rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 579/16
KIO 579/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Ewa Kisiel, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Ewa Kisiel, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 kwietnia 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016r. przez
wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zajączkowie 28A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Wejherowo-
Wejherowski Zarząd Nieruchomości Komunalnych z siedzibą w Wejherowie, ul. Jana
III Sobieskiego 251
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.B. i
P.B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Solar
z siedzibą w Wejherowie, ul. Geodetów 8 zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt
KIO 579/16 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016r. przez
wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zajączkowie 28A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Wejherowo-
Wejherowski Zarząd Nieruchomości Komunalnych z siedzibą w Wejherowie, ul. Jana
III Sobieskiego 251
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.B. i
P.B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Solar
z siedzibą w Wejherowie, ul. Geodetów 8 zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt
KIO 579/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Elektro-
Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy Elektro-Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zajączkowie 28A na rzecz zamawiającego Miasto Wejherowo- Wejherowski
Zarząd Nieruchomości Komunalnych z siedzibą w Wejherowie, ul. Jana III Sobieskiego
251 kwotę 4 167 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt siedem złotych
dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: …………………..
………………….
Sygn. akt KIO 579/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
zmiany systemu ogrzewania w 14 budynkach mieszkalnych będących własnością Gminy
Miasta Wejherowa zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 25 września 2015r. za numerem 251692-2015. Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 13 kwietnia 2016r., jednocześnie
zamawiający poinformował, że wykonawca ELEKTRO-CAL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A (dalej odwołujący) został wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej ustawy), a jego oferta
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Zamawiający wskazał, że odwołujący
nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium na przedłużony okres związania
ofertą oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia.
W związku z wyrokiem KIO z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt 2529/15 odwołujący wyraził
zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą do dnia 22 stycznia 2016 r. oraz wniósł
wadium na ten okres. Ponownie w dniu 19 stycznia 2016 r. zamawiający działając na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy, wystąpił do odwołującego o przedłużenie terminu związania
ofertą na okres 20 dni tj. 11 lutego 2016 r. Na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy zamawiający
może tylko raz wystosować wniosek do wykonawców o przedłużenie terminu związania
ofertą. Od dnia 12 lutego 2016 r. odwołujący nie złożył wniosku o przedłużenie terminu
związania ofertą oraz nie wniósł wadium.
Warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt. 2
ustawy) został określony w rozdziale IX siwz następująco:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia polegające na zmianie
systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych będących w eksploatacji o wartości nie
mniejszej niż 100 000,00 zł brutto każda. Zamawiający wymaga, aby jedno z zamówień, o
których mowa powyżej, zrealizowane zostało w budynku mieszkalnym objętym nadzorem
konserwatorskim.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku załączył następujące
dokumenty:
a) referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo budowlane A.J., ul. Stoczniowców 34, 83-
110 Tczew na „Wykonanie instalacji c.o., c.w.u. oraz kotłowni gazowej kondensacyjnej w
budynku mieszkalnym wielorodzinnym w Sopocie przy ul. Winieckiego 16A, objętego
nadzorem konserwatorskim”,
b) poświadczenie wystawione przez Szkołę Podstawową Zgromadzenia Sióstr
Zmartwychwstania Pańskiego im. Bł. Alicji Kotowskiej, ul. Klasztorna 9, 84-200 Wejherowo
na „Modernizację systemu ogrzewania budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr
Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie”,
c) referencje wystawione przez Dom Pomocy Społecznej Gdańsk – Orunia, ul. Starogardzka
20, 80 – 058 Gdańsk na „Wymianę kotła gazowego oraz modernizacja centralnego
ogrzewania w budynku Domu Pomocy Społecznej Gdańsk – Orunia ul. Starogardzka 20”.
Referencje przedstawione w pkt. a nie budziły wątpliwości zamawiającego i w opinii Komisji
przetargowej potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Referencje przedstawione w pkt. b wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wątpliwości
dotyczyły zakresu prac (zmiany systemu ogrzewania) oraz miejsca ich wykonania. W wyniku
badania referencji, komisja przetargowa ustaliła (na podstawie wiedzy własnej oraz
wyjaśnień od wystawiającego referencje i wykonawcy), że prace były wykonywane w części
mieszkalnej budynku. Modernizacja polegała na wymianie starych rur na nowe miedziane
oraz starych grzejników na nowe płytowe. W związku z powyższym zamawiający nie uznał
powyższych referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Referencje przedstawione w pkt. c wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wątpliwości
dotyczyły zakresu prac (zmiany systemu ogrzewania). W wyniku badania referencji, komisja
przetargowa ustaliła (na podstawie wyjaśnień od wystawiającego referencje), że zakres prac
obejmował wymianę wyeksploatowanego kotła gazowego na nowy wraz z dostosowaniem
istniejącej instalacji c.o. na potrzeby nowego kotła, wykonanie wkładu kominowego oraz
wykonanie instalacji elektrycznej z nową szafą elektryczną. W związku z powyższym
zamawiający nie uznał powyższych referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W toku dalszego badania ofert, zamawiający postanowił wezwać odwołującego do
uzupełnienia dokumentów. Wykonawca uzupełnił wykaz o następujące zamówienia:
a) referencje wystawione przez Spółdzielnię Mieszkaniową Lokatorsko-Własnościowa
„Jutrzenka”, ul. Paderewskiego 17E, 83-110 Tczew na „Zmianę systemu ogrzewania w
budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie”,
b) referencje wystawione przez M.Z., ul. Jagiełły 12/1, 81 - 757 Sopot na „zmianę
ogrzewania oraz zmianę źródła ciepła w lokalach mieszkalnych w Sopocie przy ul. Jagiełły
12/1 oraz Gdyni przy ul. Netzla 4/16”.
Zakres prac przedstawionych w referencjach pkt. a obejmował demontaż stalowej instalacji
centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami żeliwnymi i wykonanie nowej instalacji
centralnego ogrzewania z rur miedzianych wraz z montażem grzejników płytowych. Prace te
obejmowały budynki mieszkalne na trzech ulicach miasta Tczew. W wyniku badania
referencji, komisja przetargowa (na podstawie wyjaśnień wykonawcy i od wystawiającego
referencje) nie uznała wymiany/zamiany części istniejącej instalacji c.o. jako zmianę systemu
ogrzewania w budynku. W związku z powyższym zamawiający nie uznał powyższych
referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zakres prac przedstawionych w referencjach pkt. b obejmował demontaż istniejącej instalacji
c.o., demontaż pieców kaflowych, montaż instalacji c.o. oraz montaż nowych kotłów
gazowych. Prace te obejmowały dwa odrębne lokale mieszkalne w dwóch budynkach
mieszkalnych. W wyniku badania referencji, komisja przetargowa ustaliła, że:
- przedstawiony zakres prac potwierdza wykonanie zamówienia polegającego na zmianie
systemu ogrzewania,
- przedstawiony zakres prac wskazuje na wykonanie zamówienia polegającego na zmianie
systemu ogrzewania w pojedynczym lokalu mieszkalnym a nie – zgodnie z warunkiem, w
budynku mieszkalnym.
W związku z powyższym zamawiający nie uznał powyższych referencji za potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Podsumowując, odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W dniu 18 kwietnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie podpisane przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem 18 kwietnia 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 186 ust. 2 - przez niewykonanie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r. pomimo uwzględnienia przez zamawiającego tego
odwołania w całości;
2)
art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
3)
art. 7 ust. 3 - przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
4)
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 - przez wykluczenie odwołującego pomimo tego, że nie
wystąpiły przesłanki wskazane w tych przepisach
5)
art. 24 ust. 4 - przez wadliwe uznanie oferty odwołującego za odrzuconą;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 5 - przez niesłuszne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego.
- oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w konsekwencji
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Elektro-Cal oraz
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, to oferta odwołującego powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w siwz i w
konsekwencji powinno mu zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez
zamawiającego odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r.;
2)
unieważnienia decyzji z dnia 13 kwietnia 2016 r. o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Soltar s.c.;
3)
unieważnienia decyzji zamawiającego o wykluczeniu z postępowania Elektro-Cal
oraz o odrzuceniu jego oferty;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 13 listopada 2015 r. przesłał informację o
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Soltar s.c. Ponadto zamawiający
poinformował o wykluczeniu z postępowania m.in. odwołującego, podając jako podstawę
prawną art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z tym, że odwołujący nie przedłużył terminu
związania ofertą i nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Od powyższej czynności odwołujący wniósł w dniu 18 listopada 2015 r. odwołanie, po
rozpatrzeniu którego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający w sposób
nieuprawniony wykluczył odwołującego z postępowania przyjmując, że wykonawca nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy zamawiający w ogóle
nie zwrócił się wnioskiem o wyrażenie takiej zgody. Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem
ofert odwołującego (wyrok z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2529/15).
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2015 r. przesłał do odwołującego pismo, w którym wezwał
do wyrażenia zgody na związanie ofertą na okres od 24 grudnia 2015-22 stycznia 2016 oraz
do ponownego wniesienia wadium, a następnie w dniu 19 stycznia 2016 r. wystąpił z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium do dnia 11 lutego
2016 r.
W dniu 2 lutego 2016 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOLTAR s.c. Ponadto w ww. piśmie zamawiający
poinformował, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczył z postępowania
odwołującego, gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Ponadto zamawiający dodał, że w myśl art.
24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W dniu 8 lutego 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie od powyższych czynności
zamawiającego żądając:
1)
nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 2 lutego 2016 r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c.;
2)
nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji zamawiającego o wykluczeniu z
postępowania odwołującego oraz o odrzuceniu jego oferty;
3)
nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4)
nakazania zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego;
5)
nakazania
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
zatrzymania
wadium
wniesionego przez odwołującego.
Zamawiający w dniu 12 lutego 2016 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym oświadczył,że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r. i w
związku z tym wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2
ustawy .
Pomimo ww. oświadczenia zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jedynie w dniu 18 lutego 2016 r. przesłał pismo do gwaranta
(wystawcy gwarancji wadialnej dla odwołującego), w którym wniósł o zaniechanie wypłaty
wadium.
Kolejną czynnością w przedmiotowym postępowaniu podjętą przez zamawiającego było
przesłanie do odwołującego w dniu 23 marca 2016 r. wezwania „do złożenia ostatecznego
oświadczenia" dotyczącego wartości prac, którymi objęte zostało zamówienie na zmianę
systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej 7, Sienkiewicza 19 oraz
Sambora 10 w Tczewie z podziałem na wartości na każdy budynek oddzielnie.
Odwołujący złożył w dniu 29.03.2016 r. odpowiedź na powyższe wezwanie.
W dalszej kolejności, w dniu 13 kwietnia 2016r. zamawiający przesłał zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c. oraz o wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania m.in. odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy .
Odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy ,
zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający, zgodnie z oświadczeniem z dnia 12 lutego 2016 r., które stało się podstawą
umorzenia postępowania odwoławczego przez KIO, uwzględnił w całości zarzuty
podniesione w odwołaniu. Zatem, zgodnie z ww. przepisem, powinien wykonać czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jednakże zamawiający nie unieważnił
czynności podjętych w dniu 2 lutego 2016 r. oraz nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego. Zamiast tego, bez unieważnienia decyzji z dnia 2 lutego
2016 r. wystosował do odwołującego bezpodstawne wezwanie do złożenia ostatecznego
oświadczenia i w dniu 13 kwietnia 2016 r. przesłał zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c. oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania.
Powyższe działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, jest niezgodne z art. 186 ust. 2
ustawy. Potwierdza to, zdaniem odwołującego, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
wyrokach z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2010/12, z dnia 11 października 2011
r., sygn. akt: KIO 2136/11, wyrokach z dnia: 11 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1417/11 oraz z
dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 170/12.
Odwołujący wniósł o nakazanie wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że termin związania ofertą upłynął w dniu
10 listopada 2015 r., za co zamawiający wykluczył odwołującego w decyzji z dnia 13.11.2015
r. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, oczekiwanie przez zamawiającego
przedłużenia terminu, który upłynął jest nieuzasadnione. Tym nie mniej podkreślić należy, iż
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r. oraz z dnia 19 stycznia
2016 r. r. odwołujący wniósł wadium i przedłożył oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Podejmując powyższe działania odwołujący zakładał, że zamawiający
działa w oparciu o dyspozycję art. 46 ust. 3 ustawy, bo tylko ten przepis daje mu prawo dożądania ponownego wniesienia wadium. Wniesienie wadium i przedłużenie terminu
związania ofertą były czynnościami podjętymi przez odwołującego z ostrożności oraz dla
podkreślenia jego woli co do uzyskania przedmiotowego postępowania.
Natomiast w dalszej kolejności, w związku z ponownym wykluczeniem w dniu 2 lutego 2016
r. oraz bezpodstawnym zatrzymaniem wadium, odwołujący wniósł odwołanie, które zostało w
dniu 16 lutego 2016 r. umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą (postanowienie z 16
lutego 2016r., sygn. akt: KIO 159/16).
W związku z uwzględnieniem odwołania w całości odwołujący miał wszelkie podstawy by
oczekiwać, że zamawiający postąpi zgodnie z rozstrzygnięciem i dokona wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej. Tymczasem po upływie ponad miesiąca czasu od umorzenia
postępowania odwoławczego zamawiający w dniu 23 marca 2016 r. wezwał odwołującego
do złożenia ostatecznego oświadczenia odnośnie robót wskazanych na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na powyższe wezwanie odwołujący złożył
odpowiedź w wyznaczonym terminie. Jednakże w dniu 13 kwietnia 2016 r. zamawiający
postanowił wykluczyć odwołującego za nieprzedłużenie terminu związania oferta od dnia 12
lutego 2016 r.
W ocenie odwołującego działanie zamawiającego jest nielogiczne, albowiem pomimo tego,że jak sam twierdzi, przesłanka do wykluczenia za nieprzedłużenie terminu związania oferta
zaistniała w dniu 12 lutego 2016 r. to w dniu 23 marca 2016 r. wzywał wykonawcę do
złożenia oświadczenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, a zatem jeszcze w tym
czasie badał jego ofertę.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że podana w podstawie faktycznej
przyczyna wykluczenia odwołującego za niewniesienie wadium jest nieuprawniona. Jedyną
podstawą do żądania wniesienia wadium na aktualnym etapie przedmiotowego
postępowania było by ziszczenie się przesłanki, o której mowa w art. 46 ust. 3 ustawy , a
taka sytuacja nie wystąpiła.
Jednak niezależnie od wyżej opisanych okoliczności odwołujący wskazał, że przede
wszystkim czynności podejmowane przez zamawiającego stoją w wyraźnej sprzeczności z
rozstrzygnięciem zawartym w wyroku z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2529/15, w
którym Izba orzekła o niesłusznym wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego
postępowania, wskazując, że terminowe uzupełnianie i wyjaśnianie dokumentów na
wezwania zamawiającego oraz fakt- wniesienia odwołania wobec czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, wskazują niewątpliwie na wolę wykonawcy co do uzyskania
niniejszego zamówienia (...) należy stwierdzić, że sam fakt upływu terminu związania oferta
nie stanowił podstawy do wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 okt 2 ustawy, bowiem nie stanowił przeszkody do badania oferty, jej wyboru i
podpisania umowy (tak Sąd Okręgowy w L. w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt IX
Ga 392/13). Żaden z obowiązujących przepisów ustawy nie daje podstaw do twierdzenia, że
nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie
terminu związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa nie zawiera również regulacji
umożliwiających pominięcie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Brak związania ofertą
oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie
niweczy prawa wykonawcy do zrealizowania oferty. Nie ma również przeszkód do zawarcia
umowy po upływie terminu związania ofertą, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w
uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08, które zachowuje
swoją aktualność na gruncie obecnego stanu prawnego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego
w W. z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, postanowienie Sądu Okręgowego w
R. z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10).”
Odwołujący podniósł, iż nie zaistniała w stosunku do niego przesłanka do wykluczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
W zakresie drugiej z podstaw wykluczenia odwołujący podniósł, że dla poświadczenia
wystawionego przez Szkołę Podstawową Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania
Pańskiego im. Bł. Alicji Kotowskiej, dotyczące „Modernizacji systemu ogrzewania budynku
mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie"
zamawiający nie wyraził jednoznacznego stanowiska, dlaczego powyższe prace nie zostały
uznane za potwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie robót - „Zmiana systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,
Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie" - zamawiający podał, że komisja przetargowa nie
uznała wymiany/ zamiany części istniejącej instalacji c.o. jako zmianę systemu ogrzewania w
budynku i w związku z powyższym nie uznała ww. referencji za potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto zamawiający nie uznał za potwierdzające spełniania warunku udziału w
postępowaniu referencji dotyczących zmiany ogrzewania oraz zmiany źródła ciepła w
lokalach mieszkalnych w Sopocie przy ul. Jagiełły 12/1 oraz Gdyni ul. Necla 4/16, ponieważ
prac dotyczyły zmiany systemu ogrzewania w pojedynczym lokalu mieszkalnym, a nie w
budynku mieszkalnym.
Odwołujący nie zgadzając się z argumentacją zamawiającego wskazał, że referencja
wystawiona przez Zgromadzenie Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie
„Modernizacja systemu ogrzewania budynku mieszkalnego" dotyczy tylko i wyłącznie prac
realizowanych w budynku mieszkalnym. Zakres tych prac obejmował zmianę starej instalacji
centralnego ogrzewania na nową, z rur miedzianych wraz z wymianą grzejników na płytowe.
Wartość tych robót wyniosła 110 000 zł. Wykonano także modernizację instalacji sanitarnej
na kwotę 15 000 zł. Ponadto wyjaśnił, że ww. prace były wykonywane także w budynku
szkoły. Natomiast ich wartość nie została uwzględniona w przedłożonym Wykazie.
Odwołujący przedłożył uzupełniony wykaz, w którym wymienił następujące zrealizowane
zamówienia:
1)
Wykonanie instalacji c.p., c.w.u. oraz kotłowni gazowej kondensacyjnej w budynku
mieszkalnym wielorodzinnym w Sopocie, przy ul. Winieckiego 16A, objętego nadzorem
konserwatorskim;
2)
Modernizacja systemu ogrzewania budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr
Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie, objętego nadzorem konserwatorskim;
3)
Wymiana kotła gazowego oraz modernizacja centralnego ogrzewania w budynku
Domu Pomocy Społecznej Gdańsk-Orunia;
4)
Zmiana ogrzewania oraz zmiana źródła ciepła w lokalach mieszkalnych w Sopocie
oraz Gdyni;
5)
Zmiana systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,
Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie.
Wraz z wykazem złożył poświadczenie wystawione przez M.Z., dotyczące wykonania zmiany
ogrzewania oraz zmiany źródła ciepła w lokalach mieszkalnych w Sopocie, oraz referencję
wystawioną przez Spółdzielnię Mieszkaniową Jutrzenka, dotyczącą wykonania robót
polegających na zmianie systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,
Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające
dotyczące uzupełnionego wykazu. Odwołujący wyjaśnił, że roboty budowlane dotyczące
Zmiany systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, Sienkiewicza oraz
Sambora w Tczewie dotyczyły zmiany systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych
będących w eksploatacji. Wartość robót dotyczących zmiany systemu ogrzewania w
budynku mieszkalnym w Tczewie przy ul. Zielonej (jeden budynek) wynosi 10,8.207 zł, a ich
zakres obejmował:
-demontaż starej instalacji centralnego ogrzewania przez usunięcie grzejników żeliwnych
wraz z istniejącą starą instalacją z rur stalowych;
-wykonanie nowej instalacji z rur miedzianych z grzejnikami płytowymi.
Jak zatem wynika z powyższego wykonana instalacja posiada nowe, zmienione parametry
grzewcze, a zastosowane nowe grzejniki płytowe są elementem zmienionej technologii.
Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że roboty przy pozostałych budynkach objętych
zakresem ww. zadania, tj. przy ul. Sienkiewicza i Sambora w Tczewie dotyczyły prac o
niższej wartości. Natomiast do potwierdzenia spełniania warunku udziału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wystarcza robota wykonana w budynku mieszkalnym w Tczewie
przy ul Zielonej.
Dodatkowo wskazał również, iż robota (o wartości 110.000 zł brutto) polegająca na
Modernizacji
systemu
ogrzewania
budynku
mieszkalnego
Zgromadzenia
Sióstr
Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie, objętego nadzorem konserwatorskim (poz. 2
wykazu), która dotyczyła tylko i wyłącznie prac realizowanych w budynku mieszkalnym, a
zakres prac obejmował zmianę starej instalacji centralnego ogrzewania na nową, z rur
miedzianych wraz z wymianą grzejników na płytowe - także spełnia wymagania siwz, a
zastrzeżenia zamawiającego jakoby wykonany zakres prac nie dotyczył zmiany systemu
ogrzewania, są bezpodstawne.
Odwołujący wskazał, że zakres prac w ramach ww. Modernizacji systemu ogrzewania
budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie
obejmował zmianę instalacji centralnego ogrzewania na nową z rur miedzianych wraz z
wymianą grzejników na płytowe. Nowa instalacja posiada zmienione parametry grzewcze, a
ponadto na skutek zmiany technologii zastosowano nowe grzejniki płytowe. W efekcie
wykonanych prac system ogrzewania w ww, budynku mieszkalnym posiada nowe parametry
i komponenty systemowe.
W ocenie odwołującego, roboty polegające na Modernizacji systemu ogrzewania budynku
mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie oraz roboty
polegające na Zmianie systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,
Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie - są zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, a
uwzględnione łącznie z referencjami dotyczącymi wykonania instalacji c.o., c.w.u. oraz
kotłowni gazowej kondensacyjnej w budynku mieszkalnym wielorodzinnym w Sopocie przy
ul. Winieckiego 16A, objętego nadzorem konserwatorskim, potwierdzają, że odwołujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.
W ocenie odwołującego zmiana systemu ogrzewania może odbywać się w różny sposób, tj.
zarówno przez zmianę źródła ciepła, jak i instalacji, a także innych kluczowych elementów.
Istotne bowiem jest, że system, rozumiany jako zespół urządzeń, zostanie zmieniony przez
zastąpienie jednych elementów innymi, o różnych parametrach itp.
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie sprecyzował swoich wymagań
w sposób na tyle szczegółowy, aby na etapie badania ofert twierdzić, że wykonawca, który
zrealizował roboty polegające na zmianie instalacji wraz z grzejnikami (nie wymianie na te
same) nie spełnia warunku dotyczącego zmiany systemu ogrzewania.
Zamawiający konkretyzuje warunki udziału w postępowaniu dokonując w ogłoszeniu o
zamówieniu i siwz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Nic nie stoi na
przeszkodzie, aby w zapisach dotyczących warunku udziału w postępowaniu określić
jednoznacznie co zamawiający rozumie przez system ogrzewania czy przez zmianę
systemu. Jednak jeśli zamawiający zrezygnował z takiego dookreślenia wykonawcy mieli
prawo by przyjąć, iż zmiana systemu ogrzewania nie będzie interpretowana na etapie oceny
spełniania warunków udziału w jakiś szczególny sposób. Zaznaczyć przy tym należy, iż brak
jest definicji legalnej czy też oficjalnych interpretacji pojęcia „system ogrzewania". W takim
razie, przy braku doprecyzowania tego w siwz, wykonawca ma prawo uznać, iż jeśli
realizował roboty, których efektem była zmiana parametrów, elementów i urządzeń
wchodzących w skład systemu ogrzewania w budynkach to spełnia warunek w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Na poparcie swego stanowiska odwołujący odwołał się do
stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej przedstawionego w wyroku z dnia 21 października
2013 r., sygn. akt KIO 2384/13.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że wymienione przez niego roboty
potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, a zatem wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy jest
niesłuszne.
W dniu 19 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22 kwietnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili K.B. i P.B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą
Solar z siedzibą w Wejherowie, ul. Geodetów 8. Wskazali, że jako wykonawca wybrany
posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Wnieśli o oddalenie
odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez K.B.. Kopia zgłoszenia została przekazana w
dniu 21 kwietnia 2016r.
Co do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy, to przystępujący nie zgodził się z tezą
odwołującego i stwierdził, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania nie
powoduje po stronie zamawiającego obowiązku wyboru konkretnego wykonawcy, gdyż nie
przesądza o wyniku powtórnie dokonanych czynności. Jeśli zamawiający wykona czynności
zgodnie z żądaniem odwołanie, to kolejne odwołanie na tak dokonane czynności nie
przysługuje, natomiast, jeśli wykonanie niezgodnie z żądaniami, wówczas wykonawcy służąśrodki ochrony prawnej. Nie jest możliwe, aby zamawiający uwzględnił żądania odwołania w
sposób niezgodny z prawem, gdyż ma stać na straży legalności i praworządności, nadto
sprzeciwia się temu zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Co więcej zamawiający w
celu dokonania żądanej czynności nie może pomijać obligatoryjnych czynności tę czynność
poprzedzających, jak czynności w trybie art. 26 ust. 3 czy 90 ust. 1 ustawy. Z protokołu
postępowania z 4 kwietnia 2016r. wynika, ze zamawiający powtórzył czynność badania i
oceny ofert i uznał, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą. W zakresie
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przystępujący podniósł, że obowiązek
związania ofertą i wniesienie wadium stanowią podstawową gwarancję dla zamawiającego,
które pozwalają mu na przyjęcie oferty i dają podstawę żądania zawarcia umowy. Jeśli
wykonawca odmówi podpisania umowy zamawiający zatrzymuje wadium. W ocenie
przystępującego obowiązek dokonywania czynności umożliwiających wykonawcy dalsze
pozostawanie w postępowaniu ciąży na wykonawcy, a zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą nie można przyjmować w sposób dorozumiany – np. KIO w wyroku z dnia 3
lutego 2015r. sygn. akt KIO 140/15. Przystępujący wskazał na treść art. 85 ust. 4 ustawy i
podniósł, że wybór oferty najkorzystniejszej jest możliwy wyłącznie w terminie związania
ofertą, taki pogląd zabezpiecza zamawiającego przed stratami wynikającymi z odmowy
podpisania umowy przez wykonawcę który nie jest związany oferta i nie wniósł wadium.
Odwołujący od dnia 12 lutego 2016r. nie jest w terminie związania ofertą i nie wniósł wadium,
a zatem nie jest już zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przystępujący podniósł, że rozstrzygająca w sprawie
jest opinia biegłego powołanego przez zamawiającego, z której wynika, że przedstawione w
wykazie i referencjach prac i ich zakres nie mogą być uznane za spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Przystępujący podniósł, że odwołujący nie wykazał się pracami wymaganej
wartości, w budynkach mieszkalnych polegających na zmianie systemu ogrzewania, a nie
jedynie modernizacji. Zmiana systemu ogrzewania dla przystępującego to zmiana źródła
ciepła lub nośnika energii oraz urządzeń grzewczych wraz z rozprowadzeniem sieci cieplnej i
zastąpieniem odbiorników cieplnych innymi, nie jest zmianą wymiana starych zużytych
elementów instalacji na nowe. Przystępujący podniósł, ze nawet stwierdzenie naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie, gdzie sformułował wniosek o
odrzucenie odwołania. Zamawiający opiera swój wniosek na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
PZP w zw. z art. 179 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 2 pkt 11 PZP wskazując, że odwołujący
obecnie, jak i w dacie wnoszenia odwołania, nie był już wykonawcą w niniejszym
postępowaniu, gdyż nie pozostawał związany ofertą. W związku z powyższym należy uznać,że zrezygnował z uczestnictwa w przetargu, a w konsekwencji nie może jego odwołanie
podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Wniosek ten poparł przystępujący.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku zamawiającego.
Zamawiający wniósł w dalszej kolejności o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty odwołującego, pism zamawiającego z dnia 13 października 2015 r. do
Domu Pomocy Społecznej w Gdańsk –Orunia i Szkoły Podstawowej Zgromadzenia Sióstr
Zmartwychwstania
Pańskiego
w Wejherowie
wraz
z
odpowiedziami
wezwania
zamawiającego z dnia 21 listopada 2015 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, odpowiedzi
odwołującego z dnia 23 listopada 2015r. wraz z nowym uzupełnionym wykazem i
poświadczeniami, wezwania zamawiającego z dnia 3 listopada 2015 r. do złożenia
wyjaśnień, odpowiedzi odwołującego na to wezwanie, informacji o wyniku postępowania z
dnia 13 listopada 2015 r. wyroku KIO z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2529/16,
wezwania zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r. do przedłużenia terminu związania
ofertą od dnia 24 grudnia 2015r. do dnia 22 stycznia 2016 r. i wniesienia wadium na
przedłużony okres związania wraz z odpowiedzią odwołującego, wezwania z dnia 19
stycznia 2016 r. do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 11 lutego 2016 r. i
wniesienia wadium na przedłużony okres związania wraz z odpowiedzią odwołującego,
informacji o wyniku postępowania, postanowienia KIO z dnia 16 lutego 2016 r. sygn. akt KIO
159/16, pisma zamawiającego z dnia 18 lutego 2016 r. do gwaranta odwołującego,
wezwania z dnia 23 marca 2016r. do złożenia ostatecznego oświadczenia i odpowiedzi
odwołującego z dnia 29 marca 2016 r., informacji o wyniku postępowania z dnia 13 kwietnia
2016 r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że pomiędzy stronami sporne jest czy
zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę za brak samodzielnego oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą, oraz czy dopuszczalny jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty niezabezpieczonej wadium. W zakresie tego sporu Izba ustaliła, że
zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 12 października 2015 r. i określił 30
dniowy termin związania ofertą, oraz żądał wniesienia wadium na czas związania ofertą.
Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o pozostawaniu w okresie związania ofertą
wymaganym przez zamawiającego oraz wniósł wadium w wymaganej wysokości na okres do
dnia 10 listopada 2015 r. Termin związania ofert upływał w dniu 10 listopada 2015 r. W
okresie od 12 października do 10 listopada 2015 r. zamawiający nie występował do
wykonawców z wnioskiem o wyrażenie zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą i
nie żądał wydłużenia okresu ważności wadium, ani wnoszenia nowego wadium.
Zamawiający poinformował o wyniku postępowania w dniu 13 listopada 2016 r., przy czym
wybrał wykonawcę Solaris s.c., który samodzielnie przedłużył termin związania ofertą oraz
wniósł wadium, natomiast odwołującego zamawiający wykluczył z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy za nieprzedłużenie terminu związania i brak
przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium. W dniu 18 listopada 2016 r.
odwołujący wniósł odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2529/15 i z mocy art. 182 ust. 6
ustawy nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania ofertą do dnia 30 listopada 2015 r.
(data ogłoszenia wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2529/15). Zamawiający wyrok sygn. akt
KIO 2529/15 wykonał w dniu 22 grudnia 2015 r. wzywając odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą w okresie od 24 grudnia 2015 r. do 22 stycznia 2016 r. i wniesienia
nowego wadium. Bezsporne jest, że od dnia 11 listopada 2015r. do dnia 24 grudnia 2015 r.
odwołujący nie składał oświadczeń o pozostawaniu w związaniu własną ofertą jak również
nie wnosił w tym okresie wadium. Odwołujący wniósł wadium na wezwanie zamawiającego i
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania. W dniu 19 stycznia 2016 r. zamawiający
ponownie zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 11 lutego 2016 r. i
przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium. Odwołujący do tego
wezwania się dostosował. W dniu 2 lutego 2016 r. zamawiający poinformował o wynikach
postępowania w tym o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący w dniu 8 lutego 2016 r. wniósł odwołanie powodując zawieszenie biegu terminu
związania ofertą do dnia 16 lutego 2016 r. – data ogłoszenia postanowienia KIO w sprawie
sygn. akt KIO 159/16. Zawieszenie wyniosło 9 dni, termin związania ofertą upływał zatem w
dniu 25 lutego 2016 r. W dniu 18 lutego 2016r. zamawiający odstąpił od zatrzymania wadium
odwołującemu kierując pismo do banku gwaranta. Do dnia 25 lutego 2016 r. zamawiający
nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Przed upływem tego terminu, ani zamawiający
nie wzywał odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, ani odwołujący
samodzielnie go nie przedłużał, wadium odwołującego wygasło w dniu 11 lutego 2016 r. i nie
było wniesione nowe, ani nie uległo wydłużeniu. W dniu 23 marca 2016 r. zamawiający
wezwał odwołującego do złożenia ostatecznego oświadczenia w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia, odwołujący odpowiedzi w tym zakresie udzielił w dniu 29 marca 2016 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego od
odrzucenie odwołania wskazując na to, iż podana podstawa prawna art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy w niniejszym postępowaniu nie może być wzięta pod uwagę z uwagi definicję
pojęcia „wykonawca” zawartą w art. 2 pkt. 11 ustawy, który nie wiąże statusu wykonawcy z
terminem związania ofertą. Tym samym nie można wykonawcy, który nie jest już związany
złożoną przez siebie ofertą, uznać za podmiot nieumocowany do wniesienia odwołania.
Również podnoszona przez przystępującego podstawa odrzucenia z art. 189 ust. 2 pkt 4
ustawy nie znajduje uzasadnienia dla odrzucenia odwołania, albowiem w żadnym z
wniesionych wcześniej odwołań odwołujący nie podnosił zarzutów zarówno naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 2 jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co więcej zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy było podniesiony w innych okolicznościach faktycznych tj. dotyczył upływu terminu
związania ofertą w dniu 11 listopada 2015 r. i konsekwencji tego faktu dla przesłanki
wykluczenia wykonawcy, zaś obecne odwołanie dotyczy wykluczenia wykonawca z powodu
nie przedłużenia terminu związania ofertą po 25 lutego 2016 r. Tym samym brak jest
tożsamości okoliczności mających być podstawą rozstrzygnięcia.
Izba uznała natomiast, że odwołujący nie wykazał spełnienia materialnoprawnej przesłanki
dopuszczalności odwołania wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem
ustawy wykonawcy przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jedynie
w
takiej
sytuacji,
gdy
łącznie
zajdą
następujące
przesłanki
:
1. wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2. poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał jedynie przesłankę opisaną w pkt. 1 tj. wykazał,że posiadał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu i oferta ta była korzystniejsza pod względem ceny od oferty
wybranej, tym samym, gdyby zamawiający nie wykluczył, go z postępowania, a jego oferty
nie odrzucił, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby jednak
odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek dopuszczalności
odwołania, tj. nie wykazał, ze poniósł lub że może ponieść szkodę w związku z naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający słusznie zauważył, że odwołujący nie
zapewnił ciągłości terminu związania ofertą stanowiącego gwarancję dla zamawiającego
zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Izby zarówno działania wykonawcy jaki i
zamawiającego jako podmiotów prowadzących działalność na określonym rynku należy
traktować jako działania profesjonalistów i przykładać do nich takąż właśnie miarę należytej
staranności. Stąd Izba podziela w pełni pogląd Izby wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada
2015 r. sygn. akt KIO 2529/15, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
niewypełnienia przez zamawiającego ciążących na nim obowiązków ustawowych w tym
przypadku wezwania z art. 85 ust. 2 ustawy, jednakże Izba nie uważa, że wykonawca jest
zwolniony z dbałości o prawidłowe złożenie i funkcjonowanie w postępowaniu jego własnej
oferty. Tym samym skoro art. 85 ust. 2 ustawy zezwala wykonawcy na możliwość
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to w ocenie Izby niedopuszczalne jest
działanie wykonawcy, który nie dbając o ciągłość związania, raz reaguje na wezwania
zamawiającego i przedłuża termin oraz wnosi wadium, a następnie nie uzewnętrznia woli
pozostawania w postępowaniu po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego jako
okres związania ofertą, a wręcz konsekwentnie uważa, że nie ma potrzeby wiązać się ofertą
w przedmiotowym postępowaniu. O ile bowiem Izba podziela stanowisko Trybunału
Konstytucyjnego wyrażone w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08), iż
zawarcie umowy nie wymaga ważności terminu związania ofertą (dopuszczalne jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania oferta,
jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w postępowaniu
za najkorzystniejszą), o tyle Izba wyraża pogląd, że niedopuszczalne jest dokonywanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające
w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania ofertą upłynął, w
szczególności w sytuacji, gdy wykonawca świadomie dopuszcza do tego, aby stan związania
ofertą upadł. W ocenie Izby powodowałoby to bowiem naruszenie normy art. 7 ust. 1 ustawy
i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Ta nierówność przejawiałaby się
bowiem w tym, że wykonawca związany złożoną ofertą musi zawrzeć umowę z
zamawiającym, natomiast wykonawca nie związany swą ofertą takiego obowiązku nie ma i
może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie na zasadzie
dobrowolności, co nie mieści się w ramach prawnych przetargu nieograniczonego.
Dobrowolność zawarcia umowy z zamawiającym dotyczy trybu udzielenie zamówienia z
wolnej ręki, a ten nie został zastosowany przez zamawiającego. Ponadto wobec wykonawcy
wybranego w dacie związania ofertą, a odmawiającego podpisania umowy zamawiający
mógłby zastosować sankcję zatrzymania wadium, w oparciu o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt
1 ustawy, natomiast wobec wykonawcy, który nie pozostawałby w dacie wyboru związany
ofertą, takiej sankcji zamawiający zastosować by nie mógł, również nie mógłby się oprzeć o
przepis art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, gdyż na wykonawcy ciąży jedynie uprawnienie, a nie
obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem w sytuacji wyboru
wykonawcy z ofertą, której termin związania wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie
gwarantować sobie podpisania umowy, a zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie
podważane przez wykonawcę. Tym samym inna jest sytuacja prawna wykonawcy
wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy, wybranego po upływie terminu związania
ofertą, który bez negatywnych dla siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od
zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona
wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru dokonuje się spośród ofert wykonawców,
którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą wadium i takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć
umowy, bez negatywnych konsekwencji. Izba uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w
przepisach ustawy i narusza art. 7 ust. 1 ustawy. Za koniecznością pozostawania w
związaniu ofertą na datę wyboru oferty najkorzystniejszej opowiedział się także Sąd
Okręgowy w Łodzi w wyroku sygn. akt XIII Ga 379/12. W przedmiotowym postępowaniu Izba
stoi na stanowisku, że przedłużony termin składania ofert upłynął w dniu 25 lutego 2015r. W
ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu sytuacja faktyczna, w której znalazł się
odwołujący była taka, że nie wykazał on związania ofertą do momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro nie pozostawał w związaniu i zamawiający nie mógł przymusić go
do zawarcia umowy, to odpadła możliwość poniesienia szkody po stronie odwołującego.
Taka możliwość odpadła także z tego powodu, że odwołujący nie wniósł wadium, a zatem i
w tym zakresie nie mógł ponieść szkody. Oznacza to, że odwołujący nie wykazał zaistnienia
drugiej z obligatoryjnych przesłanek dopuszczalności odwołania.
Odwołanie zatem podlegało oddaleniu z powodu nie wykazania
przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy. Zdaniem Izby niezbędne jest aby
wykonawca pozostawał związany złożoną ofertą gdyż w przeciwnym przypadku ocenie i
porównaniu z innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby bez
konsekwencji odmówić podpisania umowy.
Biorąc pod uwagę, że odwołujący nie wykazał materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy nie było podstaw do merytorycznego rozpoznania
zarzutów postawionych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy
w związku z art. 179 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami wpisu i nakazując mu zwrot
kosztów postępowania zamawiającemu w wysokości 3600zł. tj. kosztów zastępstwa
prawnego oraz kosztów 567,20zł. kosztów dojazdu, zgodnie z przedłożoną przez
zamawiającego fakturą VAT oraz biletami i rachunkami.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………….
…………….
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Elektro-Cal spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Elektro-
Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy Elektro-Cal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zajączkowie 28A na rzecz zamawiającego Miasto Wejherowo- Wejherowski
Zarząd Nieruchomości Komunalnych z siedzibą w Wejherowie, ul. Jana III Sobieskiego
251 kwotę 4 167 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt siedem złotych
dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: …………………..
………………….
Sygn. akt KIO 579/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
zmiany systemu ogrzewania w 14 budynkach mieszkalnych będących własnością Gminy
Miasta Wejherowa zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 25 września 2015r. za numerem 251692-2015. Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 13 kwietnia 2016r., jednocześnie
zamawiający poinformował, że wykonawca ELEKTRO-CAL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A (dalej odwołujący) został wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej ustawy), a jego oferta
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Zamawiający wskazał, że odwołujący
nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium na przedłużony okres związania
ofertą oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia.
W związku z wyrokiem KIO z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt 2529/15 odwołujący wyraził
zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą do dnia 22 stycznia 2016 r. oraz wniósł
wadium na ten okres. Ponownie w dniu 19 stycznia 2016 r. zamawiający działając na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy, wystąpił do odwołującego o przedłużenie terminu związania
ofertą na okres 20 dni tj. 11 lutego 2016 r. Na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy zamawiający
może tylko raz wystosować wniosek do wykonawców o przedłużenie terminu związania
ofertą. Od dnia 12 lutego 2016 r. odwołujący nie złożył wniosku o przedłużenie terminu
związania ofertą oraz nie wniósł wadium.
Warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt. 2
ustawy) został określony w rozdziale IX siwz następująco:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia polegające na zmianie
systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych będących w eksploatacji o wartości nie
mniejszej niż 100 000,00 zł brutto każda. Zamawiający wymaga, aby jedno z zamówień, o
których mowa powyżej, zrealizowane zostało w budynku mieszkalnym objętym nadzorem
konserwatorskim.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku załączył następujące
dokumenty:
a) referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo budowlane A.J., ul. Stoczniowców 34, 83-
110 Tczew na „Wykonanie instalacji c.o., c.w.u. oraz kotłowni gazowej kondensacyjnej w
budynku mieszkalnym wielorodzinnym w Sopocie przy ul. Winieckiego 16A, objętego
nadzorem konserwatorskim”,
b) poświadczenie wystawione przez Szkołę Podstawową Zgromadzenia Sióstr
Zmartwychwstania Pańskiego im. Bł. Alicji Kotowskiej, ul. Klasztorna 9, 84-200 Wejherowo
na „Modernizację systemu ogrzewania budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr
Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie”,
c) referencje wystawione przez Dom Pomocy Społecznej Gdańsk – Orunia, ul. Starogardzka
20, 80 – 058 Gdańsk na „Wymianę kotła gazowego oraz modernizacja centralnego
ogrzewania w budynku Domu Pomocy Społecznej Gdańsk – Orunia ul. Starogardzka 20”.
Referencje przedstawione w pkt. a nie budziły wątpliwości zamawiającego i w opinii Komisji
przetargowej potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Referencje przedstawione w pkt. b wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wątpliwości
dotyczyły zakresu prac (zmiany systemu ogrzewania) oraz miejsca ich wykonania. W wyniku
badania referencji, komisja przetargowa ustaliła (na podstawie wiedzy własnej oraz
wyjaśnień od wystawiającego referencje i wykonawcy), że prace były wykonywane w części
mieszkalnej budynku. Modernizacja polegała na wymianie starych rur na nowe miedziane
oraz starych grzejników na nowe płytowe. W związku z powyższym zamawiający nie uznał
powyższych referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Referencje przedstawione w pkt. c wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wątpliwości
dotyczyły zakresu prac (zmiany systemu ogrzewania). W wyniku badania referencji, komisja
przetargowa ustaliła (na podstawie wyjaśnień od wystawiającego referencje), że zakres prac
obejmował wymianę wyeksploatowanego kotła gazowego na nowy wraz z dostosowaniem
istniejącej instalacji c.o. na potrzeby nowego kotła, wykonanie wkładu kominowego oraz
wykonanie instalacji elektrycznej z nową szafą elektryczną. W związku z powyższym
zamawiający nie uznał powyższych referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W toku dalszego badania ofert, zamawiający postanowił wezwać odwołującego do
uzupełnienia dokumentów. Wykonawca uzupełnił wykaz o następujące zamówienia:
a) referencje wystawione przez Spółdzielnię Mieszkaniową Lokatorsko-Własnościowa
„Jutrzenka”, ul. Paderewskiego 17E, 83-110 Tczew na „Zmianę systemu ogrzewania w
budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie”,
b) referencje wystawione przez M.Z., ul. Jagiełły 12/1, 81 - 757 Sopot na „zmianę
ogrzewania oraz zmianę źródła ciepła w lokalach mieszkalnych w Sopocie przy ul. Jagiełły
12/1 oraz Gdyni przy ul. Netzla 4/16”.
Zakres prac przedstawionych w referencjach pkt. a obejmował demontaż stalowej instalacji
centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami żeliwnymi i wykonanie nowej instalacji
centralnego ogrzewania z rur miedzianych wraz z montażem grzejników płytowych. Prace te
obejmowały budynki mieszkalne na trzech ulicach miasta Tczew. W wyniku badania
referencji, komisja przetargowa (na podstawie wyjaśnień wykonawcy i od wystawiającego
referencje) nie uznała wymiany/zamiany części istniejącej instalacji c.o. jako zmianę systemu
ogrzewania w budynku. W związku z powyższym zamawiający nie uznał powyższych
referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zakres prac przedstawionych w referencjach pkt. b obejmował demontaż istniejącej instalacji
c.o., demontaż pieców kaflowych, montaż instalacji c.o. oraz montaż nowych kotłów
gazowych. Prace te obejmowały dwa odrębne lokale mieszkalne w dwóch budynkach
mieszkalnych. W wyniku badania referencji, komisja przetargowa ustaliła, że:
- przedstawiony zakres prac potwierdza wykonanie zamówienia polegającego na zmianie
systemu ogrzewania,
- przedstawiony zakres prac wskazuje na wykonanie zamówienia polegającego na zmianie
systemu ogrzewania w pojedynczym lokalu mieszkalnym a nie – zgodnie z warunkiem, w
budynku mieszkalnym.
W związku z powyższym zamawiający nie uznał powyższych referencji za potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Podsumowując, odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W dniu 18 kwietnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie podpisane przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem 18 kwietnia 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 186 ust. 2 - przez niewykonanie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r. pomimo uwzględnienia przez zamawiającego tego
odwołania w całości;
2)
art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
3)
art. 7 ust. 3 - przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;
4)
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 - przez wykluczenie odwołującego pomimo tego, że nie
wystąpiły przesłanki wskazane w tych przepisach
5)
art. 24 ust. 4 - przez wadliwe uznanie oferty odwołującego za odrzuconą;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 5 - przez niesłuszne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego.
- oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w konsekwencji
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Elektro-Cal oraz
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, to oferta odwołującego powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w siwz i w
konsekwencji powinno mu zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez
zamawiającego odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r.;
2)
unieważnienia decyzji z dnia 13 kwietnia 2016 r. o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Soltar s.c.;
3)
unieważnienia decyzji zamawiającego o wykluczeniu z postępowania Elektro-Cal
oraz o odrzuceniu jego oferty;
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 13 listopada 2015 r. przesłał informację o
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Soltar s.c. Ponadto zamawiający
poinformował o wykluczeniu z postępowania m.in. odwołującego, podając jako podstawę
prawną art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z tym, że odwołujący nie przedłużył terminu
związania ofertą i nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Od powyższej czynności odwołujący wniósł w dniu 18 listopada 2015 r. odwołanie, po
rozpatrzeniu którego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający w sposób
nieuprawniony wykluczył odwołującego z postępowania przyjmując, że wykonawca nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy zamawiający w ogóle
nie zwrócił się wnioskiem o wyrażenie takiej zgody. Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem
ofert odwołującego (wyrok z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2529/15).
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2015 r. przesłał do odwołującego pismo, w którym wezwał
do wyrażenia zgody na związanie ofertą na okres od 24 grudnia 2015-22 stycznia 2016 oraz
do ponownego wniesienia wadium, a następnie w dniu 19 stycznia 2016 r. wystąpił z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium do dnia 11 lutego
2016 r.
W dniu 2 lutego 2016 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOLTAR s.c. Ponadto w ww. piśmie zamawiający
poinformował, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczył z postępowania
odwołującego, gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Ponadto zamawiający dodał, że w myśl art.
24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W dniu 8 lutego 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie od powyższych czynności
zamawiającego żądając:
1)
nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 2 lutego 2016 r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c.;
2)
nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji zamawiającego o wykluczeniu z
postępowania odwołującego oraz o odrzuceniu jego oferty;
3)
nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4)
nakazania zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego;
5)
nakazania
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
zatrzymania
wadium
wniesionego przez odwołującego.
Zamawiający w dniu 12 lutego 2016 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym oświadczył,że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r. i w
związku z tym wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2
ustawy .
Pomimo ww. oświadczenia zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jedynie w dniu 18 lutego 2016 r. przesłał pismo do gwaranta
(wystawcy gwarancji wadialnej dla odwołującego), w którym wniósł o zaniechanie wypłaty
wadium.
Kolejną czynnością w przedmiotowym postępowaniu podjętą przez zamawiającego było
przesłanie do odwołującego w dniu 23 marca 2016 r. wezwania „do złożenia ostatecznego
oświadczenia" dotyczącego wartości prac, którymi objęte zostało zamówienie na zmianę
systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej 7, Sienkiewicza 19 oraz
Sambora 10 w Tczewie z podziałem na wartości na każdy budynek oddzielnie.
Odwołujący złożył w dniu 29.03.2016 r. odpowiedź na powyższe wezwanie.
W dalszej kolejności, w dniu 13 kwietnia 2016r. zamawiający przesłał zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c. oraz o wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania m.in. odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy .
Odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy ,
zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający, zgodnie z oświadczeniem z dnia 12 lutego 2016 r., które stało się podstawą
umorzenia postępowania odwoławczego przez KIO, uwzględnił w całości zarzuty
podniesione w odwołaniu. Zatem, zgodnie z ww. przepisem, powinien wykonać czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jednakże zamawiający nie unieważnił
czynności podjętych w dniu 2 lutego 2016 r. oraz nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego. Zamiast tego, bez unieważnienia decyzji z dnia 2 lutego
2016 r. wystosował do odwołującego bezpodstawne wezwanie do złożenia ostatecznego
oświadczenia i w dniu 13 kwietnia 2016 r. przesłał zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c. oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania.
Powyższe działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, jest niezgodne z art. 186 ust. 2
ustawy. Potwierdza to, zdaniem odwołującego, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
wyrokach z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2010/12, z dnia 11 października 2011
r., sygn. akt: KIO 2136/11, wyrokach z dnia: 11 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1417/11 oraz z
dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 170/12.
Odwołujący wniósł o nakazanie wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że termin związania ofertą upłynął w dniu
10 listopada 2015 r., za co zamawiający wykluczył odwołującego w decyzji z dnia 13.11.2015
r. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, oczekiwanie przez zamawiającego
przedłużenia terminu, który upłynął jest nieuzasadnione. Tym nie mniej podkreślić należy, iż
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r. oraz z dnia 19 stycznia
2016 r. r. odwołujący wniósł wadium i przedłożył oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Podejmując powyższe działania odwołujący zakładał, że zamawiający
działa w oparciu o dyspozycję art. 46 ust. 3 ustawy, bo tylko ten przepis daje mu prawo dożądania ponownego wniesienia wadium. Wniesienie wadium i przedłużenie terminu
związania ofertą były czynnościami podjętymi przez odwołującego z ostrożności oraz dla
podkreślenia jego woli co do uzyskania przedmiotowego postępowania.
Natomiast w dalszej kolejności, w związku z ponownym wykluczeniem w dniu 2 lutego 2016
r. oraz bezpodstawnym zatrzymaniem wadium, odwołujący wniósł odwołanie, które zostało w
dniu 16 lutego 2016 r. umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą (postanowienie z 16
lutego 2016r., sygn. akt: KIO 159/16).
W związku z uwzględnieniem odwołania w całości odwołujący miał wszelkie podstawy by
oczekiwać, że zamawiający postąpi zgodnie z rozstrzygnięciem i dokona wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej. Tymczasem po upływie ponad miesiąca czasu od umorzenia
postępowania odwoławczego zamawiający w dniu 23 marca 2016 r. wezwał odwołującego
do złożenia ostatecznego oświadczenia odnośnie robót wskazanych na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na powyższe wezwanie odwołujący złożył
odpowiedź w wyznaczonym terminie. Jednakże w dniu 13 kwietnia 2016 r. zamawiający
postanowił wykluczyć odwołującego za nieprzedłużenie terminu związania oferta od dnia 12
lutego 2016 r.
W ocenie odwołującego działanie zamawiającego jest nielogiczne, albowiem pomimo tego,że jak sam twierdzi, przesłanka do wykluczenia za nieprzedłużenie terminu związania oferta
zaistniała w dniu 12 lutego 2016 r. to w dniu 23 marca 2016 r. wzywał wykonawcę do
złożenia oświadczenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, a zatem jeszcze w tym
czasie badał jego ofertę.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że podana w podstawie faktycznej
przyczyna wykluczenia odwołującego za niewniesienie wadium jest nieuprawniona. Jedyną
podstawą do żądania wniesienia wadium na aktualnym etapie przedmiotowego
postępowania było by ziszczenie się przesłanki, o której mowa w art. 46 ust. 3 ustawy , a
taka sytuacja nie wystąpiła.
Jednak niezależnie od wyżej opisanych okoliczności odwołujący wskazał, że przede
wszystkim czynności podejmowane przez zamawiającego stoją w wyraźnej sprzeczności z
rozstrzygnięciem zawartym w wyroku z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2529/15, w
którym Izba orzekła o niesłusznym wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego
postępowania, wskazując, że terminowe uzupełnianie i wyjaśnianie dokumentów na
wezwania zamawiającego oraz fakt- wniesienia odwołania wobec czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, wskazują niewątpliwie na wolę wykonawcy co do uzyskania
niniejszego zamówienia (...) należy stwierdzić, że sam fakt upływu terminu związania oferta
nie stanowił podstawy do wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 okt 2 ustawy, bowiem nie stanowił przeszkody do badania oferty, jej wyboru i
podpisania umowy (tak Sąd Okręgowy w L. w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt IX
Ga 392/13). Żaden z obowiązujących przepisów ustawy nie daje podstaw do twierdzenia, że
nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie
terminu związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa nie zawiera również regulacji
umożliwiających pominięcie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Brak związania ofertą
oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie
niweczy prawa wykonawcy do zrealizowania oferty. Nie ma również przeszkód do zawarcia
umowy po upływie terminu związania ofertą, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w
uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08, które zachowuje
swoją aktualność na gruncie obecnego stanu prawnego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego
w W. z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, postanowienie Sądu Okręgowego w
R. z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10).”
Odwołujący podniósł, iż nie zaistniała w stosunku do niego przesłanka do wykluczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
W zakresie drugiej z podstaw wykluczenia odwołujący podniósł, że dla poświadczenia
wystawionego przez Szkołę Podstawową Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania
Pańskiego im. Bł. Alicji Kotowskiej, dotyczące „Modernizacji systemu ogrzewania budynku
mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie"
zamawiający nie wyraził jednoznacznego stanowiska, dlaczego powyższe prace nie zostały
uznane za potwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie robót - „Zmiana systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,
Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie" - zamawiający podał, że komisja przetargowa nie
uznała wymiany/ zamiany części istniejącej instalacji c.o. jako zmianę systemu ogrzewania w
budynku i w związku z powyższym nie uznała ww. referencji za potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto zamawiający nie uznał za potwierdzające spełniania warunku udziału w
postępowaniu referencji dotyczących zmiany ogrzewania oraz zmiany źródła ciepła w
lokalach mieszkalnych w Sopocie przy ul. Jagiełły 12/1 oraz Gdyni ul. Necla 4/16, ponieważ
prac dotyczyły zmiany systemu ogrzewania w pojedynczym lokalu mieszkalnym, a nie w
budynku mieszkalnym.
Odwołujący nie zgadzając się z argumentacją zamawiającego wskazał, że referencja
wystawiona przez Zgromadzenie Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie
„Modernizacja systemu ogrzewania budynku mieszkalnego" dotyczy tylko i wyłącznie prac
realizowanych w budynku mieszkalnym. Zakres tych prac obejmował zmianę starej instalacji
centralnego ogrzewania na nową, z rur miedzianych wraz z wymianą grzejników na płytowe.
Wartość tych robót wyniosła 110 000 zł. Wykonano także modernizację instalacji sanitarnej
na kwotę 15 000 zł. Ponadto wyjaśnił, że ww. prace były wykonywane także w budynku
szkoły. Natomiast ich wartość nie została uwzględniona w przedłożonym Wykazie.
Odwołujący przedłożył uzupełniony wykaz, w którym wymienił następujące zrealizowane
zamówienia:
1)
Wykonanie instalacji c.p., c.w.u. oraz kotłowni gazowej kondensacyjnej w budynku
mieszkalnym wielorodzinnym w Sopocie, przy ul. Winieckiego 16A, objętego nadzorem
konserwatorskim;
2)
Modernizacja systemu ogrzewania budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr
Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie, objętego nadzorem konserwatorskim;
3)
Wymiana kotła gazowego oraz modernizacja centralnego ogrzewania w budynku
Domu Pomocy Społecznej Gdańsk-Orunia;
4)
Zmiana ogrzewania oraz zmiana źródła ciepła w lokalach mieszkalnych w Sopocie
oraz Gdyni;
5)
Zmiana systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,
Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie.
Wraz z wykazem złożył poświadczenie wystawione przez M.Z., dotyczące wykonania zmiany
ogrzewania oraz zmiany źródła ciepła w lokalach mieszkalnych w Sopocie, oraz referencję
wystawioną przez Spółdzielnię Mieszkaniową Jutrzenka, dotyczącą wykonania robót
polegających na zmianie systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,
Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające
dotyczące uzupełnionego wykazu. Odwołujący wyjaśnił, że roboty budowlane dotyczące
Zmiany systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, Sienkiewicza oraz
Sambora w Tczewie dotyczyły zmiany systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych
będących w eksploatacji. Wartość robót dotyczących zmiany systemu ogrzewania w
budynku mieszkalnym w Tczewie przy ul. Zielonej (jeden budynek) wynosi 10,8.207 zł, a ich
zakres obejmował:
-demontaż starej instalacji centralnego ogrzewania przez usunięcie grzejników żeliwnych
wraz z istniejącą starą instalacją z rur stalowych;
-wykonanie nowej instalacji z rur miedzianych z grzejnikami płytowymi.
Jak zatem wynika z powyższego wykonana instalacja posiada nowe, zmienione parametry
grzewcze, a zastosowane nowe grzejniki płytowe są elementem zmienionej technologii.
Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że roboty przy pozostałych budynkach objętych
zakresem ww. zadania, tj. przy ul. Sienkiewicza i Sambora w Tczewie dotyczyły prac o
niższej wartości. Natomiast do potwierdzenia spełniania warunku udziału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wystarcza robota wykonana w budynku mieszkalnym w Tczewie
przy ul Zielonej.
Dodatkowo wskazał również, iż robota (o wartości 110.000 zł brutto) polegająca na
Modernizacji
systemu
ogrzewania
budynku
mieszkalnego
Zgromadzenia
Sióstr
Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie, objętego nadzorem konserwatorskim (poz. 2
wykazu), która dotyczyła tylko i wyłącznie prac realizowanych w budynku mieszkalnym, a
zakres prac obejmował zmianę starej instalacji centralnego ogrzewania na nową, z rur
miedzianych wraz z wymianą grzejników na płytowe - także spełnia wymagania siwz, a
zastrzeżenia zamawiającego jakoby wykonany zakres prac nie dotyczył zmiany systemu
ogrzewania, są bezpodstawne.
Odwołujący wskazał, że zakres prac w ramach ww. Modernizacji systemu ogrzewania
budynku mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie
obejmował zmianę instalacji centralnego ogrzewania na nową z rur miedzianych wraz z
wymianą grzejników na płytowe. Nowa instalacja posiada zmienione parametry grzewcze, a
ponadto na skutek zmiany technologii zastosowano nowe grzejniki płytowe. W efekcie
wykonanych prac system ogrzewania w ww, budynku mieszkalnym posiada nowe parametry
i komponenty systemowe.
W ocenie odwołującego, roboty polegające na Modernizacji systemu ogrzewania budynku
mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie oraz roboty
polegające na Zmianie systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej,
Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie - są zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, a
uwzględnione łącznie z referencjami dotyczącymi wykonania instalacji c.o., c.w.u. oraz
kotłowni gazowej kondensacyjnej w budynku mieszkalnym wielorodzinnym w Sopocie przy
ul. Winieckiego 16A, objętego nadzorem konserwatorskim, potwierdzają, że odwołujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.
W ocenie odwołującego zmiana systemu ogrzewania może odbywać się w różny sposób, tj.
zarówno przez zmianę źródła ciepła, jak i instalacji, a także innych kluczowych elementów.
Istotne bowiem jest, że system, rozumiany jako zespół urządzeń, zostanie zmieniony przez
zastąpienie jednych elementów innymi, o różnych parametrach itp.
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie sprecyzował swoich wymagań
w sposób na tyle szczegółowy, aby na etapie badania ofert twierdzić, że wykonawca, który
zrealizował roboty polegające na zmianie instalacji wraz z grzejnikami (nie wymianie na te
same) nie spełnia warunku dotyczącego zmiany systemu ogrzewania.
Zamawiający konkretyzuje warunki udziału w postępowaniu dokonując w ogłoszeniu o
zamówieniu i siwz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Nic nie stoi na
przeszkodzie, aby w zapisach dotyczących warunku udziału w postępowaniu określić
jednoznacznie co zamawiający rozumie przez system ogrzewania czy przez zmianę
systemu. Jednak jeśli zamawiający zrezygnował z takiego dookreślenia wykonawcy mieli
prawo by przyjąć, iż zmiana systemu ogrzewania nie będzie interpretowana na etapie oceny
spełniania warunków udziału w jakiś szczególny sposób. Zaznaczyć przy tym należy, iż brak
jest definicji legalnej czy też oficjalnych interpretacji pojęcia „system ogrzewania". W takim
razie, przy braku doprecyzowania tego w siwz, wykonawca ma prawo uznać, iż jeśli
realizował roboty, których efektem była zmiana parametrów, elementów i urządzeń
wchodzących w skład systemu ogrzewania w budynkach to spełnia warunek w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Na poparcie swego stanowiska odwołujący odwołał się do
stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej przedstawionego w wyroku z dnia 21 października
2013 r., sygn. akt KIO 2384/13.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że wymienione przez niego roboty
potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, a zatem wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy jest
niesłuszne.
W dniu 19 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22 kwietnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili K.B. i P.B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą
Solar z siedzibą w Wejherowie, ul. Geodetów 8. Wskazali, że jako wykonawca wybrany
posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Wnieśli o oddalenie
odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez K.B.. Kopia zgłoszenia została przekazana w
dniu 21 kwietnia 2016r.
Co do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy, to przystępujący nie zgodził się z tezą
odwołującego i stwierdził, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania nie
powoduje po stronie zamawiającego obowiązku wyboru konkretnego wykonawcy, gdyż nie
przesądza o wyniku powtórnie dokonanych czynności. Jeśli zamawiający wykona czynności
zgodnie z żądaniem odwołanie, to kolejne odwołanie na tak dokonane czynności nie
przysługuje, natomiast, jeśli wykonanie niezgodnie z żądaniami, wówczas wykonawcy służąśrodki ochrony prawnej. Nie jest możliwe, aby zamawiający uwzględnił żądania odwołania w
sposób niezgodny z prawem, gdyż ma stać na straży legalności i praworządności, nadto
sprzeciwia się temu zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Co więcej zamawiający w
celu dokonania żądanej czynności nie może pomijać obligatoryjnych czynności tę czynność
poprzedzających, jak czynności w trybie art. 26 ust. 3 czy 90 ust. 1 ustawy. Z protokołu
postępowania z 4 kwietnia 2016r. wynika, ze zamawiający powtórzył czynność badania i
oceny ofert i uznał, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą. W zakresie
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przystępujący podniósł, że obowiązek
związania ofertą i wniesienie wadium stanowią podstawową gwarancję dla zamawiającego,
które pozwalają mu na przyjęcie oferty i dają podstawę żądania zawarcia umowy. Jeśli
wykonawca odmówi podpisania umowy zamawiający zatrzymuje wadium. W ocenie
przystępującego obowiązek dokonywania czynności umożliwiających wykonawcy dalsze
pozostawanie w postępowaniu ciąży na wykonawcy, a zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą nie można przyjmować w sposób dorozumiany – np. KIO w wyroku z dnia 3
lutego 2015r. sygn. akt KIO 140/15. Przystępujący wskazał na treść art. 85 ust. 4 ustawy i
podniósł, że wybór oferty najkorzystniejszej jest możliwy wyłącznie w terminie związania
ofertą, taki pogląd zabezpiecza zamawiającego przed stratami wynikającymi z odmowy
podpisania umowy przez wykonawcę który nie jest związany oferta i nie wniósł wadium.
Odwołujący od dnia 12 lutego 2016r. nie jest w terminie związania ofertą i nie wniósł wadium,
a zatem nie jest już zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przystępujący podniósł, że rozstrzygająca w sprawie
jest opinia biegłego powołanego przez zamawiającego, z której wynika, że przedstawione w
wykazie i referencjach prac i ich zakres nie mogą być uznane za spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Przystępujący podniósł, że odwołujący nie wykazał się pracami wymaganej
wartości, w budynkach mieszkalnych polegających na zmianie systemu ogrzewania, a nie
jedynie modernizacji. Zmiana systemu ogrzewania dla przystępującego to zmiana źródła
ciepła lub nośnika energii oraz urządzeń grzewczych wraz z rozprowadzeniem sieci cieplnej i
zastąpieniem odbiorników cieplnych innymi, nie jest zmianą wymiana starych zużytych
elementów instalacji na nowe. Przystępujący podniósł, ze nawet stwierdzenie naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie, gdzie sformułował wniosek o
odrzucenie odwołania. Zamawiający opiera swój wniosek na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
PZP w zw. z art. 179 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 2 pkt 11 PZP wskazując, że odwołujący
obecnie, jak i w dacie wnoszenia odwołania, nie był już wykonawcą w niniejszym
postępowaniu, gdyż nie pozostawał związany ofertą. W związku z powyższym należy uznać,że zrezygnował z uczestnictwa w przetargu, a w konsekwencji nie może jego odwołanie
podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Wniosek ten poparł przystępujący.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku zamawiającego.
Zamawiający wniósł w dalszej kolejności o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty odwołującego, pism zamawiającego z dnia 13 października 2015 r. do
Domu Pomocy Społecznej w Gdańsk –Orunia i Szkoły Podstawowej Zgromadzenia Sióstr
Zmartwychwstania
Pańskiego
w Wejherowie
wraz
z
odpowiedziami
wezwania
zamawiającego z dnia 21 listopada 2015 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, odpowiedzi
odwołującego z dnia 23 listopada 2015r. wraz z nowym uzupełnionym wykazem i
poświadczeniami, wezwania zamawiającego z dnia 3 listopada 2015 r. do złożenia
wyjaśnień, odpowiedzi odwołującego na to wezwanie, informacji o wyniku postępowania z
dnia 13 listopada 2015 r. wyroku KIO z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2529/16,
wezwania zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r. do przedłużenia terminu związania
ofertą od dnia 24 grudnia 2015r. do dnia 22 stycznia 2016 r. i wniesienia wadium na
przedłużony okres związania wraz z odpowiedzią odwołującego, wezwania z dnia 19
stycznia 2016 r. do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 11 lutego 2016 r. i
wniesienia wadium na przedłużony okres związania wraz z odpowiedzią odwołującego,
informacji o wyniku postępowania, postanowienia KIO z dnia 16 lutego 2016 r. sygn. akt KIO
159/16, pisma zamawiającego z dnia 18 lutego 2016 r. do gwaranta odwołującego,
wezwania z dnia 23 marca 2016r. do złożenia ostatecznego oświadczenia i odpowiedzi
odwołującego z dnia 29 marca 2016 r., informacji o wyniku postępowania z dnia 13 kwietnia
2016 r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że pomiędzy stronami sporne jest czy
zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę za brak samodzielnego oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą, oraz czy dopuszczalny jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty niezabezpieczonej wadium. W zakresie tego sporu Izba ustaliła, że
zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 12 października 2015 r. i określił 30
dniowy termin związania ofertą, oraz żądał wniesienia wadium na czas związania ofertą.
Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o pozostawaniu w okresie związania ofertą
wymaganym przez zamawiającego oraz wniósł wadium w wymaganej wysokości na okres do
dnia 10 listopada 2015 r. Termin związania ofert upływał w dniu 10 listopada 2015 r. W
okresie od 12 października do 10 listopada 2015 r. zamawiający nie występował do
wykonawców z wnioskiem o wyrażenie zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą i
nie żądał wydłużenia okresu ważności wadium, ani wnoszenia nowego wadium.
Zamawiający poinformował o wyniku postępowania w dniu 13 listopada 2016 r., przy czym
wybrał wykonawcę Solaris s.c., który samodzielnie przedłużył termin związania ofertą oraz
wniósł wadium, natomiast odwołującego zamawiający wykluczył z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy za nieprzedłużenie terminu związania i brak
przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium. W dniu 18 listopada 2016 r.
odwołujący wniósł odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2529/15 i z mocy art. 182 ust. 6
ustawy nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania ofertą do dnia 30 listopada 2015 r.
(data ogłoszenia wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2529/15). Zamawiający wyrok sygn. akt
KIO 2529/15 wykonał w dniu 22 grudnia 2015 r. wzywając odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą w okresie od 24 grudnia 2015 r. do 22 stycznia 2016 r. i wniesienia
nowego wadium. Bezsporne jest, że od dnia 11 listopada 2015r. do dnia 24 grudnia 2015 r.
odwołujący nie składał oświadczeń o pozostawaniu w związaniu własną ofertą jak również
nie wnosił w tym okresie wadium. Odwołujący wniósł wadium na wezwanie zamawiającego i
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania. W dniu 19 stycznia 2016 r. zamawiający
ponownie zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 11 lutego 2016 r. i
przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium. Odwołujący do tego
wezwania się dostosował. W dniu 2 lutego 2016 r. zamawiający poinformował o wynikach
postępowania w tym o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący w dniu 8 lutego 2016 r. wniósł odwołanie powodując zawieszenie biegu terminu
związania ofertą do dnia 16 lutego 2016 r. – data ogłoszenia postanowienia KIO w sprawie
sygn. akt KIO 159/16. Zawieszenie wyniosło 9 dni, termin związania ofertą upływał zatem w
dniu 25 lutego 2016 r. W dniu 18 lutego 2016r. zamawiający odstąpił od zatrzymania wadium
odwołującemu kierując pismo do banku gwaranta. Do dnia 25 lutego 2016 r. zamawiający
nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Przed upływem tego terminu, ani zamawiający
nie wzywał odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, ani odwołujący
samodzielnie go nie przedłużał, wadium odwołującego wygasło w dniu 11 lutego 2016 r. i nie
było wniesione nowe, ani nie uległo wydłużeniu. W dniu 23 marca 2016 r. zamawiający
wezwał odwołującego do złożenia ostatecznego oświadczenia w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia, odwołujący odpowiedzi w tym zakresie udzielił w dniu 29 marca 2016 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego od
odrzucenie odwołania wskazując na to, iż podana podstawa prawna art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy w niniejszym postępowaniu nie może być wzięta pod uwagę z uwagi definicję
pojęcia „wykonawca” zawartą w art. 2 pkt. 11 ustawy, który nie wiąże statusu wykonawcy z
terminem związania ofertą. Tym samym nie można wykonawcy, który nie jest już związany
złożoną przez siebie ofertą, uznać za podmiot nieumocowany do wniesienia odwołania.
Również podnoszona przez przystępującego podstawa odrzucenia z art. 189 ust. 2 pkt 4
ustawy nie znajduje uzasadnienia dla odrzucenia odwołania, albowiem w żadnym z
wniesionych wcześniej odwołań odwołujący nie podnosił zarzutów zarówno naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 2 jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co więcej zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy było podniesiony w innych okolicznościach faktycznych tj. dotyczył upływu terminu
związania ofertą w dniu 11 listopada 2015 r. i konsekwencji tego faktu dla przesłanki
wykluczenia wykonawcy, zaś obecne odwołanie dotyczy wykluczenia wykonawca z powodu
nie przedłużenia terminu związania ofertą po 25 lutego 2016 r. Tym samym brak jest
tożsamości okoliczności mających być podstawą rozstrzygnięcia.
Izba uznała natomiast, że odwołujący nie wykazał spełnienia materialnoprawnej przesłanki
dopuszczalności odwołania wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem
ustawy wykonawcy przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jedynie
w
takiej
sytuacji,
gdy
łącznie
zajdą
następujące
przesłanki
:
1. wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2. poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał jedynie przesłankę opisaną w pkt. 1 tj. wykazał,że posiadał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu i oferta ta była korzystniejsza pod względem ceny od oferty
wybranej, tym samym, gdyby zamawiający nie wykluczył, go z postępowania, a jego oferty
nie odrzucił, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby jednak
odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek dopuszczalności
odwołania, tj. nie wykazał, ze poniósł lub że może ponieść szkodę w związku z naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający słusznie zauważył, że odwołujący nie
zapewnił ciągłości terminu związania ofertą stanowiącego gwarancję dla zamawiającego
zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Izby zarówno działania wykonawcy jaki i
zamawiającego jako podmiotów prowadzących działalność na określonym rynku należy
traktować jako działania profesjonalistów i przykładać do nich takąż właśnie miarę należytej
staranności. Stąd Izba podziela w pełni pogląd Izby wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada
2015 r. sygn. akt KIO 2529/15, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
niewypełnienia przez zamawiającego ciążących na nim obowiązków ustawowych w tym
przypadku wezwania z art. 85 ust. 2 ustawy, jednakże Izba nie uważa, że wykonawca jest
zwolniony z dbałości o prawidłowe złożenie i funkcjonowanie w postępowaniu jego własnej
oferty. Tym samym skoro art. 85 ust. 2 ustawy zezwala wykonawcy na możliwość
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to w ocenie Izby niedopuszczalne jest
działanie wykonawcy, który nie dbając o ciągłość związania, raz reaguje na wezwania
zamawiającego i przedłuża termin oraz wnosi wadium, a następnie nie uzewnętrznia woli
pozostawania w postępowaniu po upływie terminu wskazanego przez zamawiającego jako
okres związania ofertą, a wręcz konsekwentnie uważa, że nie ma potrzeby wiązać się ofertą
w przedmiotowym postępowaniu. O ile bowiem Izba podziela stanowisko Trybunału
Konstytucyjnego wyrażone w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08), iż
zawarcie umowy nie wymaga ważności terminu związania ofertą (dopuszczalne jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania oferta,
jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w postępowaniu
za najkorzystniejszą), o tyle Izba wyraża pogląd, że niedopuszczalne jest dokonywanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające
w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania ofertą upłynął, w
szczególności w sytuacji, gdy wykonawca świadomie dopuszcza do tego, aby stan związania
ofertą upadł. W ocenie Izby powodowałoby to bowiem naruszenie normy art. 7 ust. 1 ustawy
i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Ta nierówność przejawiałaby się
bowiem w tym, że wykonawca związany złożoną ofertą musi zawrzeć umowę z
zamawiającym, natomiast wykonawca nie związany swą ofertą takiego obowiązku nie ma i
może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie na zasadzie
dobrowolności, co nie mieści się w ramach prawnych przetargu nieograniczonego.
Dobrowolność zawarcia umowy z zamawiającym dotyczy trybu udzielenie zamówienia z
wolnej ręki, a ten nie został zastosowany przez zamawiającego. Ponadto wobec wykonawcy
wybranego w dacie związania ofertą, a odmawiającego podpisania umowy zamawiający
mógłby zastosować sankcję zatrzymania wadium, w oparciu o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt
1 ustawy, natomiast wobec wykonawcy, który nie pozostawałby w dacie wyboru związany
ofertą, takiej sankcji zamawiający zastosować by nie mógł, również nie mógłby się oprzeć o
przepis art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, gdyż na wykonawcy ciąży jedynie uprawnienie, a nie
obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem w sytuacji wyboru
wykonawcy z ofertą, której termin związania wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie
gwarantować sobie podpisania umowy, a zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie
podważane przez wykonawcę. Tym samym inna jest sytuacja prawna wykonawcy
wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy, wybranego po upływie terminu związania
ofertą, który bez negatywnych dla siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od
zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona
wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru dokonuje się spośród ofert wykonawców,
którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą wadium i takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć
umowy, bez negatywnych konsekwencji. Izba uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w
przepisach ustawy i narusza art. 7 ust. 1 ustawy. Za koniecznością pozostawania w
związaniu ofertą na datę wyboru oferty najkorzystniejszej opowiedział się także Sąd
Okręgowy w Łodzi w wyroku sygn. akt XIII Ga 379/12. W przedmiotowym postępowaniu Izba
stoi na stanowisku, że przedłużony termin składania ofert upłynął w dniu 25 lutego 2015r. W
ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu sytuacja faktyczna, w której znalazł się
odwołujący była taka, że nie wykazał on związania ofertą do momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro nie pozostawał w związaniu i zamawiający nie mógł przymusić go
do zawarcia umowy, to odpadła możliwość poniesienia szkody po stronie odwołującego.
Taka możliwość odpadła także z tego powodu, że odwołujący nie wniósł wadium, a zatem i
w tym zakresie nie mógł ponieść szkody. Oznacza to, że odwołujący nie wykazał zaistnienia
drugiej z obligatoryjnych przesłanek dopuszczalności odwołania.
Odwołanie zatem podlegało oddaleniu z powodu nie wykazania
przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy. Zdaniem Izby niezbędne jest aby
wykonawca pozostawał związany złożoną ofertą gdyż w przeciwnym przypadku ocenie i
porównaniu z innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby bez
konsekwencji odmówić podpisania umowy.
Biorąc pod uwagę, że odwołujący nie wykazał materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy nie było podstaw do merytorycznego rozpoznania
zarzutów postawionych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy
w związku z art. 179 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami wpisu i nakazując mu zwrot
kosztów postępowania zamawiającemu w wysokości 3600zł. tj. kosztów zastępstwa
prawnego oraz kosztów 567,20zł. kosztów dojazdu, zgodnie z przedłożoną przez
zamawiającego fakturą VAT oraz biletami i rachunkami.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………….
…………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 567/16 z dnia 2016-05-06
- Sygn. akt KIO 557/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 601/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 572/16 z dnia 2016-04-29
- Sygn. akt KIO 570/16 z dnia 2016-04-29
