę na zadanie nr 2, niewątpliwie legitymuje się
interesem we wniesieniu odwołania a na skutek działań i zaniechań Zamawiającego,
kwestionowanych w odwołaniu może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania.
III. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wniesienia wadium przez konsorcjum
Ekola, Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z pkt 12 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców, składających oferty w
zadaniu nr 2 do wniesienia wadium w wysokości 25 000 zł. Wskazał, że wadium może być
wniesione w pieniądzu w formie przelewu na konto Miejskiego Zarządu Dróg
i Komunikacji w Radomiu nr 19124032591111000030026085 w PEKAO S.A. II O/Radom,
, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
(z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach bankowych,
gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości. (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, ze zm.).
Podał także, że
gwarancja bankowa lub gwarancja ubezpieczeniowa, stanowiąca formę wniesienia wadium,
winna spełniać co najmniej następujące wymogi:
- ustalać beneficjenta gwarancji, tj.: jego nazwę i adres,
- określać kwotę gwarantowaną w PLN,
- określać termin ważności gwarancji,
- podać przedmiot gwarancji, nazwę zamówienia wynikającą ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
- być gwarancją samoistną, nieodwołalną i bezwarunkową, płatną na każde żądanie,
- przewidywać wszystkie przypadki utraty wadium – zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp (wymienione w pkt 12.5 specyfikacji).
Do
oferty
złożonej
przez
konsorcjum
Ekola
załączono
dokument
Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998-A 608 660 z dnia 10.06.2016 roku, w którym
ubezpieczyciel - UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. udziela gwarancji ubezpieczeniowej
na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji - działającego w imieniu i na rzecz Gminy
Miasta Radomia (Beneficjenta - Organizatora przetargu) tytułem zabezpieczenia zapłaty
wadium przez Ekola Sp. z o.o. (Zobowiązanego - Oferenta) do wysokości sumy
gwarancyjnej 25 000 zł zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, którego
przedmiotem jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia. Gwarant
zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty nie wyższej, niż suma
gwarancyjna na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta, przedłożone w okresie
obowiązywania gwarancji, zawierające oświadczenie, że wystąpiła jedna z następujących
sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2014 r. z późn. zmianami, zwanej dalej Ustawą:
- oferta Zobowiązanego została wybrana ale:
• zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie.
• zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego,
• zobowiązany, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 6 ust. 3 ustawy Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, lub informacji
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.
Do oferty załączono także pełnomocnictwo do umowy z dnia 13.06.2016 roku o powołaniu
Konsorcjum, w którym partner konsorcjum - Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Interbud
sp. z o.o. upoważnia lidera konsorcjum - Ekola sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum w
przetargu nieograniczonym na utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia –
rejon północno-zachodni zad. II w zakresie: a. podpisania i złożenia oferty oraz załączników
do oferty, b. w przypadku wyboru oferty do zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie
realizacji przedmiotu zamówienia, c. składania środków odwoławczych i skarg
przewidzianych ustawą o zamówieniach publicznych, d. występowania przed właściwymi
organami we wszystkich sprawach zabezpieczających cele konsorcjum, e. dochodzenia
wobec Zamawiającego oraz osób trzecich roszczeń związanych z przedmiotem zamówienia,
f. prowadzenia korespondencji oraz dokonanie rozliczeń z Zamawiającym, g. dokonywania
innych czynności faktycznych i prawnych wymaganych ze względu na postanowienia SIWZ,
przedmiot kontraktu i wymagania Zamawiającego.
Pismem z dnia 4 lipca 2016 roku Zamawiający wezwał konsorcjum Ekola do złożenia
wyjaśnień m.in. w zakresie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wskazując, że w
złożonej do oferty gwarancji jako zobowiązany - oferent występuje wyłącznie Ekola Sp. z
o.o., natomiast oferta została złożona przez konsorcjum, w skład którego wchodzą dwie
firmy. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy firma Ekola sp. z o.o.
była upoważniona do złożenia wadium w imieniu konsorcjum oraz czy gwarancja zapłaty
wadium wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. zabezpiecza roszczenia
Zamawiającego w stosunku do wszystkich członków konsorcjum tj. firm Ekola sp. z o.o. i
PPUH Interbud Sp. z o.o.
W odpowiedzi, w pkt 4 pisma z dnia 7 lipca 2016 roku lider konsorcjum Ekola, wyjaśnił, że
złożona wraz z ofertą przez konsorcjum Ekola Sp. z o.o. oraz PPUH Interbud sp. z o.o.
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A 608 660 z dnia 10.06.2016 r.,
stanowiąca wadium w przedmiotowym postępowaniu, obejmuje zabezpieczenie dla
Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji z siedzibą w Radomiu w stosunku do wszystkich
uczestników konsorcjum: tj. zarówno Ekola sp. z o.o. jak również PPUH Inetrbud sp. z o.o.
Wskazano, że Ekola sp. z o.o. była upoważniona do wniesienia wadium, co potwierdza
umowa konsorcjum z dnia 9.06.2016 roku wraz z pełnomocnictwem. Do pisma załączono
m.in.:
1. pełnomocnictwo z dnia 9.06.2016 o powołaniu konsorcjum, upoważniające lidera
konsorcjum Ekola Sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum w przetargu
nieograniczonym na utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia –
rejon północno-zachodni zad. II w zakresie m.in. w lit. b - wniesienia wadium.
Pozostały zakres upoważnienia jest zbieżny z treścią pełnomocnictwa z dnia
13.06.2016 roku, załączonego do oferty.
2. umowę konsorcjum zawartą pomiędzy Ekola Sp. z o.o. a PPUH Interbud z dnia
9.06.2016 roku.
3. pismo z dnia 7.07.2016 roku UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w którym
ubezpieczyciel informuje, że przedmiotowa gwarancja udzielona na rzecz Miejskiego
Zarządu Dróg i Komunikacji obejmuje zabezpieczenie MZDIK w stosunku do całego
konsorcjum w składzie: Ekola sp. z o.o. oraz PPUH Interbud sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Ekola z uwagi na
nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium.
Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998 -A 608 660 z dnia 10.06.2016
roku, wynika, że ubezpieczyciel - UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.- udziela gwarancji
ubezpieczeniowej na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji - działającego w imieniu i
na rzecz Gminy Miasta Radomia (Beneficjenta - Organizatora przetargu) tytułem
zabezpieczenia zapłaty wadium przez Ekola Sp. z o.o. (Zobowiązanego - Oferenta) do
wysokości sumy gwarancyjnej 25 000 zł zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta
Radomia. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja została wystawiona wyłącznie na zlecenie
Ekola Sp. z o.o. działającego jako wykonawca w związku ze złożeniem oferty w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne a nie na zlecenie całego konsorcjum.
W judykaturze zarysowały się dwa odmienne poglądy co do skuteczności złożenia gwarancji
wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum. Stanowisko, zgodnie z którym
gwarancja zapłaty wadium wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia jest złożona skutecznie, nawet bez wyraźnego wskazania w treści
gwarancji wadialnej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem
ofertę, odwołuje się - w jednym ze swoich istotnych argumentów - do prawidłowości
umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu i na rzecz współkonsorcjanta (tak np.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 roku, Sygn. akt XXII Ga
1313/15). W analizowanym stanie faktycznym brak podstaw, aby uznać, że na dzień
wystawienia gwarancji zapłaty wadium tj. na dzień 10.06.2016 roku wykonawca Ekola Sp. z
o.o. był prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz członka konsorcjum PPUH
Interbud Sp. z o.o.
Izba uznała, że złożone w dniu 7.07.2016 roku wraz z udzielonymi wyjaśnieniami:
pełnomocnictwo do umowy z dnia 9.06.2016 o powołaniu konsorcjum oraz sama umowa
konsorcjum są niewiarygodne a całokształt okoliczności sprawy wskazuje, że konsorcjum nie
istniało w dniu wystawienia gwarancji wadialnej. Przede wszystkim nie można podzielić
stanowiska zaprezentowanego przez pełnomocnika Przystępującego, że w treści
pełnomocnictwa do umowy z dnia 13.06.2016 roku, załączonego do oferty doszło do omyłki
pisarskiej w podanej dacie, a prawidłową jest datą 9.06. Izba zwróciła uwagę na różnicę w
treści obu pełnomocnictw: w pełnomocnictwie do umowy z dnia 9.06 (uzupełnionym)
wskazano w lit. b jako uprawnienie dla lidera konsorcjum - wniesienie wadium, czego nie
ujęto w pełnomocnictwie do umowy z dnia 13.06 (załączonym do oferty). Okoliczności te
powodują, że nieprawdziwym jest stanowisko Przystępującego, że oba pełnomocnictwa są
identyczne w swej treści a jedynie doszło do omyłki pisarskiej w podanej dacie. W ocenie
Izby nie było żadnych podstaw prawnych i faktycznych, aby wykonawca wezwany jedynie do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, złożył nowe pełnomocnictwo z inną
datą i zakresem uprawnień lidera konsorcjum. Z tych też względów Izba uznała, że
dokumenty uzupełnione przez wykonawcę w dniu 7.07.2016r tj. pełnomocnictwo do umowy z
dnia 9.06.2016r. oraz sama umowa konsorcjum są niewiarygodne i zostały one
antydatowane jedynie na potrzeby wykazania, że konsorcjum faktycznie istniało w dniu
wystawienia gwarancji wadialnej. Skoro w dniu wystawienia gwarancji zapłaty wadium
(10.06) konsorcjum nie istniało a Ekola Sp. z o.o. działał wyłącznie w imieniu własnym, to nie
można uznać, że złożona gwarancja obejmuje całe konsorcjum. Okoliczności sprawy
wskazują, że Gwarant w dniu wystawienia gwarancji zapłaty wadium nie mógł obiektywnie
wiedzieć o istnieniu umowy konsorcjum z dnia 13.06 i pełnomocnictwie do tej umowy i
udzielił gwarancji jedynie Ekola Sp. z o.o.
Niezależnie od powyższego, podnieść należy, że gwarancja wadialna ma charakter
abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego
zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego.
Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje
wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i
interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie
enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp okoliczności. Dla
skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego winna wskazywać
jasno na wykonawcę lub wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium Uniqa z dnia 10.06.2016 roku wskazuje wprost, że zobowiązanym - oferentem jest
wyłącznie Ekola Sp. z o.o. Jak wskazano wyżej brak także podstaw, aby uznać, że Ekola
w dniu wystawienia tejże gwarancji działał w imieniu i na rzecz członka konsorcjum - PPUH
Interbud sp. z o.o.
Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, Izba uznała złożone w wyniku
uzupełnienia pismo z dnia 7.07.2016 roku Towarzystwa Ubezpieczeń Uniqa, w którym
informuje się, że udzielona gwarancja nr 998A 608 660 z dnia 10.06.2016 obejmuje
zabezpieczenie MZDIK w stosunku do całego konsorcjum w składzie: Ekola sp. o.o. oraz
PPUH Interbud Sp. z o.o. Wyjaśnienie tego rodzaju nie może zmieniać treści samego listu
gwarancyjnego i pozostaje ono bez wpływu na skuteczność wniesienia wadium do upływu
terminu składania ofert.
Przytoczyć należy także orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r.
(Sygn. akt XXIII Ga 1041/15), w którym sąd wskazał, że objęcie gwarancją bankową tylko
jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, że
gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy
przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.
W ocenie sądu (…), mimo braku wymogu w SIWZ, ale z uwagi na abstrakcyjny charakter
gwarancji bankowej, wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej winno w swej treści
zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum,
a nie wyłącznie lider konsorcjum.
IV. W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba ustaliła co następuje:
W pkt 9. 3.2. siwz Zamawiający podał, że na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca winien wykazać, że wykonał (a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
następujące usługi:
a) mechaniczne zamiatanie jezdni o łącznej wartości co najmniej 1.200.000,00 PLN
brutto (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych).
W pkt 9.5 Zamawiający podał, że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia oraz przedłoży dokumenty (informacje), o których mowa w
pkt 10.1.6. SIWZ.
W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia oraz dokumenty (informacje)
dotyczące:
a. zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b. sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c. charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
d. zakresu i okresu udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wykonawca załączył wykaz usług wraz z referencjami i wskazał na usługi
mechanicznego zamiatania jezdni realizowane przez PPUH Interbud Sp. z o.o. o wartości
951 620,70 zł oraz usługi realizowane przez Fagus sp. z o.o. o wartości 647 906,79 zł.
Do oferty załączono zobowiązanie z dnia 10.06.2016 roku Fagus Sp. z o.o. do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W treści tego zobowiązania wskazano, że Fagus sp. z o.o. zobowiązuje się do
oddania swoich zasobów wiedza i doświadczenie do dyspozycji wykonawcy Ekola Sp. z o.o.
przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta
Radomia - rejon północno- zachodni zad. II. Podmiot trzeci oświadczył, że udostępnia
wykonawcy ww. zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, sposób wykorzystania
udostępnionych zasobów: współpraca przy realizacji zadania, charakter łączącego stosunku
z wykonawcą: umowa cywilna, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia: mechaniczne
zamiatanie ulic, okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: czas realizacji zadania.
W dniu 4.07.2016 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił się do
konsorcjum Ekola o podanie jaka jest wartość usług mechanicznego zamiatania jezdni
wykonanych przez Fagus Sp. z o.o. (pkt 2 pisma) oraz wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy
zobowiązaniem podmiotu trzeciego, gdzie wpisano, że Fagus Sp. o.o. będzie wykonywała
mechaniczne zamiatanie ulic a formularzem oferty, gdzie nie wpisano, że ww. usługi będą
podzlecone podwykonawcy (pkt 3 pisma).
W odpowiedzi, w dniu 7.07.2016 roku wykonawca podał, że podmiot użyczający wiedzę i
doświadczenie Fagus sp. z o.o. w zakresie wskazanym w poz. 2 wykazu wykonał usługi
mechanicznego zamiatania ulic o całkowitej wartości 267 662,83 zł. Wyjaśnił także, że Fagus
sp. z o.o. nie będzie podwykonawcą Konsorcjum w realizacji przedmiotowego postępowania.
Spółka Fagus użyczy Konsorcjum sprzęt oraz będzie udostępniać swoje doświadczenie przy
wykonywaniu przedmiotowych usług poprzez konsultacje merytoryczne oraz doradztwo
techniczne. Do wyjaśnień załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 10.06.2016
roku, w którym Fagus sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania swoich zasobów wiedza i
doświadczenie do dyspozycji Ekola Sp z o.o. . Jako sposób wykorzystania udostępnionych
zasobów wskazano współpracę przy realizacji zadania na podstawie umowy cywilnej
(charakter stosunku łączącego Fagus sp. z o.o. z wykonawcą). Jako zakres udziału przy
wykonywaniu zamówienia podano: użyczenie sprzętu, doradztwo, konsultacje i pomoc
techniczna.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała także za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Ekola z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz niewykazania realnego i rzeczywistego dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego tj. potencjałem wiedzy i doświadczenia udzielonym przez Fagus Sp. z
o.o..
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. W myśl
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Dyspozycja art. 26
ust. 2b ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego
„udowodnił” dostępność zasobów na które się powołuje przez złożenie stosownych
dowodów. W uchwale KIO/KD113/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na to, że
„dysponowanie wymienionymi w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp. zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji, czy domysłów zamawiającego, co do tego czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu. Jeśli złożone (...) zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych
w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za
udowodnione jego udostępnienia”.
W analizowanym stanie faktycznym przedłożono dwa różniące się zakresem udziału
podmiotu trzeciego zobowiązania Fagus Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia. W pierwszym - złożonym wraz z ofertą - wskazano, że
podmiot trzeci będzie wykonywał mechaniczne zamiatanie ulic, w drugim - złożonym do
pisma z dnia 7.07.2016 r. wskazano, że podmiot trzeci użyczy sprzęt, będzie brał udział w
realizacji zamówienia na zasadzie doradztwa, konsultacji i pomocy technicznej. Podkreślić
należy, że oba zobowiązania opatrzone są tą samą datą tj. 10.06.2016 r., co sprawia, że nie
wiadomo tak naprawdę które z nich jest dla Zamawiającego wiążące. W efekcie w oparciu o
złożone Zamawiającemu dowody w postaci zobowiązań podmiotu trzeciego, nie można w
sposób jednoznaczny ustalić jaki będzie faktyczny, rzeczywisty udział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, jak twierdzi
Zamawiający i Przystępujący, że prawidłowym jest uzupełnione zobowiązanie podmiotu
trzeciego, w którym wskazano, że udział podmiotu trzeciego będzie polegał na: użyczeniu
sprzętu, doradztwie, konsultacjach i pomocy technicznej, to w ocenie Izby taki zakres nie
zapewnia realności udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.
Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że przekazanie wykonawcy przez podmiot
trzeci danego potencjału musi być realne. W art. 63 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wprost, że w odniesieniu do kryteriów
dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego
doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów
tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie
zdolności są niezbędne. Zdaniem Izby skuteczne przekazanie zasobu wiedzy i
doświadczenia nie może polegać na udostępnieniu sprzętu, jak wskazano w treści
zobowiązania, bowiem wiedza i doświadczenie są immanentnie związane z pracownikami a
samo użyczenie sprzętu dotyczy potencjału technicznego a nie wiedzy i doświadczenia. Nie
można uznać także, że przez doradztwo, konsultacje i pomoc techniczną doszło do
realnego przekazania wiedzy i doświadczenia w zakresie usług mechanicznego zamiatania
ulic. Aby doradztwo i konsultacje mogło być uznane za realne udostępnienie zasobu wiedzy
i doświadczenia w usługach polegających na utrzymaniu czystości na pasach drogowych
musi mieć ono charakter ścisły i wskazywać konkretnie na czym ten udział będzie polegał i w
jaki sposób zapewniona jest rzeczywista możliwość wykorzystania tego potencjału w trakcie
realizacji zamówienia. W złożonym wraz z pismem z dnia 7.07.2016r zobowiązaniu podmiotu
trzeciego takich informacji brak, nie dostarcza ich również złożona w toku rozprawy przez
Przystępującego umowa cywilna z Fagus sp. z o.o. dotyczącą udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia. Z tych względów nie można uznać, że doszło do realnego i
rzeczywistego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, co w konsekwencji oznacza, że
konsorcjum Ekola nie wykazało spełniania warunku wiedzy i doświadczenia na wymaganym
przez Zamawiającego poziomie.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania wniesienia wadium przez konsorcjum
Ekola oraz okoliczność złożenia Zamawiającemu w dniu 7.07.2016 roku zobowiązania
podmiotu trzeciego, niemożliwym jest zastosowanie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp można stosować
wyłącznie jednokrotnie w odniesieniu do danej okoliczności i nie może on mieć zastosowania
w sytuacji, gdy mimo uzupełnienia dokumentów i oświadczeń oferta wykonawcy podlegałaby
i tak odrzuceniu.
V. Z uwagi na to, że umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego została
zawarta w dniu 26 lipca 2016 roku, a zatem przed ogłoszeniem przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze co powoduje, że zachodzi przesłanka
określona w art. 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, a także mając na
uwadze, że Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, że nie przystąpił do realizacji umowy,
Izba na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy Pzp uwzględniając odwołanie orzekła o
unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Unieważnienie umowy na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a ustawy Pzp następuje z urzędu a konsekwencją
prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej unieważniającego umowę w oparciu o
przywołaną przesłankę jest jej nieważność od momentu zawarcia (ex tunc).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…..….
………………………..
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
