rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-21
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-21
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 326/16
KIO 326/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Liskiewicz
Przewodniczący: Anna Chudzik, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Liskiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach:17 marca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez
wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: PGNiG TERMIKA S. A. z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w
Katowicach zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez
wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: PGNiG TERMIKA S. A. z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w
Katowicach zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Rybniku i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem
wpisu od odwołania;
2) zasądza od
wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku na rzecz Zamawiającego: PGNiG TERMIKA S. A. z siedzibą w
Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 326/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGNiG TERMIKA S. A. z siedzibą w Warszawie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Remont kotła fluidalnego OFz450A oraz
wymiana nurników w cyklonach kotła fluidalnego OFz450B w Elektrociepłowni Żerań w
Warszawie. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 1 grudnia 2015 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2015 r. pod numerem 2015/S 236-429469.
Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku
(zwany
dalej „Odwołującym”)
w dniu 4 marca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec uznania oferty wykonawcy:
Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach za najkorzystniejszą w zakresie części I
zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy w tej części, gdyż
wykonawca w wyniku aukcji zwiększył niektóre ceny jednostkowe w stosunku do tych, które
zaoferował przed aukcją, pomimo obniżenia ceny globalnej. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 pkt 2
i 3 oraz art. 91c ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust.
1 pkt 6, art. 91c ust. 4, art. 91 ust. 1, art. 91a ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w zakresie objętym
odwołaniem, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach, zasądzenia od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych oraz na podstawie
przedłożonej faktury VAT.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.
A. z siedzibą w Katowicach jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 7 marca 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9
marca 2016 r.) wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w
Katowicach (zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Remont kotła fluidalnego OFz450A oraz wymiana
nurników w cyklonach kotła fluidalnego OFz450B w Elektrociepłowni Żerań w Warszawie
wraz z dostarczeniem wszystkich niezbędnych materiałów, części zamiennych, aparatury
oraz urządzeń. Zamówienie zostało podzielone na dwie części.1 część zamówienia:
Wykonanie remontu kotła fluidalnego OFz450A w EC Żerań; 2 część zamówienia: Wymiana
nurników w cyklonach kotła fluidalnego OFz450B w EC Żerań”.
/dokumentacja postępowania: Pkt 1, ppkt 1.1 „Przedmiot zamówienia” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 3/23/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
●
Pkt 4 „Dokumenty i oświadczenia wymagane w ofercie”:
- Ppkt 4.1.11 wypełnioną tabelę specyfikacji cenowej i obliczenie ceny oferty, złożone na
formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do niniejszej Instrukcji, zatytułowanych „Formularz
cenowy” wraz z wypełnionym Załącznikiem nr 2 – Cennik i zakres prac oraz dostarczone
urządzenia i materiały do wzoru umowy z podanymi przez Wykonawcę cenami
jednostkowymi za wykonanie prac i dostarczone materiały – dotyczy 1 części zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Pkt 4 „Dokumenty i oświadczenia wymagane w ofercie”
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/23/.
●
Pkt 12 „Ocena ofert”:
- Ppkt 12.1 Kryterium oceny ofert takie same dla 1 i 2 części zamówienia:
- Ppkt 12.1.1 Cena oferty – waga: 98 [%],
- Ppkt 12.1.2 Okres gwarancji – waga: 2 [%]
/dokumentacja postępowania: Pkt 12 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, str. 11-12/23/.
●
Pkt 12.4 W przypadku złożenia w 1 części zamówienia co najmniej 3 ofert
niepodlegających
odrzuceniu,
Zamawiający,
po
przeprowadzeniu
badania
ofert,
przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwszej części zamówienia, aukcję
elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a-91c ustawy Pzp;
/dokumentacja postępowania: Pkt 12, ppkt 12.4 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 12/23/.
●
Pkt 12.5 Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane drogą
elektroniczną na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym;
/dokumentacja postępowania: Pkt 12, ppkt 12.5 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 12/23/.
●
Pkt 12.7 Wymagania dotyczące udziału w aukcji elektronicznej i opis przebiegu aukcji:
- Ppkt 6 Kryteria oceny ofert: Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena
brutto i okres gwarancji.
Parametrem poddanym aukcji będzie tylko Cena brutto oferty.
Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego Wykonawcy będzie cena brutto
zaproponowana przez Wykonawcę w złożonej ofercie pisemnej. Sposób oceny ofert w toku
aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień w cenie na punktową ocenę
oferty z uwzględnieniem punktacji za Okres gwarancji otrzymanej przed otwarciem aukcji.
- Ppkt 8 Oferta Wykonawcy złożona w formie pisemnej przestanie wiązać w zakresie, w
jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej.
/dokumentacja postępowania: Pkt 12, ppkt 12.7 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 12-13/23/.
Wzór Umowy nr 15DFZZ921-1 zawierał następujące postanowienia:
§ 7 Wynagrodzenie:
Ust. 2 – Wynagrodzenie za wykonanie prac objętych przedmiotem niniejszej umowy jest
obliczone powykonawczo na podstawie ilości faktycznie zrealizowanych prac w danym
okresie rozliczeniowym oraz w oparciu o ryczałtowe ceny jednostkowe tych prac określone w
załączniku nr 2 do niniejszej umowy. Okresy rozliczeniowe są ustalane przez przedstawicieli
Stron na podstawie szczegółowego harmonogramu realizacji prac i nie mogą być krótsze niż
jeden miesiąc (nie dotyczy to jedynie okresu obejmującego rozliczenie końcowe).
Ust. 3 – Za dostarczone i zastosowane do wykonania remontu urządzenia, aparaturę, części
i materiały wyszczególnione w załączniku nr 2 do niniejszej umowy Zamawiający zapłaci
Wykonawcy wynagrodzenie obliczone powykonawczo na podstawie cen jednostkowych
określonych w tym załączniku.
/dokumentacja postępowania: Wzór umowy nr 15DFZZ921-1, str. 6-7/19/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu dla części I
zamówienia oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: cena oferty:
8.473.768,89 zł, okres gwarancji: 12 miesięcy;
2. Bilfinger Industrial Services Polska Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie: cena oferty:
7.576.333,79 zł, okres gwarancji: 12 miesięcy;
3. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach: cena
oferty: 6.948.024,15 zł, okres gwarancji 12 miesięcy;
4. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku: cena oferty:
9.951.893,10 zł, okres gwarancji: 12 miesięcy.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 9 „Zestawienie ofert”, str. 5./.
Zamawiający pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zaprosił ww. wykonawców do udziału
w aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie wskazał w
treści zaproszenia, że kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena brutto i
deklarowany okres gwarancji.
Parametrem poddanym aukcji będzie tylko Cena brutto
oferty. Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego Wykonawcy będzie cena brutto
zaproponowana przez Wykonawcę w złożonej ofercie pisemnej. Sposób oceny ofert w toku
aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień w cenie na punktową ocenę
oferty z uwzględnieniem punktacji za Okres gwarancji otrzymanej przed otwarciem aukcji
(…). Zamawiający poinformował wykonawców, iż w przypadku gdy oferta końcowa złożona
w toku aukcji będzie ofertą najkorzystniejszą wykonawca zobowiązany będzie do
przedłożenia Zamawiającemu do godz. 12:00 dnia 10 lutego 2016 r. mailem skanu
aktualnego Formularza „OFERTA”. W siedzibie Zamawiającego do dnia 11 lutego 2016 r. do
godz. 14:00 – w kancelarii Zamawiającego należy złożyć formularz w wersji pisemnej w
kopercie ze stosownym opisem. Ponadto do dnia 12 lutego 2016 r. do godz. 14:00 należy
przesłać mailem edytowalną wersję Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy nr 15DFZZ921-1.
/dokumentacja postępowania: Zaproszenie do aukcji z dnia 29 stycznia 2016 r., str. 1-2/3/.
Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 9 lutego 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Zaproszenie do aukcji z dnia 29 stycznia 2016 r., str. 1/3/.
W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej dla części 1 zamówienia ocena ofert
przedstawiała się następująco:
1. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach: cena
oferty: 98,00 pkt, Okres gwarancji: 2,00 pkt; łącznie: 100,00 pkt;
2. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku: cena oferty: 96,119
pkt, Okres gwarancji: 2,00 pkt; Łącznie: 98,119 pkt;
3. Bilfinger Industrial Services Polska Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie: 73,217 pkt,
Okres gwarancji: 2,00 pkt; Łącznie: 75,217 pkt;
4. Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: 73,206 pkt,
Okres gwarancji: 2,00 pkt; Łącznie: 75,206 pkt.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 13, str. 6./.
Zamawiający w dniu 23 lutego 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty
wykonawcy: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach.
/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach z dnia 23 lutego 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku wniósł odwołanie w dniu 4 marca 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Rybniku z dnia 4 marca 2016 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Przystępującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:
Odwołujący z jednego stanu faktycznego – w postaci zwiększenia w wyniku aukcji
elektronicznej niektórych cen jednostkowych, w stosunku do cen jednostkowych zawartych w
ofercie pisemnej, mimo obniżenia ceny globalnej – wywodzi skutek w postaci konieczności
odrzucenia oferty wykonawcy na kilku podstawach prawnych, t.j. niezgodności treści oferty
wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach z
ustawą, specyfikacją oraz jako oferty złożonej w wyniku czynu nieuczciwej konkurencji, a
także zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza się do pytania czy dopuszczalne
było - w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - zwiększenie w wyniku aukcji niektórych cen jednostkowych w stosunku do cen
jednostkowych zawartych w ofercie pisemnej, mimo iż obniżeniu uległa w wyniku aukcji
elektronicznej cena brutto oferty.
Przypomnienia wymaga, iż zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp w toku aukcji
elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej,
umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z
tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i
klasyfikacji. Przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86-89 nie stosuje się. Ponadto
zgodnie z ust. 2 postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W toku aukcji elektronicznej Zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy
informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się
informacji umożliwiających identyfikację wykonawców (ust. 3). Oferta wykonawcy przestaje
wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Bieg
terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu.
W ocenie Izby zarzut niezgodności treści oferty ze specyfikacją - wynikający z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie potwierdził się w niniejszym stanie faktycznym.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że zgodnie z postanowieniami SIWZ
ocenie ofert – w kryterium „ocena ofert” - poddana została cena globalna – cena brutto,
Zamawiający w żadnym punkcie specyfikacji nie odnosił się do cen jednostkowych, ceny
jednostkowe nie były poddane badaniu w tym kryterium. Konsekwentnie w specyfikacji
przewidziano, iż w parametrem poddanym aukcji będzie tylko cena brutto oferty, co
Zamawiający jednoznacznie podkreślił również w zaproszeniu do aukcji elektronicznej.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie ustanowił wytycznych co do kalkulacji cen jednostkowych, w tym zakresie
wykonawcom nie postawiono żadnych ograniczeń wynikających ze specyfikacji, a na
możliwość zwiększenia cen jednostkowych – przy jednoczesnym obniżeniu ceny globalnej -
w wyniku aukcji nie wpływała w żaden sposób konieczność rozliczania się powykonawczo
według cen jednostkowych. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w kalkulacji cen
jednostkowych, a rozliczanie powykonawcze - według cen jednostkowych - przewidziane
zostało również w sytuacji, gdyby aukcja elektroniczna nie odbyła się. Zauważenia wymaga,że postanowienia umowne wskazane przez Odwołującego – m.in. § 7 wzoru umowy –
odnosiły się do sposobu rozliczania tego zamówienia, nie były jednak wyznacznikiem oceny
ofert złożonych w tym postępowaniu. Zamawiający do oceny ofert przyjął pewne kryteria –
cena globalna (cena brutto) – i takimi zasadami konsekwentnie kierował się oceniając oferty
również w toku aukcji elektronicznej. Odrzucenie oferty wykonawcy Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp byłoby nie tylko sprzeczne – wbrew twierdzeniom Odwołującego – z postanowieniami
specyfikacji, ale również prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania
wykonawców w tym postępowaniu.
Odwołujący stawiając Zamawiającemu zarzuty w odwołaniu wychodził ze stanowiska,że każdy wykonawca w toku aukcji elektronicznej powinien – w wyniku postąpień zmniejszać
ceny jednostkowe. Dopuszczalna w jego ocenie była sytuacja, w której zmniejszaniu ulegają
wszystkie bądź niektóre ceny jednostkowe. W przypadku zmniejszania niektórych tylko cen
jednostkowych, pozostałe nie mogły ulec zmianie w górę. Zwrócić należy uwagę – co zostało
już wskazane – iż postąpieniu poddana była wyłącznie cena brutto oferty. Zamawiający
konsekwentnie poddał postąpieniu cenę oferty brutto, będącą kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu. Zamawiający nie zawarł w specyfikacji ograniczenia, że cena po aukcji musi
zawierać ceny jednostkowe nie wyższe niż w formularzu złożonym w ofercie pisemnej. Nie
zawarto również ograniczenia, że postąpienia miały dotyczyć każdej z cen jednostkowych.
Dopiero ewentualne postanowienie specyfikacji wyartykułowane wprost mogłoby być dla
Zamawiającego podstawą do odrzucenia takiej oferty. W tak opisanym stanie faktycznym
odrzucenie oferty zgodnie z żądaniami Odwołującego wychodziłoby ponad postanowienia
specyfikacji, która wprost wskazywała, że postąpienia dotyczą ceny brutto, nie zaś cen
jednostkowych.
W ocenie Izby zakaz zwiększenia w wyniku aukcji niektórych cen jednostkowych w
stosunku do cen jednostkowych zawartych w ofercie pisemnej – przy jednoczesnym
obniżaniu ceny globalnej nie wynika wprost z przepisów ustawy Pzp. Przepisy dotyczące
aukcji elektronicznej mają charakter ogólny, a określenie szczegółowych zasad aukcji
elektronicznej należy do kompetencji Zamawiającego, który może wprowadzić postanowienia
niedopuszczające praktyk zwiększania cen jednostkowych, pomimo zmniejszenia ceny
globalnej oferty. Skoro Odwołujący twierdzi, że podwyższenie niektórych cen jednostkowych
– z jednoczesnym obniżeniem innych cen jednostkowych – jest sprzeczne z naturą aukcji, to
należałby konsekwentnie uznać, że każda z cen jednostkowych powinna ulec obniżeniu,
czemu Odwołujący zaprzeczył uznając, iż dopuszczalnym jest obniżenie tylko niektórych cen
jednostkowych z jednoczesnym pozostawieniem pozostałych na niezmienionym poziomie.
Idąc tokiem rozumowania Odwołującego skoro z natury aukcji wynika, iż wobec obniżania
ceny globalnej ceny jednostkowe muszą ulec obniżeniu – i nie mogąc być jednocześnie
podwyższane – to sprzeczne z naturą tej aukcji jest również pozostawienie bez zmian cen
jednostkowych przy jednoczesnym obniżeniu ceny globalnej.
Jak słusznie zauważył Zamawiający za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu
miała zostać uznana oferta przedstawiająca bilans kryteriów ustanowionych przez
Zamawiającego, a głównym kryterium w tym postępowaniu była cena brutto, ceny
jednostkowe w ogóle nie były poddane kryterium oceny ofert.
Działania Zamawiającego nie można również uznać za sprzeczne z ustawą. Nie
ulega wątpliwości, że postąpienia - w świetle ustawy Pzp oraz postanowień specyfikacji –
dotyczyły ceny globalnej – ceny brutto – a cena ta w wyniku aukcji została przez
Przystępującego obniżona. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że zachowanie
Zamawiającego było działaniem wbrew postanowieniom art. 91c ust. 4 ustawy Pzp.
Oczywistym było dla Zamawiającego, iż skoro przewidział w specyfikacji możliwość
przeprowadzenia aukcji elektronicznej - jednocześnie nie wprowadzając zakazu
podwyższania cen jednostkowych – to zmianie ulegną ceny jednostkowe pierwotnie
zaoferowane w ofercie pisemnej, a wobec przyjętej reguły, że kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu jest wyłącznie cena brutto, to postąpienia mogły odnosić się wyłącznie do
ceny globalnej, nie zaś do cen jednostkowych i tylko cenę globalną obniżano w toku aukcji
elektronicznej. Zrozumiałym jest, że skoro na zaoferowaną cenę globalną (cenę brutto)
składały się ceny jednostkowe, to w wyniku aukcji przestała wiązać wykonawcę cena
globalna zaoferowana w ofercie pisemnej, a w konsekwencji przestały również wiązać
wykonawcę ceny jednostkowe składające się na zaoferowaną cenę globalną (cenę brutto).
Ponadto Zamawiający musiał liczyć się ze zmianą cen jednostkowych (zarówno w dół, jak i w
górę) – skoro po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą zobowiązany był do złożenia Zamawiającemu aktualnego
formularza „OFERTA” oraz edytowalną wersję Załącznika nr 2 do wzoru umowy.
W konsekwencji należy zgodzić się z Zamawiającym, ze w wyniku przeprowadzonej
aukcji elektronicznej oferta Przystępującego – wobec przyjętych kryteriów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – była ofertą najkorzystniejszą.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że złożenie oferty przez wykonawcę
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Nie wykazano w żaden sposób,
aby Przystępujący dysponował dodatkową wiedzą po złożeniu oferty pisemnej, która
stawiałaby go w uprzywilejowanej sytuacji uprawniającej do podwyższania niektórych cen
jednostkowych – wobec obniżania ceny globalnej. Przystępujący na etapie aukcji nie mógł wżaden sposób zakładać, że niektórych czynności, prac nie wykona. Skoro Odwołujący nie
zgadzał się z postanowieniami specyfikacji, to na wcześniejszym etapie postępowania miał
możliwość kwestionowania spornych jej zapisów.
Izba nie przychyliła się również do stanowiska Odwołującego, że w tej sprawie mamy
do czynienia z błędem w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). W orzecznictwie
przyjmuje się, że błędem w obliczeniu ceny jest każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w
obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający
np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W niniejszej sprawie Odwołujący wżaden sposób nie wykazał jakie błędy w sposobie kalkulacji przyjętej przez Przystępującego
zostały popełnione. W szczególności – na co zwrócił uwagę Przystępujący – iż, Zamawiający
pozostawił wykonawcom - w świetle postanowień specyfikacji - swobodę w kalkulacji cen
jednostkowych, czemu Odwołujący się nie sprzeciwiał.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
……………………..
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Rybniku i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem
wpisu od odwołania;
2) zasądza od
wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku na rzecz Zamawiającego: PGNiG TERMIKA S. A. z siedzibą w
Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 326/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGNiG TERMIKA S. A. z siedzibą w Warszawie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Remont kotła fluidalnego OFz450A oraz
wymiana nurników w cyklonach kotła fluidalnego OFz450B w Elektrociepłowni Żerań w
Warszawie. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 1 grudnia 2015 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2015 r. pod numerem 2015/S 236-429469.
Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku
(zwany
dalej „Odwołującym”)
w dniu 4 marca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec uznania oferty wykonawcy:
Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach za najkorzystniejszą w zakresie części I
zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy w tej części, gdyż
wykonawca w wyniku aukcji zwiększył niektóre ceny jednostkowe w stosunku do tych, które
zaoferował przed aukcją, pomimo obniżenia ceny globalnej. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 pkt 2
i 3 oraz art. 91c ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust.
1 pkt 6, art. 91c ust. 4, art. 91 ust. 1, art. 91a ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w zakresie objętym
odwołaniem, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach, zasądzenia od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych oraz na podstawie
przedłożonej faktury VAT.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.
A. z siedzibą w Katowicach jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 7 marca 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9
marca 2016 r.) wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w
Katowicach (zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Remont kotła fluidalnego OFz450A oraz wymiana
nurników w cyklonach kotła fluidalnego OFz450B w Elektrociepłowni Żerań w Warszawie
wraz z dostarczeniem wszystkich niezbędnych materiałów, części zamiennych, aparatury
oraz urządzeń. Zamówienie zostało podzielone na dwie części.1 część zamówienia:
Wykonanie remontu kotła fluidalnego OFz450A w EC Żerań; 2 część zamówienia: Wymiana
nurników w cyklonach kotła fluidalnego OFz450B w EC Żerań”.
/dokumentacja postępowania: Pkt 1, ppkt 1.1 „Przedmiot zamówienia” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 3/23/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
●
Pkt 4 „Dokumenty i oświadczenia wymagane w ofercie”:
- Ppkt 4.1.11 wypełnioną tabelę specyfikacji cenowej i obliczenie ceny oferty, złożone na
formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do niniejszej Instrukcji, zatytułowanych „Formularz
cenowy” wraz z wypełnionym Załącznikiem nr 2 – Cennik i zakres prac oraz dostarczone
urządzenia i materiały do wzoru umowy z podanymi przez Wykonawcę cenami
jednostkowymi za wykonanie prac i dostarczone materiały – dotyczy 1 części zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Pkt 4 „Dokumenty i oświadczenia wymagane w ofercie”
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/23/.
●
Pkt 12 „Ocena ofert”:
- Ppkt 12.1 Kryterium oceny ofert takie same dla 1 i 2 części zamówienia:
- Ppkt 12.1.1 Cena oferty – waga: 98 [%],
- Ppkt 12.1.2 Okres gwarancji – waga: 2 [%]
/dokumentacja postępowania: Pkt 12 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, str. 11-12/23/.
●
Pkt 12.4 W przypadku złożenia w 1 części zamówienia co najmniej 3 ofert
niepodlegających
odrzuceniu,
Zamawiający,
po
przeprowadzeniu
badania
ofert,
przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwszej części zamówienia, aukcję
elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a-91c ustawy Pzp;
/dokumentacja postępowania: Pkt 12, ppkt 12.4 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 12/23/.
●
Pkt 12.5 Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane drogą
elektroniczną na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym;
/dokumentacja postępowania: Pkt 12, ppkt 12.5 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 12/23/.
●
Pkt 12.7 Wymagania dotyczące udziału w aukcji elektronicznej i opis przebiegu aukcji:
- Ppkt 6 Kryteria oceny ofert: Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena
brutto i okres gwarancji.
Parametrem poddanym aukcji będzie tylko Cena brutto oferty.
Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego Wykonawcy będzie cena brutto
zaproponowana przez Wykonawcę w złożonej ofercie pisemnej. Sposób oceny ofert w toku
aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień w cenie na punktową ocenę
oferty z uwzględnieniem punktacji za Okres gwarancji otrzymanej przed otwarciem aukcji.
- Ppkt 8 Oferta Wykonawcy złożona w formie pisemnej przestanie wiązać w zakresie, w
jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej.
/dokumentacja postępowania: Pkt 12, ppkt 12.7 „Ocena ofert” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, str. 12-13/23/.
Wzór Umowy nr 15DFZZ921-1 zawierał następujące postanowienia:
§ 7 Wynagrodzenie:
Ust. 2 – Wynagrodzenie za wykonanie prac objętych przedmiotem niniejszej umowy jest
obliczone powykonawczo na podstawie ilości faktycznie zrealizowanych prac w danym
okresie rozliczeniowym oraz w oparciu o ryczałtowe ceny jednostkowe tych prac określone w
załączniku nr 2 do niniejszej umowy. Okresy rozliczeniowe są ustalane przez przedstawicieli
Stron na podstawie szczegółowego harmonogramu realizacji prac i nie mogą być krótsze niż
jeden miesiąc (nie dotyczy to jedynie okresu obejmującego rozliczenie końcowe).
Ust. 3 – Za dostarczone i zastosowane do wykonania remontu urządzenia, aparaturę, części
i materiały wyszczególnione w załączniku nr 2 do niniejszej umowy Zamawiający zapłaci
Wykonawcy wynagrodzenie obliczone powykonawczo na podstawie cen jednostkowych
określonych w tym załączniku.
/dokumentacja postępowania: Wzór umowy nr 15DFZZ921-1, str. 6-7/19/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu dla części I
zamówienia oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: cena oferty:
8.473.768,89 zł, okres gwarancji: 12 miesięcy;
2. Bilfinger Industrial Services Polska Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie: cena oferty:
7.576.333,79 zł, okres gwarancji: 12 miesięcy;
3. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach: cena
oferty: 6.948.024,15 zł, okres gwarancji 12 miesięcy;
4. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku: cena oferty:
9.951.893,10 zł, okres gwarancji: 12 miesięcy.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 9 „Zestawienie ofert”, str. 5./.
Zamawiający pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zaprosił ww. wykonawców do udziału
w aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie wskazał w
treści zaproszenia, że kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena brutto i
deklarowany okres gwarancji.
Parametrem poddanym aukcji będzie tylko Cena brutto
oferty. Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego Wykonawcy będzie cena brutto
zaproponowana przez Wykonawcę w złożonej ofercie pisemnej. Sposób oceny ofert w toku
aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień w cenie na punktową ocenę
oferty z uwzględnieniem punktacji za Okres gwarancji otrzymanej przed otwarciem aukcji
(…). Zamawiający poinformował wykonawców, iż w przypadku gdy oferta końcowa złożona
w toku aukcji będzie ofertą najkorzystniejszą wykonawca zobowiązany będzie do
przedłożenia Zamawiającemu do godz. 12:00 dnia 10 lutego 2016 r. mailem skanu
aktualnego Formularza „OFERTA”. W siedzibie Zamawiającego do dnia 11 lutego 2016 r. do
godz. 14:00 – w kancelarii Zamawiającego należy złożyć formularz w wersji pisemnej w
kopercie ze stosownym opisem. Ponadto do dnia 12 lutego 2016 r. do godz. 14:00 należy
przesłać mailem edytowalną wersję Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy nr 15DFZZ921-1.
/dokumentacja postępowania: Zaproszenie do aukcji z dnia 29 stycznia 2016 r., str. 1-2/3/.
Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 9 lutego 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Zaproszenie do aukcji z dnia 29 stycznia 2016 r., str. 1/3/.
W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej dla części 1 zamówienia ocena ofert
przedstawiała się następująco:
1. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach: cena
oferty: 98,00 pkt, Okres gwarancji: 2,00 pkt; łącznie: 100,00 pkt;
2. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku: cena oferty: 96,119
pkt, Okres gwarancji: 2,00 pkt; Łącznie: 98,119 pkt;
3. Bilfinger Industrial Services Polska Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie: 73,217 pkt,
Okres gwarancji: 2,00 pkt; Łącznie: 75,217 pkt;
4. Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: 73,206 pkt,
Okres gwarancji: 2,00 pkt; Łącznie: 75,206 pkt.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 13, str. 6./.
Zamawiający w dniu 23 lutego 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty
wykonawcy: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach.
/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach z dnia 23 lutego 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku wniósł odwołanie w dniu 4 marca 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Rybniku z dnia 4 marca 2016 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Przystępującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:
Odwołujący z jednego stanu faktycznego – w postaci zwiększenia w wyniku aukcji
elektronicznej niektórych cen jednostkowych, w stosunku do cen jednostkowych zawartych w
ofercie pisemnej, mimo obniżenia ceny globalnej – wywodzi skutek w postaci konieczności
odrzucenia oferty wykonawcy na kilku podstawach prawnych, t.j. niezgodności treści oferty
wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach z
ustawą, specyfikacją oraz jako oferty złożonej w wyniku czynu nieuczciwej konkurencji, a
także zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza się do pytania czy dopuszczalne
było - w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - zwiększenie w wyniku aukcji niektórych cen jednostkowych w stosunku do cen
jednostkowych zawartych w ofercie pisemnej, mimo iż obniżeniu uległa w wyniku aukcji
elektronicznej cena brutto oferty.
Przypomnienia wymaga, iż zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp w toku aukcji
elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej,
umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z
tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i
klasyfikacji. Przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86-89 nie stosuje się. Ponadto
zgodnie z ust. 2 postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W toku aukcji elektronicznej Zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy
informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się
informacji umożliwiających identyfikację wykonawców (ust. 3). Oferta wykonawcy przestaje
wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Bieg
terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu.
W ocenie Izby zarzut niezgodności treści oferty ze specyfikacją - wynikający z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie potwierdził się w niniejszym stanie faktycznym.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że zgodnie z postanowieniami SIWZ
ocenie ofert – w kryterium „ocena ofert” - poddana została cena globalna – cena brutto,
Zamawiający w żadnym punkcie specyfikacji nie odnosił się do cen jednostkowych, ceny
jednostkowe nie były poddane badaniu w tym kryterium. Konsekwentnie w specyfikacji
przewidziano, iż w parametrem poddanym aukcji będzie tylko cena brutto oferty, co
Zamawiający jednoznacznie podkreślił również w zaproszeniu do aukcji elektronicznej.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie ustanowił wytycznych co do kalkulacji cen jednostkowych, w tym zakresie
wykonawcom nie postawiono żadnych ograniczeń wynikających ze specyfikacji, a na
możliwość zwiększenia cen jednostkowych – przy jednoczesnym obniżeniu ceny globalnej -
w wyniku aukcji nie wpływała w żaden sposób konieczność rozliczania się powykonawczo
według cen jednostkowych. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w kalkulacji cen
jednostkowych, a rozliczanie powykonawcze - według cen jednostkowych - przewidziane
zostało również w sytuacji, gdyby aukcja elektroniczna nie odbyła się. Zauważenia wymaga,że postanowienia umowne wskazane przez Odwołującego – m.in. § 7 wzoru umowy –
odnosiły się do sposobu rozliczania tego zamówienia, nie były jednak wyznacznikiem oceny
ofert złożonych w tym postępowaniu. Zamawiający do oceny ofert przyjął pewne kryteria –
cena globalna (cena brutto) – i takimi zasadami konsekwentnie kierował się oceniając oferty
również w toku aukcji elektronicznej. Odrzucenie oferty wykonawcy Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp byłoby nie tylko sprzeczne – wbrew twierdzeniom Odwołującego – z postanowieniami
specyfikacji, ale również prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania
wykonawców w tym postępowaniu.
Odwołujący stawiając Zamawiającemu zarzuty w odwołaniu wychodził ze stanowiska,że każdy wykonawca w toku aukcji elektronicznej powinien – w wyniku postąpień zmniejszać
ceny jednostkowe. Dopuszczalna w jego ocenie była sytuacja, w której zmniejszaniu ulegają
wszystkie bądź niektóre ceny jednostkowe. W przypadku zmniejszania niektórych tylko cen
jednostkowych, pozostałe nie mogły ulec zmianie w górę. Zwrócić należy uwagę – co zostało
już wskazane – iż postąpieniu poddana była wyłącznie cena brutto oferty. Zamawiający
konsekwentnie poddał postąpieniu cenę oferty brutto, będącą kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu. Zamawiający nie zawarł w specyfikacji ograniczenia, że cena po aukcji musi
zawierać ceny jednostkowe nie wyższe niż w formularzu złożonym w ofercie pisemnej. Nie
zawarto również ograniczenia, że postąpienia miały dotyczyć każdej z cen jednostkowych.
Dopiero ewentualne postanowienie specyfikacji wyartykułowane wprost mogłoby być dla
Zamawiającego podstawą do odrzucenia takiej oferty. W tak opisanym stanie faktycznym
odrzucenie oferty zgodnie z żądaniami Odwołującego wychodziłoby ponad postanowienia
specyfikacji, która wprost wskazywała, że postąpienia dotyczą ceny brutto, nie zaś cen
jednostkowych.
W ocenie Izby zakaz zwiększenia w wyniku aukcji niektórych cen jednostkowych w
stosunku do cen jednostkowych zawartych w ofercie pisemnej – przy jednoczesnym
obniżaniu ceny globalnej nie wynika wprost z przepisów ustawy Pzp. Przepisy dotyczące
aukcji elektronicznej mają charakter ogólny, a określenie szczegółowych zasad aukcji
elektronicznej należy do kompetencji Zamawiającego, który może wprowadzić postanowienia
niedopuszczające praktyk zwiększania cen jednostkowych, pomimo zmniejszenia ceny
globalnej oferty. Skoro Odwołujący twierdzi, że podwyższenie niektórych cen jednostkowych
– z jednoczesnym obniżeniem innych cen jednostkowych – jest sprzeczne z naturą aukcji, to
należałby konsekwentnie uznać, że każda z cen jednostkowych powinna ulec obniżeniu,
czemu Odwołujący zaprzeczył uznając, iż dopuszczalnym jest obniżenie tylko niektórych cen
jednostkowych z jednoczesnym pozostawieniem pozostałych na niezmienionym poziomie.
Idąc tokiem rozumowania Odwołującego skoro z natury aukcji wynika, iż wobec obniżania
ceny globalnej ceny jednostkowe muszą ulec obniżeniu – i nie mogąc być jednocześnie
podwyższane – to sprzeczne z naturą tej aukcji jest również pozostawienie bez zmian cen
jednostkowych przy jednoczesnym obniżeniu ceny globalnej.
Jak słusznie zauważył Zamawiający za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu
miała zostać uznana oferta przedstawiająca bilans kryteriów ustanowionych przez
Zamawiającego, a głównym kryterium w tym postępowaniu była cena brutto, ceny
jednostkowe w ogóle nie były poddane kryterium oceny ofert.
Działania Zamawiającego nie można również uznać za sprzeczne z ustawą. Nie
ulega wątpliwości, że postąpienia - w świetle ustawy Pzp oraz postanowień specyfikacji –
dotyczyły ceny globalnej – ceny brutto – a cena ta w wyniku aukcji została przez
Przystępującego obniżona. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że zachowanie
Zamawiającego było działaniem wbrew postanowieniom art. 91c ust. 4 ustawy Pzp.
Oczywistym było dla Zamawiającego, iż skoro przewidział w specyfikacji możliwość
przeprowadzenia aukcji elektronicznej - jednocześnie nie wprowadzając zakazu
podwyższania cen jednostkowych – to zmianie ulegną ceny jednostkowe pierwotnie
zaoferowane w ofercie pisemnej, a wobec przyjętej reguły, że kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu jest wyłącznie cena brutto, to postąpienia mogły odnosić się wyłącznie do
ceny globalnej, nie zaś do cen jednostkowych i tylko cenę globalną obniżano w toku aukcji
elektronicznej. Zrozumiałym jest, że skoro na zaoferowaną cenę globalną (cenę brutto)
składały się ceny jednostkowe, to w wyniku aukcji przestała wiązać wykonawcę cena
globalna zaoferowana w ofercie pisemnej, a w konsekwencji przestały również wiązać
wykonawcę ceny jednostkowe składające się na zaoferowaną cenę globalną (cenę brutto).
Ponadto Zamawiający musiał liczyć się ze zmianą cen jednostkowych (zarówno w dół, jak i w
górę) – skoro po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą zobowiązany był do złożenia Zamawiającemu aktualnego
formularza „OFERTA” oraz edytowalną wersję Załącznika nr 2 do wzoru umowy.
W konsekwencji należy zgodzić się z Zamawiającym, ze w wyniku przeprowadzonej
aukcji elektronicznej oferta Przystępującego – wobec przyjętych kryteriów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – była ofertą najkorzystniejszą.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że złożenie oferty przez wykonawcę
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S. A. z siedzibą w Katowicach stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Nie wykazano w żaden sposób,
aby Przystępujący dysponował dodatkową wiedzą po złożeniu oferty pisemnej, która
stawiałaby go w uprzywilejowanej sytuacji uprawniającej do podwyższania niektórych cen
jednostkowych – wobec obniżania ceny globalnej. Przystępujący na etapie aukcji nie mógł wżaden sposób zakładać, że niektórych czynności, prac nie wykona. Skoro Odwołujący nie
zgadzał się z postanowieniami specyfikacji, to na wcześniejszym etapie postępowania miał
możliwość kwestionowania spornych jej zapisów.
Izba nie przychyliła się również do stanowiska Odwołującego, że w tej sprawie mamy
do czynienia z błędem w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). W orzecznictwie
przyjmuje się, że błędem w obliczeniu ceny jest każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w
obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający
np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W niniejszej sprawie Odwołujący wżaden sposób nie wykazał jakie błędy w sposobie kalkulacji przyjętej przez Przystępującego
zostały popełnione. W szczególności – na co zwrócił uwagę Przystępujący – iż, Zamawiający
pozostawił wykonawcom - w świetle postanowień specyfikacji - swobodę w kalkulacji cen
jednostkowych, czemu Odwołujący się nie sprzeciwiał.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
