rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-12
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-12
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1128/16
KIO 1128/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawcę -
Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus – August – Otto – Str. 7a, D-56357
Holzhausen w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum
Onkologii, ul. Garbary 15; 61-866 Poznań,
przy udziale wykonawcy Monrol Poland Ltd. sp. z o.o., ul. Piękna 15/lok. 12; 00-549
Warszawa - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawcę -
Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus – August – Otto – Str. 7a, D-56357
Holzhausen w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum
Onkologii, ul. Garbary 15; 61-866 Poznań,
przy udziale wykonawcy Monrol Poland Ltd. sp. z o.o., ul. Piękna 15/lok. 12; 00-549
Warszawa - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Advanced Accelerator Applications
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wezwanie wykonawcy Monrol Poland Ltd.
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, udostępnienie wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH
wyjaśnień złożonych przez Monrol Poland Ltd. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem ograniczeń wskazanych
w uzasadnieniu orzeczenia, ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii, ul. Garbary 15;
61-866 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eckert & Ziegler
f-con Deutschland GmbH, Nicolaus – August – Otto – Str. 7a, D-56357
Holzhausen, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wielkopolskiego Centrum Onkologii, ul. Garbary 15; 61-866 Poznań
na rzecz Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus – August – Otto –
Str. 7a, D-56357 Holzhausen kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1128/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Wielkopolskie Centrum Onkologii, ul. Garbary 15; 61-866 Poznań
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zakup i dostawa radiofarmaceutyku 18F-FDG dla Pracowni PET Zakładu Medycyny
Nuklearnej”.
Dnia 15 czerwca 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 24 czerwca 2016 roku wykonawca Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MONROL Poland Ltd. Sp. z o.o.
(dalej „Monrol”) i zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w trybie art.
90 ust. 1 Pzp, zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy minio, iż zawiera ona cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zaniechanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty;
- zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Advanced Accelerator Applications Poiska
Sp. z o.o. (dalej „AAA”) mimo, iż zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, względnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Monrol jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1
Pzp i niezasadne utajnienie tego dokumentu,
2) naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp
w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Monrol
w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Monrol mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
3) naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art 90 ust. 2 Pzp
w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AAA
w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AAA
mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
4) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania AAA i Monrol do uzupełnienia oferty o zezwolenie na transport FDG
wydane w oparciu o przepisy ustawy - Prawo atomowe,
5) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Monrol do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające, że wykonawca
dysponuje wiedzą i doświadczeniem wymaganym zapisami s.i.w.z.,
6) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z § 7 ust. 2
rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, poprzez zaniechanie wezwania AAA do złożenia dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego w wymaganej formie, tj. w formie oryginałów lub kopii
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci,
7) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b Pzp, art. 22
ust. 5 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania AAA do uzupełnienia
oferty i przyjęcie przez zamawiającego, że AAA spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo że AAA nie udowodniło,że będzie realnie dysponowało wiedzą i doświadczeniem udostępnionym wykonawcy
przez inny podmiot,
8) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w szczególności wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
obowiązujących przepisów.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w ramach tej czynności:
1) udostępnienie odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez Monrol w trybie art.
90 ust. 1 Pzp,
2) odrzucenie ofert złożonych przez Monrol i AAA, jako ofert zawierających rażąco niską
cenę,
ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że oferty wskazanych wykonawców nie podlegają
odrzuceniu:
3) wezwanie wykonawców Monrol i AAA do uzupełnienia oferty o dokumenty wskazane
w treści uzasadnienia przedmiotowego odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności zamawiającego jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu i tym samym pozbawienie odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi dla zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową, gwarantującą
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Monrol Poland Ltd. sp. z o.o. (dalej jako „przystępujący” lub „Monrol”).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba wskazuje, że na obecnym etapie postępowania, odwołujący kwestionuje wybór oferty
najkorzystniejszej oraz ocenę ofert dokonaną przez zamawiającego. Nie sposób zatem
odmówić odwołującemu prawa do kwestionowania czynności zamawiającego, które przy
pozytywnym rozstrzygnięciu dla odwołującego może doprowadzić do uznania oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Okoliczność, iż oferta odwołującego zawiera cenę,
która na dzień wniesienia odwołania przekracza kwotę, która zamawiający oświadczył, że
zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, nie oznacza jeszcze, że oferta
odwołującego nie będzie mogła zostać wybrana. Powyższe kwestie mogą być dopiero
rozważane w oparciu o wynik powtórzonych przez zamawiającego czynności.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Monrol, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
i niezasadne utajnienie tego dokumentu, Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu.
Odwołujący podniósł, iż zaniechanie przez zamawiającego udostępnienia odwołującemu
całości wyjaśnień złożonych przez Monrol jest niezgodne z obowiązującym prawem, bowiem
wykonawca nie wykazał w sposób prawidłowy, że zastrzegane przez niego informacje
spełniają wymogi wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Monrol na trzech kolejnych stronach wyjaśnień przedstawił obszernie orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wskazujące na to, jakie informacje mogą mieć
walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie można uznać za „wykazanie” spełnienia przesłanek
z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. względem konkretnych, zastrzeganych przez danego wykonawcę
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji. Ponadto
odwołujący wskazał, iż w szczególności Monrol nie wykazał, by względem zastrzeganych
informacji spełniony był wymóg podjęcia przez wykonawcę odpowiednich kroków ku temu,
by zachować zastrzegane informacje w tajemnicy. Zdaniem odwołującego Monrol poprzestał
na kilku ogólnych zapewnieniach, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów, które mogłyby
potwierdzać okoliczności podawane przez niego w wyjaśnieniach. Przykładowo: wskazując
na ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do zastrzeganych informacji i zobowiązanie
ich do zachowania poufności, przystępujący nie przedstawił ani informacji o tym, o jaki krąg
osób w istocie chodzi, ani nie przedstawił kopii umów zawartych z tymi osobami, które
takowe zobowiązanie zawierają. Co za tym idzie, przystępujący uniemożliwił zamawiającemu
ocenę, czy rzeczywiście mamy tu do czynienia z „odpowiednim” sposobem postępowania
z tego typu informacjami.
Co do zasady Izba podziela stanowisko, iż wykonawca może zastrzec tajemnicą
przedsiębiorstwa treść wyjaśnień dotyczących ceny w zakresie czy nie nosi ona znamion
ceny rażąco niskiej. Ocena czy wyjaśnienia dotyczące ceny zasługują na ochronę objęcia ich
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji musi być zatem dokonana na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego
wraz z udzielonymi wyjaśnieniami. Ustawodawca wskazał, iż złożone przez wykonawcę
oświadczenie o zastrzeżeniu informacji, które mają być objęte ochroną tajemnicy
przedsiębiorstwa musi być przez tego wykonawcę wykazane. Ustawodawca nie
doprecyzował sposobu wykazania przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa treści przez siebie wskazanych, dlatego też, w ocenie Izby,
należy przyjąć w tym względzie normy ogólne obowiązujące, a związane z procesem
dowodzenia, tj. określone art. 6 Kodeksu cywilnego, powtórzone w art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący Monrol nie wykazał, co do zasady
zasadności zastrzeżenia swoich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnienia Monrol są ogólnikowe, nie
przywołują żadnych konkretnych okoliczności, które mogłyby być uznane za zasadne, oparte
są jedynie na bardzo lakonicznych twierdzeniach, które w żaden sposób nie zostały
udowodnione. Zdaniem Izby, wyjaśnienia co do zasadności zastrzeżenia treści oferty czy
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, nie zawsze mogą być na tyle pełne i konkretne, gdyż
już same w sobie mogą przenosić informacje, które muszą być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Mogą więc się zdarzyć przypadki, gdzie treść wyjaśnień wykazujących
zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa również tą tajemnicą będzie objęta. Aby
wykluczyć takie sytuacje, zdaniem Izby zasadne byłoby, aby oświadczenie wykonawcy,
co do wykazania zasadności zastrzeżenia oraz same wyjaśnienia były ze sobą spójne
i stanowiły jednolitą całość, a podniesione w oświadczeniu argumenty, dały się wykazać
w samym wyjaśnieniu.
Dlatego też Izba przyjęła, biorąc pod uwagę obydwa dokumenty, że jedynie informacje, co
do kalkulacji, z ich wyliczeniem, strona 7 wyjaśnień, akapit 1 – zaczynający się od słów
„Należy zauważyć, iż cena, jaką zaoferował Wykonawca (…)” do słów „Razem: (…) zł brutto
za jedną dawkę” oraz te wskazane na stronie 8, akapit 4 – zaczynający się od słów „Na
potrzeby produkcji Wykonawca zdecydował się na (…)” do słów „(…) – co pozwala
ograniczyć koszty (…)” mogą, w ocenie Izby, stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pozostała treść stanowi niejako powielenie informacji podniesionych w części jawnej
oświadczenia oraz przytoczenie bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Należy zauważyć, że wykonawca Monrol, zarówno w zakresie oświadczenia, jak też
wyjaśnień, żadnych dowodów nie przedstawił, dlatego też czynność zamawiającego, co do
zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień wykonawcy Monrol, składanych w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, należało uznać za wadliwą.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Monrol w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym
samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Monrol mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Tym samym, w toku postępowania
odwoławczego, wykonawca przystępujący Monrol posiada przymiot uczestnika
postępowania odwoławczego, dlatego też to po jego stronie spoczywa obowiązek dowodowy
dotyczący wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że odnośnie wyjaśnień złożonych przez Monrol -
wobec braku wglądu w ich treść - nie może wskazać konkretnych przykładów
potwierdzających ogólność złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Niemniej, mając na
uwadze choćby treść udostępnionego odwołującemu uzasadnienia dla dokonania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący wskazał, że Monrol poprzestał na
złożeniu wyjaśnień ceny, natomiast nie przedstawił żadnych dowodów, które mogły
potwierdzać realność, rynkowy charakter zaoferowanej ceny.
Odwołujący podniósł, że z treści złożonej przez przystępującego oferty wynika, jaki
podmiot będzie podwykonawcą Monrol w zakresie transportu FDG oraz jaki produkt, skąd
pochodzący będzie przedmiotem dostawy (w szczególności wobec zawartej w ofercie Monrol
informacji o rodzaju cyklotronu wykorzystywanego do produkcji FDG wiedza o parametrach
technicznych urządzenia wykorzystywanego przez Monrol jest powszechna, parametry
dostarczanego FDG wynikają zaś z s.i.w.z. oraz charakterystyki produktu leczniczego
zawartej w ofercie wykonawcy). Z kolei s.i.w.z. zakłada szczegółowe zasady logistyki dostaw
FDG (godziny dostaw, wielkości partii, ilości dostaw w ciągu dnia itd.), które w powiązaniu
z wymogami obowiązującego prawa co do zasad transportu materiałów radioaktywnych
i specyfikami samego FDG (kwestie związane z rozpadem materiału promieniotwórczego)
powodują, iż tylko w niewielkim zakresie wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie
mieli możliwość zastosowania optymalizacji w zakresie organizacji i kosztów dostaw. W tej
sytuacji, pewne oszczędności wykonawcy mogą poczynić jedynie na etapie produkcji FDG
oraz optymalizacji kosztów ogólnych działalności, przy czym należałoby oczekiwać od
wykonawcy składającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, że istnienie takich
oszczędności wykonawca wykaże stosownymi dowodami. Treść udostępnionych
odwołującemu dokumentów sugeruje, że jako źródło ewentualnych oszczędności Monrol
może wskazywać „odpowiednią” organizację pracy i system wynagradzania pracowników,
jeśli tak jest w istocie, to należałoby oczekiwać od Monrol nie tylko przedstawienia, o jaką
organizację pracy chodzi, ale i wykazania, jaki wpływ ta organizacja pracy ma na koszty
wykonania zamówienia. Koszt zatrudnienia pracowników, choćby z uwagi na wymagany
poziom ich specjalizacji i wiedzy, jest co najmniej wyższy od kosztów minimalnych pracy.
W tym miejscu, uprzedzając ewentualną argumentację Monrol, odwołujący wskazał, że
każdy z wykonawców składających ofertę w niniejszym postępowaniu należy do
międzynarodowej grupy kapitałowej, a co za tym idzie korzysta z efektu skali w zakupach
materiałów niezbędnych do produkcji FDG. Nadto, stopień wykorzystania cyklotronu
dostępnego poszczególnym wykonawcom jest zbliżony.
Nie jest także wystarczające, w ocenie odwołującego, przedstawienie przez wykonawcę
ogólnej informacji przykładowo o realizowanych kontraktach na rzecz innych zamawiających,
o cenach oferowanych w innych postępowaniach. Każdy z tych elementów, jeśli znalazły się
w wyjaśnieniach wykonawcy - powinien zostać przełożony na konkretną wartość liczbową,
tj. na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy.
Zdaniem odwołującego, Monrol nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która
uzasadniałaby zaoferowanie aż tak niskiej ceny ofertowej.
Po pierwsze, w zasadzie wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu dysponują cyklotronem do produkcji 18-FDG, który zlokalizowany jest
w Polsce (w przypadku odwołującego jest to cyklotron należący do .spółki z grupy
zlokalizowany w Berlinie, a więc w bliższej lokalizacji niż gdyby FDG dostarczać
z Warszawy). Przewaga konkurencyjna, jaką jeszcze kilka lat temu miałby wykonawca
dysponujący cyklotronem zlokalizowanym w Polsce obecnie nie istnieje.
Po drugie, każdy z podmiotów składających ofertę w tym postępowaniu należy do grupy
kapitałowej, której spółki trudnią się produkcją i dostawą FDG w różnych krajach Europy.
Każda ze spółek korzysta więc z efektu skali, dokonując wspólnych zakupów, korzystając ze
wspólnych ubezpieczeń, środków kredytowych itd.
Po trzecie, każdy producent FDG ponosi w związku z produkcją radiofarmaceutyku
określone koszty stałe i zmienne. Monrol, składając ofertę w niniejszym postępowaniu,
powinien więc uwzględnić w swojej ofercie: koszty zakupu materiałów niezbędnych do
produkcji 18-FDG, w tym koszt zakupu fiolek, kaset do syntezy oraz wody O18. Do
wskazanych kosztów materiałów dochodzą koszty materiałów eksploatacyjnych cyklotronu.
Łącznie koszty materiałów, o których mowa sięgają od 12 do 20% ceny ofertowej.
W ocenie odwołującego Monrol, nawet jeśli wskazał w swoich wyjaśnieniach, jaka jest
wysokość tychże kosztów produkcji, podał wartości zaniżone. Znając bowiem specyfikę
rynku i wysokość rynkową kosztów produkcji 18-FDG nic sposób przyjąć, że cena ofertowa
Monrol wszystkie te koszty, zwłaszcza zaś koszty materiałów niezbędnych do produkcji
FDG, pokryje. Prawdopodobne wydaje się także zaniżenie przez Monrol kosztów transportu
FDG do zamawiającego. Z uwagi na specjalistyczny charakter transportu FDG, koszty z tym
związane są wyższe niż koszty transportu innych produktów leczniczych.
Na rozprawie odwołujący złożył na dowód, iż ceny za poszczególne dawki/ fiolkę produktu
na rynku nie były dotychczas oferowane na tak niskim poziomie, zestawienie cen
oferowanych w latach 2014-2015 i 2016. Ponadto odwołujący złożył również dowód
w postaci zestawienia wykonawców istniejących na rynku polskim - na okoliczność jaki jest
udział poszczególnych wykonawców w dostawie przedmiotu zamówienia; zwracając uwagę,że zarówno odwołujący, przystępujący, jak i trzeci z wykonawców biorący udział
w postępowaniu (AAA), udział w rynku mają zbliżony - przy czym odwołujący z tych trzech
wykonawców ma nieznacznie wyższy udział w tym rynku. Dowód powyższy złożony został
również na okoliczność, że efekt skali, na który może się powoływać w wyjaśnieniach
przystępujący, nie ma w przedmiotowym postępowaniu znaczenia. Odwołujący złożył
również dowód w postaci oferty wykonawcy InterFreight, tj. wykonawcy, który zajmuje się
transportem tego przedmiotu zamówienia – na okoliczność, jakie są faktyczne koszty, które
należałoby ponieść na trasie Berlin – Poznań (to jest z miejsc z których odwołujący
produkuje ten preparat do siedziby zamawiającego). Złożył również ofertę wykonawcy, który
zajmuje się transportem tego specyfiku ze szczegółową kalkulacją, jakie koszty należy
uwzględnić przy transporcie jednej fiolki specyfiku - z tym zastrzeżeniem, że oferta ta została
zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na dowód, iż koszty produkcji jednej fiolki mogą wynosić od 155 do 177 euro za sztukę,
przy uwzględnieniu całej serii, składa dowód w postaci wydruku z artykułu z prasy fachowej
wraz z tłumaczeniem, zwracając uwagę, że co prawda artykuł ten został opublikowany
w 2007 r., jednakże koszty, jakie należałoby uwzględnić w roku bieżącym są wyższe, gdyż
wzrosły chociażby koszty wody aktywnej.
Zamawiający podniósł, w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych
przez odwołującego, że fakt, iż na rynku jest określony podział wskazujący na udział w rynku
określonych podmiotów, nie stanowi jeszcze faktu, że cena złożona przez przystępującego
jak i drugiego wykonawcy jest rażąco niska. Zwraca również uwagę, że cena nie jest również
uzależniana od wielkości zamówienia, a ta zaoferowana przez przystępującego w tym
postępowaniu nie odbiega w sposób rażący od cen uzyskanych przez innych
zamawiających, zarówno w bieżącym roku jak i w latach poprzednich. Kwestionuje dowód
w postaci artykułu, gdyż zawiera on dane z 2007 r. Zwrócił uwagę, że elementy cenotwórcze
z biegiem lat się zmieniają i artykuł ten może przedstawiać dane nieaktualne.
Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zgłoszeniu przystąpienia oraz
w piśmie procesowym z dnia 7 lipca 2016 roku. Co do kosztów transportu oświadczył,
iż korzysta z usług lokalnej firmy, w której uzyskuje bardzo korzystne ceny. Na dowód czego
przedłożył aneksy do umowy, oświadczając jednocześnie, że stawka jaka obowiązuje dla
tego zamawiającego mieści się w przedziałach cen jednostkowych wynikający z tych dwóch
aneksów, i że jest to 1,35 zł za kilometr. Złożył również zestawienie kosztów, jakie
zobowiązany jest ponieść w zakresie produkcji jednej dawki. Koszty te odpowiadają
wyjaśnieniom złożonym zamawiającemu, jednakże na obecnym etapie zostały bardziej
rozbite. Dowody powyższe zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła dowodu zgłoszonego przez odwołującego –
artykuł z 2007 roku, stwierdzając, iż zawiera on dane mało aktualne, z przed prawie dekady,
co przy dynamicznie rozwijającym się rynku radiofarmaceutyków, może mieć wpływ na
poczynienie prawidłowych ustaleń w sprawie. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
w sprawie.
Izba nie dopuściła dowodów zgłoszonych przez odwołującego – zestawień
tabelarycznych, stwierdzając, iż informacje tam zawarte mają jedynie charakter poglądowy
i informacyjny. Ponadto fakt oferowania określonych cen w innych postępowaniach
w poprzednich latach oraz istota podziału rynku nie były kwestionowane przez
zamawiającego czy przystępującego Monrol. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Izba dopuściła natomiast dowody zgłoszone przez odwołującego i przystępującego
dotyczące kosztów transportu oraz kosztów pozostałych.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - OPIS TECHNICZNY
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – przedmiotem zamówienia są Dostawy radiofarmaceutyku
18F-FDG dla Pracowni PET Zakładu Medycyny Nuklearnej. Zamówienie obejmuje
jednodniowe dostawy aktywności FDG niezbędnej do wykonania badań od 5 do 10
pacjentów dziennie – łącznie 1600 dawek.
Zasady realizacji dostaw, jakie ustalił zamawiający, zobowiązują wykonawcę do
wykonywania dostaw dostawy od poniedziałku do piątku na każde pisemne zamówienie,
przekazywane e-mailem lub faxem przez zamawiającego. Zamawiający dopuścił dostawę
radiofarmaceutyku w dwóch fiolkach i nie dopuścił dzielenia dostaw na więcej niż jeden
transport dziennie.
W ocenie Izby, sposób i termin dostaw, ustalony przez zamawiającego prowadzi do
wniosku, iż w okresie 12 miesięcy, codziennie od poniedziałku do piątku ma być dostarczana
określona ilość radiofarmaceutyku, która może być konfekcjonowana, maksymalnie w dwóch
fiolkach, ale zasadą jest dostawa radiofarmaceutyku w jednej fiolce.
Przedkładając powyższe ustalenia na stan faktyczny sprawy, stwierdzić należało, co
następuje.
Odległość zakładu produkcyjnego Monrol od siedziby zamawiającego to około 276
kilometrów w jedną stronę, w dwie strony to 552 kilometry. Przyjmując stawkę, co do
wysokości której wypowiedział się przystępujący Monrol, określając ją na poziomie 1,35 zł
brutto za kilometr, biorąc pod uwagę odległość jaką należy pokonać, daje to koszt rzędu ok.
745 zł za 1 transport/1 fiolkę. Przyjmując, że w ciągu 12 miesięcy świadczenia zamówienia
mamy 250 dni pracujących daje nam to koszt dostawy rzędu ok. 186 250 zł brutto. Cena
oferty przystępującego Monrol to zaś 575 424,00 zł brutto. Tym samy odejmując od ceny
ofertowej koszt transportu pozostaje nam kwota 389 174 zł brutto, w której to skład wchodzić
muszą wszystkie koszty wyprodukowania radiofarmaceutyku (materiały, robocizna, koszty
pośrednie, itp.). Z powyższego wynika, że koszt wyprodukowania 1 dawki/1 fiolki
radiofarmaceutyku powinien kształtować się na poziomie ok. 243 zł brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z wyliczeń przedstawionych przez
przystępującego Monrol, które znalazły się w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie
zamawiającego, jak i tych złożonych na rozprawie wynika, że oferta przystępującego Monrol
nie zawiera ceny rażąco niskiej, ponadto została ustalona przy założeniu osiągnięcia
określonego zysku. Z uwagi na okoliczność, że wysokość kosztów (poza transportem)
została zastrzeżona przez przystępującego Monrol tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie
mogła się wypowiedzieć szerzej w tym zakresie.
Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90
ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AAA
w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AAA mimo,
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, Izba stwierdziła co następuje.
Na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wyjaśnienia
czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wykonawca AAA złożył zamawiającemu
wyjaśnienia. Jednakże ocena złożonych wyjaśnień, w ocenie Izby, musiał prowadzić do
zgoła odmiennych wniosków, niż te, który przyjął zamawiający.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę AAA nie mogą zostać uznane za
wystarczające. Przywołane w wyjaśnieniach okoliczności, nie są poparte żadnymi dowodami
w postaci faktur, czy umów z personelem, a jednocześnie tożsame dla większości
wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne. Poza wskazanymi argumentami,
wyjaśnienia AAA nie zawierają żadnych dodatkowych argumentów, czy wyjaśnień
odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny przez wykonawcę. AAA nie wykazało więc,
w jaki sposób osiąga efekt skali (np. jakiego rzędu oszczędności uzyskuje prowadząc
wspólny system zakupów), ani jak ów efekt przekłada się na cenę ofertową podaną w tym
postępowaniu. Wyjaśnienia odnoszą się przy tym tylko do kosztu wytworzenia FDG,
natomiast całkowicie pomijają koszt jego transportu z miejsca wytworzenia (Warszawa) do
zamawiającego oraz fakt, iż konieczność transportu FDG na dłuższe odległości w sposób
istotny przekłada się na cenę wytworzenia FDG, w zakresie w jakim z uwagi na czas
rozpadu promieniotwórczego tego produktu - wymusza konieczność produkcji produktu
o większej „początkowej” radioaktywności.
Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania. Z akt sprawy wynika, że wykonawca AAA nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego, a zatem ciężar udowodnienia, że oferta wykonawcy AAA nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na zamawiającym. Izba stwierdziła, że zamawiający
nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność prawidłowości ceny przedstawionej przez
wykonawcę AAA, a uznając wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę za lakoniczne
i ogólnikowe, Izba stwierdziła, że oferta tego wykonawcy (AAA) podlega odrzuceniu, gdyż
wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania AAA i Monrol do uzupełnienia oferty o zezwolenie na
transport FDG wydane w oparciu o przepisy ustawy - Prawo atomowe, Izba stwierdziła, co
następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił warunek
dotyczący posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W celu wykazania spełnienia w/w
warunku należało złożyć:
- Koncesję/zezwolenie na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na
promieniowanie jonizujące zgodnie z wymogiem art. 4 ustawy Prawo atomowe (Dz. U.
z 2012r. poz. 264),
- Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na prowadzenie działalności
związanej z obrotem materiałami objętymi niniejszym zamówieniem.
Zgodnie z przywołanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia art. 4 pkt 1 ustawy
Prawo atomowe - wykonywanie działalności związanej z narażeniem, polegającej na
wytwarzaniu, przetwarzaniu, przechowywaniu, transporcie, stosowaniu materiałów jądrowych
lub źródeł promieniotwórczych i obrocie tymi materiałami lub źródłami - wymaga zezwolenia.
Z uwagi na opis przedmiotu zamówienia, wykonawcy ubiegający się o niniejsze
zamówienie będą dokonywali obrotu źródłami promieniotwórczymi oraz ich transportu,
a w przypadku, gdy są oni jednocześnie producentem FDG - także będą je wytwarzać,
Wykonawca Monrol oraz wykonawca AAA, zaniechali załączenia do swoich ofert
stosownych zezwoleń na transport FDG wydanych w oparciu o wskazane powyżej przepisy
Prawa atomowego oświadczając, iż tę część zamówienia zamierzają powierzyć
podwykonawcom.
Stosownie do art. 22 ust. 2b ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa powyżej nie może zostać spełniony poprzez wykorzystanie potencjału podmiotu
trzeciego, w szczególności przyszłego podwykonawcy.
W zakresie powyższego zarzutu, Izba w całości identyfikuje się z rozstrzygnięciem
Krajowej Izby Odwoławczej przyjętym w wyroku z dnia 14 lutego 2012 roku, w sprawie
o sygn. akt KIO 225/12, uznając je za własne, cyt. „Biorąc powyższe pod uwagę Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie dołączył do swojej oferty dokumentu zezwolenia na transport źródeł promieniotwórczych na terenie Polski i Unii Europejskiej co do fluorowanej
deoksyglukozy (FDG), stanowiącej przedmiot zamówienia. Tej okoliczności Przystępujący
nie kwestionował tak zgłoszeniu przystąpienia, w swoim piśmie procesowym złożonym do
akt sprawy, w sprzeciwie od uwzględniania zarzutów odwołania, jak i w toku rozprawy. Tym
samym powyższa okoliczność należało uznać za niesporną. Przystępujący po uwzględnieniu
przez Zamawiającego odwołania kwestionował tylko zasadność żądania takiego dokumentu.
W ocenie Izby argumentacja w tym zakresie podnoszona przez Przystępującego sprowadza
się do kwestionowania wymogu zawartego w SIWZ w zakresie postawionego warunku
udziału w postępowaniu co do wymaganych uprawnień, jak i żądania w tym zakresie
przedłożenia przez wykonawców ubiegających się o to zamówienie stosownych
dokumentów. Powyższe formalnie byłoby dopuszczalne przed otwarciem ofert na etapie
upublicznienia przez Zamawiającego na stronie internetowej SIWZ, a nie na etapie badania i
oceny ofert. Według Izby postanowienia SIWZ w zakresie określenia warunku co do
uprawnień i żądanych w tym kontekście dokumentów nie budzą żadnych wątpliwości.
Lektura tych postanowień wskazuje na to, że Zamawiający żądał od wykonawców
dostarczenia zarówno dokumentów koncesji, zezwolenia czy licencji na podjęcie
działalności, której dotyczy przedmiot zamówienia, wydanych na podstawie Prawa
farmaceutycznego, jak i dokumentów – zezwolenia, tak na obrót, jak i na transport źródeł
promieniowania, które to dokumenty są wydawane na podstawie Prawa atomowego. Izba na
tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dokonywała oceny
przydatności, czy celowości tych wszystkich zezwoleń dla Zamawiającego w związku z
realizacja przedmiotowego zamówienia. Izba w tym zakresie także nie dokonywała oceny
tego, czy żądanie tych dokumentów w jakikolwiek sposób prowadzi do ograniczenia
konkurencji na rynku dostaw takiego radiofarmaceutyku, jakim jest fluorowana
deoksyglukoza, także w kontekście przywoływanego przez Przystępującego wyroku KIO
wydanego w sprawie KIO 1792/11, czy też dokumentów przedłożonych w tym zakresie w
toku rozprawy przez Odwołującego (wyciąg z KRS firmy Biker Sp. z o.o. i wydruk ze strony
internetowej tej firmy) oraz Przystępującego (pismo z Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych). Zarzuty w tym zakresie
aktualnie należało uznać za spóźnione. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodność czynności Zamawiającego (czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej) należy bowiem oceniać z postanowieniami SIWZ.
Nieuprawnione jest na tym etapie kwestionowania zasadności określonych wymogów SIWZ,
na podstawie których określona ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu była
dokonywania, co de facto czynił Przystępujący w swojej argumentacji podnoszonej w
związku z zarzutami odwołania nieuprawnionego przyjęcia za poprawne dokumentów
uprawnień przedłożonych przez Przystępującego oraz w związku z uwzględnieniem
zarzutów odwołania przez Zamawiającego. 12 Izba nie oceniała przedłożenia przez
Przystępującego dokumentów dotyczących uprawnień w kontekście powoływania się w tym
zakresie na potencjał podmiotu trzeciego, na co wskazywał Odwołujący, choć oczywistym
dla Izby i bezspornym jest, że w zakresie uprawnień, w oparciu o aktualny stan prawny,
niemożliwym jest powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego. Izba nie stwierdziła w
oparciu o ofertę Przystępującego takiego powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w
trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Powyższe zresztą Przystępujący potwierdził w swoich
pismach, jak i w toku rozprawy. Przystępujący nie powoływał się w tym zakresie na potencjał
podmiotu trzeciego, a jedynie twierdził – jak wskazano powyżej – że zezwolenie na transport źródeł promieniotwórczych w przedmiotowym postępowaniu nie było w ogóle wymagane w
SIWZ, co Izba oceniła w sposób wskazany powyżej. Uwzględniając powyższe należało
nakazać Zamawiającemu w tym względzie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. W związku z tym, że Zamawiający w tym zakresie nie korzystał wobec Przystępującego z procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało także nakazać Zamawiającemu, aby w
trakcie ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Przystępującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów w ofercie tego wykonawcy, które odnoszą się do wymogów SIWZ
opisanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. a i b SIWZ.”.
W ocenie Izby, zamawiający winien wezwać wykonawcę Monrol do uzupełnienia oferty,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o brakujące zezwolenie na transport źródeł
promieniotwórczych zgodnie z art. 4 ustawy – Prawo atomowe.
W powyższym zakresie nie jest konieczne, po stronie zamawiającego, dokonanie
czynności wezwania wykonawcy AAA o uzupełnienie brakującego zezwolenia, z uwagi na
okoliczność, iż Izba stwierdziła, że wykonawca AAA nie udowodnił, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, tym samym podlega odrzuceniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Monrol do uzupełnienia oferty o dokumenty
potwierdzające, że wykonawca dysponuje wiedzą i doświadczeniem wymaganym zapisami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w treści s.i.w.z. postawił warunek, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia.
W celu wykazania spełnienia w/w warunku należało złożyć wykaz wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych
dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy
– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, że uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi, co najmniej 1 zamówienie odpowiadającego swoim
rodzajem zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia oraz wartością złożonej oferty na kwotę
wskazaną pkt. rozdz.V.1.4 s.i.w.z. (zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca przedstawi co najmniej 1 zamówienie odpowiadającego swoim rodzajem
zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia oraz wartością złożonej oferty w danym pakiecie
na kwotę minimum 670 000,00 PLN).
Przystępujący Monrol złożył wykaz głównych dostaw, w którym oświadczył, że zrealizował
dostawę na rzecz SP CSK w Warszawie, data wykonywania od 29 maja 2015 r. do 29 maja
2017 r., a wartość zrealizowanej dostawy w ramach umowy wynosiła 1 814 400,00 zł brutto.
Na potwierdzenie prawidłowości wykonanej dostawy, wykonawca Monrol załączył do wykazu
referencje z dnia 8 lutego 2016 roku, w których zostało poświadczone, że „Biont a.s. i Monrol
Poland Ltd sp. z o.o. realizują na rzecz SP CSK w Warszawie zamówienie na dostawę
radiofarmaceutyku FDG o wartości 1 814 400,00 zł brutto. Umowa była zawarta 29.05.2015
r. na okres 24 miesięcy. Wszystkie dostawy do dzisiaj zostały wykonane w sposób
prawidłowy oraz nie budzący zastrzeżeń.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący Monrol nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, albowiem nie
udowodnił zamawiającemu, że na dzień składania ofert zrealizował przynajmniej jedno
zamówienie, odpowiadające swoim przedmiotem przedmiotowi tego zamówienia, którego
wartość (zrealizowanej dostawy) odpowiadałaby kwocie, co najmniej 670 000, 00 zł.
Zdaniem Izby warunek udziału w postępowaniu był opisany jasno, tak jak i precyzyjnie był
opisany sposób jego spełnienia. Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż aby
spełnić rzeczony warunek wystarczyłoby jedynie złożyć ofertę w jakimkolwiek postępowaniu.
Izba zwraca uwagę, iż samo złożenie oferty na określoną kwotę w danym postępowaniu, nie
może stanowić i nie przesądza o tym, że wykonawca zrealizował zamówienie w sposób
prawidłowy, upoważniający go do pozyskania pozytywnych referencji. W przedmiotowym
postępowaniu, jako że wykonawca Monrol nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do
uzupełnienia wykazu oraz poświadczeń.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie wezwania AAA do złożenia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego w wymaganej formie, tj. w formie oryginałów
lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci oraz zarzutu
dotyczącego naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b
Pzp, art. 22 ust. 5 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania AAA do
uzupełnienia oferty i przyjęcie przez zamawiającego, że AAA spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo że AAA nie udowodniło, że
będzie realnie dysponowało wiedzą i doświadczeniem udostępnionym wykonawcy przez inny
podmiot, Izba stwierdziła, co następuje.
Wykonawca AAA warunek odnoszący się do wiedzy i doświadczenia wykazał posiłkując
się na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, potencjałem podmiotu trzeciego - Advanced
Accelerator Applications S.A. z siedzibą w Saint Genis Pouilly Francja. Poświadczenia
należytego wykonania usług wykonanych przez podmiot trzeci zostały złożone w kopiach
potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę, w sytuacji gdy
wykonawca nie dysponował stosownym umocowaniem do składania tego typu oświadczeń
w imieniu podmiotu trzeciego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich
mogą być poświadczone wyłącznie przez te osoby trzecie. Świadczy o tym użycie
sformułowania „odpowiednio” w przepisie § 7 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), co wskazuje na
to, że poświadczanie dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot trzeci uzależnione
jest od tego, czy dokument dotyczy wykonawcy czy tego podmiotu. Alternatywnie
dopuszczalne jest, w ocenie Izby, dokonanie poświadczenia dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego przez wykonawcę składającego ofertę w przypadku upoważnienia tego
wykonawcy przez ten podmiot trzeci do dokonywania tego rodzaju czynności.
Ponadto wykonawca AAA przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia (zobowiązanie z dnia 26.04.2016 r.), w którym wskazano, że (cyt.):
„Wykonawca będzie uzyskiwał doradztwo, konsultacje oraz opinie w sprawie przestrzegania
procedur przy realizacji zamówień" (pkt 1). Nadto, podmiot trzeci zobowiązał się do
systematycznego kontaktu oraz konsultacji co do sposobu wykorzystania potencjału wiedzy
i doświadczenia" (pkt 2) oraz przestrzegania procedur realizacji świadczenia polegającego
na dostawie przedmiotu umowy, do koordynowania tych czynności w szczególności poprzez
okresowe wizyty koordynatora przez cały okres zawartej umowy (pkt 4).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tak określony w zobowiązaniu zakres i sposób
udostępnienia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia jest wystarczający przy
zamówieniu, które dotyczy de facto dostawy. Tym samym Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, że przedłożone zobowiązanie nie potwierdza, by udostępnienie potencjału
przez podmiot trzeci miało charakter realny, rzeczywisty i zarazem odpowiedni do zakresu
potencjału niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie powyższych zarzutów (zobowiązania podmiotu trzeciego) Izba winna nakazać
zamawiającemu wezwanie wykonawcy AAA do uzupełnienia dokumentów, jednakże z uwagi
na okoliczność, iż oferta wykonawcy AAA podlega odrzuceniu, Izba nie nakazywała
dokonania wskazanych wyżej czynności.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, w szczególności wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów, Izba stwierdziła, że zamawiający
naruszył wskazany przepis w szczególności poprzez niezastosowanie w sposób tożsamy
określonych przez siebie norm, w odniesieniu do wszystkich wykonawców składających
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji. Izba uwzględniła odwołanie, albowiem stwierdziła naruszenie
przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Advanced Accelerator Applications
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wezwanie wykonawcy Monrol Poland Ltd.
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, udostępnienie wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH
wyjaśnień złożonych przez Monrol Poland Ltd. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem ograniczeń wskazanych
w uzasadnieniu orzeczenia, ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii, ul. Garbary 15;
61-866 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eckert & Ziegler
f-con Deutschland GmbH, Nicolaus – August – Otto – Str. 7a, D-56357
Holzhausen, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wielkopolskiego Centrum Onkologii, ul. Garbary 15; 61-866 Poznań
na rzecz Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus – August – Otto –
Str. 7a, D-56357 Holzhausen kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1128/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Wielkopolskie Centrum Onkologii, ul. Garbary 15; 61-866 Poznań
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zakup i dostawa radiofarmaceutyku 18F-FDG dla Pracowni PET Zakładu Medycyny
Nuklearnej”.
Dnia 15 czerwca 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 24 czerwca 2016 roku wykonawca Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MONROL Poland Ltd. Sp. z o.o.
(dalej „Monrol”) i zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w trybie art.
90 ust. 1 Pzp, zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy minio, iż zawiera ona cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zaniechanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty;
- zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Advanced Accelerator Applications Poiska
Sp. z o.o. (dalej „AAA”) mimo, iż zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, względnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Monrol jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1
Pzp i niezasadne utajnienie tego dokumentu,
2) naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp
w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Monrol
w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Monrol mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
3) naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art 90 ust. 2 Pzp
w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AAA
w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AAA
mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
4) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania AAA i Monrol do uzupełnienia oferty o zezwolenie na transport FDG
wydane w oparciu o przepisy ustawy - Prawo atomowe,
5) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Monrol do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające, że wykonawca
dysponuje wiedzą i doświadczeniem wymaganym zapisami s.i.w.z.,
6) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z § 7 ust. 2
rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, poprzez zaniechanie wezwania AAA do złożenia dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego w wymaganej formie, tj. w formie oryginałów lub kopii
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci,
7) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b Pzp, art. 22
ust. 5 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania AAA do uzupełnienia
oferty i przyjęcie przez zamawiającego, że AAA spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo że AAA nie udowodniło,że będzie realnie dysponowało wiedzą i doświadczeniem udostępnionym wykonawcy
przez inny podmiot,
8) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w szczególności wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
obowiązujących przepisów.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w ramach tej czynności:
1) udostępnienie odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez Monrol w trybie art.
90 ust. 1 Pzp,
2) odrzucenie ofert złożonych przez Monrol i AAA, jako ofert zawierających rażąco niską
cenę,
ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że oferty wskazanych wykonawców nie podlegają
odrzuceniu:
3) wezwanie wykonawców Monrol i AAA do uzupełnienia oferty o dokumenty wskazane
w treści uzasadnienia przedmiotowego odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności zamawiającego jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu i tym samym pozbawienie odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi dla zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową, gwarantującą
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Monrol Poland Ltd. sp. z o.o. (dalej jako „przystępujący” lub „Monrol”).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba wskazuje, że na obecnym etapie postępowania, odwołujący kwestionuje wybór oferty
najkorzystniejszej oraz ocenę ofert dokonaną przez zamawiającego. Nie sposób zatem
odmówić odwołującemu prawa do kwestionowania czynności zamawiającego, które przy
pozytywnym rozstrzygnięciu dla odwołującego może doprowadzić do uznania oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Okoliczność, iż oferta odwołującego zawiera cenę,
która na dzień wniesienia odwołania przekracza kwotę, która zamawiający oświadczył, że
zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, nie oznacza jeszcze, że oferta
odwołującego nie będzie mogła zostać wybrana. Powyższe kwestie mogą być dopiero
rozważane w oparciu o wynik powtórzonych przez zamawiającego czynności.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Monrol, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
i niezasadne utajnienie tego dokumentu, Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu.
Odwołujący podniósł, iż zaniechanie przez zamawiającego udostępnienia odwołującemu
całości wyjaśnień złożonych przez Monrol jest niezgodne z obowiązującym prawem, bowiem
wykonawca nie wykazał w sposób prawidłowy, że zastrzegane przez niego informacje
spełniają wymogi wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Monrol na trzech kolejnych stronach wyjaśnień przedstawił obszernie orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wskazujące na to, jakie informacje mogą mieć
walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie można uznać za „wykazanie” spełnienia przesłanek
z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. względem konkretnych, zastrzeganych przez danego wykonawcę
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji. Ponadto
odwołujący wskazał, iż w szczególności Monrol nie wykazał, by względem zastrzeganych
informacji spełniony był wymóg podjęcia przez wykonawcę odpowiednich kroków ku temu,
by zachować zastrzegane informacje w tajemnicy. Zdaniem odwołującego Monrol poprzestał
na kilku ogólnych zapewnieniach, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów, które mogłyby
potwierdzać okoliczności podawane przez niego w wyjaśnieniach. Przykładowo: wskazując
na ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do zastrzeganych informacji i zobowiązanie
ich do zachowania poufności, przystępujący nie przedstawił ani informacji o tym, o jaki krąg
osób w istocie chodzi, ani nie przedstawił kopii umów zawartych z tymi osobami, które
takowe zobowiązanie zawierają. Co za tym idzie, przystępujący uniemożliwił zamawiającemu
ocenę, czy rzeczywiście mamy tu do czynienia z „odpowiednim” sposobem postępowania
z tego typu informacjami.
Co do zasady Izba podziela stanowisko, iż wykonawca może zastrzec tajemnicą
przedsiębiorstwa treść wyjaśnień dotyczących ceny w zakresie czy nie nosi ona znamion
ceny rażąco niskiej. Ocena czy wyjaśnienia dotyczące ceny zasługują na ochronę objęcia ich
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji musi być zatem dokonana na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego
wraz z udzielonymi wyjaśnieniami. Ustawodawca wskazał, iż złożone przez wykonawcę
oświadczenie o zastrzeżeniu informacji, które mają być objęte ochroną tajemnicy
przedsiębiorstwa musi być przez tego wykonawcę wykazane. Ustawodawca nie
doprecyzował sposobu wykazania przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa treści przez siebie wskazanych, dlatego też, w ocenie Izby,
należy przyjąć w tym względzie normy ogólne obowiązujące, a związane z procesem
dowodzenia, tj. określone art. 6 Kodeksu cywilnego, powtórzone w art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący Monrol nie wykazał, co do zasady
zasadności zastrzeżenia swoich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnienia Monrol są ogólnikowe, nie
przywołują żadnych konkretnych okoliczności, które mogłyby być uznane za zasadne, oparte
są jedynie na bardzo lakonicznych twierdzeniach, które w żaden sposób nie zostały
udowodnione. Zdaniem Izby, wyjaśnienia co do zasadności zastrzeżenia treści oferty czy
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, nie zawsze mogą być na tyle pełne i konkretne, gdyż
już same w sobie mogą przenosić informacje, które muszą być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Mogą więc się zdarzyć przypadki, gdzie treść wyjaśnień wykazujących
zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa również tą tajemnicą będzie objęta. Aby
wykluczyć takie sytuacje, zdaniem Izby zasadne byłoby, aby oświadczenie wykonawcy,
co do wykazania zasadności zastrzeżenia oraz same wyjaśnienia były ze sobą spójne
i stanowiły jednolitą całość, a podniesione w oświadczeniu argumenty, dały się wykazać
w samym wyjaśnieniu.
Dlatego też Izba przyjęła, biorąc pod uwagę obydwa dokumenty, że jedynie informacje, co
do kalkulacji, z ich wyliczeniem, strona 7 wyjaśnień, akapit 1 – zaczynający się od słów
„Należy zauważyć, iż cena, jaką zaoferował Wykonawca (…)” do słów „Razem: (…) zł brutto
za jedną dawkę” oraz te wskazane na stronie 8, akapit 4 – zaczynający się od słów „Na
potrzeby produkcji Wykonawca zdecydował się na (…)” do słów „(…) – co pozwala
ograniczyć koszty (…)” mogą, w ocenie Izby, stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pozostała treść stanowi niejako powielenie informacji podniesionych w części jawnej
oświadczenia oraz przytoczenie bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Należy zauważyć, że wykonawca Monrol, zarówno w zakresie oświadczenia, jak też
wyjaśnień, żadnych dowodów nie przedstawił, dlatego też czynność zamawiającego, co do
zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień wykonawcy Monrol, składanych w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, należało uznać za wadliwą.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Monrol w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym
samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Monrol mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Tym samym, w toku postępowania
odwoławczego, wykonawca przystępujący Monrol posiada przymiot uczestnika
postępowania odwoławczego, dlatego też to po jego stronie spoczywa obowiązek dowodowy
dotyczący wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że odnośnie wyjaśnień złożonych przez Monrol -
wobec braku wglądu w ich treść - nie może wskazać konkretnych przykładów
potwierdzających ogólność złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Niemniej, mając na
uwadze choćby treść udostępnionego odwołującemu uzasadnienia dla dokonania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący wskazał, że Monrol poprzestał na
złożeniu wyjaśnień ceny, natomiast nie przedstawił żadnych dowodów, które mogły
potwierdzać realność, rynkowy charakter zaoferowanej ceny.
Odwołujący podniósł, że z treści złożonej przez przystępującego oferty wynika, jaki
podmiot będzie podwykonawcą Monrol w zakresie transportu FDG oraz jaki produkt, skąd
pochodzący będzie przedmiotem dostawy (w szczególności wobec zawartej w ofercie Monrol
informacji o rodzaju cyklotronu wykorzystywanego do produkcji FDG wiedza o parametrach
technicznych urządzenia wykorzystywanego przez Monrol jest powszechna, parametry
dostarczanego FDG wynikają zaś z s.i.w.z. oraz charakterystyki produktu leczniczego
zawartej w ofercie wykonawcy). Z kolei s.i.w.z. zakłada szczegółowe zasady logistyki dostaw
FDG (godziny dostaw, wielkości partii, ilości dostaw w ciągu dnia itd.), które w powiązaniu
z wymogami obowiązującego prawa co do zasad transportu materiałów radioaktywnych
i specyfikami samego FDG (kwestie związane z rozpadem materiału promieniotwórczego)
powodują, iż tylko w niewielkim zakresie wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie
mieli możliwość zastosowania optymalizacji w zakresie organizacji i kosztów dostaw. W tej
sytuacji, pewne oszczędności wykonawcy mogą poczynić jedynie na etapie produkcji FDG
oraz optymalizacji kosztów ogólnych działalności, przy czym należałoby oczekiwać od
wykonawcy składającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, że istnienie takich
oszczędności wykonawca wykaże stosownymi dowodami. Treść udostępnionych
odwołującemu dokumentów sugeruje, że jako źródło ewentualnych oszczędności Monrol
może wskazywać „odpowiednią” organizację pracy i system wynagradzania pracowników,
jeśli tak jest w istocie, to należałoby oczekiwać od Monrol nie tylko przedstawienia, o jaką
organizację pracy chodzi, ale i wykazania, jaki wpływ ta organizacja pracy ma na koszty
wykonania zamówienia. Koszt zatrudnienia pracowników, choćby z uwagi na wymagany
poziom ich specjalizacji i wiedzy, jest co najmniej wyższy od kosztów minimalnych pracy.
W tym miejscu, uprzedzając ewentualną argumentację Monrol, odwołujący wskazał, że
każdy z wykonawców składających ofertę w niniejszym postępowaniu należy do
międzynarodowej grupy kapitałowej, a co za tym idzie korzysta z efektu skali w zakupach
materiałów niezbędnych do produkcji FDG. Nadto, stopień wykorzystania cyklotronu
dostępnego poszczególnym wykonawcom jest zbliżony.
Nie jest także wystarczające, w ocenie odwołującego, przedstawienie przez wykonawcę
ogólnej informacji przykładowo o realizowanych kontraktach na rzecz innych zamawiających,
o cenach oferowanych w innych postępowaniach. Każdy z tych elementów, jeśli znalazły się
w wyjaśnieniach wykonawcy - powinien zostać przełożony na konkretną wartość liczbową,
tj. na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy.
Zdaniem odwołującego, Monrol nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która
uzasadniałaby zaoferowanie aż tak niskiej ceny ofertowej.
Po pierwsze, w zasadzie wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu dysponują cyklotronem do produkcji 18-FDG, który zlokalizowany jest
w Polsce (w przypadku odwołującego jest to cyklotron należący do .spółki z grupy
zlokalizowany w Berlinie, a więc w bliższej lokalizacji niż gdyby FDG dostarczać
z Warszawy). Przewaga konkurencyjna, jaką jeszcze kilka lat temu miałby wykonawca
dysponujący cyklotronem zlokalizowanym w Polsce obecnie nie istnieje.
Po drugie, każdy z podmiotów składających ofertę w tym postępowaniu należy do grupy
kapitałowej, której spółki trudnią się produkcją i dostawą FDG w różnych krajach Europy.
Każda ze spółek korzysta więc z efektu skali, dokonując wspólnych zakupów, korzystając ze
wspólnych ubezpieczeń, środków kredytowych itd.
Po trzecie, każdy producent FDG ponosi w związku z produkcją radiofarmaceutyku
określone koszty stałe i zmienne. Monrol, składając ofertę w niniejszym postępowaniu,
powinien więc uwzględnić w swojej ofercie: koszty zakupu materiałów niezbędnych do
produkcji 18-FDG, w tym koszt zakupu fiolek, kaset do syntezy oraz wody O18. Do
wskazanych kosztów materiałów dochodzą koszty materiałów eksploatacyjnych cyklotronu.
Łącznie koszty materiałów, o których mowa sięgają od 12 do 20% ceny ofertowej.
W ocenie odwołującego Monrol, nawet jeśli wskazał w swoich wyjaśnieniach, jaka jest
wysokość tychże kosztów produkcji, podał wartości zaniżone. Znając bowiem specyfikę
rynku i wysokość rynkową kosztów produkcji 18-FDG nic sposób przyjąć, że cena ofertowa
Monrol wszystkie te koszty, zwłaszcza zaś koszty materiałów niezbędnych do produkcji
FDG, pokryje. Prawdopodobne wydaje się także zaniżenie przez Monrol kosztów transportu
FDG do zamawiającego. Z uwagi na specjalistyczny charakter transportu FDG, koszty z tym
związane są wyższe niż koszty transportu innych produktów leczniczych.
Na rozprawie odwołujący złożył na dowód, iż ceny za poszczególne dawki/ fiolkę produktu
na rynku nie były dotychczas oferowane na tak niskim poziomie, zestawienie cen
oferowanych w latach 2014-2015 i 2016. Ponadto odwołujący złożył również dowód
w postaci zestawienia wykonawców istniejących na rynku polskim - na okoliczność jaki jest
udział poszczególnych wykonawców w dostawie przedmiotu zamówienia; zwracając uwagę,że zarówno odwołujący, przystępujący, jak i trzeci z wykonawców biorący udział
w postępowaniu (AAA), udział w rynku mają zbliżony - przy czym odwołujący z tych trzech
wykonawców ma nieznacznie wyższy udział w tym rynku. Dowód powyższy złożony został
również na okoliczność, że efekt skali, na który może się powoływać w wyjaśnieniach
przystępujący, nie ma w przedmiotowym postępowaniu znaczenia. Odwołujący złożył
również dowód w postaci oferty wykonawcy InterFreight, tj. wykonawcy, który zajmuje się
transportem tego przedmiotu zamówienia – na okoliczność, jakie są faktyczne koszty, które
należałoby ponieść na trasie Berlin – Poznań (to jest z miejsc z których odwołujący
produkuje ten preparat do siedziby zamawiającego). Złożył również ofertę wykonawcy, który
zajmuje się transportem tego specyfiku ze szczegółową kalkulacją, jakie koszty należy
uwzględnić przy transporcie jednej fiolki specyfiku - z tym zastrzeżeniem, że oferta ta została
zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na dowód, iż koszty produkcji jednej fiolki mogą wynosić od 155 do 177 euro za sztukę,
przy uwzględnieniu całej serii, składa dowód w postaci wydruku z artykułu z prasy fachowej
wraz z tłumaczeniem, zwracając uwagę, że co prawda artykuł ten został opublikowany
w 2007 r., jednakże koszty, jakie należałoby uwzględnić w roku bieżącym są wyższe, gdyż
wzrosły chociażby koszty wody aktywnej.
Zamawiający podniósł, w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych
przez odwołującego, że fakt, iż na rynku jest określony podział wskazujący na udział w rynku
określonych podmiotów, nie stanowi jeszcze faktu, że cena złożona przez przystępującego
jak i drugiego wykonawcy jest rażąco niska. Zwraca również uwagę, że cena nie jest również
uzależniana od wielkości zamówienia, a ta zaoferowana przez przystępującego w tym
postępowaniu nie odbiega w sposób rażący od cen uzyskanych przez innych
zamawiających, zarówno w bieżącym roku jak i w latach poprzednich. Kwestionuje dowód
w postaci artykułu, gdyż zawiera on dane z 2007 r. Zwrócił uwagę, że elementy cenotwórcze
z biegiem lat się zmieniają i artykuł ten może przedstawiać dane nieaktualne.
Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zgłoszeniu przystąpienia oraz
w piśmie procesowym z dnia 7 lipca 2016 roku. Co do kosztów transportu oświadczył,
iż korzysta z usług lokalnej firmy, w której uzyskuje bardzo korzystne ceny. Na dowód czego
przedłożył aneksy do umowy, oświadczając jednocześnie, że stawka jaka obowiązuje dla
tego zamawiającego mieści się w przedziałach cen jednostkowych wynikający z tych dwóch
aneksów, i że jest to 1,35 zł za kilometr. Złożył również zestawienie kosztów, jakie
zobowiązany jest ponieść w zakresie produkcji jednej dawki. Koszty te odpowiadają
wyjaśnieniom złożonym zamawiającemu, jednakże na obecnym etapie zostały bardziej
rozbite. Dowody powyższe zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła dowodu zgłoszonego przez odwołującego –
artykuł z 2007 roku, stwierdzając, iż zawiera on dane mało aktualne, z przed prawie dekady,
co przy dynamicznie rozwijającym się rynku radiofarmaceutyków, może mieć wpływ na
poczynienie prawidłowych ustaleń w sprawie. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
w sprawie.
Izba nie dopuściła dowodów zgłoszonych przez odwołującego – zestawień
tabelarycznych, stwierdzając, iż informacje tam zawarte mają jedynie charakter poglądowy
i informacyjny. Ponadto fakt oferowania określonych cen w innych postępowaniach
w poprzednich latach oraz istota podziału rynku nie były kwestionowane przez
zamawiającego czy przystępującego Monrol. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Izba dopuściła natomiast dowody zgłoszone przez odwołującego i przystępującego
dotyczące kosztów transportu oraz kosztów pozostałych.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - OPIS TECHNICZNY
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – przedmiotem zamówienia są Dostawy radiofarmaceutyku
18F-FDG dla Pracowni PET Zakładu Medycyny Nuklearnej. Zamówienie obejmuje
jednodniowe dostawy aktywności FDG niezbędnej do wykonania badań od 5 do 10
pacjentów dziennie – łącznie 1600 dawek.
Zasady realizacji dostaw, jakie ustalił zamawiający, zobowiązują wykonawcę do
wykonywania dostaw dostawy od poniedziałku do piątku na każde pisemne zamówienie,
przekazywane e-mailem lub faxem przez zamawiającego. Zamawiający dopuścił dostawę
radiofarmaceutyku w dwóch fiolkach i nie dopuścił dzielenia dostaw na więcej niż jeden
transport dziennie.
W ocenie Izby, sposób i termin dostaw, ustalony przez zamawiającego prowadzi do
wniosku, iż w okresie 12 miesięcy, codziennie od poniedziałku do piątku ma być dostarczana
określona ilość radiofarmaceutyku, która może być konfekcjonowana, maksymalnie w dwóch
fiolkach, ale zasadą jest dostawa radiofarmaceutyku w jednej fiolce.
Przedkładając powyższe ustalenia na stan faktyczny sprawy, stwierdzić należało, co
następuje.
Odległość zakładu produkcyjnego Monrol od siedziby zamawiającego to około 276
kilometrów w jedną stronę, w dwie strony to 552 kilometry. Przyjmując stawkę, co do
wysokości której wypowiedział się przystępujący Monrol, określając ją na poziomie 1,35 zł
brutto za kilometr, biorąc pod uwagę odległość jaką należy pokonać, daje to koszt rzędu ok.
745 zł za 1 transport/1 fiolkę. Przyjmując, że w ciągu 12 miesięcy świadczenia zamówienia
mamy 250 dni pracujących daje nam to koszt dostawy rzędu ok. 186 250 zł brutto. Cena
oferty przystępującego Monrol to zaś 575 424,00 zł brutto. Tym samy odejmując od ceny
ofertowej koszt transportu pozostaje nam kwota 389 174 zł brutto, w której to skład wchodzić
muszą wszystkie koszty wyprodukowania radiofarmaceutyku (materiały, robocizna, koszty
pośrednie, itp.). Z powyższego wynika, że koszt wyprodukowania 1 dawki/1 fiolki
radiofarmaceutyku powinien kształtować się na poziomie ok. 243 zł brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z wyliczeń przedstawionych przez
przystępującego Monrol, które znalazły się w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie
zamawiającego, jak i tych złożonych na rozprawie wynika, że oferta przystępującego Monrol
nie zawiera ceny rażąco niskiej, ponadto została ustalona przy założeniu osiągnięcia
określonego zysku. Z uwagi na okoliczność, że wysokość kosztów (poza transportem)
została zastrzeżona przez przystępującego Monrol tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie
mogła się wypowiedzieć szerzej w tym zakresie.
Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90
ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AAA
w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AAA mimo,
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, Izba stwierdziła co następuje.
Na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wyjaśnienia
czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wykonawca AAA złożył zamawiającemu
wyjaśnienia. Jednakże ocena złożonych wyjaśnień, w ocenie Izby, musiał prowadzić do
zgoła odmiennych wniosków, niż te, który przyjął zamawiający.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę AAA nie mogą zostać uznane za
wystarczające. Przywołane w wyjaśnieniach okoliczności, nie są poparte żadnymi dowodami
w postaci faktur, czy umów z personelem, a jednocześnie tożsame dla większości
wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne. Poza wskazanymi argumentami,
wyjaśnienia AAA nie zawierają żadnych dodatkowych argumentów, czy wyjaśnień
odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny przez wykonawcę. AAA nie wykazało więc,
w jaki sposób osiąga efekt skali (np. jakiego rzędu oszczędności uzyskuje prowadząc
wspólny system zakupów), ani jak ów efekt przekłada się na cenę ofertową podaną w tym
postępowaniu. Wyjaśnienia odnoszą się przy tym tylko do kosztu wytworzenia FDG,
natomiast całkowicie pomijają koszt jego transportu z miejsca wytworzenia (Warszawa) do
zamawiającego oraz fakt, iż konieczność transportu FDG na dłuższe odległości w sposób
istotny przekłada się na cenę wytworzenia FDG, w zakresie w jakim z uwagi na czas
rozpadu promieniotwórczego tego produktu - wymusza konieczność produkcji produktu
o większej „początkowej” radioaktywności.
Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania. Z akt sprawy wynika, że wykonawca AAA nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego, a zatem ciężar udowodnienia, że oferta wykonawcy AAA nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na zamawiającym. Izba stwierdziła, że zamawiający
nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność prawidłowości ceny przedstawionej przez
wykonawcę AAA, a uznając wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę za lakoniczne
i ogólnikowe, Izba stwierdziła, że oferta tego wykonawcy (AAA) podlega odrzuceniu, gdyż
wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania AAA i Monrol do uzupełnienia oferty o zezwolenie na
transport FDG wydane w oparciu o przepisy ustawy - Prawo atomowe, Izba stwierdziła, co
następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił warunek
dotyczący posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W celu wykazania spełnienia w/w
warunku należało złożyć:
- Koncesję/zezwolenie na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na
promieniowanie jonizujące zgodnie z wymogiem art. 4 ustawy Prawo atomowe (Dz. U.
z 2012r. poz. 264),
- Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na prowadzenie działalności
związanej z obrotem materiałami objętymi niniejszym zamówieniem.
Zgodnie z przywołanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia art. 4 pkt 1 ustawy
Prawo atomowe - wykonywanie działalności związanej z narażeniem, polegającej na
wytwarzaniu, przetwarzaniu, przechowywaniu, transporcie, stosowaniu materiałów jądrowych
lub źródeł promieniotwórczych i obrocie tymi materiałami lub źródłami - wymaga zezwolenia.
Z uwagi na opis przedmiotu zamówienia, wykonawcy ubiegający się o niniejsze
zamówienie będą dokonywali obrotu źródłami promieniotwórczymi oraz ich transportu,
a w przypadku, gdy są oni jednocześnie producentem FDG - także będą je wytwarzać,
Wykonawca Monrol oraz wykonawca AAA, zaniechali załączenia do swoich ofert
stosownych zezwoleń na transport FDG wydanych w oparciu o wskazane powyżej przepisy
Prawa atomowego oświadczając, iż tę część zamówienia zamierzają powierzyć
podwykonawcom.
Stosownie do art. 22 ust. 2b ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa powyżej nie może zostać spełniony poprzez wykorzystanie potencjału podmiotu
trzeciego, w szczególności przyszłego podwykonawcy.
W zakresie powyższego zarzutu, Izba w całości identyfikuje się z rozstrzygnięciem
Krajowej Izby Odwoławczej przyjętym w wyroku z dnia 14 lutego 2012 roku, w sprawie
o sygn. akt KIO 225/12, uznając je za własne, cyt. „Biorąc powyższe pod uwagę Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie dołączył do swojej oferty dokumentu zezwolenia na transport źródeł promieniotwórczych na terenie Polski i Unii Europejskiej co do fluorowanej
deoksyglukozy (FDG), stanowiącej przedmiot zamówienia. Tej okoliczności Przystępujący
nie kwestionował tak zgłoszeniu przystąpienia, w swoim piśmie procesowym złożonym do
akt sprawy, w sprzeciwie od uwzględniania zarzutów odwołania, jak i w toku rozprawy. Tym
samym powyższa okoliczność należało uznać za niesporną. Przystępujący po uwzględnieniu
przez Zamawiającego odwołania kwestionował tylko zasadność żądania takiego dokumentu.
W ocenie Izby argumentacja w tym zakresie podnoszona przez Przystępującego sprowadza
się do kwestionowania wymogu zawartego w SIWZ w zakresie postawionego warunku
udziału w postępowaniu co do wymaganych uprawnień, jak i żądania w tym zakresie
przedłożenia przez wykonawców ubiegających się o to zamówienie stosownych
dokumentów. Powyższe formalnie byłoby dopuszczalne przed otwarciem ofert na etapie
upublicznienia przez Zamawiającego na stronie internetowej SIWZ, a nie na etapie badania i
oceny ofert. Według Izby postanowienia SIWZ w zakresie określenia warunku co do
uprawnień i żądanych w tym kontekście dokumentów nie budzą żadnych wątpliwości.
Lektura tych postanowień wskazuje na to, że Zamawiający żądał od wykonawców
dostarczenia zarówno dokumentów koncesji, zezwolenia czy licencji na podjęcie
działalności, której dotyczy przedmiot zamówienia, wydanych na podstawie Prawa
farmaceutycznego, jak i dokumentów – zezwolenia, tak na obrót, jak i na transport źródeł
promieniowania, które to dokumenty są wydawane na podstawie Prawa atomowego. Izba na
tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dokonywała oceny
przydatności, czy celowości tych wszystkich zezwoleń dla Zamawiającego w związku z
realizacja przedmiotowego zamówienia. Izba w tym zakresie także nie dokonywała oceny
tego, czy żądanie tych dokumentów w jakikolwiek sposób prowadzi do ograniczenia
konkurencji na rynku dostaw takiego radiofarmaceutyku, jakim jest fluorowana
deoksyglukoza, także w kontekście przywoływanego przez Przystępującego wyroku KIO
wydanego w sprawie KIO 1792/11, czy też dokumentów przedłożonych w tym zakresie w
toku rozprawy przez Odwołującego (wyciąg z KRS firmy Biker Sp. z o.o. i wydruk ze strony
internetowej tej firmy) oraz Przystępującego (pismo z Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych). Zarzuty w tym zakresie
aktualnie należało uznać za spóźnione. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodność czynności Zamawiającego (czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej) należy bowiem oceniać z postanowieniami SIWZ.
Nieuprawnione jest na tym etapie kwestionowania zasadności określonych wymogów SIWZ,
na podstawie których określona ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu była
dokonywania, co de facto czynił Przystępujący w swojej argumentacji podnoszonej w
związku z zarzutami odwołania nieuprawnionego przyjęcia za poprawne dokumentów
uprawnień przedłożonych przez Przystępującego oraz w związku z uwzględnieniem
zarzutów odwołania przez Zamawiającego. 12 Izba nie oceniała przedłożenia przez
Przystępującego dokumentów dotyczących uprawnień w kontekście powoływania się w tym
zakresie na potencjał podmiotu trzeciego, na co wskazywał Odwołujący, choć oczywistym
dla Izby i bezspornym jest, że w zakresie uprawnień, w oparciu o aktualny stan prawny,
niemożliwym jest powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego. Izba nie stwierdziła w
oparciu o ofertę Przystępującego takiego powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w
trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Powyższe zresztą Przystępujący potwierdził w swoich
pismach, jak i w toku rozprawy. Przystępujący nie powoływał się w tym zakresie na potencjał
podmiotu trzeciego, a jedynie twierdził – jak wskazano powyżej – że zezwolenie na transport źródeł promieniotwórczych w przedmiotowym postępowaniu nie było w ogóle wymagane w
SIWZ, co Izba oceniła w sposób wskazany powyżej. Uwzględniając powyższe należało
nakazać Zamawiającemu w tym względzie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. W związku z tym, że Zamawiający w tym zakresie nie korzystał wobec Przystępującego z procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało także nakazać Zamawiającemu, aby w
trakcie ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Przystępującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów w ofercie tego wykonawcy, które odnoszą się do wymogów SIWZ
opisanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. a i b SIWZ.”.
W ocenie Izby, zamawiający winien wezwać wykonawcę Monrol do uzupełnienia oferty,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o brakujące zezwolenie na transport źródeł
promieniotwórczych zgodnie z art. 4 ustawy – Prawo atomowe.
W powyższym zakresie nie jest konieczne, po stronie zamawiającego, dokonanie
czynności wezwania wykonawcy AAA o uzupełnienie brakującego zezwolenia, z uwagi na
okoliczność, iż Izba stwierdziła, że wykonawca AAA nie udowodnił, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, tym samym podlega odrzuceniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Monrol do uzupełnienia oferty o dokumenty
potwierdzające, że wykonawca dysponuje wiedzą i doświadczeniem wymaganym zapisami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w treści s.i.w.z. postawił warunek, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia.
W celu wykazania spełnienia w/w warunku należało złożyć wykaz wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych
dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy
– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, że uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi, co najmniej 1 zamówienie odpowiadającego swoim
rodzajem zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia oraz wartością złożonej oferty na kwotę
wskazaną pkt. rozdz.V.1.4 s.i.w.z. (zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca przedstawi co najmniej 1 zamówienie odpowiadającego swoim rodzajem
zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia oraz wartością złożonej oferty w danym pakiecie
na kwotę minimum 670 000,00 PLN).
Przystępujący Monrol złożył wykaz głównych dostaw, w którym oświadczył, że zrealizował
dostawę na rzecz SP CSK w Warszawie, data wykonywania od 29 maja 2015 r. do 29 maja
2017 r., a wartość zrealizowanej dostawy w ramach umowy wynosiła 1 814 400,00 zł brutto.
Na potwierdzenie prawidłowości wykonanej dostawy, wykonawca Monrol załączył do wykazu
referencje z dnia 8 lutego 2016 roku, w których zostało poświadczone, że „Biont a.s. i Monrol
Poland Ltd sp. z o.o. realizują na rzecz SP CSK w Warszawie zamówienie na dostawę
radiofarmaceutyku FDG o wartości 1 814 400,00 zł brutto. Umowa była zawarta 29.05.2015
r. na okres 24 miesięcy. Wszystkie dostawy do dzisiaj zostały wykonane w sposób
prawidłowy oraz nie budzący zastrzeżeń.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący Monrol nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, albowiem nie
udowodnił zamawiającemu, że na dzień składania ofert zrealizował przynajmniej jedno
zamówienie, odpowiadające swoim przedmiotem przedmiotowi tego zamówienia, którego
wartość (zrealizowanej dostawy) odpowiadałaby kwocie, co najmniej 670 000, 00 zł.
Zdaniem Izby warunek udziału w postępowaniu był opisany jasno, tak jak i precyzyjnie był
opisany sposób jego spełnienia. Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż aby
spełnić rzeczony warunek wystarczyłoby jedynie złożyć ofertę w jakimkolwiek postępowaniu.
Izba zwraca uwagę, iż samo złożenie oferty na określoną kwotę w danym postępowaniu, nie
może stanowić i nie przesądza o tym, że wykonawca zrealizował zamówienie w sposób
prawidłowy, upoważniający go do pozyskania pozytywnych referencji. W przedmiotowym
postępowaniu, jako że wykonawca Monrol nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do
uzupełnienia wykazu oraz poświadczeń.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie wezwania AAA do złożenia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego w wymaganej formie, tj. w formie oryginałów
lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci oraz zarzutu
dotyczącego naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b
Pzp, art. 22 ust. 5 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania AAA do
uzupełnienia oferty i przyjęcie przez zamawiającego, że AAA spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo że AAA nie udowodniło, że
będzie realnie dysponowało wiedzą i doświadczeniem udostępnionym wykonawcy przez inny
podmiot, Izba stwierdziła, co następuje.
Wykonawca AAA warunek odnoszący się do wiedzy i doświadczenia wykazał posiłkując
się na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, potencjałem podmiotu trzeciego - Advanced
Accelerator Applications S.A. z siedzibą w Saint Genis Pouilly Francja. Poświadczenia
należytego wykonania usług wykonanych przez podmiot trzeci zostały złożone w kopiach
potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę, w sytuacji gdy
wykonawca nie dysponował stosownym umocowaniem do składania tego typu oświadczeń
w imieniu podmiotu trzeciego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich
mogą być poświadczone wyłącznie przez te osoby trzecie. Świadczy o tym użycie
sformułowania „odpowiednio” w przepisie § 7 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), co wskazuje na
to, że poświadczanie dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot trzeci uzależnione
jest od tego, czy dokument dotyczy wykonawcy czy tego podmiotu. Alternatywnie
dopuszczalne jest, w ocenie Izby, dokonanie poświadczenia dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego przez wykonawcę składającego ofertę w przypadku upoważnienia tego
wykonawcy przez ten podmiot trzeci do dokonywania tego rodzaju czynności.
Ponadto wykonawca AAA przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia (zobowiązanie z dnia 26.04.2016 r.), w którym wskazano, że (cyt.):
„Wykonawca będzie uzyskiwał doradztwo, konsultacje oraz opinie w sprawie przestrzegania
procedur przy realizacji zamówień" (pkt 1). Nadto, podmiot trzeci zobowiązał się do
systematycznego kontaktu oraz konsultacji co do sposobu wykorzystania potencjału wiedzy
i doświadczenia" (pkt 2) oraz przestrzegania procedur realizacji świadczenia polegającego
na dostawie przedmiotu umowy, do koordynowania tych czynności w szczególności poprzez
okresowe wizyty koordynatora przez cały okres zawartej umowy (pkt 4).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tak określony w zobowiązaniu zakres i sposób
udostępnienia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia jest wystarczający przy
zamówieniu, które dotyczy de facto dostawy. Tym samym Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, że przedłożone zobowiązanie nie potwierdza, by udostępnienie potencjału
przez podmiot trzeci miało charakter realny, rzeczywisty i zarazem odpowiedni do zakresu
potencjału niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie powyższych zarzutów (zobowiązania podmiotu trzeciego) Izba winna nakazać
zamawiającemu wezwanie wykonawcy AAA do uzupełnienia dokumentów, jednakże z uwagi
na okoliczność, iż oferta wykonawcy AAA podlega odrzuceniu, Izba nie nakazywała
dokonania wskazanych wyżej czynności.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, w szczególności wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów, Izba stwierdziła, że zamawiający
naruszył wskazany przepis w szczególności poprzez niezastosowanie w sposób tożsamy
określonych przez siebie norm, w odniesieniu do wszystkich wykonawców składających
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji. Izba uwzględniła odwołanie, albowiem stwierdziła naruszenie
przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
