rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-08
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1321/16
KIO 1326/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie
2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
18 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. JOLIMPEX J.R.-J., Warszawa (sygn. akt KIO 1321/16)
B. Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (sygn. akt KIO 1326/16)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy artykułów
biurowych, papieru i akcesoriów informatycznych dla Jednostek Administracji Państwowej
(nr postępowania 2016/6)
prowadzonym przez zamawiającego:
Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. Partner XXI sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – w sprawach o sygn. akt KIO 1321/16
i KIO 1326/16
B. Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach – w sprawie o sygn.
akt KIO 1321/16
C. Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie – w sprawie o sygn. akt KIO 1326/16

orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1321/16 obciąża odwołującego –
JOLIMPEX J.R.-J. z Warszawy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
JOLIMPEX J.R.-J. z Warszawy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – JOLIMPEX J.R.-J. z Warszawy na rzecz
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



zamawiającego – Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Warszawie kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1326/16 obciąża odwołującego –
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach tytułem wpisu od
odwołania,

3.2. zasądza od odwołującego – Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą
w Łomiankach na rzecz zamawiającego – Centrum Usług Wspólnych
z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu
uzasadnionych
kosztów
strony
obejmujących
wynagrodzenie
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



{KIO 1321/16, KIO 1326/16}

Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Warszawie
{dalej również:
„CUW”} – działając jako centralny zamawiający prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). {dalej
zwana również „ustawą pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy artykułów biurowych, papieru
i akcesoriów informatycznych dla Jednostek Administracji Państwowej (nr postępowania
2016/6).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S_071-124025. Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.cuw.gov.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}, a także zmiany i wyjaśnienia
jej treści.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

8 lipca 2016 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
o unieważnieniu prowadzonego postępowania.

{KIO 1321/16}

18 lipca 2016 r. Odwołujący –
JOLIMPEX J.R.-J. z Warszawy {dalej również:
„Jolimpex ”}
wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od powyższej czynności,
a także od innych czynności objętych zarzutami odwołania.
Odwołanie dotyczy części I
zamówienia (sukcesywne dostawy artykułów biurowych).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
stron.
2. Art. 25 w zw. z art. 26 oraz przepisami wykonawczymi wydanymi na podstawie art. 25
ust. 2 – przez żądania nieznajdujące podstaw prawnych i nie wynikające z treści
specyfikacji.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



3. Art. 29 ust. 1 – przez niedozwoloną interpretację postanowień SIWZ dotyczących
przedmiotu zamówienia.
4. Art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6 i 10 – przez nieuprawnioną wykładnię postanowień SIWZ,
polegającą na uznaniu, że opis przedmiotu zamówienia zawiera postanowienia
dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
ich spełniania, wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania tych warunków, opisu sposobu przygotowania oferty.
5. Art. 41 – przez nieuprawnioną wykładnię treści ogłoszenia i niezastosowanie się
do postanowień rozdziału V pkt III.2 Warunki udziału w postępowaniu, które nie
przewidywały, że oferowane produkty powinny być możliwe do zidentyfikowania
na stronach internetowych.
6. Art. 82 ust. 3 – przez pominięcie okoliczności, że oferta Jolimpex odpowiadała treści
SIWZ jako jedyna spośród ocenionych 8 lipca 2016 r. ofert.
7. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Jolimpex do wyjaśnienia treści oferty.
8. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zastosowanie tego przepisu w stosunku do oferty Jolimpex
w sytuacji, gdy była ona zgodna z treścią SIWZ i nie podlegała odrzuceniu.
9. Art. 92 ust. 1 pkt 2 – przez nieuprawnione sprostowanie 11 lipca 2016 r. uzasadnienia
odrzucenia oferty Jolimpex sporządzonego 8 lipca 2016 r.
10. Art. 93 ust.1 pkt 1 – przez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta
Jolimpex nie podlegała odrzuceniu, a tym samym złożono jedną ofertę niepodlegającą
odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {listażądań}:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Unieważnienia oceny ofert w zakresie oferty Jolimpex.
3. Uznania oferty Jolimpex za jedyną ofertę zgodną z treścią SIWZ, a w konsekwencji
wyboru oferty Jolimpex jako najkorzystniejszej, ewentualnie – przed dokonaniem wyboru
wezwania Jolimpex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez wskazanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad pkt 9 listy zarzutów}

Z odwołania wynika, że pismo Zamawiającego z 8 lipca 2016 r. wskazywało jako
powód uznania oferty Jolimpex za niezgodną z treścią specyfikacji trzy zakresy według
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



systematyki formularza asortymentowo-cenowego: 1) poz. 202, 2) poz. 388 (teczka
papierowa) oraz 3) poz. 151-164, 166-182 i 183 (koperty), przy czym treść uzasadnienia
podanego dla dwóch ostatnich zakresów, a także częściowo dla pierwszego, dotyczyła oferty
złożonej przez Konsorcjum Biuro Klub.

Następnie w piśmie z 11 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował, że dokonuje
zmiany całego uzasadnienia odrzucenia oferty Jolimpex, wskazując następujące zakresy: 1)
poz. 202, 2) poz. 380 (teczka papierowa), 3) poz. 152-154,156,158, 166-174, 176-180
(koperty), przy czym zasadnicza treść uzasadnienia dla pierwszego zakresu nie uległa
zmianie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższa zmiana, która miała doniosłe
znaczenie dla postępowania i sytuacji Jolimpexu, została dokonana bez podstawy prawnej,
nie wskazał jej również sam Zamawiający.

Odwołujący podniósł, że zamawiający zobowiązany jest do podania wykonawcy
uzasadnienia odrzucenia oferty i od tej chwili rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie tej
czynności. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie podane 8 lipca 2016 r. jest ostatecznym
stanowiskiem Zamawiającego co do oceny oferty Jolimpexu.

Odwołujący w zaistniałym stanie faktycznym dostrzega analogię ze sprawami,
w których Izba orzekała, że po wniesieniu odwołania niedopuszczalne jest uzupełnienie
przez zamawiającego podstaw faktycznych odrzucenia, gdyż warunkują one zakres
wnoszonego i rozpoznawanego odwołania. Według Odwołującego skoro niedopuszczalne
jest uzupełnianie uzasadnienia decyzji zamawiającego w toku postępowania odwoławczego,
tym bardziej niedopuszczalne jest takie uzupełnianie po podjęciu tej decyzji. Odwołujący
podniósł, że sam nie jest uprawniony do poszerzania lub zmiany zakresu odwołania, zatem
Zamawiający nie może dowolnie zmieniać uzasadnienia podjętej przez siebie decyzji.

{ad pkt 1-8 i 10 listy zarzutów}

Z ostrożności Odwołujący odniósł odniósł się do uzasadnienia otrzymanego 11 lipca
2016 r.
{poz. 202}

Według relacji Odwołującego Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że w poz. 202
przedmiotem zamówienia była książka ewidencyjna wyjść służbowych o określonych
parametrach, w szczególności określono rodzaj papieru – offset 80 g/m
2
, podczas gdy
Jolimpex zaoferował książkę ewidencyjną producenta Michalczyk i Prokop, podczas gdy z
oświadczenia Kierownika Działu Marketingu firmy M. i P. sp. z o.o. pana M.K. wynika, że ww.
książka jest drukowana na papierze offsetowym o niższej gramaturze, = 70g/m.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



Odwołujący podniósł, że jego oświadczenie w poz. 202 jest zgodne z treścią SIWZ, a
ponadto załączył kartę produktu, która zgodnie z rozdziałem V pkt III.2 miała być
dokumentem potwierdzającym zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami SIWZ. Odwołujący dodał, że przed złożeniem oferty, 16 maja 2016 r. zwrócił
się do M.&P. z prośbą o przygotowanie karty produktu dla Książki Ewidencji Wyjść formatu
A4 o symbolu 574-1, potwierdzającej spełnianie wszystkich parametrów określonych w
SIWZ. 17 maja 2016 r. drogą elektroniczną wraz z wyceną uzyskał od tego producenta
szerokiej gamy druków akcydensowych, który ma dostęp do papierów offsetowych o różnej
gramaturze, potwierdzenie (w tym kartę katalogową), że oferowany w poz. 202 produkt jest
zgodny z treścią SIWZ {jako dowód nr 4 do odwołania załączono wydruk tej korespondencji}.
W tych okolicznościach pismo uzyskane przez Zamawiającego nie może być podstawą
odrzucenia oferty, gdyż nie było wymagane i nie może być uznane za wykładnię treści tej
oferty. Zamawiający nie wskazał w jaki sposób prywatne stanowisko przedstawiciela
producenta uchyla oświadczenie Jolimpexu oraz treść karty produktu, która nie musiała być
opatrzona podpisem producenta.

Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że podjął arbitralną decyzję bez
wzywania Jolimpex do wyjaśnień, choć innym wykonawcom (Lyreco, Partner XXI) umożliwił
w trybie wyjaśnień uzupełnienie kart produktu dotyczących pióra wiecznego Waterman
Expert o niewskazany w niej pierwotnie tłoczek. Odwołujący upatruje w tym przejawu
nierównego traktowania wykonawców.

{poz. 380}

Według relacji Odwołującego Zamawiający w zakresie poz. 380 wskazał, że zgodnie
z rozdziałem II ust. 1 pkt 3 SIWZ Wszystkie oferowane artykuły (…) muszą być
ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne (karty katalogowe, opisy, dane techniczne w
języku polskim) na stronach internetowych (…) Ponieważ w karcie produktu wskazano, że
jest on dostępny na zamówienie, nie jest on ogólnodostępny, a ponadto zaoferowany
produkt nie jest identyfikowalny na stronach internetowych, gdyż brak wymaganego kodu
uniemożliwia identyfikację produktu.

Zdaniem Odwołującego istotne jest, że podane uzasadnienie nie wskazuje na
niezgodność oferowanego produktu z parametrami określonymi w SIWZ.

W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do ogólnodostępności.

Według Odwołującego wskazanie przez niego z ostrożności, że niektóre z produktów
są na zamówienie oznacza że produkowane są w różnych odstępstwach czasu, w
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



zależności od zapotrzebowania rynku a więc nie muszą znajdować się stale na stokach
magazynowych producentów. W innym miejscu Odwołujący stwierdził, że chodzi o produkty
uniwersalne, dostępne dla szerokiego kręgu odbiorców czy dystrybuowane w wielu kanałach
dystrybucji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że subiektywnie zawęził rozumienie
ogólnodostępności, choć nie zdefiniował tego pojęcia ani w jaki sposób przeprowadzi
weryfikację takiego wymogu podczas sprawdzania oferty, podnosząc następującą
argumentację.

Po pierwsze, cecha ogólnodostępności została wskazana w opisie przedmiotu
zamówienia pośród wielu innych wymaganych cech lub właściwości, zarówno w rozdziale 2
SIWZ, jak i ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został umieszczony w formularzu asortymentowo-cenowym, gdzie określono
parametry dla poszczególnych produktów. Natomiast ogólnodostępność nie została
zdefiniowana, a ponieważ według słownika języka polskiego jest rozumiana jako dostępność
dla wszystkich, dostępny dla wszystkich może być również produkt na zamówienie.

Po drugie, jeżeli ogólnodostępność była warunkiem, jaki musiał spełniać przedmiot
zamówienia, Zamawiający nie uściślił tego wymagania, a wykładania przepisów pzp
wskazuje, że powinien być spełniony na dzień upływu terminu składania ofert. Według
Odwołującego Zamawiający winien również podać uzasadnienie dla wprowadzenia takiego
wymogu.

Po trzecie, Zamawiający w odniesieniu do produktów innych wykonawców, choć też
wskazali w poz. 380 teczki na zamówienie (z wyjątkiem Partnera XXI), nie uczynił
ogólnodostępności podstawą odrzucenia, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp.

Po czwarte, jeżeli zapis SIWZ i jego intencja lub cel są niejasne, powinien być zawsze
wykładany na korzyść wykonawcy, co potwierdza liczne orzecznictwo Izby. Według
Odwołującego zanim Zamawiający dokonał powyższej wykładni, winien zażądać w tym
zakresie od Jolimpexu wyjaśnień.

Ponadto Odwołujący wytknął Zamawiającemu niekonsekwencję, gdyż w § 2 ust. 6
wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ nie występuje parametr
ogólnodostępności, z czego należy domniemywać, że ogólnodostępność, jakkolwiek
rozumiana, nie jest wymagana na etapie realizacji umowy.

Następnie Odwołujący odniósł się do identyfikowalności.

Odwołujący podniósł, że w rozumieniu słownika języka polskiego, zgodnie z którym
„identyfikowalny” oznacza „możliwy do zidentyfikowania, rozpoznawalny”, we wszystkich
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



pozycjach zaoferował produkty możliwe do zidentyfikowania, gdyż oznaczone nazwą, nazwą
marki lub producenta, symbolem (o ile istnieje), a także parametrów technicznych, w tym
dodatkowo potwierdzonych na załączonych kartach produktu.

Zdaniem Odwołującego wymóg identyfikowalności mógł być jedynie powiązany z
możliwością potwierdzenia, czy oferowana dostawa spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp). Jednak nie został zamieszczony w rozdziale V
wśród wymagań odnośnie sporządzenia oferty, a Zamawiający nie wymagał jego
potwierdzenia np. przez wskazanie strony internetowej producenta, na które można
zidentyfikować oferowany produkt. Jednocześnie według Odwołującego na przeszkodzie
uznaniu identyfikowalności za cechę, która podlega potwierdzeniu na zasadzie art. 25 ust. 1
pkt 2 pzp, stoi brak możliwości uszczegółowienia takiego wymagania w oparciu o § 6
rozporządzenia o dokumentach wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 pzp. Gdyby jednak
uznać, że jest to element niewymieniony w tym przepisie, znajdowałby do niego
zastosowanie art. 26 ust. 3 i 4 pzp. Jednakże wobec nieskonkretyzowania przez
Zamawiającego tego wymagania, trudno wyobrazić sobie jak wykonawca mógłby uzupełnić
taki brak.

Odwołujący
zarzucił,że
Zamawiający
nie
sprecyzował
parametrów
identyfikowalności, tzn. czy zakres danych dostępnych na stronie powinien być tożsamy
z kartą producenta, czy też powinien zawierać jakieś kluczowe dane np. numer lub symbol
artykułu. Wobec tego możliwa jest również interpretacja, że chodzi o stwierdzenie, czy dany
producent istnieje czy oferuje typ asortymentu wskazanego w ofercie, bez wskazania
parametrów.

W tym kontekście Odwołujący zakwestionował stwierdzenie przez Zamawiającego
braku identyfikowalności zaoferowanej w poz. 380 teczki, gdyż na stronie internetowej
producenta Barbara jest ona identyfikowalna w grupie produktów „teczka wiązana” {jako
dowód nr 11 do odwołania załączono wydruk z tej strony}. Fakt, że nie posiada ona symbolu
czy kodu nie ma znaczenia, gdyż stanowi nieuprawnione rozszerzenie badania
identyfikowalności w stosunku do tego, co zostało zapisane w SIWZ.

Odwołujący podniósł również, że brak jest możliwości obiektywnego sprawdzenia
identyfikowalności produktu, gdyż nie wiadomo na jaki moment miałoby być to oceniane – na
dzień składania ofert, podczas oceny ofert, dniu zawarcia umowy czy w dniu dostawy.
Z uwagi na zmieniającą się treść stron internetowych żaden wykonawca nie jest w stanie
potwierdzić spełnianie tego wymogu na dzień składania ofert. Jednocześnie jest fizycznie
niemożliwe, aby Zamawiający mógł dokonać takiej weryfikacji jednocześnie w stosunku
do wszystkich ofert, z których każda obejmuje 464 pozycje, a czego wymagałaby zasada
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



równego traktowania wykonawców.

Również w tym zakresie Odwołujący podniósł, że niejasne i niespójne z rozdziałem V
SIWZ oraz z art. 25 pzp postanowienie nie może być interpretowane na niekorzyść
Odwołującego i prowadzić do jego eliminacji z postępowania.

Ponadto Odwołujący ponownie wytknął Zamawiającemu niekonsekwencję, gdyż w §
2 ust. 6 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ nie występuje parametr
identyfikowalności, choć właśnie na etapie wykonania umowy mógłby być przydatny.

{poz. 151-164, 166-182 i 183}

Według relacji Odwołującego Zamawiający w zakresie poz. 151-164, 166-182 i 183
wskazał, że zgodnie z rozdziałem II ust. 1 pkt 3 SIWZ Wszystkie oferowane artykuły (…)
muszą być ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne (karty katalogowe, opisy, dane
techniczne w języku polskim) na stronach internetowych (…), a w odniesieniu do tych poz.
brak jest możliwości zidentyfikowania na stronach internetowych danych produktów,
materiałów z których są wykonane oraz danych technicznych.

Zdaniem Odwołującego ponownie istotne jest, że podane uzasadnienie nie wskazuje
na niezgodność oferowanego produktu z parametrami określonymi w SIWZ.

Odwołujący wskazał również, że aktualne są pozostałe twierdzenia, które powyżej
podniósł odnośnie identyfikowalności. W tym przypadku nieuprawnione było rozszerzenie
identyfikowalności o badanie danych produktów, materiałów z których są wykonane i danych
technicznych.

Odwołujący podniósł w tym kontekście, że poszczególne rodzaje zaoferowanych
przez niego kopert są identyfikowalne w rozumieniu, jakie powyżej wskazał:
– poz. 155, 172 czy 176 – na wielu stronach internetowych po wpisaniu w wyszukiwarkę
google ich symboli {jako dowód nr 12 do odwołania załączono przykładowe wydruki};
– poz. 153,156, 158, 171 oraz 180 (koperty firmy Omega) – na stronie producenta w dziale
kategorie, a także na stronie głównej, gdzie podaje, że zajmuje się produkcją i dystrybucją
kopert wszelkiego rodzaju {jako dowód nr 13 do odwołania załączono wydruki};
– poz. 152, 154, 157, 166-168, 177 oraz 178 (koperty firmy NC koperty) oraz poz. 169, 170,
173, 174 i 179 (koperty Grupy Mayer Kuvert) – na stronie producenta NC Koperty
należącego do Grupy Mayer Kuvert {jako dowód nr 13 do odwołania załączono wydruki};

Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z 21 kwietnia 2016 r. na pytanie
do poz. 4 i 226 w jaki sposób Zamawiający chce zweryfikować, czy produkt jest z materiałów
przetworzonych, Zamawiający odpowiedział, że wystarczy zapis na karcie produktu.
Odwołujący wywiódł z tego, że choć pytanie dotyczyło innych pozycji, sentencja jest
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



jednoznaczna – karta produktu ma być dokumentem potwierdzającym spełnienie wszystkich
wymaganych parametrów, nawet tych nieudostępnianych na stronach internetowych.

Odwołujący wyraził zapatrywanie, że wymóg identyfikowalności nie odnosił się do
merytorycznej zawartości oferty, a jedynie do sposobu jej prezentacji, co odniósł do
orzecznictwa wskazującego, że tylko to pierwsze może stanowić podstawę do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Ponadto uznał, że w tym kontekście mieści się
również wyrażane w orzecznictwie stanowisko, że wydruki ze stron internetowych nie
stanowią dostatecznej podstawy uznania, że oferowany produkt nie spełnia określonych
parametrów czy funkcjonalności wymaganych przez zamawiającego.

{KIO 1326/16}

18 lipca 2016 r. Odwołujący –
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą
w Łomiankach {dalej również: „KBK”} – wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od innych czynności objętych zarzutami
odwołania, w tym od zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Jolimpex, Lyreco Polska
S.A. z siedzibą w Komorowie {dalej również: „Lyreco”}, Kompani Biurowej z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „KB”} oraz Partner XXI sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu {które to
zaniechanie nie zostało odzwierciedlone na liście zarzutów}.

Odwołanie dotyczy części I zamówienia (sukcesywne dostawy artykułów biurowych).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie wypełniła się
przesłanka wynikająca z tego przepisu.
2. Art. 89 ust 1 pkt 2 – przez niewłaściwe jego zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego, względem której nie wypełniła się przesłanka dotycząca konieczności jej
odrzucenia.
3. Art. 87 ust. 1 zd. 1 – przez zaniechanie wezwania wykonawców Lyreco, KB, Partner XXI
oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert,
w szczególności w kontekście art. 65 § 1 kc, co spowodowało ich odrzucenie w sytuacji,
w której Zamawiający mógł konwalidować występujące w nich omyłki.
4. Art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 65 § 1 kc – przez zaniechanie poprawy omyłek polegających
na niezgodności ofert Lyreco, KB, Partner XXI oraz Odwołującego ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tych ofert
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



oraz zaniechanie zawiadamiania o tym oraz wezwania tych wykonawców do wyrażenia
zgody na dokonanie poprawki.
5. Art 24 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Jolimpex w sytuacji, gdy podał on nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
a dotyczące oferowanego produktu (załączona karta produktu została przerobiona przez
tego wykonawcę, sugerując, że informacje w niej zawarte zostały sporządzone przez
producenta tego produktu), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Jolimpex.
6. Art. 93 ust. 1 pkt 1 w konsekwencji naruszenia ww. przepisów, a w szczególności art. 89
ust. 1 pkt 2 – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
7. Art. 91 ust. 1 w konsekwencji naruszenia 93 ust. 1 pkt 1 – przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
8. Art. 7 ust. 1 w konsekwencji naruszenia ww. przepisów – przez nierówne traktowanie
wykonawców, a w szczególności odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w
sytuacji, w której nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia wszystkich złożonych ofert.
2. Powtórzenia badania ofert, z uwzględnieniem obowiązku należytego ich zbadania, w tym
wezwania w szczególności Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.
3. Dokonania poprawek w treści oferty Odwołującego dotyczących poz. 386 oraz 388
w sposób zgodny z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego.
4. Poprawnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą
listę zarzutów.

Odwołujący zrelacjonował, że postępowanie zostało unieważnione, gdyż w ocenie
Zamawiającego każda ze złożonych ofert podlega odrzuceniu jako niezgodna
ze specyfikacją.

Odwołujący podniósł, że wskazane przez Zamawiającego niezgodności, które
wystąpiły w ofertach, są nieporównywalne i nie mogą być jednakowo rozpatrywane, gdyż
różna jest waga uchybień w ofertach (np. brak w ofercie wymaganego certyfikatu czy karty
katalogowej należy odróżnić od uchybienia dotyczącego koloru skuwki czy rodzaju użytego
w kopercie kleju). Choć na skutek działań lub zaniechań osób przygotowujących oferty
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



żadna z nich nie mogła zostać bezrefleksyjnie wybrana przez Zamawiającego, po wykonaniu
przez Zamawiającego dodatkowych czynności nie wszystkie oferty podlegałyby odrzuceniu.

Odwołujący oświadczył, że w żadnej mierze nie kontestuje postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ani możliwości opisania przedmiotu zamówienia w sposób,
w jaki uczynił to Zamawiający i nie podważa legalności działania Zamawiającego w tym
zakresie. Niemniej Odwołujący wskazuje na kłopotliwość dokonania opisu przedmiotu
zamówienia (zarówno w tym postępowaniu, jak i ewentualnych przyszłych postępowaniach)
z uwagi na mnogość parametrów go cechujących, a co za tym idzie – na trudności w
przygotowaniu oferty w sposób, który nie powodowałby konieczności poprawiania omyłek
będących wynikiem działania ludzkiego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawodawca przewidział możliwość konwalidowania
nieprawidłowych treści złożonych ofert, przy czym nie tylko w zakresie omyłek oczywistych,
ale także takich, które w wyniku wezwania do wyjaśnienia mogą prowadzić do zmiany treści
oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający winien niezwłocznie zawiadomić
o dokonanych czynnościach wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie dopełnił obowiązku zastosowania tego
przepisu, co doprowadziłoby do zgodności w pewnym zakresie przynajmniej niektórych ofert
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji do braku konieczności
unieważnienia postępowania, W ocenie Odwołującego stan faktyczny tego postępowania
daje Zamawiającemu możliwość jego przeprowadzenia w taki sposób, aby został wyłoniony
wykonawca, który zrealizuje zamówienie.

W odwołaniu zaprezentowano generalne wywody {z odwołaniem się do dorobku
orzecznictwa i doktryny} odnośnie zakresu zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, w tym że
może być ono poprzedzone zwróceniem się o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 pzp, a także
nieostrości określenia, że poprawienie nie może powodować istotnej zmiany treści oferty.

Następnie w odwołaniu zamieszczono tabelę odzwierciedlającą stanowisko
Odwołującego odnośnie tego, które spośród występujących w ofertach złożonych
w postępowaniu błędów podlegają konwalidacji, a które nie. Według legendy zamieszczonej
pod tabelą obejmuje ona niezgodności ofert z opisem przedmiotu zamówienia, zarówno
stwierdzone przez Zamawiającego, jak i podnoszone przez Odwołującego. Z opisu kolumn
wynika, że w poszczególnych kolumnach zaprezentowano:
– w pierwszej – liczbę porządkową {de facto numeracja urywa się na 3};
– w drugiej – wymaganie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia;
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



– w trzeciej – pełny opis niezgodności stwierdzonej przez Zamawiającego lub Odwołującego;
– w czwartej – syntetyczne wypunktowanie stwierdzonych niezgodności z zaznaczeniem
przez kogo została dostrzeżona;
– w piątej – przepis, na podstawie którego według Odwołującego powinien bazować
Zamawiający.

W tabeli sklasyfikowano 27 przypadków niezgodności ofert z opisem przedmiotu
zamówienia, w tym dwie dotyczące oferty KBK. Z tabeli wynika, że podstawą faktyczną
odrzucenia oferty Odwołującego były poz. 386 (teczka producenta Beskid Plus o symbolu
TWMA4) i 388 (teczka producenta Kieltech o symbolu 4-W00012), które nie spełniają części
wymagań (wprowadzonych wyjaśnieniami do treści SIWZ) wynikających z rozporządzenia
Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 20 października 2015 r. w sprawie
klasyfikowania i kwalifikowania dokumentacji, przekazywania materiałów archiwalnych do
archiwów państwowych i brakowania dokumentacji niearchiwalnej. Przy czym Odwołujący
zarekomendował w obu przypadkach zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzedzonego
wyjaśnieniami na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 65 § 1 kc w zw. z art. 14 pzp.

Pod tabelą Odwołujący zamieścił oświadczenie, że w kontekście powyżej
zaprezentowanych niezgodności oświadcza, że wyraża zgodę na dokonanie przez
Zamawiającego wszelkich poprawek (Odwołujący dodał, że według jego wiedzy dotyczy to
tych dwóch pozycji), które doprowadzą ofertę KBK do zgodności z SIWZ, a także udzieli
wszelkich wyjaśnień w zakresie złożonej oferty.

Następnie Odwołujący poczynił kolejne generalne wywody odnośnie możliwości
zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego jako rzutujących na interpretację art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Punktem wyjścia uczynił tezę, że ponieważ według art. 139 ust. 1 pzp do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodekcu cywilnego,
obejmuje to również zasadę swobody umów, która pozwala stronom stosunku
zobowiązaniowego kształtować jego treść wedle uznania, o ile nie sprzeciwiają się temu
właściwość stosunku, przepisy prawa lub zasady współżycia, co oznacza, że swobodzie
takiej podlega także zmiana już zawartych umów. Jedynym ograniczeniem jest tu art. 140
ust. 1 pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Gwarancją tego jest art. 144 ust. 1 pzp
zakazujący istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość
dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji oraz określił warunki
takiej zmiany. Odwołujący wywiódł z tego, że zmiany nieistotne mogą być wprowadzone
dowolnie, co ma znaczenie również w kontekście interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



w którym jest mowa o istotnej zmianie w treści oferty. Odwołujący zwrócił uwagę,że aktualnie obowiązująca dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE,
dokonała w art. 72 daleko idącej zmiany pojęcia istotnej zmiany umowy i zakresu
przypadków, w których można dokonać zmiany umowy, uwzględniając orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {„TSUE”}. Odwołujący wskazał w szczególności,że w sprawach C-454/06 oraz C-469/99 TSUE uznał, że zmiana istotna to taka, która
prowadzi do potencjalnej zmiany kręgu zainteresowanych wykonawców, zmienia równowagę
ekonomiczną lub znacznie rozszerza zakres umowy. Odwołujący przytoczył brzmienie art.
144 ust. 1e pzp, implementującego powyższą regulację dyrektywy, który wejdzie w życie 28
lipca 2016 r.

Odwołujący podsumował, że w świetle powyższego nie sposób uznać, że błędy jakie
w szczególności wystąpiły w jego ofercie są istotne, a zatem dokonanie ich poprawienia jest
jak najbardziej możliwe, a konwalidacji treści ofert Zamawiający będzie w stanie dokonać
w oparciu o uzyskane od KBK wyjaśnienia.

{KIO 1321/16, KIO 1326/16}

19 lipca 2016 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną kopie odwołań
pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
21 lipca 2016 r. wpłynęły do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenia przez
PARTNER XXI sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu {dalej również: „Partner XXI”} przystąpień do
postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie Zamawiającego.

22 lipca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1321/16 po stronie Zamawiającego.
22 lipca 2016 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez
Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie
przystąpienia do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 1326/16 po stronie Zamawiającego.

Powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu
przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a co do przystąpień w sprawie
o sygn. akt KIO 1326/16 nie zgłoszono także opozycji.

Izba oddaliła opozycje zgłoszone przez Odwołującego Jolimpex przeciwko
zgłoszeniom przystąpień po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1321/16,
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



gdyż nie uprawdopodobnił on, że KBK i Partner nie mają interesu w oddaleniu odwołania,
biorąc pod uwagę sposób sprecyzowania tego interesu w zgłoszeniach przystąpień
w kontekście szerokiego pojmowania interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 pzp.

Zamawiający nie uznał zarzutów żadnego z odwołań.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również
złożone w tym zakresie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołań.

Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Uczestników
(Odwołujących,
Zamawiającego i Przystępujących) postępowania odwoławczego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w odwołaniach,
zgłoszeniach
przystąpień,
piśmie
Przystępującego Partner XXI z 1 sierpnia 2016 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Obydwa odwołania podlegają oddaleniu.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożyli oferty. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą odrzucenia ich własnych
ofert, narażają Odwołujących na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć
na uzyskanie
przedmiotowego
zamówienia,
które
zostało
unieważnione
przez
Zamawiającego z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący KBK nie ma legitymacji
do podnoszenia zarzutów dotyczących innych ofert. Odwołujący sam określił w odwołaniu
swój interes jako sprowadzający się do tego, że gdyby Zamawiający przeprowadził
postępowanie zgodnie z przepisami ustawy pzp, wówczas KBK, który złożył
najkorzystniejszą ofertę, zostałoby udzielone przedmiotowe zamówienie. Podczas rozprawy
niesporne było, że według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert rzeczywiście
najkorzystniejszy bilans ceny oferty (kryterium o wadze 90%) i terminu dostawy cząstkowej
(kryterium o wadze 10%) prezentuje oferta złożone przez KBK. Dla zaspokojenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia bez znaczenia jest los pozostałych
ofert, w tym, czy zostały prawidłowo odrzucone przez Zamawiającego lub czy Zamawiający
zaniechał ich odrzucenia względnie zaniechał wykluczenia innych wykonawców.

Dla porządku odnotować również należy, że Izba nie wzięła również pod uwagę
argumentacji zawartej w piśmie Odwołującego Jolipmex z 31 lipca 2016 r., gdyż choć
formalnie zostało ono złożone w sprawie o sygn. akt KIO 1321/16, w rzeczywistości zawiera
wnioski i argumentację, które nie dotyczą tej sprawy, a stanowią polemikę z odwołaniem
w sprawie o sygn. akt KIO 1326/16, w której Jolimpex nie jest uczestnikiem, gdyż nie zgłosił
przystąpienia.

{KIO 1321/16, KIO 1326/16}

Ponieważ oba odwołania zawierają zarzuty dotyczące zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, rozważenia wymaga, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast
samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie.

W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności
treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – poza
potwierdzenia ogólnym oświadczeniem o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia –
podania
konkretnych
parametrów,
nazwy,
modelu,
typu
etc.,
pozwalających
na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści
oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą
do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności.

Nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób lub w zakresie
wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do stwierdzenia
niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest
precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego
względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny
sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się,że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również:
„rozporządzenie o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną
formę
potwierdzenia
zgodności
oferowanegoświadczenia
z wymaganym
przez
zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo
znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od
wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju
dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4 rozporządzenia), względnie w próbkach,
opisach lub fotografiach produktów, które mają być dostarczone, których autentyczność musi
być poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków
dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu
wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.
Nie ulega również wątpliwości, że niezależnie od charakteru stwierdzonej
niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być
możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający
udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców).
Zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu dla poszczególnych
zamawianych artykułów biurowych {zwanych dalej również „produktami”} określił
szczegółowe parametry techniczne w formularzu asortymentowo-cenowym (stanowiącym
załącznik nr 2 do s.i.w.z.). Jednocześnie Zamawiający oczekiwał sprecyzowania przedmiotu
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



oferty przez podanie danych identyfikujących oferowany produkt, a na potwierdzenie
spełniania przez te produkty parametrów technicznych określonych w formularzu
asortymentowo-cenowym, na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp zażądał złożenia wraz z ofertą
kart katalogowych dla każdego artykułu z opisem producenta lub importera (rozdział V pkt II
pkt 2.2 s.i.w.z.). Oprócz tego Zamawiający zawarł w s.i.w.z. (rozdział II pkt I pkt 4) pewne
zasadnicze wymagania wspólne dla wszystkich artykułów biurowych. Wśród nich znalazły się
wymagania, aby zaoferowane produkty były ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne na
stronach internetowych (karty katalogowe, opisy, dane techniczne w języku polskim), przy
czym rozumienie tych wymogów było przedmiotem wyjaśnień treści s.i.w.z. {szczegółowo
opisanych w dalszej części uzasadnienia}. Oczywiste jest, że wymogi te nie odnoszą się do
cech fizycznych zamawianych artykułów biurowych. Skoro jednak takie postanowienia
zostały wprowadzone i zostały podtrzymane, wymagania te stanowią wiążący element opisu
przedmiotu zamówienia, a wykonawcy składając ofertę, w tym oświadczając, że uważają się
za związanych postanowieniami s.i.w.z. (oświadczenie z pkt 5 formularza oferty), składają
oświadczenie woli, że wskazane przez nich w formularzu asortymentowo-cenowym artykuły
są ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne na stronach internetowych w takim
rozumieniu, jakie wynika z s.i.w.z. i udzielonych wyjaśnień jej treści. Wobec tego wykrycie
przez Zamawiającego, za pomocą dowolnych środków dowodowych, że dany artykuł nie jest
powszechnie dostępny na rynku lub nie jest identyfikowalny na stronach internetowych,
oznacza stwierdzenie sprzeczności z tymi zasadniczymi wymaganiami przedmiotu
zamówienia, co oznacza sprzeczność treści oferty z treścią s.i.w.z. w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10
czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia.

Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak
w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego
istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.

{KIO 1321/16}

Izba stwierdziła, że z uwzględniając treść całości odwołania Jolimpex zarzuty w nim
zawarte należy następująco pogrupować:
I. zarzut dotyczący zmiany uzasadnienia odrzucenia oferty,
II. zarzuty dotyczące odrzucenia oferty w poz. 202,
II. zarzuty dotyczące odrzucenia oferty w poz. 380 i pozycjach dotyczących kopert.

Ad I.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



Okoliczności faktyczne wynikające z odwołania nie były sporne, Zamawiający
w piśmie z 11 lipca 2016 r. zawiadomił, że zmienia w całości treść przesłanego uprzednio
pisma z 8 lipca 2016 r. w zakresie pkt 1.5 zawierającego uzasadnienie odrzucenia oferty
Jolimpex.

Z art. 92 ust. 1 pzp wynika, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty m.in. o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Natomiast zawiadomienie o unieważnieniu postępowania
po złożeniu ofert uregulowane jest w art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp, który nakazuje zamawiającemu
dokonać tego równocześnie względem wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Nie powinno budzić jednak wątpliwości,że w przypadku unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp z uwagi na niezłożenieżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, uzasadnienie takiej czynności zawierać musi
również uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia każdej ze złożonych ofert.

Abstrahując od braku wskazania przez Odwołującego właściwego przepisu,
rzeczywiście nie ma w ustawie pzp przepisu, który przewidywałby możliwość autokorekty
przez zamawiającego podjętej i zakomunikowanej uprzednio wykonawcom decyzji
dotyczącej prowadzonego postępowania. Zamawiający może jedynie uznać w całości
zarzuty już wniesionego odwołania od wadliwie podjętej decyzji. Tym niemniej
w orzecznictwie Izby ukształtowało się stanowisko, że nie stoi to na przeszkodzie, aby
zamawiający korygował swoje decyzje, jeżeli sam dojdzie do wniosku, że są one
nieprawidłowe, bo naruszają materialne przepisy ustawy pzp.

Izba
zważyła,że
podnoszona
przez
Odwołującego
argumentacja
jest
bezprzedmiotowa w sytuacji, w której się znalazł, gdyż zmiana uzasadnienia odrzucenia jego
oferty została dokonana niezwłocznie i w taki sposób, że był w stanie zakwestionować
zarówno pierwotną, jak i ostateczną jego wersję. Zupełnie nieadekwatne jest utożsamianie
tej sytuacji ze sprawami, w których zamawiający po wniesieniu odwołań wskazywali nowe lub
zmienione uzasadnienie zaskarżonych już decyzji. Treść pisma z 11 lipca 2016 r. nie
pozostawia wątpliwości, że wolą Zamawiającego było anulowanie poprzednio podanego
uzasadnienia, które w oczywisty sposób odnosiło się do niezgodności stwierdzonych w innej
ofercie. W konsekwencji dla Odwołującego bieg terminu na wniesienie odwołania od
odrzucenia jego oferty rozpoczął bieg od przesłania sprostowania uzasadnienia, gdyż
dopiero wtedy mógł się z nim zapoznać.

O ile zatem niedochowana została równoczesność informowania wszystkich
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



wykonawców o powodach podjęcia decyzji, o tyle nie miało to żadnego wpływu na sytuację
Odwołującego, a tym bardziej na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.

Ad II.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania zarzutu:

Jolimpex przed złożeniem oferty zwracał się do M. i P. sp. z o.o. o {dalej również
„producent”} producentem przesłanie karty produktu dla książki ewidencyjnej wyjść o
symbolu 574-1, która zawierałaby potwierdzenie wszystkich parametrów opisanych dla poz.
202 (w tym rodzaju papieru offsetowego 80 g/m
2
), na co otrzymał odpowiedź, że w
załączeniu przesyłana jest karta produktu o symbolu 574-1
{korespondencja elektroniczna z
17-18 maja 2016 r. załączona jako dowód nr 4 do odwołania}. Co prawda nie ma
jednoznacznego dowodu, że załącznikiem tym była karta, która została następnie złożona w
ofercie Jolimpex, jednak nie sposób również tego wykluczyć, skoro została ona przesłana w
odpowiedzi na tak sformułowany wniosek.

Zamawiający w toku badania oferty Jolimpex ustalił u producenta, że standardowo
książka o symbolu 574-1 drukowana jest na papierze offsetowym o gramaturze 70 g,
jednakże na indywidualne zamówienie może zostać wykonana na papierze o gramaturze
80 g {korespondencja elektroniczna z 7-8 lipca 2016 r. str. 1561 dokumentacji
Zamawiającego}. Producent ponownie potwierdził taką możliwość Odwołującemu {wydruk
korespondencji elektronicznej z 1 sierpnia 2016 r. złożony na rozprawie} W tym kontekście
uzyskane przez Przystępującego Partner XXI oświadczenie producenta, że książka
o indeksie 574-1 drukowana jest na papierze o gramaturze 70 g należy odczytywać jako
odnoszące się do standardu, zwłaszcza, że nie wiadomo, jakie było pytanie zadane przez
Przystępującego {pisemne oświadczenie z 5 lipca 2016 r. złożone na rozprawie}.

Jednocześnie z powyższych oświadczeń producenta nie wynika, aby zmiana
gramatury papieru powodowała zmianę indeksu.


Jako powód odrzucenia Zamawiający podał, że w poz. 202 wymagana była książka
ewidencyjna z papieru offsetowego o gramaturze 80 g/m
2
, podczas gdy Zamawiający ustalił
u producenta oferowanego produktu, że jest ona drukowana na papierze 70 g/
m
2
, a nie fakt
zaoferowania książki ewidencyjnej, która na zamówienie zostanie wykonana na papierze o
wymaganej gramaturze.





Izba zważyła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny, gdyż
Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że zaoferowana została książka ewidencyjna wykonana
na papierze o niewłaściwej gramaturze. Nie zaistniała zatem niezgodność treści oferty
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



z treścią opisu przedmiotu zamówienia dla poz. 202, na którą wskazał Zamawiający
w uzasadnieniu swojej decyzji.

Potwierdzenie się w tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp nie miało jednak wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, wobec niepotwierdzenia się pozostałych zarzutów naruszenia tego
przepisu.

Ad III.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że zarzucanie w kontekście okoliczności
opisanych w odwołaniu naruszenia art. 25, 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6 i 10, art. 41
ustawy pzp oraz § 6 rozporządzenia o dokumentach jest spóźnione lub bezprzedmiotowe.
Kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego,
zażądania lub niezażądania przez Zamawiającego określonych dokumentów na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań dla przedmiotu zamówienia
dopiero po rozstrzygnięciu postępowania nie dochowuje terminów na wniesienie odwołania,
które wynikają z art. 182 pzp. Jak wynika z poniżej poczynionych ustaleń, Jolimpex przed
terminem składania ofert kwestionował wymagania opisu przedmiotu zamówienia dotyczące
identyfikowalności i ogólnodostępności oferowanych artykułów, jednak poprzestał na
zgłaszaniu Zamawiającemu wniosków o zmianę treści s.i.w.z., nie wnosząc od tych
postanowień s.i.w.z. odwołania. Tym bardziej Odwołujący nie może tego uczynić na tym
etapie postępowania, gdyż niezależnie od tego jak opisał i dodatkowo uzasadnił te zarzuty,
dotyczą one ostatecznie ukształtowanej treści s.i.w.z. Ponadto okoliczności podane
w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie nawiązują do warunków udziału
w postępowaniu lub opisu sposobu dokonywania ich oceny, co odnosi się do warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 pzp. Odwołujący błędnie utożsamia z tymi warunkami
dotyczącymi sytuacji podmiotowej wykonawców z warunkami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia, czyli opisem przedmiotu zamówienia i wymaganym na podstawie art. 25 ust. 1
pkt 2 pzp zakresem potwierdzenia ich spełnienia przez oferowane dostawy.

Natomiast Izba w tej sprawie musiała rozstrzygnąć, czy w kontekście ostatecznie
ukształtowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i zakresu zażądanych
przez Zamawiającego dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań z tego opisu
wynikających, Odwołujący słusznie zarzuca, że Zamawiający miał podstawy, aby uznać, że
w zakresie opisanym w zawiadomieniu z 11 lipca 2016 r. oferta Jolimpex nie odpowiada
treści s.i.w.z.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania zarzutu:

Rozdział II s.i.w.z. pn. „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie wykazu i opisu
parametrów zamawianych artykułów odsyła do formularza asortymentowo-cenowego
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ {pkt II.3}

Jednocześnie określa zasadnicze wymagania dla przedmiotu zamówienia,
zastrzegając że wszystkie oferowane artykuły muszą być {wyliczenie zawarte w pkt II.4
poniżej pogrupowano}:

– fabrycznie nowe, nie mogą nosić znamion użytkowania;
– wolne od wad fizycznych oraz prawnych oraz roszczeń osób trzecich;
– pełnowartościowe w pierwszym gatunku, tzn. bez odkształceń, nieuszkodzone
mechanicznie, kompletne;
– ogólnodostępne na rynku i identyfikowalne (karty katalogowe, opisy, dane techniczne
w języku polskim) na stronach internetowych;
– opakowane oryginalnie w nienaruszone opakowanie z zabezpieczeniami stosowanymi
przez producenta oraz znaki identyfikujące produkt.

W rozdziale V pn. „Sposób przygotowania oferty wraz z oświadczeniami
lub dokumentami” w pkt II pn. „Wymagane oświadczenia lub dokumenty składane wraz z
ofertą” Zamawiający zażądał jako dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada określonym przez niego wymaganiom:
– po pierwsze – wypełnionego i podpisanego formularza asortymentowo-cenowego,
zawierającego w szczególności informacje na temat producenta i oznaczenia oferowanego
artykułu (podano, że przez oznaczenie oferowanego artykułu rozumie się np. model lub
numer katalogowy), które musi wskazywać tylko na jeden produkt {pkt 2.1};
– po drugie – kart katalogowych dla każdego artykułu (z opisem producenta lub importera)
{pkt 2.2}.

Zarówno zasadnicze wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia, jak i zakres
wymaganego potwierdzenia wymagań opisu przedmiotu zamówienia były przedmiotem wielu
pytań wykonawców, na które Zamawiający odpowiedział w trybie udzielania wyjaśnień do
treści s.i.w.z.,

Wyjaśnienia z 21 kwietnia 2016 r.

W odpowiedzi na pytanie 15. Zamawiający potwierdził, że nie dopuszcza kart
katalogowych wystawionych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu,
a wymaga kart katalogowych lub kart charakterystyki wystawionych przez producentów
lub właścicieli marki.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



W odpowiedzi na pytanie 16., czy zgodnie z postanowieniem rozdziału II pkt 4 SIWZ
Zamawiający oczekuje, aby oferowany produkt był identyfikowalny zarówno na wystawionej
karcie produktu, jak i na stronie internetowej, czy wystarczy jedno z nich – Zamawiający
wyjaśnił, że produkt ma być identyfikowalny zarówno na karcie, jak i na stronie internetowej.

Na pytanie 18. w odniesieniu do poz. 226 i 4 {album ofertowy wykonany z ponad 50%
surowców wtórnych}, w jaki sposób Zamawiający chce zweryfikować, czy produkt jest z
materiałów przetworzonych i czy wystarczy w tym zakresie oświadczenie producenta na
karcie produktu – Zamawiający odpowiedział twierdząco.

Wyjaśnienia z 27 kwietnia 2016 r.

Nawiązując m.in. do powyższych wyjaśnień, Jolimpex stwierdził, że wprowadzając
takie zapisy Zamawiający de facto uniemożliwia złożenie ważnej oferty, gdyż:
– narzuca na wykonawców obowiązek przedstawiania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na których formę i treść nie mają wpływu;
– wielu producentów lub importerów nie posiada oraz nie umieszcza jednocześnie na swoich
stronach internetowych dokumentów w wymaganej przez Zamawiającego formie;
– wykluczają producentów, którzy nie posiadają własnej strony internetowej lub nie
umieszczają na niej całego swojego asortymentu lub szczegółowego opisu;
– część produktów będących przedmiotem zamówienia jest produkowanych na indywidualne
zamówienie i nie są one dostępne w żadnym katalogu czy też na stronie internetowej;

Reasumując, oceniono, że wymóg jest niemożliwy do spełnienia, nie ma żadnego
merytorycznego uzasadnienia w odniesieniu do oceny zgodności oferowanych produktów ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia dla konkretnego produktu, a forma
przedstawionego
dokumentu
potwierdzającego
nie
ma
bezpośredniego
wpływu
na właściwości produktu.

Ponadto Jolipex stwierdził, że takie wymagania w sposób istotny podwyższają koszty
przygotowania oferty, które ostatecznie zostaną wliczone w cenę ofertową.

W podsumowaniu Jolimpex podniósł, że jest to ograniczenie konkurencji stojące
w sprzeczności z art. 7 ust. 1 pzp.

W związku z powyższym wniósł o zmianę s.i.w.z. polegającą na dopuszczeniu
przedstawienia jako dokumentu potwierdzającego spełnienie wymaganych parametrów
określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia albo karty katalogowej lub karty
charakterystyki wystawionej przez producenta lub właściciela marki, albo wydruku ze strony
internetowej producenta lub właściciela marki.

W odpowiedzi Zamawiający podtrzymał dotychczasowe zapisy.

Wyjaśnienia z 29 kwietnia 2016 r.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



Na pytanie 11., w którym ponownie nawiązano do odpowiedzi na pytanie 16. z 21
kwietnia 2016 r., stwierdzając ponadto, że nie wszystkie produkty dostępne są na stronach
internetowych, bo są nietypowe np. pudła będą produkowane na zamówienie, zatem nie są
dostępne na stronie – Zamawiający odpowiedział, że nie będzie wymagał identyfikacji pudeł
archiwizacyjnych na stronie, wystarczy złożenie karty producenta lub importera.

Wyjaśnienia z 9 maja 2016 r.
W odpowiedzi na pytanie 19. (zgłoszone przez Partnera XXI), ponownie nawiązujące
do odpowiedzi na pytanie 16. z 21 kwietnia 2016 r. i podnoszące, że warunek
identyfikowalności na kartach katalogowych i stronach internetowych producenta jest
niemożliwy do spełnienia, a informacja na stronie internetowej producenta nie może mieć
większej wartości dowodowej niż oświadczenie wykonawcy o zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a tym bardziej potwierdzenie tej informacji pisemnym oświadczeniem
producenta/dystrybutora w formie karty katalogowej czy wydruku z katalogu, gdyż informacje
podane przez producenta mają jednie walor marketingowy, handlowy o charakterze
informacyjnym, a dodatkowo wykonawca nie ma wpływu na to, jakie informacje na stronie
internetowej zamieszcza producent, powołując się na powyżej opisany wyjątek dopuszczony
dla jednego z produktów, wniesiono o takie dopuszczenie również dla pozostałych
oferowanych produktów – Zamawiający podtrzymał wyjątek tylko dla pudeł archiwizacyjnych

Reasumując, Izba ustaliła, co następuje.
Według treści s.i.w.z. można było zaoferować produkty (nazywane wymiennie
„artykułami”):
– ogólnodostępne na rynku, a nie na specjalne zamówienie, dla których istnieją wystawione
przez producenta lub importera karty katalogowe, zawierające potwierdzenie szczegółowych
parametrów wynikających z formularza asortymentowo-cenowego;
– identyfikowalne na stronach internetowych co do szczegółowych parametrów wynikających
z formularza asortymentowo- cenowego, co oznacza, że te same karty katalogowe lub
informacje o produktach w takim samym zakresie powinny znajdować się na stronach
internetowych producentów lub importerów.

Jednocześnie Zamawiający dla potwierdzenia, że zaoferowane produkty, opisane
przez nazwę producenta i oznaczenie artykułu {wbrew literalnej treści rozdziału V pkt II pkt
2.1 s.i.w.z. wypełniony w ten sposób wraz z podaniem cen formularz-asortymentowo cenowy
stanowi sprecyzowanie treści oferty, a nie dokument potwierdzający spełnianie wymagań
opisu przedmiotu zamówienia} spełniają one szczegółowe parametry określone przez niego
w formularzu asortymentowo-cenowym, zażądał kart katalogowych wystawionych przez
producenta lub importera.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



Potwierdzenie spełniania przez oferowane produkty cechy ogólnodostępności oraz
identyfikowalności oferowanych produktów mogło nastąpić, gdy Zamawiający odnalazł te
same karty katalogowe, które zostały załączone do oferty, lub potwierdzenie tych samych
parametrów, które obejmowały te karty katalogowe, na stronach internetowych, przede
wszystkim producenta lub importera wskazanego w formularzu asortymentowo-cenowym.
W ten sposób Zamawiający de facto dał wyraz ograniczonemu zaufaniu informacjom
przekazywanym przez wykonawców w kartach katalogowych, zapewniając sobie prawo do
ich zweryfikowania we własnym zakresie. Jak wynika z poniżej poczynionych ustaleń,
założenie to było to jak najbardziej uzasadnione.

Jedyne odstępstwa od zasady podwójnej weryfikacji zgodności treści oferty z treścią
s.i.w.z. zostały wprowadzone na etapie wyjaśnień treści s.i.w.z. w stosunku do pudeł
archiwizacyjnych oraz jednej cechy artykułów z poz. 4 i 226, w których przypadku
Zamawiający dopuścił poprzestanie na informacjach wynikających z kart katalogowych
producenta lub importera złożonych wraz z ofertą, które nie musiały w tym zakresie znaleźć
odzwierciedlenia na stronie internetowej. Tym samym wyłącznie w odniesieniu do pudeł
archiwizacyjnych de facto dopuszczono, aby był to produkt na zamówienie. W wyjaśnieniach
z 21 kwietnia 2016 r. nie została sformułowana wprost, ani nie daje się wywieść, że karta
produktu ma być dokumentem potwierdzającym spełnienie wszystkich wymaganych
parametrów, nawet tych nieudostępnianych na stronach internetowych w odniesieniu do
innych produktów lub cech niż to wprost dopuszczono. Świadczą o tym później udzielone
wyjaśnienia,
w
których
Zamawiający
odmówił
odstąpienia
od
egzekwowania
identyfikowalności.

Z przebiegu postępowania przed upływem terminu składania ofert wynika,że Jolimpex doskonale rozumiał powyższe uwarunkowania, w szczególności, że nie będzie
mógł zaoferować artykułów, dla których nie ma w ogóle lub nie ma szczegółowego opisu
na stronach internetowych producenta lub importera, a także artykułów wyprodukowanych
na jego indywidualne zamówienie, dla których w ogóle nie ma informacji na stronach
internetowych.

W poz. 380 (teczka wiązana kartonowa na dokumenty A4 o wym. 320 x 237 mm
z możliwością rozszerzenia grzbietu do 25 mm, grubość kartonu 250 g/m
2
, z przodu miejsce
na opis) Jolimpex zaoferował produkt na swoje indywidualne zamówienie, który nie posiada
symbolu (kodu), produkcji P.P.H.U „Barbara” K. i N. sp. j. z siedzibą w Człuchowie {dalej
również: „producent Barbara” }, co wynika wprost z karty produktu złożonej w ofercie.

Karta katalogowa złożona wraz z ofertą nie pochodzi ze strony internetowej
producenta, na której nie można również potwierdzić w inny sposób wszystkich
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



szczegółowych parametrów {okoliczność bezsporna}, gdyż znajdują się tam tylko informacje
o teczkach standardowo dostępnych o podanych tam kodach, bez podania ich wymiarów
{wydruk załączony do odwołania jako dowód nr 11}, a według informacji uzyskanych przez
Przystępującego Partner XXI są to teczki o innych wymiarach niż wymagane przez
Zamawiającego {złożony na rozprawie wydruk korespondencji elektronicznej z 28-29 lipca
2016 r.}

W odniesieniu do pozycji formularza asortymentowo-cenowego dotyczących różnego
typu kopert Jolimpex zaoferował koperty następujących producentów: w poz. 153, 156,158,
171,175 i 180 – „Omega” K.Z. ze Szczecinka {dalej również: „Omega”}, w poz. 152, 154,
157, 166, 168, 176, 177, 178 – NC Koperty sp. z o.o. z siedzibą w Gołdapi {dalej również:
„NC koperty”}, w poz. 155, 169, 170, 172, 173, 174, 179 – Grupa Mayer Kuvert
(powiązanego z poprzednim producentem), załączając karty katalogowe, które potwierdzają
wszystkie szczegółowe parametry.

Dla kopert drugiego i trzeciego producenta złożono odrębne dla każdej poz. karty
katalogowe, z których większość wprost wskazuje (poz. 152, 154, 157, 166-170, 173-174,
177-179), że tak jak zaznaczono to w formularzu asortymentowo-cenowym, są to produkty
na indywidualne zamówienie Jolimpexu, co nie stało się podstawą odrzucenia wskazaną
przez Zamawiającego, jednak pośrednio świadczy, że nie są to koperty identyfikowalne na
stronach internetowych tych producentów, co potwierdził dodatkowo Odwołujący, który w tym
zakresie powołał się jedynie na ogólne informacje o misji firmy należącej do grupy zajmującej
I miejsce w Europie w produkcji i dystrybucji kopert oraz materiałów służących do
opakowania korespondencji {wydruk załączony do odwołania w ramach dowodu nr 13}.

Dla dwóch rodzajów kopert (poz. 155, 172) Odwołujący wykazał, że na stronach
internetowych dzięki unikalnemu oznaczeniu liczbowemu podanemu w formularzu
asortymentowo-cenowym można zidentyfikować większość lub nawet wszystkie parametry,
jednak nie są to strony internetowe tych producentów {wydruki dla tych poz. załączone do
odwołania w ramach dowodu nr 12}. W przypadku poz. 176 Odwołujący wykazał,że wszystkie parametry można potwierdzić w katalogu NC koperty, jednak nie zostało
wykazane, że katalog ten jest dostępny na stronie internetowej tego producenta {wydruk str.
92 katalogu załączony do odwołania w ramach dowodu nr 12}.

Dla dwóch zbiorczych karty katalogowych (osobno dla kopert bąbelkowych i kopert
brązowych) dla kopert producenta Omega Odwołujący wykazał, że danych w nich zawartych
nie można potwierdzić na stronach internetowych tego producenta, gdyż powołał się w tym
zakresie jedynie na ogólnikową informację, że firma ta zajmuje się produkcją o dystrybucją
kopert wszelkiego rodzaju {wydruk załączony do odwołania w ramach dowodu nr 13}.
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



Ponadto Przystępujący KBK wykazał, że Omega nie jest producentem ani
importerem żadnego z 6 rodzajów kopert brązowych zaoferowanych przez Jolimpex w poz.
153, 156, 158, 171, 175 i 180, a ponadto żadna z dwóch kart katalogowych złożonych przez
Jolimpex (czyli również ta dla kopert bąbelkowych) nie została przez wystawiona przez
Omegę, a Jolimpex bez zgody tego producenta wykorzystała jego znak firmowy {złożone
na rozprawie pisemne oświadczenia K.Z.}. Skoro wskazany przez Jolimpex producent nie
produkuje lub nie potwierdza parametrów kopert, potwierdza to jednoznacznie,że Odwołujący zaoferował koperty nieidentyfikowane.

Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach zarzuty dotyczące obu
powyższych podstaw faktycznych odrzucenia okazały się niezasadne, gdyż Zamawiający
podstawnie przyjął, że zaoferowana teczka wiązana i koperty {z wyjątkami opisanymi
powyżej} nie są artykułami powszechnie dostępnymi na rynku lub identyfikowalnymi
na stronach internetowych.

{KIO 1326/16}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania odwołania:

W pkt 1.4 pisma z 8 lipca 2016 r. Zamawiający wskazał trzy zakresy pozycji jako
podstawy faktyczne uznania, że oferta KBK nie odpowiada treści s.i.w.z. W szczególności
w ramach trzeciego zakresu Zamawiający wskazał, że w poz. 151-164, 183 oraz 166-182
wymagał zaoferowania kopert, jednocześnie zgodnie z postanowieniem zawartym w
rozdziale II wszystkie oferowane artykuły muszą być ogólnodostępne na rynku
i identyfikowalne (karty katalogowe, opisy, dane techniczne w języku polskim) na stronach
internetowych. Zamawiający stwierdził, że kbk zaoferował w poz. 151-183 formularza
ofertowego produkty firmy A&G koperty, dla każdej z tych pozycji zostały załączone karty
produktu. Jednak zaoferowane produkty nie są możliwe do zidentyfikowania na stronach
internetowych (również producenta), gdyż podane kody nie wskazują jednoznacznie
na jeden konkretny produkt ani na jego parametry techniczne. Ponadto niektóre z tych kopert
w kartach są opisane jako produkty na specjalne zamówienie.

Odwołanie nie dotyczy zakwestionowania decyzji Zamawiającego w zakresie kopert,
w treści uzasadnienia wprost wskazano, że dotyczy dwóch podstaw faktycznych odrzucenia,
co znajduje potwierdzenie w tabeli, w której w odniesieniu do KBK wskazano na poz. 386
i 388.

Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. w zakresie pozostałych podstaw
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



odrzucenia była okolicznością bezsporną, z tego względu Izba oddaliła zgłoszone w tym
zakresie wnioski dowodowe.


Izba zważyła, że w tych okolicznościach odwołanie nie może zostać uwzględnione już
z tego powodu, że nie wniesiono odwołania od decyzji o odrzuceniu oferty KBK
w odniesieniu do jednej z podstaw faktycznych, o których Zamawiający poinformował
w zawiadomieniu z 8 lipca 2016 r. Tym samym decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie
podlegała kognicji Izby, która zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.

Niezależenie od powyższego podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące dwóch
pozostałych podstaw odrzucenia nie mogłyby zostać uwzględnione, gdyż poza wskazaniem
przepisów, omówieniem zakresu ich zastosowania i stwierdzeniem, że decyzja
Zamawiającego była nieprawidłowa, odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych
okoliczności, dlaczego niezgodność z treścią oferty, której wystąpienie Odwołujący
potwierdził, miałaby podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ewentualnie
poprzedzonym wyjaśnieniem w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Odwołujący bezskutecznie usiłował
na rozprawie w tym zakresie obejść art. 192 ust. 7 pzp przez zgłoszenie wniosków
dowodowych de facto dotyczących zupełnie nowych w stosunku do odwołania okoliczności,
które jednak nie mogły już być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

{KIO 1321/16, KIO 1326/16}

W konsekwencji wszystkie podnoszone naruszenia innych niż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
przepisów należało również uznać za bezzasadne, a decyzję Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania – za prawidłową.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w każdej ze spraw orzeczono stosownie
do jej wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosowanie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego w każdej ze spraw poniesione
Sygn. akt: KIO 1321/16

KIO 1326/16



przez niego koszty z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy, ograniczając ich wysokość
do kwoty wynikającej z przywołanego rozporządzenia.


Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
• Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26