rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-31
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-31
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 396/16
KIO 396/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2016 r. przez wykonawcę ANDRA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Teatr Narodowy w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2016 r. przez wykonawcę ANDRA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Teatr Narodowy w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – Teatrowi
Narodowemu w Warszawie – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ANDRA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Teatr Narodowy w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ANDRA Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Teatru Narodowego w Warszawie na rzecz ANDRA
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 396/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Teatr Narodowy w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie maszynowni chłodu w
Teatrze Narodowym.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 18 marca 2016 roku wykonawca ANDRA Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie od:
1.
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimoże jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) jako
oferta równoważna, co zamawiający sam potwierdził, uwzględniając w całości poprzednie
odwołanie odwołującego (KIO 91/16), a także wskazując to wprost w treści pisma z dnia 8
marca 2016 r.
co stanowi naruszenie art. 82 ust 3 ustawy P.z.p., a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.;
2.
zaniechania czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty,
pomimo, że zamawiający miał wątpliwości, które odwołujący bez problemu mógł rozwiać, co
nie wymagałoby zmiany, czy też uzupełnienia oferty,
co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.;
3.
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co
stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.,
4.
czynności zamawiającego, polegającej na ponownym unieważnieniu postępowania
pomimo braku podstawy faktycznej prawnej do takiego działania,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w z w. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. oraz art. 17 ust.
3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168, dalej: „ustawa o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych").
Z powyższych względów odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4)
w razie stwierdzenia takiej potrzeby, wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści oferty,
5)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
2. włączenie do materiału sprawy dokumentacji sprawy o sygn. akt KIO 91/16;
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że jest podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego
zamówienia. W wyniku działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący został pozbawiony
możliwości dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto,
na skutek wskazanych w treści odwołania czynności i zaniechań czynności zamawiającego,
odwołujący może ponieść szkodę rozumianą jako szkoda majątkowa, ponieważ nie uzyska
niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż dnia 8 marca 2016 r. zamawiający
poinformował go o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z
treścią s.i.w.z.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający po raz drugi odrzucił ofertę odwołującego jako
niezgodną z s.i.w.z.. Pierwszego odrzucenia, dokonano pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. W
jego treści wskazano uzasadnienie zgodnie z którym zamawiający stwierdził, że w jego
ocenie:
„Wykonawca zaoferował agregat wody lodowej - Chillera RTWD 140 HE Ton Water-Cooled
firmy TRANE. Zaoferowane urządzenie posiada gorsze parametry niż urządzenie wymagane
przez Zamawiającego: wyższy spadek ciśnienia po stronie glikolowej jak również po stronie
wodnej."
W reakcji na powyższe, odwołujący złożył odwołanie od decyzji zamawiającego
(sygn. akt KIO 91/16), treścią którego zażądał unieważnienia czynności odrzucenia
odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 3 lutego 2016 r. zamawiający poinformował odwołującego, że
uwzględnia odwołanie z dnia 29 stycznia 2016 r. Uwzględnienie nie zawierało żadnych
wyłączeń, co oznacza, że zamawiający dokonał uwzględnienia odwołania w całości.
W zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania jej
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, odwołujący podniósł, co następuje:
Zgodnie z pkt 13.2. s.i.w.z., w opisie sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał,że:
„Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Załącznika nr 4 do SIWZ - „KOSZTORYS
OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" oraz kalkulacji własnej -
dotyczącej przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 3.2. SIWZ".
Z treści ww. pkt 3.2. s.i.w.z. wynika, że:
„Przed prowadzeniem prac instalacyjnych w pomieszczeniu maszynowni chłodu należy:
a)
naprawić fundamenty, na których będą stały urządzenia;
b)
naprawić wpusty i posadzkę wraz z pomalowaniem jej farbą epoksydową;
c)ściany i sufit pomalować na jasny kolor, a do wysokości 2 m wykonać lamperię z
farby olejnej;
d)
udrożnić kanalizację".
Niezależnie od powyższego, w pkt 7.4 s.i.w.z. lit. c, zamawiający opisał, że wraz z
ofertą należy mu przedstawić:
„Wypełniony „KOSZTORYS OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" -
Załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie przewidział odrębnego załącznika pod
nazwą „Kalkulacja własna". Nie wymagał również, aby do wzoru kosztorysu ofertowego
dodawać dodatkową pozycję pod tą nazwą - brak było odrębnego wiersza, odrębnej tabeli
itp. Co więcej, w toku postępowania odwołujący zadał zamawiającemu pytania
doprecyzowujące powyższą kwestię.
Na pytanie nr 2 o treści:
„Załącznik Nr 4 do SIWZ zawiera kosztorys ofertowy dla robót instalacyjnych sanitarnych.
Zakres kosztorysu jest niepełny tak ilościowo jak i pozycyjnie w stosunku do
przedstawionego projektu. Czy oferta Wykonawcy powinna się ograniczać do zakresu
przedstawionego w kosztorysie, czy też powinna zawierać zakres prac niezbędny do
wykonania projektu?",
pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Oferta wykonawcy musi zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określony
w SIWZ.".
Zamawiający nie określił jednak, w jakiej formie chciałby otrzymać ww. informacje.
Czy życzy sobie odrębnego załącznika, czy zapewnienia, że cena wynikająca z kosztorysu
uwzględnia również kalkulację własną, itp. Brak było jakichkolwiek oczekiwań w tym
zakresie, czy też wytycznych, na podstawie których wykonawcy mogliby ustalić intencje
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że uwzględnił w cenie swojej oferty wszystkie czynniki i
okoliczności związane z wykonaniem wszystkich elementów zamówienia wymienionych w
pkt 3.2 s.i.w.z., przewidując również składniki takie jak np. koszty bezpośrednie i pośrednie
wykonania zamówienia, koszty pracy, budżet ryzyka, zysk itp. Rozkładają się one
(proporcjonalnie) na wszystkie pozycje wskazane w kosztorysie, którego wzór stanowił
załącznik nr 4 do s.i.w.z.
W zakresie zarzutu niezgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia,
odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią s.i.w.z. przedmiotem zamówienia było wykonanie
maszynowni chłodu w Teatrze Narodowym. Szczegółowy opis zamówienia został
przedstawiony w załącznikach do s.i.w.z., w tym w załączniku nr 1 zawierającym projekt
wykonawczy instalacji sanitarnych.
Treścią pierwszego odwołania odwołujący wykazał, że złożona przez niego oferta jest
ofertą równoważną do wymagań opisanych w treści s.i.w.z., co zamawiający przyznał
uwzględniając odwołanie, lecz również w treści pisma z dnia 8 marca 2016 r., zawierającego
ponowne odrzucenie odwołującego, wskazując że:
„Wykonawca zaoferował, jako urządzenie równoważne, agregat wody lodowej firmy TRANE
numer modelu RTWD 140 HE Ln. Zaproponowane urządzenie spełnia wymagania stawiane
urządzeniu równoważnemu"
Odwołujący podkreślił, że zamawiający jednoznacznie wskazał, że zaproponowane
przez niego urządzenie spełnia wymagania stawiane urządzeniu równoważnemu. A skoro
tak, to jest zgodne z treścią s.i.w.z. Tym samym oferta odwołującego powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Tymczasem zamawiający uznał, że:
„Natomiast zmiana polegająca na zastosowaniu agregatu TRANE wpływa na prawidłowość
pracy układu glikolowego i nie można jej dokonać bez ponownego doboru pomp i
ponoszenia dodatkowych stałych kosztów eksploatacyjnych, jakimi są zwiększenie poboru
energii elektrycznej pomp" - co stwierdził we wnioskach biegły Pan J. Z."
Odwołujący wskazał, że treść s.i.w.z. w żadnym miejscu nie odnosiła się do wymagań
w zakresie pracy układu glikolowego. Jest to wymaganie nowe, nieznane na etapie
poprzedzającym składanie ofert. Szczegółowe wymagania, które odwołujący przyjął jako
minimalne i konieczne dla potwierdzenia równoważności swojej oferty, a jednocześnie
gwarantujące pełną funkcjonalność oferowanego produktu, zawarto w punkcie 1.3 załącznika
nr 1 do s.i.w.z. (Transport i montaż urządzeń). Odwołujący posłużył się tymi parametrami,
przygotowując dołączoną do oferty tabelę wykazującą faktyczną równoważność urządzenia
TRANE.
Odwołujący zaznaczył, że - porównując obydwa urządzenia - w żadnym wypadku nie
należy porównywać zapotrzebowania na energię na podstawie poszczególnych elementów
składowych urządzenia. Całkowite zapotrzebowanie na energię elektryczna w przypadku
urządzenia zaproponowanego przez firmę odwołującego jest znacznie niższe niż urządzenia
porównawczego, którego karta katalogowa stanowiła załącznik do s.i.w.z. (załącznik nr 1 do
S1WZ, część II pkt.1.1). Odwołujący podkreślił, że zaoferowane przez niego rozwiązanie jest
rozwiązaniem równoważnym, tak więc nie stanowi przeniesienia wymogów zamawiającego
wg metody 1:1, a inną (równoważną) metodą osiągnięcia założonych przez zamawiającego
celów.
W ocenie odwołującego, powyższe nie powinno jednak mieć znaczenia dla oceny
zgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z., ponieważ to wydajność chłodnicza, a
więc główna i najważniejsza cecha agregatu chłodniczego jest kluczowym parametrem, który
powinien być oceniany (pkt 1 ww. tabeli). Zamawiający w żadnym miejscu w s.i.w.z. nie
określił jakiego, maksymalnego poboru energii oczekuje dla rozwiązania równoważnego.
Tym bardziej nie stawiał żadnych wymogów związanych z praca układu glikolowego.
W zakresie zarzutu braku udowodnienia zamawiającemu możliwości zastosowania w
urządzeń i materiałów zamiennych, odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią załącznika nr 1
do s.i.w.z., w rozdziale 7 (Uwagi końcowe), pkt 3 zamawiający wskazał, że:
,,Wykonawcy przysługuje prawo zastąpienia podanych w projekcie elementów i urządzeń
przez materiały / urządzenia nie gorszej jakości,, o co najmniej równoważnych parametrach
technicznych. Wykonawca proponujący urządzenia i materiały zamienne jest odpowiedzialny
za sprawdzenie możliwości ich zastosowania w obiekcie pod każdym względem, między
innymi: wymiarów, ciężaru, sposobu transportu, montażu, podłączeń, parametrów zasilenia
energetycznego, sterowania itp. przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia i
kwalifikacje. W przypadku wprowadzonych zmian Wykonawca ponosić będzie pełną
odpowiedzialność za funkcjonowanie systemu, istotne zmiany w projekcie mogą być
wprowadzone wyłącznie za zgodą projektanta i Inwestora".
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dokumentacji postępowania brak było wymogu, aby
przedstawiać stosowną analizę zamawiającemu. Twierdzenia zamawiającego, iż:
„Wykonawca nie udowodnił Teatrowi możliwości zastosowania w obiekcie urządzeń i
materiałów zamiennych (...) - na co zwrócił uwagę Biegły w opinii technicznej stwierdzając,
ze „oferta powinna zawierać całościową analizę wymiany agregatów z uwzględnieniem
oporów miejscowych w układzie hydraulicznym i poboru prądu elektrycznego. Analiza
powinna zostać potwierdzona przez osobę posiadającą stosowne kwalifikacje zawodowe (...)
Wymiana agregatów bez sprawdzenia możliwości pracy w zaprojektowanych układach
chłodniczych może spowodować, że w okresie największego zapotrzebowania na chłód
(przy wysokiej temperaturze zewnętrznej) nie spełni stawianych wymagań",
nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania, ponieważ brak było wymogów na
które powołuje się biegły.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego unieważnienia postępowania, odwołujący
podniósł, że pismem z 8 marca 2016 r. zamawiający poinformował go o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., w związku z brakiem ważnych
ofert.
W ocenie odwołującego powyższe nie ma potwierdzenia faktycznego i prawnego w
przedmiotowym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego nie powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z., a tym samym powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Tymczasem zgodnie z podstawą unieważnienia powołaną przez
zamawiającego, do unieważnienia postępowania mogłoby dojść wyłącznie w przypadku,
gdyby w przedmiotowej sprawie nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2016 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że w pkt. 13.1 s.i.w.z. wyraźnie określił sposób obliczenia
ceny oferty:
"Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Załącznika nr 4 do SIWZ - "KOSZTORYS
OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" oraz kalkulacji własnej -
dotyczącej przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 3.2."
Zamawiający wskazał, że odwołujący miał świadomość, że Załącznik nr 4 do s.i.w.z. -
Kosztorys ofertowy - nie obejmuje wszystkich niezbędnych pozycji objętych przedmiotem
zamówienia. Świadczy o tym pytanie, jaki zadał zamawiającemu odnośnie do zawartości
Załącznika nr 4 o treści:
„Załącznik Nr 4 do SIWZ zawiera kosztorys ofertowy dla robót instalacyjnych
sanitarnych. Zakres kosztorysu jest niepełny tak ilościowo jak i pozycyjnie w stosunku do
przedstawionego projektu. Czy oferta Wykonawcy powinna się ograniczać do zakresu
przedstawionego w kosztorysie, czy też powinna zawierać zakres prac niezbędny do
wykonania projektu?",
na które pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Oferta wykonawcy musi zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określony
w SIWZ.".
Zamawiający wskazał, iż - udzielając powyższej odpowiedzi - potwierdził to, co
wynika z pkt 13.1 s.i.w.z, tzn., że oferent, obliczając cenę oferty, powinien wycenić wszystkie
elementy składające się na przedmiot zamówienia. Nie może ograniczyć się tylko do wyceny
pozycji wskazanych w Kosztorysie ofertowym, skoro jest on niepełny. Zamawiający wskazał,że obliczenie ceny musi obejmować kalkulację własną dotyczącą przedmiotu zamówienia, o
którym mowa w pkt. 3.2. s.i.w.z., ponieważ przedmiot ten nie jest objęty Kosztorysem
ofertowym.
Zamawiający wyjaśnił, że nie narzucił wykonawcom szczególnej formy
przedstawienia kalkulacji własnej. Wbrew sugestiom odwołującego nie musiała ona
koniecznie stanowić odrębnego załącznika pod nazwą "Kalkulacja własna". Zamawiający nie
wymienił kalkulacji własnej jako osobnego dokumentu składanego wraz z ofertą. Wykonawcy
mogli sporządzić tę kalkulację w sposób dowolny, np. zamieścić ją w formularzu ofertowym.
Nie oznacza to jednak, że wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawienia takiej kalkulacji.
Wykonawcy powinni byli przedstawić co najmniej wyliczenie kosztów za wykonanie zakresu
przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu braku wykazania równoważności, zamawiający wskazał, że
odwołujący zaoferował pompy, które nie zapewniają prawidłowej pracy agregatu wody
lodowej TRANE RTWD 140 HE. W pozycji 31 kosztorysu ofertowego odwołujący wskazał
pompy IN-LINE typu IL-E 100/160-18, 5/2-R1-S1, powielając w tym zakresie projekt
wykonawczy oraz kosztorys sporządzony przez zamawiającego. Powyższe pompy były
jednak zaprojektowane pod agregaty wody lodowej DAIKIN EWWS450J-SS, tj. wydajność
pomp była dostosowana do spadku ciśnienia na skraplaczu dla wskazanego agregatu - 17
kPa. Tymczasem, w przypadku zaoferowanego przez odwołującego agregatu wody lodowej
TRANE RTWD 140 HE, spadek ciśnienia na skraplaczu jest kilkukrotnie wyższy niż w
przypadku agregatu DAIKIN EWWS450J - SS i wynosi 63,7 kPa. Powoduje to, że czynnik
chłodzący przepływający przez skraplacz (glikol) nie będzie przepływał pod odpowiednim
ciśnieniem. W konsekwencji zaoferowany agregat wody lodowej TRANE RTWD 140 HE nie
będzie działał poprawnie i nie osiągnie wymaganych przez zamawiającego parametrów, w
tym wydajności chłodniczej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 13.1. s.i.w.z., w opisie sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał,że:
„Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Załącznika nr 4 do SIWZ - „KOSZTORYS
OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" oraz kalkulacji własnej -
dotyczącej przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 3.2. SIWZ".
Z treści ww. pkt 3.2. s.i.w.z. wynika, że:
„Przed prowadzeniem prac instalacyjnych w pomieszczeniu maszynowni chłodu należy:
a)
naprawić fundamenty, na których będą stały urządzenia;
b)
naprawić wpusty i posadzkę wraz z pomalowaniem jej farbą epoksydową;
c)ściany i sufit pomalować na jasny kolor, a do wysokości 2 m wykonać lamperię z
farby olejnej;
d)
udrożnić kanalizację".
Niezależnie od powyższego, w pkt 7.4 s.i.w.z. lit. c, zamawiający opisał, że wraz z
ofertą należy mu przedstawić:
„Wypełniony „KOSZTORYS OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" -
Załącznik nr 4 do SIWZ.
W toku postępowania odwołujący zadał zamawiającemu pytanie o treści:
„Załącznik Nr 4 do SIWZ zawiera kosztorys ofertowy dla robót instalacyjnych sanitarnych.
Zakres kosztorysu jest niepełny tak ilościowo jak i pozycyjnie w stosunku do
przedstawionego projektu. Czy oferta Wykonawcy powinna się ograniczać do zakresu
przedstawionego w kosztorysie, czy też powinna zawierać zakres prac niezbędny do
wykonania projektu?",
Pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Oferta wykonawcy musi zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określony
w SIWZ.".
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył wypełniony załącznik nr 4, bez osobnej kalkulacji
własnej.
Szczegółowy opis zamówienia został przedstawiony w załącznikach do s.i.w.z., w tym
w załączniku nr 1 zawierającym projekt wykonawczy instalacji sanitarnych.
Zgodnie z pkt. 16.7 s.i.w.z., "zamawiający dopuszcza materiały i urządzenia
równoważne lub o wyższych parametrach niż materiały i urządzenia wyszczególnione w
Załączniku nr 1 i 2. Materiały i urządzenia równoważne lub wyższe muszą być w ofercie
wymienione z nazwy, a ciężar udowodnienia o zachowaniu parametrów wymaganych przez
Zamawiającego leży po stronie Wykonawcy składającego ofertę".
Odwołujący zaoferował, jako urządzenie równoważne, agregat wody lodowej firmy
TRANE numer modelu RTWD 140 HE Ln.
Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do s.i.w.z., w rozdziale 7 (Uwagi końcowe), pkt 3
zamawiający wskazał, że:
,,Wykonawcy przysługuje prawo zastąpienia podanych w projekcie elementów i urządzeń
przez materiały / urządzenia nie gorszej jakości,, o co najmniej równoważnych parametrach
technicznych. Wykonawca proponujący urządzenia i materiały zamienne jest odpowiedzialny
za sprawdzenie możliwości ich zastosowania w obiekcie pod każdym względem, między
innymi: wymiarów, ciężaru, sposobu transportu, montażu, podłączeń, parametrów zasilenia
energetycznego, sterowania itp. przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia i
kwalifikacje. W przypadku wprowadzonych zmian Wykonawca ponosić będzie pełną
odpowiedzialność za funkcjonowanie systemu, istotne zmiany w projekcie mogą być
wprowadzone wyłącznie za zgodą projektanta i Inwestora".
Pismem z dnia 8 marca 2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p. Zamawiający stwierdził, iż wykonawca zaoferował, jako urządzenie
równoważne, agregat wody lodowej firmy TRANE numer modelu RTWD 140 HE Ln.
Zaproponowane urządzenie spełnia wymagania stawiane urządzeniu równoważnemu.
Natomiast zmiana polegająca na zastosowaniu agregatu TRANE wpływa na prawidłowość
pracy układu glikolowego i nie można jej dokonać bez ponownego doboru pomp i
ponoszenia dodatkowych stałych kosztów eksploatacyjnych, jakimi są zwiększenie poboru
energii elektrycznej pomp - co stwierdził we wnioskach biegły Pan J. Z. Zamawiający
wskazał, iż odwołujący nie udowodnił Teatrowi możliwości zastosowania w obiekcie
urządzeń i materiałów zamiennych (...) - na co zwrócił uwagę Biegły w opinii technicznej
stwierdzając, ze „oferta powinna zawierać całościową analizę wymiany agregatów z
uwzględnieniem oporów miejscowych w układzie hydraulicznym i poboru prądu
elektrycznego. Analiza powinna zostać potwierdzona przez osobę posiadającą stosowne
kwalifikacje zawodowe (...) Wymiana agregatów bez sprawdzenia możliwości pracy w
zaprojektowanych układach chłodniczych może spowodować, że w okresie największego
zapotrzebowania na chłód (przy wysokiej temperaturze zewnętrznej) nie spełni stawianych
wymagań.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niedołączenia do niej kalkulacji własnej, Izba stwierdziła, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie wymagała od wykonawców dołączenia do oferty takowej kalkulacji. Nie
ulega wątpliwości, że wykonawcy obowiązani byli sporządzić taką kalkulację na potrzeby
dokonania wyceny przedmiotu zamówienia, niemniej jednak brak jest podstaw do przyjęcia,
iż kalkulacja taka winna stanowić załącznik do oferty. Wniosek taki nie wynika ani z treści
pkt. 13.1 s.i.w.z, ani też z kolejnych jej postanowień, w tym w szczególności z pkt. 7.4. lit. c
s.i.w.z, zgodnie z którym wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą wypełniony
„KOSZTORYS OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" - Załącznik nr 4
do s.i.w.z.
Zauważyć przy tym należy, iż odwołujący zwrócił uwagę zamawiającego na fakt, iż
kosztorys nie obejmuje wszystkich niezbędnych pozycji objętych przedmiotem zamówienia,
zadając przy tym pytanie, czy oferta wykonawcy powinna się ograniczać do zakresu
przedstawionego w kosztorysie, czy też powinna zawierać zakres prac niezbędny do
wykonania projektu. Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, iż oferta wykonawcy musi
zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określonego w s.i.w.z. W ocenie
Izby, udzielona przez zamawiającego odpowiedź świadczy wyłącznie o tym, iż wykonawca,
kalkulując cenę oferty, winien wziąć pod uwagę wszystkie prace i czynności niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia. Z odpowiedzi tej nie wynika natomiast obowiązek
przedłożenia kalkulacji w postaci osobnego dokumentu czy nawet dodatkowych pozycji
formularza ofertowego.
Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż nie narzucił wykonawcom
szczególnej formy przedstawienia kalkulacji. Wykonawcy mogli sporządzić tę kalkulację w
sposób dowolny. W ocenie Izby przesądza to o tym, iż taka kalkulacja mogła zostać
sporządzona również w sposób przyjęty przez odwołującego, tzn. poprzez rozłożenie
kosztów prac na pozycje wymienione w kosztorysie, bez ich osobnego wyszczególniania.
Taki sposób kalkulacji nie jest niezgodny z zasadami sporządzania kosztorysów i - jak
wynika z okoliczności niniejszej sprawy - nie był również niezgodny z s.i.w.z.
Tym samym stwierdzić należy, iż odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na brak
kalkulacji własnej, mimo że nie była ona żądana przez zamawiającego, jest sprzeczne z
zasadami oceny oferty, przyjętymi przez zamawiającego w s.i.w.z.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z uwagi na powyższe Izba uznała podniesiony zarzut za uzasadniony.
Analogicznie Izba rozstrzygnęła zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na brak wykazania równoważności zaoferowanego rozwiązania z
rozwiązaniem przyjętym przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że co do zasady, opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia, jest zakazane, co wynika wprost z
treści art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Zakaz ten doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy
konieczność posłużenia się owymi znakami czy patentami jest uzasadniona specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub
równoważne".
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust.
3 ustawy P.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez niego na konkretny znak
towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne"
jest niewystarczające. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 254/08
wskazała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert
równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w
SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego
przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w
zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź
nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią
SIWZ". Należy przy tym podkreślić, iż zamawiający, który nie określi w specyfikacji
warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający sam uznał urządzenie zaoferowane przez
odwołującego za równoważne, o czym poinformował w piśmie z dnia 8 marca 2016 roku.
Zamawiający złożył do akt sprawy opinię techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę,
Pana J. Z., w której również stwierdzono, iż zaoferowany przez odwołującego agregat
spełnia wymagania stawiane urządzeniu równoważnemu. Jednocześnie z opinii wynika, iż
zmiana agregatu wpływa na prawidłowość pracy układu glikolowego i nie można jej dokonać
bez ponownego doboru pomp.
Przedłożona opinia nie daje zatem wprost odpowiedzi, czy zamawiający uznał
rozwiązanie przyjęte przez odwołującego za równoważne czy też nie. Z jednej strony
przyznaje bowiem przymiot równoważności zaoferowanemu urządzeniu, z drugiej -
kwestionuje możliwość pracy takiego urządzenia z uwagi na brak odpowiednich pomp, przy
czym brak jest również precyzyjnego wskazania, czy zaoferowane urządzenie nie będzie
pracowało w ogóle czy też jego praca będzie możliwa, jednak bez zachowania wymaganych
parametrów.
Podkreślenia wymaga, iż w s.i.w.z. zamawiający nie podał elementów dla niego
istotnych pod względem oceny równoważności zaoferowanego rozwiązania. Wskazanie
dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności, nieokreślone wprost w
dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, nie może stanowić o nieodpowiedniości
treści oferty z treścią s.i.w.z. i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego.
Skoro s.i.w.z. nie określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie
równoważności zaproponowanych produktów, to nie może na etapie oceny ofert powoływać
się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Ocena ofert winna odbywać się
wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone w dokumentacji
postępowania. Odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane w przygotowanej
przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z
uwagi na brak udowodnienia zamawiającemu możliwości zastosowania w obiekcie urządzeń
i materiałów zamiennych.
Izba zwraca uwagę, że zamawiający w treści s.i.w.z. nie zobowiązał wykonawców do
udowodnienia możliwości zastosowania elementów i urządzeń zamiennych. Zamawiający w
treści Załącznika nr 1 do s.i.w.z. r rozdz. 7 pkt 3 zawarł jedynie informację o
odpowiedzialności wykonawcy za zastosowanie tych materiałów. Tym samym zamawiający
nie może wyciągać konsekwencji wobec wykonawcy, który dostosował się do postanowień
zawartych w s.i.w.z. Izba podtrzymuje przy tym argumentację przytoczoną wyżej, przy
rozpoznawaniu zarzutów związanych z odrzuceniem oferty z uwagi na zastosowanie
rozwiązania równoważnego oraz niedołączenie do oferty odwołującego kalkulacji własnej.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący bezpodstawnego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z uwzględnieniem zarzutów
odwołania, w postępowaniu pozostaje nadal oferta odwołującego, w związku z czy brak jest
podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – Teatrowi
Narodowemu w Warszawie – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ANDRA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Teatr Narodowy w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ANDRA Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Teatru Narodowego w Warszawie na rzecz ANDRA
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 396/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Teatr Narodowy w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie maszynowni chłodu w
Teatrze Narodowym.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 18 marca 2016 roku wykonawca ANDRA Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie od:
1.
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimoże jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) jako
oferta równoważna, co zamawiający sam potwierdził, uwzględniając w całości poprzednie
odwołanie odwołującego (KIO 91/16), a także wskazując to wprost w treści pisma z dnia 8
marca 2016 r.
co stanowi naruszenie art. 82 ust 3 ustawy P.z.p., a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.;
2.
zaniechania czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty,
pomimo, że zamawiający miał wątpliwości, które odwołujący bez problemu mógł rozwiać, co
nie wymagałoby zmiany, czy też uzupełnienia oferty,
co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.;
3.
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co
stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.,
4.
czynności zamawiającego, polegającej na ponownym unieważnieniu postępowania
pomimo braku podstawy faktycznej prawnej do takiego działania,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w z w. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. oraz art. 17 ust.
3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168, dalej: „ustawa o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych").
Z powyższych względów odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4)
w razie stwierdzenia takiej potrzeby, wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści oferty,
5)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
2. włączenie do materiału sprawy dokumentacji sprawy o sygn. akt KIO 91/16;
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że jest podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego
zamówienia. W wyniku działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący został pozbawiony
możliwości dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto,
na skutek wskazanych w treści odwołania czynności i zaniechań czynności zamawiającego,
odwołujący może ponieść szkodę rozumianą jako szkoda majątkowa, ponieważ nie uzyska
niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż dnia 8 marca 2016 r. zamawiający
poinformował go o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z
treścią s.i.w.z.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający po raz drugi odrzucił ofertę odwołującego jako
niezgodną z s.i.w.z.. Pierwszego odrzucenia, dokonano pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. W
jego treści wskazano uzasadnienie zgodnie z którym zamawiający stwierdził, że w jego
ocenie:
„Wykonawca zaoferował agregat wody lodowej - Chillera RTWD 140 HE Ton Water-Cooled
firmy TRANE. Zaoferowane urządzenie posiada gorsze parametry niż urządzenie wymagane
przez Zamawiającego: wyższy spadek ciśnienia po stronie glikolowej jak również po stronie
wodnej."
W reakcji na powyższe, odwołujący złożył odwołanie od decyzji zamawiającego
(sygn. akt KIO 91/16), treścią którego zażądał unieważnienia czynności odrzucenia
odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 3 lutego 2016 r. zamawiający poinformował odwołującego, że
uwzględnia odwołanie z dnia 29 stycznia 2016 r. Uwzględnienie nie zawierało żadnych
wyłączeń, co oznacza, że zamawiający dokonał uwzględnienia odwołania w całości.
W zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania jej
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, odwołujący podniósł, co następuje:
Zgodnie z pkt 13.2. s.i.w.z., w opisie sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał,że:
„Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Załącznika nr 4 do SIWZ - „KOSZTORYS
OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" oraz kalkulacji własnej -
dotyczącej przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 3.2. SIWZ".
Z treści ww. pkt 3.2. s.i.w.z. wynika, że:
„Przed prowadzeniem prac instalacyjnych w pomieszczeniu maszynowni chłodu należy:
a)
naprawić fundamenty, na których będą stały urządzenia;
b)
naprawić wpusty i posadzkę wraz z pomalowaniem jej farbą epoksydową;
c)ściany i sufit pomalować na jasny kolor, a do wysokości 2 m wykonać lamperię z
farby olejnej;
d)
udrożnić kanalizację".
Niezależnie od powyższego, w pkt 7.4 s.i.w.z. lit. c, zamawiający opisał, że wraz z
ofertą należy mu przedstawić:
„Wypełniony „KOSZTORYS OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" -
Załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie przewidział odrębnego załącznika pod
nazwą „Kalkulacja własna". Nie wymagał również, aby do wzoru kosztorysu ofertowego
dodawać dodatkową pozycję pod tą nazwą - brak było odrębnego wiersza, odrębnej tabeli
itp. Co więcej, w toku postępowania odwołujący zadał zamawiającemu pytania
doprecyzowujące powyższą kwestię.
Na pytanie nr 2 o treści:
„Załącznik Nr 4 do SIWZ zawiera kosztorys ofertowy dla robót instalacyjnych sanitarnych.
Zakres kosztorysu jest niepełny tak ilościowo jak i pozycyjnie w stosunku do
przedstawionego projektu. Czy oferta Wykonawcy powinna się ograniczać do zakresu
przedstawionego w kosztorysie, czy też powinna zawierać zakres prac niezbędny do
wykonania projektu?",
pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Oferta wykonawcy musi zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określony
w SIWZ.".
Zamawiający nie określił jednak, w jakiej formie chciałby otrzymać ww. informacje.
Czy życzy sobie odrębnego załącznika, czy zapewnienia, że cena wynikająca z kosztorysu
uwzględnia również kalkulację własną, itp. Brak było jakichkolwiek oczekiwań w tym
zakresie, czy też wytycznych, na podstawie których wykonawcy mogliby ustalić intencje
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że uwzględnił w cenie swojej oferty wszystkie czynniki i
okoliczności związane z wykonaniem wszystkich elementów zamówienia wymienionych w
pkt 3.2 s.i.w.z., przewidując również składniki takie jak np. koszty bezpośrednie i pośrednie
wykonania zamówienia, koszty pracy, budżet ryzyka, zysk itp. Rozkładają się one
(proporcjonalnie) na wszystkie pozycje wskazane w kosztorysie, którego wzór stanowił
załącznik nr 4 do s.i.w.z.
W zakresie zarzutu niezgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia,
odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią s.i.w.z. przedmiotem zamówienia było wykonanie
maszynowni chłodu w Teatrze Narodowym. Szczegółowy opis zamówienia został
przedstawiony w załącznikach do s.i.w.z., w tym w załączniku nr 1 zawierającym projekt
wykonawczy instalacji sanitarnych.
Treścią pierwszego odwołania odwołujący wykazał, że złożona przez niego oferta jest
ofertą równoważną do wymagań opisanych w treści s.i.w.z., co zamawiający przyznał
uwzględniając odwołanie, lecz również w treści pisma z dnia 8 marca 2016 r., zawierającego
ponowne odrzucenie odwołującego, wskazując że:
„Wykonawca zaoferował, jako urządzenie równoważne, agregat wody lodowej firmy TRANE
numer modelu RTWD 140 HE Ln. Zaproponowane urządzenie spełnia wymagania stawiane
urządzeniu równoważnemu"
Odwołujący podkreślił, że zamawiający jednoznacznie wskazał, że zaproponowane
przez niego urządzenie spełnia wymagania stawiane urządzeniu równoważnemu. A skoro
tak, to jest zgodne z treścią s.i.w.z. Tym samym oferta odwołującego powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Tymczasem zamawiający uznał, że:
„Natomiast zmiana polegająca na zastosowaniu agregatu TRANE wpływa na prawidłowość
pracy układu glikolowego i nie można jej dokonać bez ponownego doboru pomp i
ponoszenia dodatkowych stałych kosztów eksploatacyjnych, jakimi są zwiększenie poboru
energii elektrycznej pomp" - co stwierdził we wnioskach biegły Pan J. Z."
Odwołujący wskazał, że treść s.i.w.z. w żadnym miejscu nie odnosiła się do wymagań
w zakresie pracy układu glikolowego. Jest to wymaganie nowe, nieznane na etapie
poprzedzającym składanie ofert. Szczegółowe wymagania, które odwołujący przyjął jako
minimalne i konieczne dla potwierdzenia równoważności swojej oferty, a jednocześnie
gwarantujące pełną funkcjonalność oferowanego produktu, zawarto w punkcie 1.3 załącznika
nr 1 do s.i.w.z. (Transport i montaż urządzeń). Odwołujący posłużył się tymi parametrami,
przygotowując dołączoną do oferty tabelę wykazującą faktyczną równoważność urządzenia
TRANE.
Odwołujący zaznaczył, że - porównując obydwa urządzenia - w żadnym wypadku nie
należy porównywać zapotrzebowania na energię na podstawie poszczególnych elementów
składowych urządzenia. Całkowite zapotrzebowanie na energię elektryczna w przypadku
urządzenia zaproponowanego przez firmę odwołującego jest znacznie niższe niż urządzenia
porównawczego, którego karta katalogowa stanowiła załącznik do s.i.w.z. (załącznik nr 1 do
S1WZ, część II pkt.1.1). Odwołujący podkreślił, że zaoferowane przez niego rozwiązanie jest
rozwiązaniem równoważnym, tak więc nie stanowi przeniesienia wymogów zamawiającego
wg metody 1:1, a inną (równoważną) metodą osiągnięcia założonych przez zamawiającego
celów.
W ocenie odwołującego, powyższe nie powinno jednak mieć znaczenia dla oceny
zgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z., ponieważ to wydajność chłodnicza, a
więc główna i najważniejsza cecha agregatu chłodniczego jest kluczowym parametrem, który
powinien być oceniany (pkt 1 ww. tabeli). Zamawiający w żadnym miejscu w s.i.w.z. nie
określił jakiego, maksymalnego poboru energii oczekuje dla rozwiązania równoważnego.
Tym bardziej nie stawiał żadnych wymogów związanych z praca układu glikolowego.
W zakresie zarzutu braku udowodnienia zamawiającemu możliwości zastosowania w
urządzeń i materiałów zamiennych, odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią załącznika nr 1
do s.i.w.z., w rozdziale 7 (Uwagi końcowe), pkt 3 zamawiający wskazał, że:
,,Wykonawcy przysługuje prawo zastąpienia podanych w projekcie elementów i urządzeń
przez materiały / urządzenia nie gorszej jakości,, o co najmniej równoważnych parametrach
technicznych. Wykonawca proponujący urządzenia i materiały zamienne jest odpowiedzialny
za sprawdzenie możliwości ich zastosowania w obiekcie pod każdym względem, między
innymi: wymiarów, ciężaru, sposobu transportu, montażu, podłączeń, parametrów zasilenia
energetycznego, sterowania itp. przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia i
kwalifikacje. W przypadku wprowadzonych zmian Wykonawca ponosić będzie pełną
odpowiedzialność za funkcjonowanie systemu, istotne zmiany w projekcie mogą być
wprowadzone wyłącznie za zgodą projektanta i Inwestora".
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dokumentacji postępowania brak było wymogu, aby
przedstawiać stosowną analizę zamawiającemu. Twierdzenia zamawiającego, iż:
„Wykonawca nie udowodnił Teatrowi możliwości zastosowania w obiekcie urządzeń i
materiałów zamiennych (...) - na co zwrócił uwagę Biegły w opinii technicznej stwierdzając,
ze „oferta powinna zawierać całościową analizę wymiany agregatów z uwzględnieniem
oporów miejscowych w układzie hydraulicznym i poboru prądu elektrycznego. Analiza
powinna zostać potwierdzona przez osobę posiadającą stosowne kwalifikacje zawodowe (...)
Wymiana agregatów bez sprawdzenia możliwości pracy w zaprojektowanych układach
chłodniczych może spowodować, że w okresie największego zapotrzebowania na chłód
(przy wysokiej temperaturze zewnętrznej) nie spełni stawianych wymagań",
nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania, ponieważ brak było wymogów na
które powołuje się biegły.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego unieważnienia postępowania, odwołujący
podniósł, że pismem z 8 marca 2016 r. zamawiający poinformował go o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., w związku z brakiem ważnych
ofert.
W ocenie odwołującego powyższe nie ma potwierdzenia faktycznego i prawnego w
przedmiotowym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego nie powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z., a tym samym powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Tymczasem zgodnie z podstawą unieważnienia powołaną przez
zamawiającego, do unieważnienia postępowania mogłoby dojść wyłącznie w przypadku,
gdyby w przedmiotowej sprawie nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2016 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że w pkt. 13.1 s.i.w.z. wyraźnie określił sposób obliczenia
ceny oferty:
"Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Załącznika nr 4 do SIWZ - "KOSZTORYS
OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" oraz kalkulacji własnej -
dotyczącej przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 3.2."
Zamawiający wskazał, że odwołujący miał świadomość, że Załącznik nr 4 do s.i.w.z. -
Kosztorys ofertowy - nie obejmuje wszystkich niezbędnych pozycji objętych przedmiotem
zamówienia. Świadczy o tym pytanie, jaki zadał zamawiającemu odnośnie do zawartości
Załącznika nr 4 o treści:
„Załącznik Nr 4 do SIWZ zawiera kosztorys ofertowy dla robót instalacyjnych
sanitarnych. Zakres kosztorysu jest niepełny tak ilościowo jak i pozycyjnie w stosunku do
przedstawionego projektu. Czy oferta Wykonawcy powinna się ograniczać do zakresu
przedstawionego w kosztorysie, czy też powinna zawierać zakres prac niezbędny do
wykonania projektu?",
na które pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Oferta wykonawcy musi zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określony
w SIWZ.".
Zamawiający wskazał, iż - udzielając powyższej odpowiedzi - potwierdził to, co
wynika z pkt 13.1 s.i.w.z, tzn., że oferent, obliczając cenę oferty, powinien wycenić wszystkie
elementy składające się na przedmiot zamówienia. Nie może ograniczyć się tylko do wyceny
pozycji wskazanych w Kosztorysie ofertowym, skoro jest on niepełny. Zamawiający wskazał,że obliczenie ceny musi obejmować kalkulację własną dotyczącą przedmiotu zamówienia, o
którym mowa w pkt. 3.2. s.i.w.z., ponieważ przedmiot ten nie jest objęty Kosztorysem
ofertowym.
Zamawiający wyjaśnił, że nie narzucił wykonawcom szczególnej formy
przedstawienia kalkulacji własnej. Wbrew sugestiom odwołującego nie musiała ona
koniecznie stanowić odrębnego załącznika pod nazwą "Kalkulacja własna". Zamawiający nie
wymienił kalkulacji własnej jako osobnego dokumentu składanego wraz z ofertą. Wykonawcy
mogli sporządzić tę kalkulację w sposób dowolny, np. zamieścić ją w formularzu ofertowym.
Nie oznacza to jednak, że wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawienia takiej kalkulacji.
Wykonawcy powinni byli przedstawić co najmniej wyliczenie kosztów za wykonanie zakresu
przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu braku wykazania równoważności, zamawiający wskazał, że
odwołujący zaoferował pompy, które nie zapewniają prawidłowej pracy agregatu wody
lodowej TRANE RTWD 140 HE. W pozycji 31 kosztorysu ofertowego odwołujący wskazał
pompy IN-LINE typu IL-E 100/160-18, 5/2-R1-S1, powielając w tym zakresie projekt
wykonawczy oraz kosztorys sporządzony przez zamawiającego. Powyższe pompy były
jednak zaprojektowane pod agregaty wody lodowej DAIKIN EWWS450J-SS, tj. wydajność
pomp była dostosowana do spadku ciśnienia na skraplaczu dla wskazanego agregatu - 17
kPa. Tymczasem, w przypadku zaoferowanego przez odwołującego agregatu wody lodowej
TRANE RTWD 140 HE, spadek ciśnienia na skraplaczu jest kilkukrotnie wyższy niż w
przypadku agregatu DAIKIN EWWS450J - SS i wynosi 63,7 kPa. Powoduje to, że czynnik
chłodzący przepływający przez skraplacz (glikol) nie będzie przepływał pod odpowiednim
ciśnieniem. W konsekwencji zaoferowany agregat wody lodowej TRANE RTWD 140 HE nie
będzie działał poprawnie i nie osiągnie wymaganych przez zamawiającego parametrów, w
tym wydajności chłodniczej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 13.1. s.i.w.z., w opisie sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał,że:
„Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Załącznika nr 4 do SIWZ - „KOSZTORYS
OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" oraz kalkulacji własnej -
dotyczącej przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 3.2. SIWZ".
Z treści ww. pkt 3.2. s.i.w.z. wynika, że:
„Przed prowadzeniem prac instalacyjnych w pomieszczeniu maszynowni chłodu należy:
a)
naprawić fundamenty, na których będą stały urządzenia;
b)
naprawić wpusty i posadzkę wraz z pomalowaniem jej farbą epoksydową;
c)ściany i sufit pomalować na jasny kolor, a do wysokości 2 m wykonać lamperię z
farby olejnej;
d)
udrożnić kanalizację".
Niezależnie od powyższego, w pkt 7.4 s.i.w.z. lit. c, zamawiający opisał, że wraz z
ofertą należy mu przedstawić:
„Wypełniony „KOSZTORYS OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" -
Załącznik nr 4 do SIWZ.
W toku postępowania odwołujący zadał zamawiającemu pytanie o treści:
„Załącznik Nr 4 do SIWZ zawiera kosztorys ofertowy dla robót instalacyjnych sanitarnych.
Zakres kosztorysu jest niepełny tak ilościowo jak i pozycyjnie w stosunku do
przedstawionego projektu. Czy oferta Wykonawcy powinna się ograniczać do zakresu
przedstawionego w kosztorysie, czy też powinna zawierać zakres prac niezbędny do
wykonania projektu?",
Pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Oferta wykonawcy musi zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określony
w SIWZ.".
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył wypełniony załącznik nr 4, bez osobnej kalkulacji
własnej.
Szczegółowy opis zamówienia został przedstawiony w załącznikach do s.i.w.z., w tym
w załączniku nr 1 zawierającym projekt wykonawczy instalacji sanitarnych.
Zgodnie z pkt. 16.7 s.i.w.z., "zamawiający dopuszcza materiały i urządzenia
równoważne lub o wyższych parametrach niż materiały i urządzenia wyszczególnione w
Załączniku nr 1 i 2. Materiały i urządzenia równoważne lub wyższe muszą być w ofercie
wymienione z nazwy, a ciężar udowodnienia o zachowaniu parametrów wymaganych przez
Zamawiającego leży po stronie Wykonawcy składającego ofertę".
Odwołujący zaoferował, jako urządzenie równoważne, agregat wody lodowej firmy
TRANE numer modelu RTWD 140 HE Ln.
Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do s.i.w.z., w rozdziale 7 (Uwagi końcowe), pkt 3
zamawiający wskazał, że:
,,Wykonawcy przysługuje prawo zastąpienia podanych w projekcie elementów i urządzeń
przez materiały / urządzenia nie gorszej jakości,, o co najmniej równoważnych parametrach
technicznych. Wykonawca proponujący urządzenia i materiały zamienne jest odpowiedzialny
za sprawdzenie możliwości ich zastosowania w obiekcie pod każdym względem, między
innymi: wymiarów, ciężaru, sposobu transportu, montażu, podłączeń, parametrów zasilenia
energetycznego, sterowania itp. przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia i
kwalifikacje. W przypadku wprowadzonych zmian Wykonawca ponosić będzie pełną
odpowiedzialność za funkcjonowanie systemu, istotne zmiany w projekcie mogą być
wprowadzone wyłącznie za zgodą projektanta i Inwestora".
Pismem z dnia 8 marca 2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p. Zamawiający stwierdził, iż wykonawca zaoferował, jako urządzenie
równoważne, agregat wody lodowej firmy TRANE numer modelu RTWD 140 HE Ln.
Zaproponowane urządzenie spełnia wymagania stawiane urządzeniu równoważnemu.
Natomiast zmiana polegająca na zastosowaniu agregatu TRANE wpływa na prawidłowość
pracy układu glikolowego i nie można jej dokonać bez ponownego doboru pomp i
ponoszenia dodatkowych stałych kosztów eksploatacyjnych, jakimi są zwiększenie poboru
energii elektrycznej pomp - co stwierdził we wnioskach biegły Pan J. Z. Zamawiający
wskazał, iż odwołujący nie udowodnił Teatrowi możliwości zastosowania w obiekcie
urządzeń i materiałów zamiennych (...) - na co zwrócił uwagę Biegły w opinii technicznej
stwierdzając, ze „oferta powinna zawierać całościową analizę wymiany agregatów z
uwzględnieniem oporów miejscowych w układzie hydraulicznym i poboru prądu
elektrycznego. Analiza powinna zostać potwierdzona przez osobę posiadającą stosowne
kwalifikacje zawodowe (...) Wymiana agregatów bez sprawdzenia możliwości pracy w
zaprojektowanych układach chłodniczych może spowodować, że w okresie największego
zapotrzebowania na chłód (przy wysokiej temperaturze zewnętrznej) nie spełni stawianych
wymagań.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niedołączenia do niej kalkulacji własnej, Izba stwierdziła, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie wymagała od wykonawców dołączenia do oferty takowej kalkulacji. Nie
ulega wątpliwości, że wykonawcy obowiązani byli sporządzić taką kalkulację na potrzeby
dokonania wyceny przedmiotu zamówienia, niemniej jednak brak jest podstaw do przyjęcia,
iż kalkulacja taka winna stanowić załącznik do oferty. Wniosek taki nie wynika ani z treści
pkt. 13.1 s.i.w.z, ani też z kolejnych jej postanowień, w tym w szczególności z pkt. 7.4. lit. c
s.i.w.z, zgodnie z którym wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą wypełniony
„KOSZTORYS OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" - Załącznik nr 4
do s.i.w.z.
Zauważyć przy tym należy, iż odwołujący zwrócił uwagę zamawiającego na fakt, iż
kosztorys nie obejmuje wszystkich niezbędnych pozycji objętych przedmiotem zamówienia,
zadając przy tym pytanie, czy oferta wykonawcy powinna się ograniczać do zakresu
przedstawionego w kosztorysie, czy też powinna zawierać zakres prac niezbędny do
wykonania projektu. Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, iż oferta wykonawcy musi
zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określonego w s.i.w.z. W ocenie
Izby, udzielona przez zamawiającego odpowiedź świadczy wyłącznie o tym, iż wykonawca,
kalkulując cenę oferty, winien wziąć pod uwagę wszystkie prace i czynności niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia. Z odpowiedzi tej nie wynika natomiast obowiązek
przedłożenia kalkulacji w postaci osobnego dokumentu czy nawet dodatkowych pozycji
formularza ofertowego.
Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż nie narzucił wykonawcom
szczególnej formy przedstawienia kalkulacji. Wykonawcy mogli sporządzić tę kalkulację w
sposób dowolny. W ocenie Izby przesądza to o tym, iż taka kalkulacja mogła zostać
sporządzona również w sposób przyjęty przez odwołującego, tzn. poprzez rozłożenie
kosztów prac na pozycje wymienione w kosztorysie, bez ich osobnego wyszczególniania.
Taki sposób kalkulacji nie jest niezgodny z zasadami sporządzania kosztorysów i - jak
wynika z okoliczności niniejszej sprawy - nie był również niezgodny z s.i.w.z.
Tym samym stwierdzić należy, iż odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na brak
kalkulacji własnej, mimo że nie była ona żądana przez zamawiającego, jest sprzeczne z
zasadami oceny oferty, przyjętymi przez zamawiającego w s.i.w.z.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z uwagi na powyższe Izba uznała podniesiony zarzut za uzasadniony.
Analogicznie Izba rozstrzygnęła zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na brak wykazania równoważności zaoferowanego rozwiązania z
rozwiązaniem przyjętym przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że co do zasady, opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia, jest zakazane, co wynika wprost z
treści art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Zakaz ten doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy
konieczność posłużenia się owymi znakami czy patentami jest uzasadniona specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub
równoważne".
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust.
3 ustawy P.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez niego na konkretny znak
towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne"
jest niewystarczające. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 254/08
wskazała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert
równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w
SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego
przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w
zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź
nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią
SIWZ". Należy przy tym podkreślić, iż zamawiający, który nie określi w specyfikacji
warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający sam uznał urządzenie zaoferowane przez
odwołującego za równoważne, o czym poinformował w piśmie z dnia 8 marca 2016 roku.
Zamawiający złożył do akt sprawy opinię techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę,
Pana J. Z., w której również stwierdzono, iż zaoferowany przez odwołującego agregat
spełnia wymagania stawiane urządzeniu równoważnemu. Jednocześnie z opinii wynika, iż
zmiana agregatu wpływa na prawidłowość pracy układu glikolowego i nie można jej dokonać
bez ponownego doboru pomp.
Przedłożona opinia nie daje zatem wprost odpowiedzi, czy zamawiający uznał
rozwiązanie przyjęte przez odwołującego za równoważne czy też nie. Z jednej strony
przyznaje bowiem przymiot równoważności zaoferowanemu urządzeniu, z drugiej -
kwestionuje możliwość pracy takiego urządzenia z uwagi na brak odpowiednich pomp, przy
czym brak jest również precyzyjnego wskazania, czy zaoferowane urządzenie nie będzie
pracowało w ogóle czy też jego praca będzie możliwa, jednak bez zachowania wymaganych
parametrów.
Podkreślenia wymaga, iż w s.i.w.z. zamawiający nie podał elementów dla niego
istotnych pod względem oceny równoważności zaoferowanego rozwiązania. Wskazanie
dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności, nieokreślone wprost w
dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, nie może stanowić o nieodpowiedniości
treści oferty z treścią s.i.w.z. i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego.
Skoro s.i.w.z. nie określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie
równoważności zaproponowanych produktów, to nie może na etapie oceny ofert powoływać
się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Ocena ofert winna odbywać się
wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone w dokumentacji
postępowania. Odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane w przygotowanej
przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z
uwagi na brak udowodnienia zamawiającemu możliwości zastosowania w obiekcie urządzeń
i materiałów zamiennych.
Izba zwraca uwagę, że zamawiający w treści s.i.w.z. nie zobowiązał wykonawców do
udowodnienia możliwości zastosowania elementów i urządzeń zamiennych. Zamawiający w
treści Załącznika nr 1 do s.i.w.z. r rozdz. 7 pkt 3 zawarł jedynie informację o
odpowiedzialności wykonawcy za zastosowanie tych materiałów. Tym samym zamawiający
nie może wyciągać konsekwencji wobec wykonawcy, który dostosował się do postanowień
zawartych w s.i.w.z. Izba podtrzymuje przy tym argumentację przytoczoną wyżej, przy
rozpoznawaniu zarzutów związanych z odrzuceniem oferty z uwagi na zastosowanie
rozwiązania równoważnego oraz niedołączenie do oferty odwołującego kalkulacji własnej.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący bezpodstawnego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z uwzględnieniem zarzutów
odwołania, w postępowaniu pozostaje nadal oferta odwołującego, w związku z czy brak jest
podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
- Sygn. akt KIO 340/16, KIO 341/16 z dnia 2016-03-29
- Sygn. akt KIO 367/16 z dnia 2016-03-26
