rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-30
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-30
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 388/16
KIO 388/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2016 r. przez Odwołującego – C. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. C. Usługi Budowlane REMIRENT z
siedzibą w Ciechanowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto
Mławę,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2016 r. przez Odwołującego – C. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. C. Usługi Budowlane REMIRENT z
siedzibą w Ciechanowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto
Mławę,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 388/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Mława prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa budynku zaplecza szatniowo-sanitarnego na terenie MOSIR
w Mławie” (znak sprawy: WRI.271.3.2016.DN), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 lutego 2016 r. pod numerem 15089-2016.
W dniu 8 marca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Domex sp. z o.o. z siedzibą w Żurominie oraz
o wykluczeniu wykonawcy C. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. C.
Usługi Budowlane REMIRENT z siedzibą w Ciechanowie na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp.
Wykluczony wykonawca (dalej: „Odwołujący”), w dniu 16 marca 2016 r., wniósł do
Prezesa Izby odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegających
na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 74 w zw. z art. 78 § 1 w zw. z art. 73 § 1 K.c. oraz art. 9 ust. 1 Pzp przez
uznanie, że brak podpisu na gwarancji ubezpieczeniowej powoduje jej
nieważność, a przepisy szczególne nie nakładają obowiązku złożenia tego
dokumentu w formie pisemnej pod rygorem nieważności, przez co oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu,
2. art. 98 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, iż zachodzą przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego, podczas gdy faktycznie przesłanki takie nie wystąpiły,
3. art.
91
ust.
1
Pzp
przez
dokonanie
wyboru
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane Domex sp. z o.o. z siedzibą w Żurominie jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą najlepszą,
która powinna zostać wybrana,
4. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wniósł gwarancji
wadialnej oraz przez niewykazanie tej okoliczności przez Zamawiającego na
którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu, co doprowadziło do
niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego.
Mając na uwadze przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3. powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
a nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa według norm przepisanych.
Odwołujący podał, że do złożonej oferty załączył gwarancję wadialną nr 998-A-
557213, która nie została podpisana. Mając na uwadze tą okoliczność Zamawiający
wykluczył go z Postępowania i odrzucił jego ofertę.
Odwołujący oświadczył, że takie działanie było nieuprawione i doprowadziło do
naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązujących, w tym w szczególności
przepisów Pzp i K.c.
Stwierdził również, że ciężar wykazania niewłaściwego wniesienia wadium spoczywa
na Zamawiającym. Powinien był on, w celu weryfikacji złożonej gwarancji ubezpieczeniowej,
wystąpić do ubezpieczyciela UNIQUA celem ustalenia czy złożona gwarancja wadialna jest
ważna i obejmuje ochroną zdarzenia wymienione w jej treści, co nie zostało uczynione.
Zasygnalizował przy tym, że na tle analogicznego stanu faktycznego zapadł wyrok Izby
z dnia 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 609/11) uwzględniający odwołanie.
Odwołujący wskazał, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej
umowy należą do czynności ubezpieczeniowych wymienionych w art. 4 ust 7 pkt 1 ustawy
o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Do gwarancji ubezpieczeniowej
zastosowanie mają także przepisy K.c., w tym w szczególności art. 805 § 1 K.c. oraz art. 808
§ 1 K.c. Do zawarcia umowy ubezpieczenia dochodzi w chwili złożenia oferty przez
ubezpieczającego i jej przyjęcia przez zakład ubezpieczeń. Zawarcie umowy ubezpieczenia
nie jest obwarowane rygorami związanymi z zachowaniem odpowiedniej formy.
Dokument gwarancji stanowi jedynie dowód zawarcia umowy, który należy oceniać według
art. 74 K.c. Przepis ten natomiast stanowi, iż zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru
nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze
dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania
czynności. Przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone
jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej. Brak jest więc mowy o tym,że niezachowanie
formy
pisemnej
miałoby
powodować
nieważność
czynności.
Zasygnalizował również, że brak złożenia podpisu pod gwarancją ubezpieczeniową,
prowadzi do wniosku, iż w przedmiotowej sprawie nie została zachowana jedynie forma
pisemna tego dokumentu. Wynika to z faktu, iż art. 14 Pzp odsyła do przepisów K.c. W
związku z tym należy mieć na uwadze art. 78 § 1 K.c., który stanowi, że zachowanie formy
pisemnej wymaga złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia. Brak podpisu na gwarancji ubezpieczeniowej prowadzi więc do wyżej
wspominanych wniosków.
Zdaniem Odwołującego niezachowanie formy pisemnej w przypadku gwarancji
ubezpieczeniowej nie oznacza, iż jest ona nieważna. Wynika to z art. 73 § 1 i 2 K.c.,
gdzie ustawodawca wskazał, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę
pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy,
gdy ustawa przewiduje rygor nieważności oraz jeżeli ustawa zastrzega dla czynności
prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest
nieważna. Nie dotyczy to jednak wypadków, gdy zachowanie formy szczególnej jest
zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej. Tak więc mając
na uwadze powyższy zapis należałoby dojść do wniosku, że nieważność czynności w
postaci złożenia niepodpisanej gwarancji ubezpieczeniowej musiałaby wynikać z przepisu
ustawy, który by taką sankcję przewidywał, tymczasem przepisu takiego brak. Także przepis
art. 9 ust. 1 Pzp nie daje podstawy do uznania czynności Odwołującego za nieważną.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
W jego ocenie rozstrzygnięcia wymaga kwestia gwarancji ubezpieczeniowej
nr 998-A-557213 z dnia 29 lutego 2016 r. złożonej z pieczątka wystawcy (gwaranta),
jednak bez jego podpisu. Z tego powodu Zamawiający odmówił gwarancji waloru dokumentu
i wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, uznając,że wykonawca nie złożył wadium do upływu terminu składania ofert. Jednocześnie na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy uznał za odrzuconą.
Podkreślił, że zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia,
z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy
pisemnej. Stosownie do art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy K.c.,
jeżeli przepisy Pzp nie stanowią Inaczej. Zgodnie z art. 78 § 1 K.c. do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów
obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron,
lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest
przez nią podpisany.
Zamawiający dodał, że w niniejszej sprawie należy przywołać również art. 6 K.c.,
zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne. Podał, że zgodnie z poz. VIII pkt 3 SIWZ postawił wymóg, że:
„[…] wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych łub
gwarancji ubezpieczeniowych należy złożyć w oryginale w ofercie[…]”.
Stwierdził, że forma pisemna dokumentu nierozłącznie wiąże się z własnoręcznym
podpisem osoby, która wyraziła wolę w treści dokumentu. Oryginał dokumentu można
zdefiniować jako przedmiot materialny, na którym utrwalono oświadczenie woli w postaci
znaków graficznych. Własnoręczny podpis wystawcy na dokumencie nadaje mu walor
dokumentu oryginalnego.
Podkreślił, że ustawodawca nie uzależnił podstawy wykluczenia od istnienia wadium
w ogóle, ale od tego, czy zostało wniesione do zamawianego do upływu terminu składania
ofert. Tym samym nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale
nie złożył prawidłowego dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania nim,
to nie można uznać, że wadium zostało wniesione. Istotą wadium jest bowiem
zabezpieczenie interesów zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tym samym przy ocenie skuteczności wniesienia wadium nie można kierować
się względami słuszności, czy też jedynie koniecznością odformalizowania postępowania.
Uznanie, że wystarczającą jest gwarancja bez podpisu wystawcy, niemająca postaci
dokumentu, zagrażałoby interesom zamawiającego, gdyby bowiem zamawiający dokonał
wyboru takiego wykonawcy, a on odmówił zawarcia umowy, to byłby pozbawiony
zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę. Ubezpieczyciel z łatwością mógłby odmówić
wypłaty kwoty gwarancyjnej, a zamawiający, stosownie do art. 74 § 1 K.c., w razie sporu nie
mógłby wnieść o dopuszczenie dowodów ze świadków ani dowodu z przesłuchania stron na
okoliczność zawarcia umowy ubezpieczenia, przez co nie udowodniłby istnienia roszczenia.
Zamawiający zaznaczył, że z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego
wniesienia
musi
dawać
mu
pewność,że
będzie
mógł
zatrzymać
wadium
(zrealizować gwarancję ubezpieczeniową) w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i
5 Pzp. Gwarant ma natomiast prawo, w celu zrealizowania gwarancji wadialnej, żądania od
beneficjenta (zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i prawo
odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie niepodpisanej gwarancji wadialnej, gdyż nie
jest ona dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma zatem prawo zażądać w SIWZ
wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania
w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium. Taką pewność daje
zamawiającemu tylko złożenie wraz z ofertą podpisanego oryginału dokumentu gwarancji
wadialnej. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do
ubezpieczyciela o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że niepodpisany dokument
gwarancji wadialnej jest wystarczający dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie
oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium
niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia
podnosząc zarzut braku istnienia zobowiązania) i narazić zamawiającego na odmowę
wypłaty kwoty zabezpieczenia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, brak jest w Pzp
podstawy prawnej do zwracania się do ubezpieczyciela o złożenie takiego oświadczenia.
Zgodnie z cytowanym wyżej art. 6 K.c., ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. W związku z tym to na wykonawcy, jako podmiocie
składającym ofertę, ciąży obowiązek udowodnienia swojej wiarygodności przez złożenie
dokumentu wadialnego, zgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz według zasad wynikających z przepisów Pzp i K.c.
Zamawiający zauważył ponadto, że dokumenty składane wraz z ofertą w celu
potwierdzenia wniesienia wadium nie są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
a ich treść nie podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Dokumentów składanych
wraz ofertą w celu potwierdzenia wniesienia wadium w formach, o których mowa
w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, nie można również uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na rozprawie Zamawiający podtrzymał przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący był legitymowany do skorzystania ześrodka ochrony prawnej, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego
i zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na ich podstawie uznała, że stan
faktyczny przedstawiony przez strony nie był sporny. Rozstrzygnięcia wymagała jedynie
kwestia skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, pod którą nie
został złożony podpis.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Punktem wyjścia dla dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie, że gwarancja
ubezpieczeniowa, poza wskazaniem w przepisach ustawy o działalności ubezpieczeniowej
i reasekuracyjnej, że jej udzielenie (zawieranie umów gwarancji) stanowi czynność
ubezpieczeniową (vide art. 4 ust. 7 pkt 1 przywołanego aktu normatywnego),
stanowiącą przejaw działalności ubezpieczeniowej (art. 4 ust. 1), nie została uregulowana
ani w przepisach K.c., ani w Pzp. W konsekwencji Odwołujący trafnie zauważył, że nie
przewidziano dla niej formy pisemnej, którą przyjęło się jednak stosować w praktyce.
Wspomniana praktyka wystawiania gwarancji w formie pisemnej ma na gruncie
zamówień publicznych doniosłe znaczenie nie tylko z uwagi na statuowaną przepisem
art. 9 ust. 1 Pzp zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ale ze względu na rolę samego wadium w takim postępowaniu. Ma ono zabezpieczać
interesy zamawiającego przed ogólnie pojętymi nierzetelnymi wykonawcami, wobec czego
zarówno treść dokumentów składanych na dowód wniesienia wadium, jak również ich forma
nie mogą budzić wątpliwości. Innymi słowy – wniesienie wadium pozostawać musi poza
sferą domniemań dotyczących jego skuteczności. Należy mieć również na uwadze, że
zachowanie formy pisemnej dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium
sprzyja pewności obrotu, zważywszy zwłaszcza na okoliczność, że zamawiający nie jest
stroną umowy, której zawarcie dokument gwarancji ma potwierdzać, a jedynie podmiotem
uprawnionym z tego dokumentu. W konsekwencji postanowienia SIWZ często wskazują na
obowiązek załączenia do ofert oryginałów dokumentów wadialnych, czemu w przedmiotowej
sprawie Zamawiający dał wyraz w Rozdziale VIII ust. 3 SIWZ.
Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy skład
orzekający uznał, że Odwołujący uchybił obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium do
upływu terminu składania ofert, bowiem – wbrew wyraźnemu wymogowi SIWZ – nie złożył
oryginału tego dokumentu. W istocie, w ocenie Izby, trudno w ogóle nazwać załączoną do
oferty gwarancję ubezpieczeniową nr 998-A-557213 z dnia 29 lutego 2016 r. dokumentem.
Bardziej właściwe byłoby określenie „projekt dokumentu”, ponieważ – jak trafnie wskazywał
Zamawiający – pojęcie dokumentu co do zasady związane jest z własnoręcznym podpisem,
którego na gwarancji nie złożono.
W konsekwencji za chybione należało uznać wywody odwołania koncentrujące się na
wykazywaniu braku sankcji nieważności
w przypadku niepodpisania gwarancji
ubezpieczeniowej, ponieważ Zamawiający w ogóle nie powoływał się na taką okoliczność.
Nie można wykluczyć, że pomiędzy Odwołującym, a ubezpieczycielem zawarta została
umowa gwarancji ubezpieczeniowej, którą potwierdzać miał „dokument” gwarancji załączony
do oferty Odwołującego. Co istotne, nie został on jednak złożony w przewidzianej przez
Zamawiającego formie, co Odwołujący notabene przyznał na str. 4 odwołania niezasadnie tą
okoliczność bagatelizując. Odróżnić bowiem należy ustanowienie wadium, w przedmiotowej
sprawie realizowane przez zawarcie stosownej umowy, od wniesienia wadium rozumianego
jako złożenie dokumentu mającego potwierdzać pierwszą z wymienionych okoliczności.
W konsekwencji, Zamawiający – dokonując oceny oferty Odwołującego – nie mógł w świetle
ujawnionego braku gwarancji uznać, że złożona mu oferta została w sposób prawidłowy
zabezpieczona wadium, co aktualizowało po jego stronie obowiązek wykluczenia
Odwołującego z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Odnosząc się natomiast do załączonego do odwołania wyroku Izby w sprawie
o sygn. akt: KIO 609/11 skład orzekający uznał, że Odwołujący pominął istotną okoliczność
stanu faktycznego, która legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby w przywołanym postępowaniu
odwoławczym. W komentowanej sprawie zamawiający wystąpił do wystawcy gwarancji
o potwierdzenie jej ważności i skuteczności, w rezultacie czego oświadczenie takie uzyskał,
a mimo to wykluczył wykonawcę, który następnie wniósł odwołanie.
W niniejszej sprawie Odwołujący przejawiał bierną postawę oczekując od
Zamawiającego podjęcia stosownych działań mających sprowadzać się do wystąpienia do
ubezpieczyciela, co zostało wyartykułowane na str. 3 odwołania.
W związku z powyższym wskazać Odwołującemu należy, że zamawiający,
w odniesieniu do dokumentów potwierdzających wniesienie wadium, pozbawiony jest nie
tylko możliwości wzywania o ich uzupełnienie, czy wyjaśnienie ich treści (argument z art. 26
ust. 3 i 4 Pzp), ale również samodzielnego prowadzenia wyjaśnień z podmiotami innymi niż
wykonawca. Podkreślenia wymaga, że kompetencje zamawiającego do prowadzenia
własnych ustaleń muszą wynikać z przepisów prawa. Tytułem przykładu można wskazać na
przepis § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) uprawniający zamawiającego do
zwrócenia się bezpośrednio do określonych podmiotów w celu potwierdzenia okoliczności
związanych z realizacją wykazywanego przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamówienia.
Zdaniem Izby, gdyby poszukiwać podmiotu, na którym ciążył obowiązek wystąpienia
do ubezpieczyciela, to należałoby uznać, że był to Odwołujący, na nim bowiem
w postępowaniu odwoławczym spoczywał ciężar udowodnienia braku podstaw do
wykluczenia. Nie mogło odnieść skutku odwoływanie się do argumentacji, że Zamawiający
nie udowodnił okoliczności niewłaściwego wniesienia wadium, ponieważ dokonał oceny w
oparciu o przedstawione mu informacje, a skoro – jak wskazano – nie miał ani obowiązku,
ani możliwości występowania w tym zakresie o jakiekolwiek dalsze wyjaśnienia, to nie
sposób twierdzić, że powinien on przedstawić jeszcze jakieś inne dowody na potwierdzenie
tezy o zasadności wykluczenia Odwołującego.
Przeszkód w uwzględnieniu odwołania należało upatrywać również w przepisie art.
192 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowiącym o rodzajach rozstrzygnięć w przypadku uwzględnienia
odwołania. Przychylenie się do stanowiska Odwołującego spowodować musiałoby nie tylko
unieważnienie jego wykluczenia i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ale
również nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
z ubezpieczycielem, czego Izba – działając w granicach przepisów prawa powszechnie
obowiązującego – zrobić nie może.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 74 w zw. z art. 78 § 1 w zw. z art. 73 § 1 K.c. oraz art. 9 ust. 1, art. 91 ust. 1
i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, wobec czego odwołanie oddaliła, o czym orzeczono w pkt 1
sentencji wyroku.
Zupełnie niezrozumiały był natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 98 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem w jej przepisach nie ma takiej jednostki redakcyjnej,
zaś art. 98 Pzp odnosi się do obowiązków sprawozdawczych zamawiającego.
Wychodząc z założenia, że Odwołujący miał na myśli przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stwierdzić należy, że nie miałby on zastosowania w niniejszej sprawie, jako że odnosi się do
niezgodności treści oferty (zobowiązania wykonawcy) z SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy §
5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 388/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Mława prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa budynku zaplecza szatniowo-sanitarnego na terenie MOSIR
w Mławie” (znak sprawy: WRI.271.3.2016.DN), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 lutego 2016 r. pod numerem 15089-2016.
W dniu 8 marca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Domex sp. z o.o. z siedzibą w Żurominie oraz
o wykluczeniu wykonawcy C. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. C.
Usługi Budowlane REMIRENT z siedzibą w Ciechanowie na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp.
Wykluczony wykonawca (dalej: „Odwołujący”), w dniu 16 marca 2016 r., wniósł do
Prezesa Izby odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegających
na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 74 w zw. z art. 78 § 1 w zw. z art. 73 § 1 K.c. oraz art. 9 ust. 1 Pzp przez
uznanie, że brak podpisu na gwarancji ubezpieczeniowej powoduje jej
nieważność, a przepisy szczególne nie nakładają obowiązku złożenia tego
dokumentu w formie pisemnej pod rygorem nieważności, przez co oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu,
2. art. 98 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, iż zachodzą przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego, podczas gdy faktycznie przesłanki takie nie wystąpiły,
3. art.
91
ust.
1
Pzp
przez
dokonanie
wyboru
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane Domex sp. z o.o. z siedzibą w Żurominie jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą najlepszą,
która powinna zostać wybrana,
4. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wniósł gwarancji
wadialnej oraz przez niewykazanie tej okoliczności przez Zamawiającego na
którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu, co doprowadziło do
niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego.
Mając na uwadze przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3. powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
a nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa według norm przepisanych.
Odwołujący podał, że do złożonej oferty załączył gwarancję wadialną nr 998-A-
557213, która nie została podpisana. Mając na uwadze tą okoliczność Zamawiający
wykluczył go z Postępowania i odrzucił jego ofertę.
Odwołujący oświadczył, że takie działanie było nieuprawione i doprowadziło do
naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązujących, w tym w szczególności
przepisów Pzp i K.c.
Stwierdził również, że ciężar wykazania niewłaściwego wniesienia wadium spoczywa
na Zamawiającym. Powinien był on, w celu weryfikacji złożonej gwarancji ubezpieczeniowej,
wystąpić do ubezpieczyciela UNIQUA celem ustalenia czy złożona gwarancja wadialna jest
ważna i obejmuje ochroną zdarzenia wymienione w jej treści, co nie zostało uczynione.
Zasygnalizował przy tym, że na tle analogicznego stanu faktycznego zapadł wyrok Izby
z dnia 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 609/11) uwzględniający odwołanie.
Odwołujący wskazał, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej
umowy należą do czynności ubezpieczeniowych wymienionych w art. 4 ust 7 pkt 1 ustawy
o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Do gwarancji ubezpieczeniowej
zastosowanie mają także przepisy K.c., w tym w szczególności art. 805 § 1 K.c. oraz art. 808
§ 1 K.c. Do zawarcia umowy ubezpieczenia dochodzi w chwili złożenia oferty przez
ubezpieczającego i jej przyjęcia przez zakład ubezpieczeń. Zawarcie umowy ubezpieczenia
nie jest obwarowane rygorami związanymi z zachowaniem odpowiedniej formy.
Dokument gwarancji stanowi jedynie dowód zawarcia umowy, który należy oceniać według
art. 74 K.c. Przepis ten natomiast stanowi, iż zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru
nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze
dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania
czynności. Przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone
jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej. Brak jest więc mowy o tym,że niezachowanie
formy
pisemnej
miałoby
powodować
nieważność
czynności.
Zasygnalizował również, że brak złożenia podpisu pod gwarancją ubezpieczeniową,
prowadzi do wniosku, iż w przedmiotowej sprawie nie została zachowana jedynie forma
pisemna tego dokumentu. Wynika to z faktu, iż art. 14 Pzp odsyła do przepisów K.c. W
związku z tym należy mieć na uwadze art. 78 § 1 K.c., który stanowi, że zachowanie formy
pisemnej wymaga złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia. Brak podpisu na gwarancji ubezpieczeniowej prowadzi więc do wyżej
wspominanych wniosków.
Zdaniem Odwołującego niezachowanie formy pisemnej w przypadku gwarancji
ubezpieczeniowej nie oznacza, iż jest ona nieważna. Wynika to z art. 73 § 1 i 2 K.c.,
gdzie ustawodawca wskazał, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę
pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy,
gdy ustawa przewiduje rygor nieważności oraz jeżeli ustawa zastrzega dla czynności
prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest
nieważna. Nie dotyczy to jednak wypadków, gdy zachowanie formy szczególnej jest
zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej. Tak więc mając
na uwadze powyższy zapis należałoby dojść do wniosku, że nieważność czynności w
postaci złożenia niepodpisanej gwarancji ubezpieczeniowej musiałaby wynikać z przepisu
ustawy, który by taką sankcję przewidywał, tymczasem przepisu takiego brak. Także przepis
art. 9 ust. 1 Pzp nie daje podstawy do uznania czynności Odwołującego za nieważną.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
W jego ocenie rozstrzygnięcia wymaga kwestia gwarancji ubezpieczeniowej
nr 998-A-557213 z dnia 29 lutego 2016 r. złożonej z pieczątka wystawcy (gwaranta),
jednak bez jego podpisu. Z tego powodu Zamawiający odmówił gwarancji waloru dokumentu
i wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, uznając,że wykonawca nie złożył wadium do upływu terminu składania ofert. Jednocześnie na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy uznał za odrzuconą.
Podkreślił, że zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia,
z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy
pisemnej. Stosownie do art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy K.c.,
jeżeli przepisy Pzp nie stanowią Inaczej. Zgodnie z art. 78 § 1 K.c. do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów
obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron,
lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest
przez nią podpisany.
Zamawiający dodał, że w niniejszej sprawie należy przywołać również art. 6 K.c.,
zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne. Podał, że zgodnie z poz. VIII pkt 3 SIWZ postawił wymóg, że:
„[…] wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych łub
gwarancji ubezpieczeniowych należy złożyć w oryginale w ofercie[…]”.
Stwierdził, że forma pisemna dokumentu nierozłącznie wiąże się z własnoręcznym
podpisem osoby, która wyraziła wolę w treści dokumentu. Oryginał dokumentu można
zdefiniować jako przedmiot materialny, na którym utrwalono oświadczenie woli w postaci
znaków graficznych. Własnoręczny podpis wystawcy na dokumencie nadaje mu walor
dokumentu oryginalnego.
Podkreślił, że ustawodawca nie uzależnił podstawy wykluczenia od istnienia wadium
w ogóle, ale od tego, czy zostało wniesione do zamawianego do upływu terminu składania
ofert. Tym samym nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale
nie złożył prawidłowego dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania nim,
to nie można uznać, że wadium zostało wniesione. Istotą wadium jest bowiem
zabezpieczenie interesów zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tym samym przy ocenie skuteczności wniesienia wadium nie można kierować
się względami słuszności, czy też jedynie koniecznością odformalizowania postępowania.
Uznanie, że wystarczającą jest gwarancja bez podpisu wystawcy, niemająca postaci
dokumentu, zagrażałoby interesom zamawiającego, gdyby bowiem zamawiający dokonał
wyboru takiego wykonawcy, a on odmówił zawarcia umowy, to byłby pozbawiony
zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę. Ubezpieczyciel z łatwością mógłby odmówić
wypłaty kwoty gwarancyjnej, a zamawiający, stosownie do art. 74 § 1 K.c., w razie sporu nie
mógłby wnieść o dopuszczenie dowodów ze świadków ani dowodu z przesłuchania stron na
okoliczność zawarcia umowy ubezpieczenia, przez co nie udowodniłby istnienia roszczenia.
Zamawiający zaznaczył, że z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego
wniesienia
musi
dawać
mu
pewność,że
będzie
mógł
zatrzymać
wadium
(zrealizować gwarancję ubezpieczeniową) w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i
5 Pzp. Gwarant ma natomiast prawo, w celu zrealizowania gwarancji wadialnej, żądania od
beneficjenta (zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i prawo
odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie niepodpisanej gwarancji wadialnej, gdyż nie
jest ona dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma zatem prawo zażądać w SIWZ
wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania
w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium. Taką pewność daje
zamawiającemu tylko złożenie wraz z ofertą podpisanego oryginału dokumentu gwarancji
wadialnej. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do
ubezpieczyciela o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że niepodpisany dokument
gwarancji wadialnej jest wystarczający dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie
oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium
niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia
podnosząc zarzut braku istnienia zobowiązania) i narazić zamawiającego na odmowę
wypłaty kwoty zabezpieczenia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, brak jest w Pzp
podstawy prawnej do zwracania się do ubezpieczyciela o złożenie takiego oświadczenia.
Zgodnie z cytowanym wyżej art. 6 K.c., ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. W związku z tym to na wykonawcy, jako podmiocie
składającym ofertę, ciąży obowiązek udowodnienia swojej wiarygodności przez złożenie
dokumentu wadialnego, zgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz według zasad wynikających z przepisów Pzp i K.c.
Zamawiający zauważył ponadto, że dokumenty składane wraz z ofertą w celu
potwierdzenia wniesienia wadium nie są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
a ich treść nie podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Dokumentów składanych
wraz ofertą w celu potwierdzenia wniesienia wadium w formach, o których mowa
w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, nie można również uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Na rozprawie Zamawiający podtrzymał przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący był legitymowany do skorzystania ześrodka ochrony prawnej, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego
i zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na ich podstawie uznała, że stan
faktyczny przedstawiony przez strony nie był sporny. Rozstrzygnięcia wymagała jedynie
kwestia skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, pod którą nie
został złożony podpis.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Punktem wyjścia dla dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie, że gwarancja
ubezpieczeniowa, poza wskazaniem w przepisach ustawy o działalności ubezpieczeniowej
i reasekuracyjnej, że jej udzielenie (zawieranie umów gwarancji) stanowi czynność
ubezpieczeniową (vide art. 4 ust. 7 pkt 1 przywołanego aktu normatywnego),
stanowiącą przejaw działalności ubezpieczeniowej (art. 4 ust. 1), nie została uregulowana
ani w przepisach K.c., ani w Pzp. W konsekwencji Odwołujący trafnie zauważył, że nie
przewidziano dla niej formy pisemnej, którą przyjęło się jednak stosować w praktyce.
Wspomniana praktyka wystawiania gwarancji w formie pisemnej ma na gruncie
zamówień publicznych doniosłe znaczenie nie tylko z uwagi na statuowaną przepisem
art. 9 ust. 1 Pzp zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ale ze względu na rolę samego wadium w takim postępowaniu. Ma ono zabezpieczać
interesy zamawiającego przed ogólnie pojętymi nierzetelnymi wykonawcami, wobec czego
zarówno treść dokumentów składanych na dowód wniesienia wadium, jak również ich forma
nie mogą budzić wątpliwości. Innymi słowy – wniesienie wadium pozostawać musi poza
sferą domniemań dotyczących jego skuteczności. Należy mieć również na uwadze, że
zachowanie formy pisemnej dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium
sprzyja pewności obrotu, zważywszy zwłaszcza na okoliczność, że zamawiający nie jest
stroną umowy, której zawarcie dokument gwarancji ma potwierdzać, a jedynie podmiotem
uprawnionym z tego dokumentu. W konsekwencji postanowienia SIWZ często wskazują na
obowiązek załączenia do ofert oryginałów dokumentów wadialnych, czemu w przedmiotowej
sprawie Zamawiający dał wyraz w Rozdziale VIII ust. 3 SIWZ.
Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy skład
orzekający uznał, że Odwołujący uchybił obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium do
upływu terminu składania ofert, bowiem – wbrew wyraźnemu wymogowi SIWZ – nie złożył
oryginału tego dokumentu. W istocie, w ocenie Izby, trudno w ogóle nazwać załączoną do
oferty gwarancję ubezpieczeniową nr 998-A-557213 z dnia 29 lutego 2016 r. dokumentem.
Bardziej właściwe byłoby określenie „projekt dokumentu”, ponieważ – jak trafnie wskazywał
Zamawiający – pojęcie dokumentu co do zasady związane jest z własnoręcznym podpisem,
którego na gwarancji nie złożono.
W konsekwencji za chybione należało uznać wywody odwołania koncentrujące się na
wykazywaniu braku sankcji nieważności
w przypadku niepodpisania gwarancji
ubezpieczeniowej, ponieważ Zamawiający w ogóle nie powoływał się na taką okoliczność.
Nie można wykluczyć, że pomiędzy Odwołującym, a ubezpieczycielem zawarta została
umowa gwarancji ubezpieczeniowej, którą potwierdzać miał „dokument” gwarancji załączony
do oferty Odwołującego. Co istotne, nie został on jednak złożony w przewidzianej przez
Zamawiającego formie, co Odwołujący notabene przyznał na str. 4 odwołania niezasadnie tą
okoliczność bagatelizując. Odróżnić bowiem należy ustanowienie wadium, w przedmiotowej
sprawie realizowane przez zawarcie stosownej umowy, od wniesienia wadium rozumianego
jako złożenie dokumentu mającego potwierdzać pierwszą z wymienionych okoliczności.
W konsekwencji, Zamawiający – dokonując oceny oferty Odwołującego – nie mógł w świetle
ujawnionego braku gwarancji uznać, że złożona mu oferta została w sposób prawidłowy
zabezpieczona wadium, co aktualizowało po jego stronie obowiązek wykluczenia
Odwołującego z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Odnosząc się natomiast do załączonego do odwołania wyroku Izby w sprawie
o sygn. akt: KIO 609/11 skład orzekający uznał, że Odwołujący pominął istotną okoliczność
stanu faktycznego, która legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby w przywołanym postępowaniu
odwoławczym. W komentowanej sprawie zamawiający wystąpił do wystawcy gwarancji
o potwierdzenie jej ważności i skuteczności, w rezultacie czego oświadczenie takie uzyskał,
a mimo to wykluczył wykonawcę, który następnie wniósł odwołanie.
W niniejszej sprawie Odwołujący przejawiał bierną postawę oczekując od
Zamawiającego podjęcia stosownych działań mających sprowadzać się do wystąpienia do
ubezpieczyciela, co zostało wyartykułowane na str. 3 odwołania.
W związku z powyższym wskazać Odwołującemu należy, że zamawiający,
w odniesieniu do dokumentów potwierdzających wniesienie wadium, pozbawiony jest nie
tylko możliwości wzywania o ich uzupełnienie, czy wyjaśnienie ich treści (argument z art. 26
ust. 3 i 4 Pzp), ale również samodzielnego prowadzenia wyjaśnień z podmiotami innymi niż
wykonawca. Podkreślenia wymaga, że kompetencje zamawiającego do prowadzenia
własnych ustaleń muszą wynikać z przepisów prawa. Tytułem przykładu można wskazać na
przepis § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) uprawniający zamawiającego do
zwrócenia się bezpośrednio do określonych podmiotów w celu potwierdzenia okoliczności
związanych z realizacją wykazywanego przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamówienia.
Zdaniem Izby, gdyby poszukiwać podmiotu, na którym ciążył obowiązek wystąpienia
do ubezpieczyciela, to należałoby uznać, że był to Odwołujący, na nim bowiem
w postępowaniu odwoławczym spoczywał ciężar udowodnienia braku podstaw do
wykluczenia. Nie mogło odnieść skutku odwoływanie się do argumentacji, że Zamawiający
nie udowodnił okoliczności niewłaściwego wniesienia wadium, ponieważ dokonał oceny w
oparciu o przedstawione mu informacje, a skoro – jak wskazano – nie miał ani obowiązku,
ani możliwości występowania w tym zakresie o jakiekolwiek dalsze wyjaśnienia, to nie
sposób twierdzić, że powinien on przedstawić jeszcze jakieś inne dowody na potwierdzenie
tezy o zasadności wykluczenia Odwołującego.
Przeszkód w uwzględnieniu odwołania należało upatrywać również w przepisie art.
192 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowiącym o rodzajach rozstrzygnięć w przypadku uwzględnienia
odwołania. Przychylenie się do stanowiska Odwołującego spowodować musiałoby nie tylko
unieważnienie jego wykluczenia i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ale
również nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
z ubezpieczycielem, czego Izba – działając w granicach przepisów prawa powszechnie
obowiązującego – zrobić nie może.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 74 w zw. z art. 78 § 1 w zw. z art. 73 § 1 K.c. oraz art. 9 ust. 1, art. 91 ust. 1
i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, wobec czego odwołanie oddaliła, o czym orzeczono w pkt 1
sentencji wyroku.
Zupełnie niezrozumiały był natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 98 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem w jej przepisach nie ma takiej jednostki redakcyjnej,
zaś art. 98 Pzp odnosi się do obowiązków sprawozdawczych zamawiającego.
Wychodząc z założenia, że Odwołujący miał na myśli przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stwierdzić należy, że nie miałby on zastosowania w niniejszej sprawie, jako że odnosi się do
niezgodności treści oferty (zobowiązania wykonawcy) z SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy §
5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
- Sygn. akt KIO 340/16, KIO 341/16 z dnia 2016-03-29
- Sygn. akt KIO 367/16 z dnia 2016-03-26
- Sygn. akt KIO 384/16 z dnia 2016-03-25
- Sygn. akt KIO 366/16 z dnia 2016-03-25
