rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 567/16
KIO 567/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016 r. oraz 6 maja 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r.
przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. M.
Konopnickiej 82, 38-200 Jasło,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r.
przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. M.
Konopnickiej 82, 38-200 Jasło,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o.,
ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa na
rzecz Związku Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 567/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę – Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Związek Gmin
Dorzecza Wisłoki z Jasła w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164], którego
przedmiotem jest „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności
publicznej oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza
Wisłoki”. Wnoszący odwołanie stwierdził, że (….) W interesie każdego wykonawcy jest, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami
obowiązującego prawa. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ
zaniechania Zamawiającego doprowadziły do błędnego wyboru, jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Eko Program Sp.z.o.o. Sp.k., mimo, że nie spełnia ona warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej i uniemożliwiły Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Mimo bowiem, że oferta Odwołującego była na 4
pozycji to i tak była ofertą najkorzystniejsza przyjmując, że wykonawcy Eko Program Sp. z
o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. na dzień składania
ofert nie posiadali polisy OC, która ubezpiecza wykonawców od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. obejmującej
ubezpieczenie projektanta, jako, że przedmiot zamówienia obejmuje projektowanie. Zdaniem
Odwołującego z załączonych do ofert przez ww. Wykonawców polis OC nie wynika jakoby
polisy te zabezpieczały projektowanie. Nie odpowiadają one zatem wymogom określonym w
siwz przez Zamawiającego, pod względem zakresu żądanego ubezpieczenia - jako, że nie
obejmują projektowania, to nie są one w pełni związane z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący pragnie wskazać, iż gdyby nie zaniechania Zamawiającego, uzyskałby on
przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są korzystniejsze od
warunków zaproponowanych przez wykonawcę Eko Program Sp.z.o.o., Sp.k., Flexi Power
Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp.z.o.o.,tj. Odwołujący dysponuje również polisą, która
zabezpiecza również prace projektowe, jako, że w zakres tej polisy wchodzi ubezpieczenie
OC dla projektanta, a zatem Odwołujący, jako jedyny spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt. 6.2.4.b. SIWZ w zw. z 7.1.4 SIWZ, bo posiada polisę
związaną z przedmiotem zamówienia, tj. z projektowaniem. Odwołujący posiada zatem
interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania i poniesie szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 4
ustawy Pzp poprzez niezasadne zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień wykonawców Eko Program Sp. z o. o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z
o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. odnośnie wykazania, że polisy OC złożone przez
wykonawców
w
postępowaniu
potwierdzają
ubezpieczenie
wykonawców
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, tj. wykazania, że polisy złożone przez wykonawców do oferty obejmują polisę
OC projektanta, jako, że przedmiot zamówienia obejmuje prace projektowe, 2) art. 7 ust, 1 i
3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Eko Program Sp. z o.o., Sp.k. pomimo, iż nie jest ofertą najkorzystniejszą, 3)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania przez
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentu dotyczącego potwierdzenia opłacenia
polisy OC przez Wykonawcę Eko Program Sp. z o.o. Sp.k. W związku z powyższymi
zarzutami wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)
wezwanie Wykonawców Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., FlexiPower Group Sp.z o.o. sp.k.
oraz Antinus Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3) powtórzenie czynności
wyboru i oceny ofert, 4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu wskazanych w odwołaniu zarzutów podał w szczególności, co następuje: (…)
W dniu 6 kwietnia 2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w którym Odwołujący znalazł się na 4 pozycji w stosunku do oferty
wybranej, jako najkorzystniejsza. W dniu 11.03.2016 r. Odwołujący zgłosił wniosek do
Zamawiającego o uzyskanie wglądu do ofert. Dnia 17.03.2016 r. Odwołujący otrzymał wgląd
do ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i
zapoznał się z ich treścią. Po zapoznaniu się z ofertami wykonawców Eko Program Sp. z
o.o,, Sp.k., FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. Odwołujący doszedł do
wniosku, iż z treści załączonych do ofert tych wykonawców polis OC nie wynika, jakoby
polisy te obejmowały swym zakresem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z treści tych polis
nie wynika bowiem aby obejmowały one ubezpieczenie OC dla projektanta, a przedmiot
zamówienia w niniejszym postępowaniu obejmuje usługi Inżynieryjne w zakresie
projektowania oraz usługi projektowania architektonicznego. Zamawiający nie wezwał
natomiast wykonawców w niniejszym postępowaniu do wyjaśnień lub do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie”.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania podał, że (…) Zamawiający powinien
wezwać wykonawców Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz
Antinus Sp. z o.o. do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub uzupełnienia
dokumentów na podstawie 26 ust. 3 ustawy Pzp, w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. dysponowania
polisą obejmującą swym zakresem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zamówienia w
niniejszym postępowaniu było m.in. projektowanie, tymczasem polisy OC wskazanych
wykonawców obejmują jedynie wykonanie instalacji kolektorów słonecznych. Jeśli nie było
możliwe ujęcie ubezpieczenia OC dla projektanta w ramach dołączonych do ofert polis, jako,że wykraczałoby to ponad zakres możliwości oferowanych przez Ubezpieczycieli w ramach
jednej polisy, to Zamawiający powinien wezwać wykonawców do uzupełnienia tych polis o
dodatkowe, odrębne polisy obejmujące swym zakresem OC dla Projektanta. W przypadku,
gdy przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest m.in. Projektowanie
Budowlane, to polisa OC powinna zabezpieczać Zamawiającego w tym zakresie, tj. być
związana z przedmiotem zamówienia. Jest to niezwykle istotne z punktu widzenia strat, jakie
może ponieść Zamawiający w przypadku braku takiej polisy OC dla Projektanta. Projektanci
przygotowujący projekty budowlane warte kilkaset czy kilkanaście milionów złotych inkasują
za opracowanie projektu jedynie niewielki procent wartości samej inwestycji. Popełniony
przez nich na etapie projektowania błąd może natomiast doprowadzić do wielomilionowych
szkód (przykład katastrofa międzynarodowych Targów Katowickich). Ze względu na fakt, iż w
niniejszym postępowaniu kolektory słoneczne będą montowane na budynkach użyteczności
publicznej oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza
Wisłoki, to tym bardziej w interesie Zamawiającego jest, aby Wykonawca, który zostanie
wybrany do wykonania Zamówienia dysponował polisą OC dla projektanta tj. polisą
związaną z przedmiotem zamówienia tak, aby przewidziana była możliwość pokrycia szkód
za skutki związane z wadliwie wykonaną usługą Projektowania. W przypadku bowiem, gdy
Wykonawca nie posiada dodatkowo odrębnej polisy zawartej na bazie Warunków
Ubezpieczenia Ochrona dla Profesjonalistów Architekci i Inżynierowie zabezpieczającej dane
postępowanie, to w przypadku uchybienia w zakresie wykonanej dokumentacji projektowej,
odszkodowanie nie zostanie wypłacone, a z ubezpieczenia własnego projektantów, do
którego są zobowiązani przez ustawę, Wykonawca nie będzie w stanie pokryć kosztów
wielomilionowych szkód, jakie w skutek błędu projektanta może ponieść Zamawiający.
Należy w tym miejscu nadmienić, iż Odwołujący oprócz polisy dołączonej do oferty,
dysponuje także polisą OC dla Projektanta i tym samym jego oferta zabezpiecza
Zamawiającego od wszelkich zdarzeń związanych z przedmiotem Umowy. Odwołujący
podnosi natomiast wątpliwość, jakoby pozostali wykonawcy w postępowaniu- Eko Program
Sp. z.o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z.o.o., a szczególności
wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza w niniejszym
postępowaniu dysponowali taką polisą na dzień składania ofert. W ocenie Odwołującego,
polisy przedłożone przez ww. wykonawców w postępowaniu nie wykazują spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
określonego w pkt. 6.2.4.b. SIWZ o treści: „ Wykonawca musi znajdować się w stabilnej
sytuacji ekonomicznej i finansowej to jest musi wykazać, że jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę, co najmniej 4 mln pln." w zw. z 7.1.4 SIWZ o treści: „W celu
wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy
Pzp należy przedłożyć: Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Ponadto, polisy OC
przedłożone przez wykonawców Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o.
sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. nie wykazują jakoby byli oni ubezpieczeni od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Jak
zostało już wskazane wyżej, przedmiotem zamówienia były m.in. Usługi Inżynieryjne w
zakresie projektowania oraz usługi projektowania architektonicznego (Rozdz. 3.1. SIWZ-Opis
Przedmiotu Zamówienia (skrócony), a polisy przestawione w ofertach przez ww.
wykonawców nie obejmowały ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, czyli m.in. z usługami inżynieryjnymi w
zakresie projektowania i usługami projektowania architektonicznego. Polisy przedstawione
przez ww. wykonawców nie obejmowały bowiem Polisy OC dla projektanta. Polisy OC
przedłożone do ofert przez ww. wykonawców w żaden sposób nie pokrywałaby zatem ryzyka
związanego z możliwymi błędami projektowymi, co w przypadku niniejszego przedmiotu
zamówienia i jego charakterystyki jest szalenie istotne. Gdyby bowiem Projektant
Wykonawcy dopuścił się błędu konstrukcyjnego, który mógłby doprowadzić do tragedii w
budynkach użyteczności publicznej lub domach prywatnych, to koszty odszkodowania
mogłyby okazać się dla Zamawiającego niezwykle wysokie, gdyż w grę wchodzi
bezpieczeństwo ludzi użytkujących budynki publiczne oraz ich prywatne domy. Bez polisy
OC dla Projektanta Zamawiający oraz Wykonawca wybrany do wykonania zamówienia nie
byliby w stanie ponieść kosztów związanych z tak potencjalnie wysokim odszkodowaniem. Z
polis przedstawionych przez ww. wykonawców w postępowaniu Ubezpieczyciel nie
wypłaciłby bowiem odszkodowania za błąd w projektowaniu. W przedmiotowym
postępowaniu kwestia wykazania przez Wykonawców dysponowania polisą OC związaną z
przedmiotem zamówienia jest zatem niepodważalnie istotna. Zamawiający powinien był
zatem wezwać wykonawców do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
skoro z polis przedstawionych w ofertach przez Eko Program Sp.z.o.o., Sp.k., Flexi Power
Group Sp.z.o.o. sp.k. oraz Antinus Sp.z.o.o. nie wynika taki zakres ubezpieczenia.
Zamawiający bezsprzecznie zaniechał dokonania tej czynności przez co doprowadził do
sytuacji, w której nie sprawdził czy ww. wykonawcy spełniają warunek udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z przedstawionych przez ww.
wykonawców polis wynika zaś brak spełnienia warunku określonego w pkt. 6.2 .4.b. SIWZ, a
zatem Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ zaniechał wyjaśnienia
oraz uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, w której wykonawcy nie wykazali spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2.4.b. SIWZ. Jednocześnie warto
podkreślić, że zaniechanie Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ
została wybrana oferta, która nie została dostatecznie wyjaśniona, zaś wynik procedury
wyjaśniającej oraz uzupełniającej może doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu nr 2 wskazał, że oferta wykonawcy Eko Program Sp.z.o.o., Sp.k.
nie potwierdzała spełnienia warunku określonego w pkt. 6.2.4.b. SIWZ, gdyż nie zawierała
polisy OC o odpowiednim zakresie, a zatem nie można było dokonać jej wyboru, jako oferty
najkorzystniejszej, lecz wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia, bądź wyjaśnienia
dokumentu polisy OC na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu nr 3 podkreślił, że wykonawca, którego oferta została wybrana,
jako najkorzystniejsza - Eko Program Sp.z.o.o. Sp.k nie dołączył do oferty dowodu opłaty za
przedłożoną polisę OC. Tym samym dokonał naruszenia postanowienia 7.1.4 SIWZ o treści:
„W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.22 ust1
ustawy Pzp należy przedłożyć: Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Jednakże Wykonawca Eko
Program Sp. z o.o., Sp.k nie przedłożył dowodu opłacenia polisy, a tym samym nie
potwierdził spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Wykazanie opłacenia polisy jest
niezbędne celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji finansowej i ekonomicznej. Wynika to nie tylko z siwz niniejszego postępowania, ale
również z § 1 ust. 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, który to
przepis mówi o opłaconej polisie. Z przedłożonej przez Eko Program Sp. z o.o., Sp.k polisy
nie wynika, że została ona opłacona, mimo, że raty jej zapłacenia upływały odpowiednio
30.07.2015 r. oraz 21.12.1015 r., a formą płatności tych rat miał być przelew. Do oferty ww.
wykonawcy nie zostało załączone potwierdzenie przelewu żadnej z ww. rat składki, a ich
zapłata nie wynika z polisy, w związku z czym należy uznać, iż wykonawca nie potwierdził
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo KIO oraz
orzecznictwo sądów okręgowych, stwierdzając w konkluzji, że wykonawca Eko Program Sp.
z. o.o., Sp.k nie potwierdził ww. warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2.4.b.
SIWZ w zw. z pkt. 7.1.4 SIWZ, a zatem Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny jego
oferty przyjmując, że wykonawca ten potwierdził spełnianie tego warunku udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym bezzasadny był dokonany przez Zamawiającego
wybór oferty wykonawcy Eko Program Sp. z.o.o., Sp.k., jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Flexipower Group Sp.z.o.o. sp.k. podając, że ma interes w przystąpieniu, albowiem oferta
FIexipower Sp. z o.o. sp. k. została uznana za drugą w kolejności najkorzystniejszą, a
wniesione odwołanie zmierza do zmiany decyzji Zamawiającego, co do wyboru
najkorzystniejszej oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania Flexipower Sp. z o.o. sp. k.
zyska szansę wyboru złożonej przez nią oferty jako najkorzystniejszej i tym samym uzyska
możliwość realizacji zamówienia. Dalej podał, że (….) FIexipower Sp. z o.o. sp. k.
przystępuje do postępowania po stronie Odwołującego w zakresie zaskarżenia czynności
wyboru oferty Eko Program Sp. z o.o. sp. k. oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. FIexipower Sp. z o.o. sp. k. nie przychyla się
zaś do zarzutów dotyczących wezwania pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów”. Zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego się, podnosząc m.in.że (…) przedstawiona Eko Program Sp. z o.o. sp. k. nie przedstawiła dowodu opłacenia
polisy ubezpieczeniowej. Przystępujący nie zgodził się natomiast ze stanowiskiem
Odwołującego, co do konieczności przedstawienia w postępowaniu polisy OC obejmującej
swoim zakresem projektowanie, albowiem taki wymóg nie wynikał z treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto podniósł, że wykonawca Eko Program Sp. z o.o.
sp. k. złożył nieprawdziwe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, co ma
potwierdzać KRS oraz sama nazwa spółki [komplementariuszem odpowiedzialnym za
prowadzenie spraw spółki komandytowej jest Eko Program Sp. z o.o. Spółka z o.o.] i w
związku z powyższym zamawiający miał obowiązek wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 punkt 3 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł opozycję przeciw przystąpieniu
wykonawcy Flexipower sp. z o.o. sp. k. podnosząc w szczególności, że (…) Zgodnie z art.
185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca przystępuje do postępowania odwoławczego (w całości),
wskazując stronę do której przystąpił, nie zaś zakres przedmiotowy przystąpienia. Nie można
więc wybrać sobie niektóre tylko zarzuty i tylko w ich zakresie przystąpić. Przystąpienie
obejmuje popieranie wykonawcy (w tym przypadku) w zakresie całego odwołania.
Tymczasem część odwołania zwrócona jest przeciwko Przystępującemu (Odwołujący
podnosi zarzut braków w ofercie Przystępującego, podlegających obowiązkowemu
wyjaśnieni lub uzupełnieniu). Oznacza to, że Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, a więc jego przystąpienie jest
bezskuteczne. Ponadto Przystępujący zmuszony jest zająć stanowisko przeciwne do
stanowiska Odwołującego (vide str. 3 drugi akapit przystąpienia), co dodatkowo podkreśla
fakt, iż Przystępujący nie ma interesu w w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystąpił. Tym samym opozycja powinna być uwzględniona”.
W odniesieniu do podnoszonych w odwołaniu zarzutów wniósł o ich oddalenie,
stwierdzając, w szczególności, co następuje:
Odnośnie zaniechania wezwania wykonawców: Eko Program, Flexipower oraz
Antinus do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich polis OC w zakresie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia lub uzupełnienia tych dokumentów, podał,
(…) celem wymagania złożenia przez wykonawców polisy OC jest wyłączenie ocena sytuacji
ekonomicznej i finansowej, w jakiej wykonawcy pozostają na dzień składania ofert, tj.
sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem (i) zdolności
poniesienia kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia1 oraz (ii) zdolności wykonawcy do
ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwość
uzyskania takiego ubezpieczenia, ponieważ ubezpieczyciel weryfikuje wiarygodność takiego
podmiotu, uczciwość gospodarczą oraz możliwość zapłaty składek. Mając na uwadze
powyższe, ratio legis wprowadzenia, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
ekonomicznego polisy OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym,że potwierdza ona wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją
działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o
bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w
sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia.
Niniejsze oznacza, iż polisa OC, którą składają wykonawcy w ramach wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w
przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie. Nie jest to ubezpieczenie danej
inwestycji, czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem
takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób
zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem
wykonania umowy. W Postępowaniu Zamawiający dokonał wyraźnego rozgraniczenia
pomiędzy polisą OC, składaną na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
Postępowaniu oraz ubezpieczeniem składanym w celu zabezpieczenia realizacji przedmiotu
zamówienia, co do którego odrębne wymagania przedstawione zostały w § 13 wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ. Podsumowując, Odwołujący nadał polisie OC,
składanej łącznie z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
niewłaściwy charakter, traktując ją, jako ubezpieczenie posiadane na etapie realizacji
zamówienia. Ponadto niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż polisy OC załączone
przez wykonawców Eko Program, Flexipower oraz Antinus nie spełniają warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego, w Rozdziale 6
ust. 6.2 pkt 4 lit. b) SIWZ, ponieważ nie obejmują swoim zakresem działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, czyii m.in. usług inżynieryjnych w zakresie projektowania i usług
projektowania architektonicznego, a jedynie obejmują wykonanie instalacji kolektorów
słonecznych (str. 5 odwołania). Przedmiotem niniejszego zamówienia jest instalacja
kolektorów słonecznych na domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku
Gmin Dorzecza Wisłoki. Szczegółowy zakres prac został określony w Programie
Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. W skład przedmiotu
zamówienia wchodzą również prace projektowe, jednakże „wykonanie dokumentacji
projektowej stanowi etap prac (…)”. Dalej wskazał na orzecznictwo KIO [sygn. akt KIO/UZP
62/12 oraz sygn. akt KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 905/14] oraz sądów okręgowych [Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14.07 2011 r., sygn. akt X Ga 213/11 i Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 16.07. 2009 r., sygn. akt XIX Ga 229/09]. Podał także, że (…)
Zamawiający, jak cytowano w pkt I niniejszego pisma, w ramach sformułowanego warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej nie żądał na tym
etapie wykazania się ubezpieczeniem obejmującym wprost prace projektowe, wskazując
jedynie na wymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Tak sformułowany warunek stanowi
zresztą odzwierciedlenie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane wymaganie [Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej jako
„Rozporządzenie"], w tym zakresie i stanowi przejaw prawidłowego i racjonalnego działania
Zamawiającego. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (dalej,
jako „KIO"), dotyczącą dokumentu składanego na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do zdolności ekonomicznej wykonawcy, działalność
gospodarcza prowadzona przez wykonawców „ma być związana, nie zaś (..) tożsama,
identyczna z przedmiotem zamówienia. W powyższym zakresie należy zatem dopuścić
pewne różnice pomiędzy zakresem działalności gospodarczej objętej ubezpieczeniem, a
zakresem przedmiotu zamówienia. Istotne jest to, aby istniał związek między nimi. (...) termin
"związana" jest pojęciem nieostrym, wynikającym jednakże z treści przepisu § 1 ust 1 pkt 10
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, dlatego też jego zawężanie (przyp.
poprzez utożsamienie z przedmiotem zamówienia, stanowiłoby naruszenie powołanego
przepisu". Również w wyroku z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1515/13 Izba stwierdziła,
iż „polisa OC na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu nie musi być identyczna z
opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna przynajmniej w minimalnym
zakresie być związana z przedmiotem zamówienia". Podobne stanowisko Izba
zaprezentowała także w wyroku z dnia 11 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 198/13] na gruncie
podobnego do niniejszej stanu faktycznego sprawy, tj. postępowania obejmującego
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. W takiej sytuacji KIO uznała, iż
wystarczającym jest, aby treść polisy przedłożonej w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej obejmowała
wykonanie robót budowlanych. Taki zakres ubezpieczenia uznany został za wystarczający
do stwierdzenia, iż istnieje związek z przedmiotem zamówienia. Wymowa powyższych
orzeczeń jest jednoznaczna - polisa OC nie musi dokładnie opiewać na działalność objętą
przedmiotem zamówienia. Wystarczające jest, aby działalność ta była z nim zbieżna.
Reasumując powyższe, Zamawiający nie ma wątpliwości, iż polisy OC wykonawców Eko
Program, Flexipower oraz Antinus są związane z przedmiotem zamówienia, ponieważ
obejmują wykonanie instalacji kolektorów słonecznych, co zostało przyznane przez
Odwołującego. Jak wskazano powyżej - w świetle orzecznictwa KIO oraz braku
szczegółowych postanowień w zakresie warunku dotyczącego sytuacji finansowej i
ekonomicznej - objęcie ubezpieczeniem działalności związanej z wykonywaniem robót
instalacyjnych, które będą realizowane w ramach niniejszego zamówienia, skutkowało
koniecznością uznania przez Zamawiającego, iż wykonawcy Eko Program, Flexipower oraz
Antinus spełniają niniejszy warunek. Nie było zatem żadnych podstaw do stosowania wobec
tych wykonawców w przedmiotowym zakresie wezwania, o którym mowa w art. 26 ust 3 i 4
ustawy Pzp”.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wybór oferty Eko Program, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą stwierdził, że (…)dokonał w sposób szczegółowy badania i oceny oferty
wykonawcy Eko Program, co skutkowało uznaniem, iż oferta tego wykonawcy odpowiada
wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ i została oceniona, jako najkorzystniejsza w
oparciu o kryteria oceny ofert określone w Rozdziale 14 SIWZ.
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Eko Program do uzupełnienia opłaty polisy
OC, podał, że (…) Na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej, o którym mowa w Rozdziale 6 ust. 6.2. pkt 4 lit. b) SIWZ, wykonawcy byli
zobowiązani do przedłożenia wraz z ofertą opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca Eko Program załączył do swojej oferty wniosek - polisę nr 908538350762
wystawioną w dniu 23 czerwca 2015 r., będącą wznowieniem polisy nr 908527868877,
wskazującą okres ubezpieczenia od dnia 25 czerwca 2015 r. do dnia 24 czerwca 2016 r.
(dalej jako „Polisa"]. Jak wynika z treści Polisy, została ona zawarta w oparciu o Ogólne
Warunki Ubezpieczenia WARTA EKSTRABIZES PLUS z dnia 11 czerwca 2013 r. wraz ze
zmieniającymi je aneksami. Jednocześnie wykonawca Eko Program załączył dowody opłaty
Polisy na kwoty odpowiadające wysokościom dwóch składek. Dodatkowo do oferty
wykonawcy Eko Program załączono wniosek - polisę nr 908544517735, wystawioną w dniu
8 marca 2016 r., stanowiącą aneks do ww. polisy, w wyniku którego podwyższono sumę
gwarancyjną z 3 000 000,00 zł do wysokości 4 000 000,00 zł (dalej jako „Aneks") oraz
określono, iż zmiany wprowadzone niniejszym Aneksem w stosunku do Polisy obowiązują od
dnia 9 marca 2016 r. Jednocześnie odroczono termin płatności składki z tytułu zawarcia
Aneksu do dnia 6 kwietnia 2016 r., tj. po terminie składania ofert.” Podniósł, że (…)
przedmiotem badania przy opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej jest fakt objęcia ochroną
ubezpieczeniową, tj. moment powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. W tym zakresie
kluczowe znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (tekst
jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 380, ze zm, dalej jako „KC"). Zawarte w przepisie § 1 ust. 1 pkt
11) Rozporządzenia wymaganie, aby wykonawca legitymował się polisą koresponduje z
treścią art. 814 § 1 KC, zgodnie z którym w typowym stosunku cywilnoprawnym umowy
ubezpieczenia odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty. Jednakże ustawodawca w art. 814 § 1 KC przewidział także możliwość
kształtowania postanowień umowy ubezpieczenia, dotyczących momentu powstania
odpowiedzialności ubezpieczyciela, wolą stron. Taką sytuację przewidziano również w
Rozporządzeniu we wskazanym § 1 pkt 11 poprzez dopuszczenie możliwości złożenia
innego dokumentu w przypadku braku opłaconej polisy. Jak wskazuje się w orzecznictwie
KIO „takim dokumentem może być polisa z klauzula wcześniejszego powstania
odpowiedzialności ubezpieczyciela niż dzień następujący po dniu opłacenia składki,
oświadczenie ubezpieczyciela o przyjęciu na siebie odpowiedzialności za zdarzenia
zaistniałe w okresie przed opłaceniem składki i mimo jej nieopłacenia z uwagi na nie
nadejście terminu wymagalności składki lub jej raty, może być to także inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej np.
certyfikat". Przytoczone powyżej przepisy wskazują, iż istotą jest istnienie ważnej umowy
ubezpieczenia, a nie sam fakt opłacenia polisy oraz objęcie zakresem ubezpieczenia
określonego zakresu działalności lub podmiotu, którego wyrazem, w typowym stosunku, jest
zapłata składki. Jak wskazuje się w orzecznictwie „miarą zdolności finansowej i
ekonomicznej nie jest bowiem wyłącznie opłacenie składki [ta zresztą każdorazowo, w
konkretnej sytuacji, u różnych ubezpieczycieli ma różną wysokość], ale posiadanie ważnego
ubezpieczenia w wymaganym zakresie". Powyższe pozwala stwierdzić, iż jeżeli w toku
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca wykaże, że opłacił składkę
ubezpieczeniową, względnie, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność z umowy także
przed opłaceniem składki, to należy przyjąć, że oba przypadki mają jednakowe znaczenie
dla wykazania wymogów z § 1 ust. 1 pkt 11} Rozporządzenia. W obu bowiem przypadkach
ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność wynikającą z umowy ubezpieczenia, a jedynie to
ma znaczenie z punktu wymogów tego przepisu. Można w takiej sytuacji przyjąć, że o ile
wykonawca wykaże stosownym dokumentem, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność
bez względu na opłacenie składki, to nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania do analizowanego stanu sprawy Zamawiający podnosi, iż
z treści Aneksu wynika, iż ubezpieczyciel, tj. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji
„WARTA" S.A. (dalej jako „WARTA") przejmuje na siebie odpowiedzialność do wyższej sumy
gwarancyjnej niż określona w Polisie od dnia 9 marca 2016 r. Zatem w ramach niniejszego
Aneksu ustalono, iż pomimo odroczonego terminu opłaty składki za ten dokument, WARTA
przejmuje na siebie odpowiedzialność z tytuły Polisy do wyższej sumy gwarancyjnej od dnia
wcześniejszego niż dzień zapłaty za ten Aneks. Zamawiający zaznacza również, iż z daleko
posuniętej ostrożności zapoznał się z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczenia WARTA
EKSTRABIZENS PLUS (dalej jako „OWU"), w których w § 5 ust. 3 i 4 przewidziano
możliwość przeniesienia na WARTĘ odpowiedzialności z umowy ubezpieczenia przed
terminem płatności składki”. Podkreślił, że (…) w Aneksie termin opłacenia składki został
określony na dzień 6 kwietnia 2016 r. Tak więc na dzień składania ofert składka z tytułu
podpisania aneksu nie była wymagana, zaś Rozporządzenie nie jest dokumentem
regulującym termin opłacania składek niezależnie od tego, czy składka jest już wymagana,
czy też nie. KIO w jednym z wyroków analizowała zagadnienie analogiczne do niniejszego i
stwierdziła, iż „nieopłacona polisa" to taka, której termin opłacenia bezskutecznie minął, a nie
taka, dla której składka nie jest jeszcze wymagalna. W konsekwencji Izba uznała, iż brak
było podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji przeciw przystąpieniu
wykonawcy Flexipower sp. z o.o. sp. k. Izba uznała, że podlega ona uwzględnieniu. Tak jak
poniósł Zamawiający przystąpienie, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp obejmuje
popieranie strony, w tym przypadku wnoszącego odwołanie wykonawcy, w zakresie całego
odwołania. Wykonawca zatem zgłaszając przystąpienie nie mógł, stosując kryterium nie
znane ustawie Pzp, dokonywać wyboru tylko niektórych zarzutów i w takim tylko zakresie
zgłaszać przystąpienie. Ponadto w niniejszej sprawie, część odwołania zwrócona jest
przeciwko ofercie zgłaszającemu przystąpienie wykonawcy, co oznacza, że wykonawca ten
zmuszony jest zająć stanowisko przeciwne do stanowiska Odwołującego (vide str. 3 drugi
akapit przystąpienia), co dodatkowo podkreśla, że wykonawca Flexipower Group Sp.z o.o. s.
.K. nie może powoływać się na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego - strony, do której przystąpił. Tym samym opozycja podlegała uwzględnieniu,
co oznacza, że zgłaszający przystąpienie wykonawca Flexipower Group Sp.z o.o. s. .K nie
uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uznając, że wykonawca miał legitymację procesową we wniesieniu odwołania
wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp miała na uwadze, że w przypadku uwzględnienia
zarzutu Odwołującego, co do nieprawidłowej oceny ofert wskazanych wykonawców Eko
Program sp. z o.o. sp. K., Flexipower Group sp. z o.o. sp. K. oraz Antinus sp. z o.o.
wynikającego z interpretacji wymagania punktu 6.2.4.b. SIWZ w zw. z 7.1.4 SIWZ, w
zakresie Polisy ubezpieczeniowe, hipotetycznie wykonawca ten mógł aspirować do
uzyskania zamówienia. Pomimo bowiem, że oferta Odwołującego była na 4 pozycji to
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą przyjmując, że wykonawcy Eko Program Sp. z
o.o., Sp.k., FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. na dzień składania ofert
nie posiadali polisy OC, która swoim zakresem obejmowała – zgodnie z żądaniem
Odwołującego - ubezpieczenie projektanta. Zaniechanie oceny tego dokumentu według
wykładni Odwołującego, który – jak oświadczał i czemu Zamawiający nie zaprzeczał -
dysponuje polisą, która zabezpiecza również prace projektowe, powodowałoby w
konsekwencji nie uzyskanie przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia. Tym samym
Odwołujący wykazał, że posiada interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania i
możliwość poniesienia szkody w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Mając na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art.
26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 Pzp i okoliczności
faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania, w zakresie podtrzymanym na rozprawie, Izba
uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.
Podtrzymany na rozprawie zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp skierowany do
oferty wykonawcy Eko Program sp. z o.o. sp. K., Flexipower Group sp. z o.o. sp. K. oraz
Antinus sp. z o.o., wnoszący odwołanie oparł na twierdzeniu, że polisy załączone do ofert
wskazanych wykonawców (…) nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego, w Rozdziale 6 ust. 6.2 pkt 4 lit. b) SIWZ,
ponieważ nie obejmują swoim zakresem działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
czyli m.in. usług inżynieryjnych w zakresie projektowania i usług projektowania
architektonicznego, a jedynie obejmują wykonanie instalacji kolektorów słonecznych (str. 5
odwołania).
Rozpoznając tak sformułowany zarzut, Izba miała na uwadze, że zgodnie z punktem
w pkt. 6.2.4.b. SIWZ w zw. z pkt. 7.1.4 SIWZ Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej wskazał na wymóg
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
tylko z przedmiotem zamówienia, co stanowi odzwierciedlenie przepisów rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Nie żądał na tym etapie – wbrew twierdzeniom
Odwołującego - wykazania się ubezpieczeniem obejmującym także prace projektowe, Takie
rozumienie tego wymagania znajduje potwierdzenie w projekcie umowy w § 13 ust.1. W myśl
tego postanowienia dopiero wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa (…) jest
zobowiązany do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej za szkody
wyrządzone Beneficjentom, Partnerom Projektu, zamawiającemu, Inżynierowi Kontraktu lub
osobom trzecim w związku z prowadzoną działalnością budowlano-montażową, w zakresie
wynikającym z Przedmiotu umowy. Tym samym brak było podstaw, aby uznać, że polisy
przedłożone przez wykonawców Flexipower Group sp. z o.o. sp. K. oraz Antinus sp. z o.o., z
uwagi na nie objęcie ochroną ubezpieczeniową usług projektowania nie odpowiadają
wymaganiom specyfikacji. W odniesieniu do polisy przedłożonej przez Eko Program
wskazany zarzut jest niezasadny również z tego powodu, że przedłożona polisa zawiera
klauzulę dodatkową G [str. 2 lit G], dotyczącą rozszerzonego zakresu ubezpieczenia,
obejmującego odpowiedzialność z tytułu wykonywania usług budowalno-montażowych, do
których ma zastosowanie § 45 ust 7 OWU, który z kolei dotyczy także usług projektowania
budowlanego. Powyższe potwierdzają przedłożone przez Odwołującego pisma – opinie do
kwestionowanej polisy [nawet to najdalej idące z wnioskiem krytycznym z 5.05. 2016 r.
[pierwsze bez daty], w którym stwierdzono, że (…) pomimo ewentualnego ubezpieczenia
prac projektowych i tak ochrona jest ułomna (…), gdyż zawiera istotne wyłączenia, które w
odrębnych polisach OC projektanta nie występują. Izba podkreśla, że odrębna polisa OC dla
projektanta z pewnością nie była wymagana w specyfikacji na etapie składania ofert. Izba
zwraca także uwagę, że Odwołujący w ofercie przedłożył wyłącznie certyfikat do Polisy nr
436000089339 z okresem ubezpieczenia informujący tylko o potwierdzeniu zawarcia
„Umowy Ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej lub użytkowania mienia z rozszerzeniem o odpowiedzialność cywilną za
produkt.” Ten certyfikat zatem, [co prawda mógł być przedłożony, ale tylko w przypadku
braku Polisy] nie informuje przede wszystkim o wymaganym ubezpieczeniu od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Z kolei Polisa [ przedłożona na rozprawie], do której odwołuje się certyfikat nie
zawiera klauzuli ubezpieczenia działalności projektowej. O ubezpieczeniu na projektowanie
stanowi dodatkowy dokument, mianowicie polisa nr 280000081403 z okresem ubezpieczenia
od 11.03.2016 r. do 10.03.2017 r., który został przez Odwołującego przedłożony na
rozprawie, w ramach wniosków dowodowych, nie w ofercie. Izba zwraca uwagę, że w tej
Polisie stosownie do punktu: „Czynności zawodowe przyjęte do ubezpieczenia” czynności
objęte ubezpieczeniem dotyczące „projektowania i opracowania nadzoru autorskiego w
dziedzinie instalacji systemów energii odnawialnej”, odpowiadają wymaganiu ze
wskazywanego § 13 ust.1 projektu umowy.
W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia - uwzględniając dyrektywę z art.
192 ust.7 Pzp, wyznaczającą granicę orzekania [Izba nie może orzekać, co do zarzutów
nieobjętych odwołaniem] wskazują, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, a przede
wszystkim art. 91 ust.1 ustawy Pzp, w zakresie podtrzymanym i rozpoznanym na rozprawie,
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze oraz orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o.,
ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa na
rzecz Związku Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 567/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę – Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Związek Gmin
Dorzecza Wisłoki z Jasła w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164], którego
przedmiotem jest „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności
publicznej oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza
Wisłoki”. Wnoszący odwołanie stwierdził, że (….) W interesie każdego wykonawcy jest, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami
obowiązującego prawa. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ
zaniechania Zamawiającego doprowadziły do błędnego wyboru, jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Eko Program Sp.z.o.o. Sp.k., mimo, że nie spełnia ona warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej i uniemożliwiły Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Mimo bowiem, że oferta Odwołującego była na 4
pozycji to i tak była ofertą najkorzystniejsza przyjmując, że wykonawcy Eko Program Sp. z
o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. na dzień składania
ofert nie posiadali polisy OC, która ubezpiecza wykonawców od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. obejmującej
ubezpieczenie projektanta, jako, że przedmiot zamówienia obejmuje projektowanie. Zdaniem
Odwołującego z załączonych do ofert przez ww. Wykonawców polis OC nie wynika jakoby
polisy te zabezpieczały projektowanie. Nie odpowiadają one zatem wymogom określonym w
siwz przez Zamawiającego, pod względem zakresu żądanego ubezpieczenia - jako, że nie
obejmują projektowania, to nie są one w pełni związane z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący pragnie wskazać, iż gdyby nie zaniechania Zamawiającego, uzyskałby on
przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są korzystniejsze od
warunków zaproponowanych przez wykonawcę Eko Program Sp.z.o.o., Sp.k., Flexi Power
Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp.z.o.o.,tj. Odwołujący dysponuje również polisą, która
zabezpiecza również prace projektowe, jako, że w zakres tej polisy wchodzi ubezpieczenie
OC dla projektanta, a zatem Odwołujący, jako jedyny spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt. 6.2.4.b. SIWZ w zw. z 7.1.4 SIWZ, bo posiada polisę
związaną z przedmiotem zamówienia, tj. z projektowaniem. Odwołujący posiada zatem
interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania i poniesie szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 4
ustawy Pzp poprzez niezasadne zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień wykonawców Eko Program Sp. z o. o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z
o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. odnośnie wykazania, że polisy OC złożone przez
wykonawców
w
postępowaniu
potwierdzają
ubezpieczenie
wykonawców
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, tj. wykazania, że polisy złożone przez wykonawców do oferty obejmują polisę
OC projektanta, jako, że przedmiot zamówienia obejmuje prace projektowe, 2) art. 7 ust, 1 i
3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Eko Program Sp. z o.o., Sp.k. pomimo, iż nie jest ofertą najkorzystniejszą, 3)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania przez
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentu dotyczącego potwierdzenia opłacenia
polisy OC przez Wykonawcę Eko Program Sp. z o.o. Sp.k. W związku z powyższymi
zarzutami wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)
wezwanie Wykonawców Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., FlexiPower Group Sp.z o.o. sp.k.
oraz Antinus Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3) powtórzenie czynności
wyboru i oceny ofert, 4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu wskazanych w odwołaniu zarzutów podał w szczególności, co następuje: (…)
W dniu 6 kwietnia 2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w którym Odwołujący znalazł się na 4 pozycji w stosunku do oferty
wybranej, jako najkorzystniejsza. W dniu 11.03.2016 r. Odwołujący zgłosił wniosek do
Zamawiającego o uzyskanie wglądu do ofert. Dnia 17.03.2016 r. Odwołujący otrzymał wgląd
do ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i
zapoznał się z ich treścią. Po zapoznaniu się z ofertami wykonawców Eko Program Sp. z
o.o,, Sp.k., FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. Odwołujący doszedł do
wniosku, iż z treści załączonych do ofert tych wykonawców polis OC nie wynika, jakoby
polisy te obejmowały swym zakresem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z treści tych polis
nie wynika bowiem aby obejmowały one ubezpieczenie OC dla projektanta, a przedmiot
zamówienia w niniejszym postępowaniu obejmuje usługi Inżynieryjne w zakresie
projektowania oraz usługi projektowania architektonicznego. Zamawiający nie wezwał
natomiast wykonawców w niniejszym postępowaniu do wyjaśnień lub do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie”.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania podał, że (…) Zamawiający powinien
wezwać wykonawców Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz
Antinus Sp. z o.o. do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub uzupełnienia
dokumentów na podstawie 26 ust. 3 ustawy Pzp, w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. dysponowania
polisą obejmującą swym zakresem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zamówienia w
niniejszym postępowaniu było m.in. projektowanie, tymczasem polisy OC wskazanych
wykonawców obejmują jedynie wykonanie instalacji kolektorów słonecznych. Jeśli nie było
możliwe ujęcie ubezpieczenia OC dla projektanta w ramach dołączonych do ofert polis, jako,że wykraczałoby to ponad zakres możliwości oferowanych przez Ubezpieczycieli w ramach
jednej polisy, to Zamawiający powinien wezwać wykonawców do uzupełnienia tych polis o
dodatkowe, odrębne polisy obejmujące swym zakresem OC dla Projektanta. W przypadku,
gdy przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest m.in. Projektowanie
Budowlane, to polisa OC powinna zabezpieczać Zamawiającego w tym zakresie, tj. być
związana z przedmiotem zamówienia. Jest to niezwykle istotne z punktu widzenia strat, jakie
może ponieść Zamawiający w przypadku braku takiej polisy OC dla Projektanta. Projektanci
przygotowujący projekty budowlane warte kilkaset czy kilkanaście milionów złotych inkasują
za opracowanie projektu jedynie niewielki procent wartości samej inwestycji. Popełniony
przez nich na etapie projektowania błąd może natomiast doprowadzić do wielomilionowych
szkód (przykład katastrofa międzynarodowych Targów Katowickich). Ze względu na fakt, iż w
niniejszym postępowaniu kolektory słoneczne będą montowane na budynkach użyteczności
publicznej oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza
Wisłoki, to tym bardziej w interesie Zamawiającego jest, aby Wykonawca, który zostanie
wybrany do wykonania Zamówienia dysponował polisą OC dla projektanta tj. polisą
związaną z przedmiotem zamówienia tak, aby przewidziana była możliwość pokrycia szkód
za skutki związane z wadliwie wykonaną usługą Projektowania. W przypadku bowiem, gdy
Wykonawca nie posiada dodatkowo odrębnej polisy zawartej na bazie Warunków
Ubezpieczenia Ochrona dla Profesjonalistów Architekci i Inżynierowie zabezpieczającej dane
postępowanie, to w przypadku uchybienia w zakresie wykonanej dokumentacji projektowej,
odszkodowanie nie zostanie wypłacone, a z ubezpieczenia własnego projektantów, do
którego są zobowiązani przez ustawę, Wykonawca nie będzie w stanie pokryć kosztów
wielomilionowych szkód, jakie w skutek błędu projektanta może ponieść Zamawiający.
Należy w tym miejscu nadmienić, iż Odwołujący oprócz polisy dołączonej do oferty,
dysponuje także polisą OC dla Projektanta i tym samym jego oferta zabezpiecza
Zamawiającego od wszelkich zdarzeń związanych z przedmiotem Umowy. Odwołujący
podnosi natomiast wątpliwość, jakoby pozostali wykonawcy w postępowaniu- Eko Program
Sp. z.o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z.o.o., a szczególności
wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza w niniejszym
postępowaniu dysponowali taką polisą na dzień składania ofert. W ocenie Odwołującego,
polisy przedłożone przez ww. wykonawców w postępowaniu nie wykazują spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
określonego w pkt. 6.2.4.b. SIWZ o treści: „ Wykonawca musi znajdować się w stabilnej
sytuacji ekonomicznej i finansowej to jest musi wykazać, że jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę, co najmniej 4 mln pln." w zw. z 7.1.4 SIWZ o treści: „W celu
wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy
Pzp należy przedłożyć: Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Ponadto, polisy OC
przedłożone przez wykonawców Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o.
sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. nie wykazują jakoby byli oni ubezpieczeni od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Jak
zostało już wskazane wyżej, przedmiotem zamówienia były m.in. Usługi Inżynieryjne w
zakresie projektowania oraz usługi projektowania architektonicznego (Rozdz. 3.1. SIWZ-Opis
Przedmiotu Zamówienia (skrócony), a polisy przestawione w ofertach przez ww.
wykonawców nie obejmowały ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, czyli m.in. z usługami inżynieryjnymi w
zakresie projektowania i usługami projektowania architektonicznego. Polisy przedstawione
przez ww. wykonawców nie obejmowały bowiem Polisy OC dla projektanta. Polisy OC
przedłożone do ofert przez ww. wykonawców w żaden sposób nie pokrywałaby zatem ryzyka
związanego z możliwymi błędami projektowymi, co w przypadku niniejszego przedmiotu
zamówienia i jego charakterystyki jest szalenie istotne. Gdyby bowiem Projektant
Wykonawcy dopuścił się błędu konstrukcyjnego, który mógłby doprowadzić do tragedii w
budynkach użyteczności publicznej lub domach prywatnych, to koszty odszkodowania
mogłyby okazać się dla Zamawiającego niezwykle wysokie, gdyż w grę wchodzi
bezpieczeństwo ludzi użytkujących budynki publiczne oraz ich prywatne domy. Bez polisy
OC dla Projektanta Zamawiający oraz Wykonawca wybrany do wykonania zamówienia nie
byliby w stanie ponieść kosztów związanych z tak potencjalnie wysokim odszkodowaniem. Z
polis przedstawionych przez ww. wykonawców w postępowaniu Ubezpieczyciel nie
wypłaciłby bowiem odszkodowania za błąd w projektowaniu. W przedmiotowym
postępowaniu kwestia wykazania przez Wykonawców dysponowania polisą OC związaną z
przedmiotem zamówienia jest zatem niepodważalnie istotna. Zamawiający powinien był
zatem wezwać wykonawców do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
skoro z polis przedstawionych w ofertach przez Eko Program Sp.z.o.o., Sp.k., Flexi Power
Group Sp.z.o.o. sp.k. oraz Antinus Sp.z.o.o. nie wynika taki zakres ubezpieczenia.
Zamawiający bezsprzecznie zaniechał dokonania tej czynności przez co doprowadził do
sytuacji, w której nie sprawdził czy ww. wykonawcy spełniają warunek udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z przedstawionych przez ww.
wykonawców polis wynika zaś brak spełnienia warunku określonego w pkt. 6.2 .4.b. SIWZ, a
zatem Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ zaniechał wyjaśnienia
oraz uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, w której wykonawcy nie wykazali spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2.4.b. SIWZ. Jednocześnie warto
podkreślić, że zaniechanie Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ
została wybrana oferta, która nie została dostatecznie wyjaśniona, zaś wynik procedury
wyjaśniającej oraz uzupełniającej może doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu nr 2 wskazał, że oferta wykonawcy Eko Program Sp.z.o.o., Sp.k.
nie potwierdzała spełnienia warunku określonego w pkt. 6.2.4.b. SIWZ, gdyż nie zawierała
polisy OC o odpowiednim zakresie, a zatem nie można było dokonać jej wyboru, jako oferty
najkorzystniejszej, lecz wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia, bądź wyjaśnienia
dokumentu polisy OC na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu nr 3 podkreślił, że wykonawca, którego oferta została wybrana,
jako najkorzystniejsza - Eko Program Sp.z.o.o. Sp.k nie dołączył do oferty dowodu opłaty za
przedłożoną polisę OC. Tym samym dokonał naruszenia postanowienia 7.1.4 SIWZ o treści:
„W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.22 ust1
ustawy Pzp należy przedłożyć: Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Jednakże Wykonawca Eko
Program Sp. z o.o., Sp.k nie przedłożył dowodu opłacenia polisy, a tym samym nie
potwierdził spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Wykazanie opłacenia polisy jest
niezbędne celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji finansowej i ekonomicznej. Wynika to nie tylko z siwz niniejszego postępowania, ale
również z § 1 ust. 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, który to
przepis mówi o opłaconej polisie. Z przedłożonej przez Eko Program Sp. z o.o., Sp.k polisy
nie wynika, że została ona opłacona, mimo, że raty jej zapłacenia upływały odpowiednio
30.07.2015 r. oraz 21.12.1015 r., a formą płatności tych rat miał być przelew. Do oferty ww.
wykonawcy nie zostało załączone potwierdzenie przelewu żadnej z ww. rat składki, a ich
zapłata nie wynika z polisy, w związku z czym należy uznać, iż wykonawca nie potwierdził
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo KIO oraz
orzecznictwo sądów okręgowych, stwierdzając w konkluzji, że wykonawca Eko Program Sp.
z. o.o., Sp.k nie potwierdził ww. warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2.4.b.
SIWZ w zw. z pkt. 7.1.4 SIWZ, a zatem Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny jego
oferty przyjmując, że wykonawca ten potwierdził spełnianie tego warunku udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym bezzasadny był dokonany przez Zamawiającego
wybór oferty wykonawcy Eko Program Sp. z.o.o., Sp.k., jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Flexipower Group Sp.z.o.o. sp.k. podając, że ma interes w przystąpieniu, albowiem oferta
FIexipower Sp. z o.o. sp. k. została uznana za drugą w kolejności najkorzystniejszą, a
wniesione odwołanie zmierza do zmiany decyzji Zamawiającego, co do wyboru
najkorzystniejszej oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania Flexipower Sp. z o.o. sp. k.
zyska szansę wyboru złożonej przez nią oferty jako najkorzystniejszej i tym samym uzyska
możliwość realizacji zamówienia. Dalej podał, że (….) FIexipower Sp. z o.o. sp. k.
przystępuje do postępowania po stronie Odwołującego w zakresie zaskarżenia czynności
wyboru oferty Eko Program Sp. z o.o. sp. k. oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. FIexipower Sp. z o.o. sp. k. nie przychyla się
zaś do zarzutów dotyczących wezwania pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów”. Zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego się, podnosząc m.in.że (…) przedstawiona Eko Program Sp. z o.o. sp. k. nie przedstawiła dowodu opłacenia
polisy ubezpieczeniowej. Przystępujący nie zgodził się natomiast ze stanowiskiem
Odwołującego, co do konieczności przedstawienia w postępowaniu polisy OC obejmującej
swoim zakresem projektowanie, albowiem taki wymóg nie wynikał z treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto podniósł, że wykonawca Eko Program Sp. z o.o.
sp. k. złożył nieprawdziwe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, co ma
potwierdzać KRS oraz sama nazwa spółki [komplementariuszem odpowiedzialnym za
prowadzenie spraw spółki komandytowej jest Eko Program Sp. z o.o. Spółka z o.o.] i w
związku z powyższym zamawiający miał obowiązek wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 punkt 3 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł opozycję przeciw przystąpieniu
wykonawcy Flexipower sp. z o.o. sp. k. podnosząc w szczególności, że (…) Zgodnie z art.
185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca przystępuje do postępowania odwoławczego (w całości),
wskazując stronę do której przystąpił, nie zaś zakres przedmiotowy przystąpienia. Nie można
więc wybrać sobie niektóre tylko zarzuty i tylko w ich zakresie przystąpić. Przystąpienie
obejmuje popieranie wykonawcy (w tym przypadku) w zakresie całego odwołania.
Tymczasem część odwołania zwrócona jest przeciwko Przystępującemu (Odwołujący
podnosi zarzut braków w ofercie Przystępującego, podlegających obowiązkowemu
wyjaśnieni lub uzupełnieniu). Oznacza to, że Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, a więc jego przystąpienie jest
bezskuteczne. Ponadto Przystępujący zmuszony jest zająć stanowisko przeciwne do
stanowiska Odwołującego (vide str. 3 drugi akapit przystąpienia), co dodatkowo podkreśla
fakt, iż Przystępujący nie ma interesu w w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystąpił. Tym samym opozycja powinna być uwzględniona”.
W odniesieniu do podnoszonych w odwołaniu zarzutów wniósł o ich oddalenie,
stwierdzając, w szczególności, co następuje:
Odnośnie zaniechania wezwania wykonawców: Eko Program, Flexipower oraz
Antinus do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich polis OC w zakresie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia lub uzupełnienia tych dokumentów, podał,
(…) celem wymagania złożenia przez wykonawców polisy OC jest wyłączenie ocena sytuacji
ekonomicznej i finansowej, w jakiej wykonawcy pozostają na dzień składania ofert, tj.
sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem (i) zdolności
poniesienia kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia1 oraz (ii) zdolności wykonawcy do
ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwość
uzyskania takiego ubezpieczenia, ponieważ ubezpieczyciel weryfikuje wiarygodność takiego
podmiotu, uczciwość gospodarczą oraz możliwość zapłaty składek. Mając na uwadze
powyższe, ratio legis wprowadzenia, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
ekonomicznego polisy OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym,że potwierdza ona wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją
działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o
bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w
sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia.
Niniejsze oznacza, iż polisa OC, którą składają wykonawcy w ramach wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w
przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie. Nie jest to ubezpieczenie danej
inwestycji, czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem
takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób
zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem
wykonania umowy. W Postępowaniu Zamawiający dokonał wyraźnego rozgraniczenia
pomiędzy polisą OC, składaną na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
Postępowaniu oraz ubezpieczeniem składanym w celu zabezpieczenia realizacji przedmiotu
zamówienia, co do którego odrębne wymagania przedstawione zostały w § 13 wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ. Podsumowując, Odwołujący nadał polisie OC,
składanej łącznie z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
niewłaściwy charakter, traktując ją, jako ubezpieczenie posiadane na etapie realizacji
zamówienia. Ponadto niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż polisy OC załączone
przez wykonawców Eko Program, Flexipower oraz Antinus nie spełniają warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego, w Rozdziale 6
ust. 6.2 pkt 4 lit. b) SIWZ, ponieważ nie obejmują swoim zakresem działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, czyii m.in. usług inżynieryjnych w zakresie projektowania i usług
projektowania architektonicznego, a jedynie obejmują wykonanie instalacji kolektorów
słonecznych (str. 5 odwołania). Przedmiotem niniejszego zamówienia jest instalacja
kolektorów słonecznych na domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku
Gmin Dorzecza Wisłoki. Szczegółowy zakres prac został określony w Programie
Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. W skład przedmiotu
zamówienia wchodzą również prace projektowe, jednakże „wykonanie dokumentacji
projektowej stanowi etap prac (…)”. Dalej wskazał na orzecznictwo KIO [sygn. akt KIO/UZP
62/12 oraz sygn. akt KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 905/14] oraz sądów okręgowych [Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14.07 2011 r., sygn. akt X Ga 213/11 i Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 16.07. 2009 r., sygn. akt XIX Ga 229/09]. Podał także, że (…)
Zamawiający, jak cytowano w pkt I niniejszego pisma, w ramach sformułowanego warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej nie żądał na tym
etapie wykazania się ubezpieczeniem obejmującym wprost prace projektowe, wskazując
jedynie na wymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Tak sformułowany warunek stanowi
zresztą odzwierciedlenie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane wymaganie [Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej jako
„Rozporządzenie"], w tym zakresie i stanowi przejaw prawidłowego i racjonalnego działania
Zamawiającego. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (dalej,
jako „KIO"), dotyczącą dokumentu składanego na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do zdolności ekonomicznej wykonawcy, działalność
gospodarcza prowadzona przez wykonawców „ma być związana, nie zaś (..) tożsama,
identyczna z przedmiotem zamówienia. W powyższym zakresie należy zatem dopuścić
pewne różnice pomiędzy zakresem działalności gospodarczej objętej ubezpieczeniem, a
zakresem przedmiotu zamówienia. Istotne jest to, aby istniał związek między nimi. (...) termin
"związana" jest pojęciem nieostrym, wynikającym jednakże z treści przepisu § 1 ust 1 pkt 10
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, dlatego też jego zawężanie (przyp.
poprzez utożsamienie z przedmiotem zamówienia, stanowiłoby naruszenie powołanego
przepisu". Również w wyroku z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1515/13 Izba stwierdziła,
iż „polisa OC na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu nie musi być identyczna z
opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna przynajmniej w minimalnym
zakresie być związana z przedmiotem zamówienia". Podobne stanowisko Izba
zaprezentowała także w wyroku z dnia 11 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 198/13] na gruncie
podobnego do niniejszej stanu faktycznego sprawy, tj. postępowania obejmującego
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. W takiej sytuacji KIO uznała, iż
wystarczającym jest, aby treść polisy przedłożonej w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej obejmowała
wykonanie robót budowlanych. Taki zakres ubezpieczenia uznany został za wystarczający
do stwierdzenia, iż istnieje związek z przedmiotem zamówienia. Wymowa powyższych
orzeczeń jest jednoznaczna - polisa OC nie musi dokładnie opiewać na działalność objętą
przedmiotem zamówienia. Wystarczające jest, aby działalność ta była z nim zbieżna.
Reasumując powyższe, Zamawiający nie ma wątpliwości, iż polisy OC wykonawców Eko
Program, Flexipower oraz Antinus są związane z przedmiotem zamówienia, ponieważ
obejmują wykonanie instalacji kolektorów słonecznych, co zostało przyznane przez
Odwołującego. Jak wskazano powyżej - w świetle orzecznictwa KIO oraz braku
szczegółowych postanowień w zakresie warunku dotyczącego sytuacji finansowej i
ekonomicznej - objęcie ubezpieczeniem działalności związanej z wykonywaniem robót
instalacyjnych, które będą realizowane w ramach niniejszego zamówienia, skutkowało
koniecznością uznania przez Zamawiającego, iż wykonawcy Eko Program, Flexipower oraz
Antinus spełniają niniejszy warunek. Nie było zatem żadnych podstaw do stosowania wobec
tych wykonawców w przedmiotowym zakresie wezwania, o którym mowa w art. 26 ust 3 i 4
ustawy Pzp”.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wybór oferty Eko Program, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą stwierdził, że (…)dokonał w sposób szczegółowy badania i oceny oferty
wykonawcy Eko Program, co skutkowało uznaniem, iż oferta tego wykonawcy odpowiada
wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ i została oceniona, jako najkorzystniejsza w
oparciu o kryteria oceny ofert określone w Rozdziale 14 SIWZ.
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Eko Program do uzupełnienia opłaty polisy
OC, podał, że (…) Na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej, o którym mowa w Rozdziale 6 ust. 6.2. pkt 4 lit. b) SIWZ, wykonawcy byli
zobowiązani do przedłożenia wraz z ofertą opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca Eko Program załączył do swojej oferty wniosek - polisę nr 908538350762
wystawioną w dniu 23 czerwca 2015 r., będącą wznowieniem polisy nr 908527868877,
wskazującą okres ubezpieczenia od dnia 25 czerwca 2015 r. do dnia 24 czerwca 2016 r.
(dalej jako „Polisa"]. Jak wynika z treści Polisy, została ona zawarta w oparciu o Ogólne
Warunki Ubezpieczenia WARTA EKSTRABIZES PLUS z dnia 11 czerwca 2013 r. wraz ze
zmieniającymi je aneksami. Jednocześnie wykonawca Eko Program załączył dowody opłaty
Polisy na kwoty odpowiadające wysokościom dwóch składek. Dodatkowo do oferty
wykonawcy Eko Program załączono wniosek - polisę nr 908544517735, wystawioną w dniu
8 marca 2016 r., stanowiącą aneks do ww. polisy, w wyniku którego podwyższono sumę
gwarancyjną z 3 000 000,00 zł do wysokości 4 000 000,00 zł (dalej jako „Aneks") oraz
określono, iż zmiany wprowadzone niniejszym Aneksem w stosunku do Polisy obowiązują od
dnia 9 marca 2016 r. Jednocześnie odroczono termin płatności składki z tytułu zawarcia
Aneksu do dnia 6 kwietnia 2016 r., tj. po terminie składania ofert.” Podniósł, że (…)
przedmiotem badania przy opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej jest fakt objęcia ochroną
ubezpieczeniową, tj. moment powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. W tym zakresie
kluczowe znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (tekst
jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 380, ze zm, dalej jako „KC"). Zawarte w przepisie § 1 ust. 1 pkt
11) Rozporządzenia wymaganie, aby wykonawca legitymował się polisą koresponduje z
treścią art. 814 § 1 KC, zgodnie z którym w typowym stosunku cywilnoprawnym umowy
ubezpieczenia odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty. Jednakże ustawodawca w art. 814 § 1 KC przewidział także możliwość
kształtowania postanowień umowy ubezpieczenia, dotyczących momentu powstania
odpowiedzialności ubezpieczyciela, wolą stron. Taką sytuację przewidziano również w
Rozporządzeniu we wskazanym § 1 pkt 11 poprzez dopuszczenie możliwości złożenia
innego dokumentu w przypadku braku opłaconej polisy. Jak wskazuje się w orzecznictwie
KIO „takim dokumentem może być polisa z klauzula wcześniejszego powstania
odpowiedzialności ubezpieczyciela niż dzień następujący po dniu opłacenia składki,
oświadczenie ubezpieczyciela o przyjęciu na siebie odpowiedzialności za zdarzenia
zaistniałe w okresie przed opłaceniem składki i mimo jej nieopłacenia z uwagi na nie
nadejście terminu wymagalności składki lub jej raty, może być to także inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej np.
certyfikat". Przytoczone powyżej przepisy wskazują, iż istotą jest istnienie ważnej umowy
ubezpieczenia, a nie sam fakt opłacenia polisy oraz objęcie zakresem ubezpieczenia
określonego zakresu działalności lub podmiotu, którego wyrazem, w typowym stosunku, jest
zapłata składki. Jak wskazuje się w orzecznictwie „miarą zdolności finansowej i
ekonomicznej nie jest bowiem wyłącznie opłacenie składki [ta zresztą każdorazowo, w
konkretnej sytuacji, u różnych ubezpieczycieli ma różną wysokość], ale posiadanie ważnego
ubezpieczenia w wymaganym zakresie". Powyższe pozwala stwierdzić, iż jeżeli w toku
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca wykaże, że opłacił składkę
ubezpieczeniową, względnie, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność z umowy także
przed opłaceniem składki, to należy przyjąć, że oba przypadki mają jednakowe znaczenie
dla wykazania wymogów z § 1 ust. 1 pkt 11} Rozporządzenia. W obu bowiem przypadkach
ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność wynikającą z umowy ubezpieczenia, a jedynie to
ma znaczenie z punktu wymogów tego przepisu. Można w takiej sytuacji przyjąć, że o ile
wykonawca wykaże stosownym dokumentem, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność
bez względu na opłacenie składki, to nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania do analizowanego stanu sprawy Zamawiający podnosi, iż
z treści Aneksu wynika, iż ubezpieczyciel, tj. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji
„WARTA" S.A. (dalej jako „WARTA") przejmuje na siebie odpowiedzialność do wyższej sumy
gwarancyjnej niż określona w Polisie od dnia 9 marca 2016 r. Zatem w ramach niniejszego
Aneksu ustalono, iż pomimo odroczonego terminu opłaty składki za ten dokument, WARTA
przejmuje na siebie odpowiedzialność z tytuły Polisy do wyższej sumy gwarancyjnej od dnia
wcześniejszego niż dzień zapłaty za ten Aneks. Zamawiający zaznacza również, iż z daleko
posuniętej ostrożności zapoznał się z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczenia WARTA
EKSTRABIZENS PLUS (dalej jako „OWU"), w których w § 5 ust. 3 i 4 przewidziano
możliwość przeniesienia na WARTĘ odpowiedzialności z umowy ubezpieczenia przed
terminem płatności składki”. Podkreślił, że (…) w Aneksie termin opłacenia składki został
określony na dzień 6 kwietnia 2016 r. Tak więc na dzień składania ofert składka z tytułu
podpisania aneksu nie była wymagana, zaś Rozporządzenie nie jest dokumentem
regulującym termin opłacania składek niezależnie od tego, czy składka jest już wymagana,
czy też nie. KIO w jednym z wyroków analizowała zagadnienie analogiczne do niniejszego i
stwierdziła, iż „nieopłacona polisa" to taka, której termin opłacenia bezskutecznie minął, a nie
taka, dla której składka nie jest jeszcze wymagalna. W konsekwencji Izba uznała, iż brak
było podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji przeciw przystąpieniu
wykonawcy Flexipower sp. z o.o. sp. k. Izba uznała, że podlega ona uwzględnieniu. Tak jak
poniósł Zamawiający przystąpienie, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp obejmuje
popieranie strony, w tym przypadku wnoszącego odwołanie wykonawcy, w zakresie całego
odwołania. Wykonawca zatem zgłaszając przystąpienie nie mógł, stosując kryterium nie
znane ustawie Pzp, dokonywać wyboru tylko niektórych zarzutów i w takim tylko zakresie
zgłaszać przystąpienie. Ponadto w niniejszej sprawie, część odwołania zwrócona jest
przeciwko ofercie zgłaszającemu przystąpienie wykonawcy, co oznacza, że wykonawca ten
zmuszony jest zająć stanowisko przeciwne do stanowiska Odwołującego (vide str. 3 drugi
akapit przystąpienia), co dodatkowo podkreśla, że wykonawca Flexipower Group Sp.z o.o. s.
.K. nie może powoływać się na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego - strony, do której przystąpił. Tym samym opozycja podlegała uwzględnieniu,
co oznacza, że zgłaszający przystąpienie wykonawca Flexipower Group Sp.z o.o. s. .K nie
uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uznając, że wykonawca miał legitymację procesową we wniesieniu odwołania
wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp miała na uwadze, że w przypadku uwzględnienia
zarzutu Odwołującego, co do nieprawidłowej oceny ofert wskazanych wykonawców Eko
Program sp. z o.o. sp. K., Flexipower Group sp. z o.o. sp. K. oraz Antinus sp. z o.o.
wynikającego z interpretacji wymagania punktu 6.2.4.b. SIWZ w zw. z 7.1.4 SIWZ, w
zakresie Polisy ubezpieczeniowe, hipotetycznie wykonawca ten mógł aspirować do
uzyskania zamówienia. Pomimo bowiem, że oferta Odwołującego była na 4 pozycji to
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą przyjmując, że wykonawcy Eko Program Sp. z
o.o., Sp.k., FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. na dzień składania ofert
nie posiadali polisy OC, która swoim zakresem obejmowała – zgodnie z żądaniem
Odwołującego - ubezpieczenie projektanta. Zaniechanie oceny tego dokumentu według
wykładni Odwołującego, który – jak oświadczał i czemu Zamawiający nie zaprzeczał -
dysponuje polisą, która zabezpiecza również prace projektowe, powodowałoby w
konsekwencji nie uzyskanie przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia. Tym samym
Odwołujący wykazał, że posiada interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania i
możliwość poniesienia szkody w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Mając na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art.
26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 Pzp i okoliczności
faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania, w zakresie podtrzymanym na rozprawie, Izba
uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.
Podtrzymany na rozprawie zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp skierowany do
oferty wykonawcy Eko Program sp. z o.o. sp. K., Flexipower Group sp. z o.o. sp. K. oraz
Antinus sp. z o.o., wnoszący odwołanie oparł na twierdzeniu, że polisy załączone do ofert
wskazanych wykonawców (…) nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego, w Rozdziale 6 ust. 6.2 pkt 4 lit. b) SIWZ,
ponieważ nie obejmują swoim zakresem działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
czyli m.in. usług inżynieryjnych w zakresie projektowania i usług projektowania
architektonicznego, a jedynie obejmują wykonanie instalacji kolektorów słonecznych (str. 5
odwołania).
Rozpoznając tak sformułowany zarzut, Izba miała na uwadze, że zgodnie z punktem
w pkt. 6.2.4.b. SIWZ w zw. z pkt. 7.1.4 SIWZ Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej wskazał na wymóg
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
tylko z przedmiotem zamówienia, co stanowi odzwierciedlenie przepisów rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Nie żądał na tym etapie – wbrew twierdzeniom
Odwołującego - wykazania się ubezpieczeniem obejmującym także prace projektowe, Takie
rozumienie tego wymagania znajduje potwierdzenie w projekcie umowy w § 13 ust.1. W myśl
tego postanowienia dopiero wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa (…) jest
zobowiązany do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej za szkody
wyrządzone Beneficjentom, Partnerom Projektu, zamawiającemu, Inżynierowi Kontraktu lub
osobom trzecim w związku z prowadzoną działalnością budowlano-montażową, w zakresie
wynikającym z Przedmiotu umowy. Tym samym brak było podstaw, aby uznać, że polisy
przedłożone przez wykonawców Flexipower Group sp. z o.o. sp. K. oraz Antinus sp. z o.o., z
uwagi na nie objęcie ochroną ubezpieczeniową usług projektowania nie odpowiadają
wymaganiom specyfikacji. W odniesieniu do polisy przedłożonej przez Eko Program
wskazany zarzut jest niezasadny również z tego powodu, że przedłożona polisa zawiera
klauzulę dodatkową G [str. 2 lit G], dotyczącą rozszerzonego zakresu ubezpieczenia,
obejmującego odpowiedzialność z tytułu wykonywania usług budowalno-montażowych, do
których ma zastosowanie § 45 ust 7 OWU, który z kolei dotyczy także usług projektowania
budowlanego. Powyższe potwierdzają przedłożone przez Odwołującego pisma – opinie do
kwestionowanej polisy [nawet to najdalej idące z wnioskiem krytycznym z 5.05. 2016 r.
[pierwsze bez daty], w którym stwierdzono, że (…) pomimo ewentualnego ubezpieczenia
prac projektowych i tak ochrona jest ułomna (…), gdyż zawiera istotne wyłączenia, które w
odrębnych polisach OC projektanta nie występują. Izba podkreśla, że odrębna polisa OC dla
projektanta z pewnością nie była wymagana w specyfikacji na etapie składania ofert. Izba
zwraca także uwagę, że Odwołujący w ofercie przedłożył wyłącznie certyfikat do Polisy nr
436000089339 z okresem ubezpieczenia informujący tylko o potwierdzeniu zawarcia
„Umowy Ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej lub użytkowania mienia z rozszerzeniem o odpowiedzialność cywilną za
produkt.” Ten certyfikat zatem, [co prawda mógł być przedłożony, ale tylko w przypadku
braku Polisy] nie informuje przede wszystkim o wymaganym ubezpieczeniu od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Z kolei Polisa [ przedłożona na rozprawie], do której odwołuje się certyfikat nie
zawiera klauzuli ubezpieczenia działalności projektowej. O ubezpieczeniu na projektowanie
stanowi dodatkowy dokument, mianowicie polisa nr 280000081403 z okresem ubezpieczenia
od 11.03.2016 r. do 10.03.2017 r., który został przez Odwołującego przedłożony na
rozprawie, w ramach wniosków dowodowych, nie w ofercie. Izba zwraca uwagę, że w tej
Polisie stosownie do punktu: „Czynności zawodowe przyjęte do ubezpieczenia” czynności
objęte ubezpieczeniem dotyczące „projektowania i opracowania nadzoru autorskiego w
dziedzinie instalacji systemów energii odnawialnej”, odpowiadają wymaganiu ze
wskazywanego § 13 ust.1 projektu umowy.
W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia - uwzględniając dyrektywę z art.
192 ust.7 Pzp, wyznaczającą granicę orzekania [Izba nie może orzekać, co do zarzutów
nieobjętych odwołaniem] wskazują, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, a przede
wszystkim art. 91 ust.1 ustawy Pzp, w zakresie podtrzymanym i rozpoznanym na rozprawie,
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze oraz orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 557/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 601/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 553/16 z dnia 2016-04-29
- Sygn. akt KIO 559/16 z dnia 2016-04-28
- Sygn. akt KIO 558/16, KIO 561/16, KIO 568/16, KIO 569/16 z dnia 2016-04-28
