rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-21
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2873/16
KIO 2873/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Kancelaria Podatkowo-
Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Państwowe Gospodarstwo Leśne, lasy Państwowe Nadleśnictwo
Okonek (ul. Kolejowa 16, 64-965 Okonek)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Usługowe
Handlowe
A.S.,
Zakład
Usług
Leśnych
B.P.,
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe D.S., Zakład Usług Leśnych G.K., Firma
Handlowo-Usługowa "MAXIMUS" P.N. (ul. Bolesława Chrobrego 4, 64-965 Okonek)
zgłaszających przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Kancelaria Podatkowo-
Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Państwowe Gospodarstwo Leśne, lasy Państwowe Nadleśnictwo
Okonek (ul. Kolejowa 16, 64-965 Okonek)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Usługowe
Handlowe
A.S.,
Zakład
Usług
Leśnych
B.P.,
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe D.S., Zakład Usług Leśnych G.K., Firma
Handlowo-Usługowa "MAXIMUS" P.N. (ul. Bolesława Chrobrego 4, 64-965 Okonek)
zgłaszających przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł, 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa
K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Kancelaria
Podatkowo-Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) na rzecz
zamawiającego
Państwowe
Gospodarstwo
Leśne,
lasy
Państwowe
Nadleśnictwo Okonek (ul. Kolejowa 16, 64-965 Okonek) kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2873/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Okonek prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Okonek w roku 2016” - cześć nr IV. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 03 listopada 2015
r. pod pozycją 2015/S 216-394501.
Odwołujący: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo -
Rachunkowa K.S. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na
odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo iż w toku postępowania nie zaistniały podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego, braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
sprawie złożonych dokumentów dotyczących wniesionego wadium, bezpodstawnym
przyjęciu przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wniósł wadium, bezpodstawnym
uznaniu, że Odwołujący powinien załączyć do oferty oryginał gwarancji ubezpieczeniowej
podczas, gdy taki obowiązek nie wynika ani z SIWZ ani z przepisów PZP, bezpodstawnym
przyjęciu przez Zamawiającego, iż Konsorcjum LAS" A.S. wniosło wadium w prawidłowy
sposób, braku odrzucenia oferty Konsorcjum „LAS” A.S., braku dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, (ewentualnie w przypadku uznania, iż oferta
Odwołującego powinna być odrzucona), brak unieważnienia postępowania z uwagi na brak
złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy - Prawo
Zamówień Publicznych w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że Odwołujący wniósł w terminie wadium, co wynikało wprost z
treści oferty i załączonych do oferty dokumentów potwierdzających tę okoliczność; art. 24
ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art 38 ust. 1 pkt 8 PZP i art. 14 w zw. z art. 70
1
§ 4 KC poprzez
wykluczenie Odwołującego z uwagi na nieprzedstawienie przez niego oryginału dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej wypłaty wadium w sytuacji, gdy w toku całego postępowania
(zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ) Zamawiający nie żądał przedstawienia oryginału
dokumentu, a zatem na podstawie okoliczności, do której spełnienia Odwołujący nie był
zobowiązany; art. 87 ust. 1 PZP poprzez brak zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie
treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez Odwołującego oryginału
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium; art. 45 ust. 6 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8
PZP z wz. z art. 29 PZP w zw. z art. 7 PZP poprzez błędne uznanie, iż wniesienie wadium w
formie innej niż pieniężna nie jest możliwe poprzez przedłożenie kserokopii gwarancji
ubezpieczeniowej lecz może być dokonane tylko i wyłącznie poprzez dostarczenie wraz z
ofertą oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, w sytuacji gdy taki wymóg nie
został postawiony ani w SIWZ ani nie wynika z przepisów PZP, co doprowadziło do
wykluczenie wykonawcy na podstawie wymogu jaki nie został wskazany w treści SIWZ, a
tym samym naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, jawności oraz uczciwej
konkurencji; art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez brak
odrzucenia oferty Konsorcjum LAS A.S. w sytuacji, gdy nie wniosło ono wadium w formie
wymaganej przez Zamawiającego, albowiem z Gwarancji nr 6/2015/0 przedstawionej przez
Konsorcjum wprost wynika, iż termin jej ważności upływa w dniu 28 stycznia 2016 r.
podczas, gdy zgodnie w wymogami postawionymi w SIWZ (pkt 9.4 w zw. z pkt. 10.1 w zw. z
pkt. 12.1 SIWZ) wadium wniesione w formie innej niż pieniężna winno być ważne do dnia 29
stycznia 2016 r.; art. 91 PZP poprzéz wybór oferty Konsorcjum „LAS” A.S., pomimo iż
najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego dokonania czynności badania i
oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, odrzucenia oferty Konsorcjum
„LAS" A.S., wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
a także kosztów dojazdu do KIO.
W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania
Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, albowiem załączona
przez niego do oferty gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie została
przedstawiona w formie oryginału dokumentu lecz kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem.
Zamawiający uznał, że nie ma pewności, że będzie mógł zaspokoić się z tej gwarancji, a co
za tym idzie uznał, że jest to równoznaczne z brakiem wniesienia wadium w ogóle.
W ocenie Odwołującego, działania Zamawiającego są nieprawidłowe i całkowicie
bezzasadne, a tym samym winny zostać unieważnione.
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający winien opisać
wymagania jakie stawia wykonawcom w zakresie wnoszonego przez nich wadium.
W treści SIWZ zawarto postanowienie, zgodnie z którym: „Wadium wnoszone w formie
innej niż pieniądz może być załączone do oferty lub złożone przed upływem terminu
składania ofert w siedzibie Zamawiającego (pokój nr 4)". Z powyższego, zdaniem
Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający wymagał złożenia oryginału dokumentu
potwierdzającego zawarcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym, wobec braku
postawienia takiego wymogu, Zamawiający nie może wykluczyć Odwołującego z tej
przyczyny, że nie spełnił on warunku, do którego spełnienia w żaden sposób nie był on
zobligowany.
Brak sformułowania jakichkolwiek wymogów co do formy wykazania faktu posiadania
gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie wypłaty wadium, skutkować powinno uznaniem
przez Zamawiającego, iż Odwołujący w prawidłowy sposób wykazał wniesienie wadium.
Wykonawcy (w tym Odwołujący) nie mogą być bowiem obciążani skutkami niewykonania
czynności, co do których nie byli zobowiązani zgodnie z regułami ustalonymi w SIWZ przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że obawy Zamawiającego w zakresie braku możliwości
zaspokojenia swoich ewentualnych roszczeń w zakresie dotyczącym wadium należy uznać
za bezzasadne i wynikające z braku odpowiedniej interpretacji oświadczeń zawartych w
dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonym przez Odwołującego.
Jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim uprawnieniem
dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta gwarancji
(zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu ważności,
natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę (zleceniodawcę) pozostaje bez
wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy.
Odwołujący argumentował, że w niniejszej sprawie z dokumentu gwarancji wynika, że w
celu zaspokojenia swoich roszczeń, jedyną czynnością jakiej musi dokonać Zamawiający,
jest złożenie do gwaranta pisemnego wezwania do zapłaty, podpisanego przez osoby
właściwie umocowane do reprezentowania Beneficjenta (czyli Zamawiającego), z którego to
wezwanie będzie wynikać przyczyna żądania zapłaty. Nie jest natomiast konieczne
przedłożenie gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji. W związku z tym gwarancja
przedłożona przez Odwołującego jest prawidłowa.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że do oferty Odwołującego poza kserokopią dokumentu
Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/3374/2015 poświadczoną za
zgodność z oryginałem został dołączony oryginał polisy uniwersalnej VUA0127232 nr
członkowski 614511, z której wynika, iż jej przedmiotem jest właśnie gwarancja, o której
mowa powyżej.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż
brak poświadczenia gwarancji za zgodność z oryginałem jest zarzutem o charakterze
formalnym, niemającym wpływu na fakt złożenia oświadczenia woli przez gwaranta. Skoro
KIO
uznaje
za
prawidłowe
złożenie
samej
kserokopii
dokumentu
gwarancji
ubezpieczeniowej jako działanie prawidłowe, to tym bardziej za prawidłowe należy uznać
złożenie dokumentu takiej gwarancji poświadczonej za zgodność przez Odwołującego.
Odwołujący oświadczył, że dysponuje oryginałem dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium Nr 1502/Wr/3374/2C15 i wniósł o przeprowadzenie dowodu z tego
dokumentu oraz z oświadczenia gwaranta z dnia 31.12.2015 r. zakresem całego okresu
związania ofertą.
Odwołujący stwierdził, że w prawidłowy sposób wniósł wadium i w prawidłowy sposób
wykazał jego wniesienie. Uczynił zadość wszelkim żądaniom Zamawiającego wskazanym w
ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, a tym samym Zamawiający zgodnie z ustalonymi przez
siebie regułami ma możliwość zaspokojenia swoich ewentualnych roszczeń. Wykluczenie, a
w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło bez żadnych podstaw
faktycznych i prawnych.
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30 listopada 2015 roku.
Termin związania ofertą wynosił 60 dni. W ocenie Odwołującego termin związania oferta
upływał w dniu 29 stycznia 2016 r. Wadium wniesione przez Konsorcjum „LAS” A.S. jako
datę końcową zabezpieczenia wskazuje dzień 28 stycznia 2016 r. W ocenie Odwołującego,
zasadnym jest uznanie, że złożone przez tego Wykonawcę wadium nie obejmuje swoim
zakresem całego okresu związania ofertą. Tym samym wadium wniesione przez Konsorcjum
„LAS” A.S. jako nieprawidłowe winno być traktowane jako niewniesione, a co za tym idzie
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać
odrzucona. Zamawiający nie wykluczył z postępowania Wykonawcy Konsorcjum „LAS” A.S.,
który przedłożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej na okres nie odpowiadający okresowi
związania ofertą, co zdaniem Odwołującego powinno być traktowane brak wniesienia
wadium.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I. Osią sporu pomiędzy stronami jest okoliczność, czy Zamawiający - w świetle stanu
faktycznego niniejszej sprawy, uwzględniając treść kopii gwarancji ubezpieczeniowej
załączonej do oferty Odwołującego, był zobowiązany do wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przyjmując, iż oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium.
Izba ustaliła, że zamawiający nie zawarł w treści SIWZ postanowień dotyczących formy
wniesienia gwarancji wadialnej. Odwołujący złożył w treści oferty kopię gwarancji wadialnej
poświadczoną za zgodność z oryginałem. W treści gwarancji w punkcie 8.4) zostało zawarte
postanowienie, zgodnie z którym: „Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:
nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do Gwaranta”.
Zatem Odwołujący złożył Zamawiającemu kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej jako
wadium, mimo iż z treści samej gwarancji wynika bezsprzecznie, że przedmiotowa
gwarancja wygasa również w przypadku, gdy nastąpi zwrot jej oryginału do gwaranta (pkt 8
ppkt 4 gwarancji ubezpieczeniowej). Oznacza to, że w przypadku zwrotu oryginału gwarancji
do gwaranta, gwarant nie jest zobowiązany do wypłaty na rzecz Zamawiającego
jakichkolwiek kwot.
W ocenie Izby, złożenie przez Odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, nie może być uważane za skuteczne wniesienie wadium.
Wynika to z jednoznacznej treści dokumentu gwarancji, który jako przesłankę wygaśnięcia
gwarancji określa zwrot oryginału gwarancji gwarantowi. Uwzględniając treść tej przesłanki
wygaśnięcia gwarancji, stwierdzić należy, że Zamawiający nie miał pewności co do tego, czy
dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert lub w dacie późniejszej, nie został zwrócony do
gwarantowi, a w konsekwencji, czy złożona oferta pozostawała zabezpieczona wadium.
Skoro bowiem Zamawiający nie otrzymał oryginału dokumentu gwarancji, to także nie miałżadnego wpływu na to, co działo się z tym dokumentem. Zatem, jeżeli Zamawiający nie
dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej
zwrotu. Należy przy tym podzielić pogląd, że z treści dokumentu gwarancji nie sposób
wywodzić, że zwrotu dokumentu może dokonać wyłącznie beneficjent. Gwarancja nie
zawiera takiego wymogu. Stąd też zwrot oryginału gwarancji gwarantowi, powoduje
wygaśnięcie gwarancji – niezależnie od tego, jaki podmiot dokonuje zwrotu oryginału
gwarancji. W świetle powyższych okoliczności uzasadnione jest twierdzenie, że zwrotu
oryginału gwarancji może dokonać ten podmiot, który nim rzeczywiście dysponuje, a w
okolicznościach niniejsze sprawy podmiotem tym nie jest Zamawiający.
Pojęcie „wniesienia” wadium należy interpretować na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych - zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest
uprawnione utożsamianie go z pojęciem – „ustanowienia” wadium. W przypadku gwarancji
ubezpieczeniowej należy uznać, że Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało
wniesione do chwili otwarcia ofert.
Należy zauważyć, że wadium nie jest ani ofertą wykonawcy, ani dokumentem, o którym
mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Zamawiający jest więc pozbawiony możliwości
wyjaśniania treści tego dokumentu - czy to w oparciu o art. 26 ust. 4, czy też art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest także podstawy prawnej do wzywania przez
Zamawiającego o uzupełnienie wadium na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Postawiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez brak zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści
złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez Odwołującego oryginału gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium jest więc bezzasadny.
Zamawiający w treści SIWZ nie przedstawił wymagań co do formy wniesienia wadium
(gwarancji). W ocenie Izby nie stanowi to żadnej nieprawidłowości w czynnościach
Zamawiającego. Wykonawcy mogli złożyć wadium w formie kserokopii. W tym jednak
przypadku, z treści samej gwarancji (a więc z samego dokumentu) wynika, że to z
oryginałem tego dokumentu związane są wszelkie skutki prawne, uprawnienia. Zatem w
niniejszym przypadku tylko złożenie wadium w formie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej
stanowiło skuteczne wniesienie wadium. Wobec tego, to Odwołujący ponosi konsekwencje
nieprawidłowości złożenia dokumentu wadium.
W ocenie Izby, fakt dołączenia do oferty Odwołującego oryginału polisy uniwersalnej
VUA0127232, z której wynika, że jej przedmiotem jest wspominana gwarancja
ubezpieczeniowa, nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy -
Zamawiający nie kwestionował faktu istnienia gwarancji ubezpieczeniowej, tylko fakt
niewłaściwego (niezgodnego z prawem) wniesienia wadium.
Odwołujący do treści odwołania załączył kopię oświadczenia TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych, w którym wskazywał, że „Działając na zlecenia Wykonawcy Kancelaria
Podatkowo – Rachunkowa K.S. z siedzibą pod dresem: 64-915 Jastrowie, ul. Leśna 6
oświadczamy,
iż
dokumenty
(gwarancja
ubezpieczeniowa
zapłaty
wadium
nr
1502/Wr/3374/2015) złożony w postępowaniu Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Okonek w roku 2016 Część IV – wadium 26 000,00 zł. Nr
postępowania: Sa.270.1.3.2015 jest w pełni wykonalny i równoznaczny ze złożeniem
oryginału”. Zamawiający nie dysponował powyższym oświadczeniem w chwili składania
ofert.
Należy jednak przede wszystkim mieć na uwadze, że treść gwarancji ubezpieczeniowej, a w
szczególności, sformułowanie zawarte w pkt. 8.4 (niniejsza gwarancja wygasa również w
przypadku, gdy nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do gwaranta) wskazuje, że
wszelkie skutki związane z wystawieniem gwarancji i uprawnienia związane z jej
wystawieniem, ubezpieczyciel łączy wyłącznie z oryginałem dokumentu gwarancji. Zatem
rozstrzygający
jest
dokument
oryginału.
Brak
dysponowania
oryginałem
przez
Zamawiającego w chwili otwarcia ofert oznacza, że wadium nie mogło zostać uznane za
wniesione.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił umowę nr 1502/Wr/3374/2015, zawartą
pomiędzy TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych a Odwołującym. W § 2 tej umowy
zawarto postanowienie, zgodnie z którym w przypadku nieprzyjęcia gwarancji przez
beneficjenta (Zamawiającego), Towarzystwo na wniosek przedsiębiorcy (Odwołującego)
zwróci składkę za niewykorzystany okres gwarancji proporcjonalnie do okresu, jaki pozostał
od daty otrzymania przez Towarzystwo wniosku o zwrot składki, do końca okresu
obowiązywania gwarancji, o ile zostaną spełnione wskazane w tym paragrafie warunki, w
tym warunek, że do wniosku o zwrot składki załączony zostanie oryginał gwarancji, z
adnotacją beneficjenta o jej nieprzyjęciu.
Odnosząc się do treści tego postanowienia umowy podkreślić należy, że nie określa ono, jaki
podmiot uprawniony jest do zwrotu gwarantowi dokumentu gwarancji. Z zapisu tego wynika
jedynie, że tylko oryginał dokumentu gwarancji, zawierający adnotację beneficjenta
(Zamawiającego) o jej nieprzyjęciu, może stanowić podstawę do żądania przez
Odwołującego zwrotu zapłaconej przez niego składki. Jednakże treść umowy ani nie
wyklucza, ani nie zakazuje dokonania zwrotu oryginału bez takiej adnotacji lub dokonania
zwrotu oryginału gwarancji przez inny podmiot niż Zamawiający. Zwrócona gwarantowi
gwarancja, niezależnie od tego, czy zawierać będzie jakiekolwiek adnotacje Zamawiającego,
spowoduje wygaśniecie gwarancji.
Powyższa okoliczność, jak również sama treść dokumentu gwarancji, jednoznacznie
wskazują, że wszelkie uprawnienia wynikające z faktu wystawienia gwarancji, gwarant łączy
wyłącznie z oryginałem gwarancji. Stąd też przekazanie Zamawiającemu jedynie kopii
dokumentu gwarancji, nie może zostać uznane za prawidłowe wniesienie wadium. W chwili
składania ofert Zamawiający nie dysponował oryginałem gwarancji wadialnej.
Nadto w paragrafie 7 umowy została przewidziana możliwość wprowadzenia zmian umowy,
co oznacza, że strony mogły ustanowić zupełnie inne warunki gwarancji.
Przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego. W chwili składania ofert
Zamawiający nie dysponował oryginałem gwarancji wadialnej, mógł zatem uznać, że wadium
nie zostało skutecznie wniesione. Z tego też względu okazanie przez Odwołującego w
trakcie rozprawy oryginału gwarancji wadialnej nie może stanowić podstawy do uznania, że
decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu braku wniesienia wadium,
była wadliwa.
Izba orzekając w tym zakresie miała również na uwadze dotychczasową ukształtowaną linię
orzeczniczą, w tym orzeczenia KIO 1544/11, KIO 2077/10, KIO 1788/10.
II. Izba ustaliła, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30
listopada 2015 roku. Termin związania ofertą wynosił 60 dni. Wadium wniesione przez
Konsorcjum „LAS” A.S. jako datę końcową zabezpieczenia wskazuje dzień 28 stycznia 2016
r.
Izba orzekając miała na uwadze utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą bieg terminu
związania ofertą zaczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, co oznacza, że
rozpoczyna się on w tej samej chwili. W konsekwencji dzień składania ofert wlicza się do
okresu związania ofertą. W świetle powyższego, skoro termin składania ofert Zamawiający
ustalił na dzień 30 listopada 2015 r., a termin związania ofertą, zgodnie z pkt 10.1 SIWZ,
wynosił 60 dni, to ostatni dzień terminu związania ofertą to 28 stycznia 2016 roku, co
oznacza, że oferta Konsorcjum „LAS" była zabezpieczona prawidłowo i ważna, zatem
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 24
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z wyborem tejże oferty jako najkorzystniejszej, są zupełnie
nieuprawnione.
Odwołujący w trakcie rozprawy podnosił argument, że nawet gdyby przyjąć, że termin
związania ofertą liczy się od dnia, w którym oferta jest składana, to termin ostateczny upłynie
w dniu 29 stycznia 2016 r. o godz. 10.00. Izba zauważa, że tego rodzaju pogląd nigdy nie był
wyrażany w doktrynie, a co więcej, z przepisów prawa wynika, ze terminy liczone są w
dniach. Tym samym Izba uznała stanowisko Odwołującego za bezzasadne.
W świetle powyższego Izba oddaliła zarzut dotyczący oferty Wykonawcy Konsorcjum „Las”
A.S..
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł, 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa
K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Kancelaria
Podatkowo-Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) na rzecz
zamawiającego
Państwowe
Gospodarstwo
Leśne,
lasy
Państwowe
Nadleśnictwo Okonek (ul. Kolejowa 16, 64-965 Okonek) kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2873/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Okonek prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Okonek w roku 2016” - cześć nr IV. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 03 listopada 2015
r. pod pozycją 2015/S 216-394501.
Odwołujący: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo -
Rachunkowa K.S. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na
odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo iż w toku postępowania nie zaistniały podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego, braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
sprawie złożonych dokumentów dotyczących wniesionego wadium, bezpodstawnym
przyjęciu przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wniósł wadium, bezpodstawnym
uznaniu, że Odwołujący powinien załączyć do oferty oryginał gwarancji ubezpieczeniowej
podczas, gdy taki obowiązek nie wynika ani z SIWZ ani z przepisów PZP, bezpodstawnym
przyjęciu przez Zamawiającego, iż Konsorcjum LAS" A.S. wniosło wadium w prawidłowy
sposób, braku odrzucenia oferty Konsorcjum „LAS” A.S., braku dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, (ewentualnie w przypadku uznania, iż oferta
Odwołującego powinna być odrzucona), brak unieważnienia postępowania z uwagi na brak
złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy - Prawo
Zamówień Publicznych w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że Odwołujący wniósł w terminie wadium, co wynikało wprost z
treści oferty i załączonych do oferty dokumentów potwierdzających tę okoliczność; art. 24
ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art 38 ust. 1 pkt 8 PZP i art. 14 w zw. z art. 70
1
§ 4 KC poprzez
wykluczenie Odwołującego z uwagi na nieprzedstawienie przez niego oryginału dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej wypłaty wadium w sytuacji, gdy w toku całego postępowania
(zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ) Zamawiający nie żądał przedstawienia oryginału
dokumentu, a zatem na podstawie okoliczności, do której spełnienia Odwołujący nie był
zobowiązany; art. 87 ust. 1 PZP poprzez brak zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie
treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez Odwołującego oryginału
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium; art. 45 ust. 6 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8
PZP z wz. z art. 29 PZP w zw. z art. 7 PZP poprzez błędne uznanie, iż wniesienie wadium w
formie innej niż pieniężna nie jest możliwe poprzez przedłożenie kserokopii gwarancji
ubezpieczeniowej lecz może być dokonane tylko i wyłącznie poprzez dostarczenie wraz z
ofertą oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, w sytuacji gdy taki wymóg nie
został postawiony ani w SIWZ ani nie wynika z przepisów PZP, co doprowadziło do
wykluczenie wykonawcy na podstawie wymogu jaki nie został wskazany w treści SIWZ, a
tym samym naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, jawności oraz uczciwej
konkurencji; art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez brak
odrzucenia oferty Konsorcjum LAS A.S. w sytuacji, gdy nie wniosło ono wadium w formie
wymaganej przez Zamawiającego, albowiem z Gwarancji nr 6/2015/0 przedstawionej przez
Konsorcjum wprost wynika, iż termin jej ważności upływa w dniu 28 stycznia 2016 r.
podczas, gdy zgodnie w wymogami postawionymi w SIWZ (pkt 9.4 w zw. z pkt. 10.1 w zw. z
pkt. 12.1 SIWZ) wadium wniesione w formie innej niż pieniężna winno być ważne do dnia 29
stycznia 2016 r.; art. 91 PZP poprzéz wybór oferty Konsorcjum „LAS” A.S., pomimo iż
najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego dokonania czynności badania i
oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, odrzucenia oferty Konsorcjum
„LAS" A.S., wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
a także kosztów dojazdu do KIO.
W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania
Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, albowiem załączona
przez niego do oferty gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie została
przedstawiona w formie oryginału dokumentu lecz kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem.
Zamawiający uznał, że nie ma pewności, że będzie mógł zaspokoić się z tej gwarancji, a co
za tym idzie uznał, że jest to równoznaczne z brakiem wniesienia wadium w ogóle.
W ocenie Odwołującego, działania Zamawiającego są nieprawidłowe i całkowicie
bezzasadne, a tym samym winny zostać unieważnione.
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający winien opisać
wymagania jakie stawia wykonawcom w zakresie wnoszonego przez nich wadium.
W treści SIWZ zawarto postanowienie, zgodnie z którym: „Wadium wnoszone w formie
innej niż pieniądz może być załączone do oferty lub złożone przed upływem terminu
składania ofert w siedzibie Zamawiającego (pokój nr 4)". Z powyższego, zdaniem
Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający wymagał złożenia oryginału dokumentu
potwierdzającego zawarcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym, wobec braku
postawienia takiego wymogu, Zamawiający nie może wykluczyć Odwołującego z tej
przyczyny, że nie spełnił on warunku, do którego spełnienia w żaden sposób nie był on
zobligowany.
Brak sformułowania jakichkolwiek wymogów co do formy wykazania faktu posiadania
gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie wypłaty wadium, skutkować powinno uznaniem
przez Zamawiającego, iż Odwołujący w prawidłowy sposób wykazał wniesienie wadium.
Wykonawcy (w tym Odwołujący) nie mogą być bowiem obciążani skutkami niewykonania
czynności, co do których nie byli zobowiązani zgodnie z regułami ustalonymi w SIWZ przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że obawy Zamawiającego w zakresie braku możliwości
zaspokojenia swoich ewentualnych roszczeń w zakresie dotyczącym wadium należy uznać
za bezzasadne i wynikające z braku odpowiedniej interpretacji oświadczeń zawartych w
dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonym przez Odwołującego.
Jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim uprawnieniem
dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta gwarancji
(zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu ważności,
natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę (zleceniodawcę) pozostaje bez
wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy.
Odwołujący argumentował, że w niniejszej sprawie z dokumentu gwarancji wynika, że w
celu zaspokojenia swoich roszczeń, jedyną czynnością jakiej musi dokonać Zamawiający,
jest złożenie do gwaranta pisemnego wezwania do zapłaty, podpisanego przez osoby
właściwie umocowane do reprezentowania Beneficjenta (czyli Zamawiającego), z którego to
wezwanie będzie wynikać przyczyna żądania zapłaty. Nie jest natomiast konieczne
przedłożenie gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji. W związku z tym gwarancja
przedłożona przez Odwołującego jest prawidłowa.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że do oferty Odwołującego poza kserokopią dokumentu
Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/3374/2015 poświadczoną za
zgodność z oryginałem został dołączony oryginał polisy uniwersalnej VUA0127232 nr
członkowski 614511, z której wynika, iż jej przedmiotem jest właśnie gwarancja, o której
mowa powyżej.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż
brak poświadczenia gwarancji za zgodność z oryginałem jest zarzutem o charakterze
formalnym, niemającym wpływu na fakt złożenia oświadczenia woli przez gwaranta. Skoro
KIO
uznaje
za
prawidłowe
złożenie
samej
kserokopii
dokumentu
gwarancji
ubezpieczeniowej jako działanie prawidłowe, to tym bardziej za prawidłowe należy uznać
złożenie dokumentu takiej gwarancji poświadczonej za zgodność przez Odwołującego.
Odwołujący oświadczył, że dysponuje oryginałem dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium Nr 1502/Wr/3374/2C15 i wniósł o przeprowadzenie dowodu z tego
dokumentu oraz z oświadczenia gwaranta z dnia 31.12.2015 r. zakresem całego okresu
związania ofertą.
Odwołujący stwierdził, że w prawidłowy sposób wniósł wadium i w prawidłowy sposób
wykazał jego wniesienie. Uczynił zadość wszelkim żądaniom Zamawiającego wskazanym w
ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, a tym samym Zamawiający zgodnie z ustalonymi przez
siebie regułami ma możliwość zaspokojenia swoich ewentualnych roszczeń. Wykluczenie, a
w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło bez żadnych podstaw
faktycznych i prawnych.
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30 listopada 2015 roku.
Termin związania ofertą wynosił 60 dni. W ocenie Odwołującego termin związania oferta
upływał w dniu 29 stycznia 2016 r. Wadium wniesione przez Konsorcjum „LAS” A.S. jako
datę końcową zabezpieczenia wskazuje dzień 28 stycznia 2016 r. W ocenie Odwołującego,
zasadnym jest uznanie, że złożone przez tego Wykonawcę wadium nie obejmuje swoim
zakresem całego okresu związania ofertą. Tym samym wadium wniesione przez Konsorcjum
„LAS” A.S. jako nieprawidłowe winno być traktowane jako niewniesione, a co za tym idzie
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać
odrzucona. Zamawiający nie wykluczył z postępowania Wykonawcy Konsorcjum „LAS” A.S.,
który przedłożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej na okres nie odpowiadający okresowi
związania ofertą, co zdaniem Odwołującego powinno być traktowane brak wniesienia
wadium.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I. Osią sporu pomiędzy stronami jest okoliczność, czy Zamawiający - w świetle stanu
faktycznego niniejszej sprawy, uwzględniając treść kopii gwarancji ubezpieczeniowej
załączonej do oferty Odwołującego, był zobowiązany do wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przyjmując, iż oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium.
Izba ustaliła, że zamawiający nie zawarł w treści SIWZ postanowień dotyczących formy
wniesienia gwarancji wadialnej. Odwołujący złożył w treści oferty kopię gwarancji wadialnej
poświadczoną za zgodność z oryginałem. W treści gwarancji w punkcie 8.4) zostało zawarte
postanowienie, zgodnie z którym: „Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:
nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do Gwaranta”.
Zatem Odwołujący złożył Zamawiającemu kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej jako
wadium, mimo iż z treści samej gwarancji wynika bezsprzecznie, że przedmiotowa
gwarancja wygasa również w przypadku, gdy nastąpi zwrot jej oryginału do gwaranta (pkt 8
ppkt 4 gwarancji ubezpieczeniowej). Oznacza to, że w przypadku zwrotu oryginału gwarancji
do gwaranta, gwarant nie jest zobowiązany do wypłaty na rzecz Zamawiającego
jakichkolwiek kwot.
W ocenie Izby, złożenie przez Odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, nie może być uważane za skuteczne wniesienie wadium.
Wynika to z jednoznacznej treści dokumentu gwarancji, który jako przesłankę wygaśnięcia
gwarancji określa zwrot oryginału gwarancji gwarantowi. Uwzględniając treść tej przesłanki
wygaśnięcia gwarancji, stwierdzić należy, że Zamawiający nie miał pewności co do tego, czy
dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert lub w dacie późniejszej, nie został zwrócony do
gwarantowi, a w konsekwencji, czy złożona oferta pozostawała zabezpieczona wadium.
Skoro bowiem Zamawiający nie otrzymał oryginału dokumentu gwarancji, to także nie miałżadnego wpływu na to, co działo się z tym dokumentem. Zatem, jeżeli Zamawiający nie
dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej
zwrotu. Należy przy tym podzielić pogląd, że z treści dokumentu gwarancji nie sposób
wywodzić, że zwrotu dokumentu może dokonać wyłącznie beneficjent. Gwarancja nie
zawiera takiego wymogu. Stąd też zwrot oryginału gwarancji gwarantowi, powoduje
wygaśnięcie gwarancji – niezależnie od tego, jaki podmiot dokonuje zwrotu oryginału
gwarancji. W świetle powyższych okoliczności uzasadnione jest twierdzenie, że zwrotu
oryginału gwarancji może dokonać ten podmiot, który nim rzeczywiście dysponuje, a w
okolicznościach niniejsze sprawy podmiotem tym nie jest Zamawiający.
Pojęcie „wniesienia” wadium należy interpretować na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych - zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest
uprawnione utożsamianie go z pojęciem – „ustanowienia” wadium. W przypadku gwarancji
ubezpieczeniowej należy uznać, że Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało
wniesione do chwili otwarcia ofert.
Należy zauważyć, że wadium nie jest ani ofertą wykonawcy, ani dokumentem, o którym
mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Zamawiający jest więc pozbawiony możliwości
wyjaśniania treści tego dokumentu - czy to w oparciu o art. 26 ust. 4, czy też art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest także podstawy prawnej do wzywania przez
Zamawiającego o uzupełnienie wadium na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Postawiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez brak zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści
złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez Odwołującego oryginału gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium jest więc bezzasadny.
Zamawiający w treści SIWZ nie przedstawił wymagań co do formy wniesienia wadium
(gwarancji). W ocenie Izby nie stanowi to żadnej nieprawidłowości w czynnościach
Zamawiającego. Wykonawcy mogli złożyć wadium w formie kserokopii. W tym jednak
przypadku, z treści samej gwarancji (a więc z samego dokumentu) wynika, że to z
oryginałem tego dokumentu związane są wszelkie skutki prawne, uprawnienia. Zatem w
niniejszym przypadku tylko złożenie wadium w formie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej
stanowiło skuteczne wniesienie wadium. Wobec tego, to Odwołujący ponosi konsekwencje
nieprawidłowości złożenia dokumentu wadium.
W ocenie Izby, fakt dołączenia do oferty Odwołującego oryginału polisy uniwersalnej
VUA0127232, z której wynika, że jej przedmiotem jest wspominana gwarancja
ubezpieczeniowa, nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy -
Zamawiający nie kwestionował faktu istnienia gwarancji ubezpieczeniowej, tylko fakt
niewłaściwego (niezgodnego z prawem) wniesienia wadium.
Odwołujący do treści odwołania załączył kopię oświadczenia TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych, w którym wskazywał, że „Działając na zlecenia Wykonawcy Kancelaria
Podatkowo – Rachunkowa K.S. z siedzibą pod dresem: 64-915 Jastrowie, ul. Leśna 6
oświadczamy,
iż
dokumenty
(gwarancja
ubezpieczeniowa
zapłaty
wadium
nr
1502/Wr/3374/2015) złożony w postępowaniu Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Okonek w roku 2016 Część IV – wadium 26 000,00 zł. Nr
postępowania: Sa.270.1.3.2015 jest w pełni wykonalny i równoznaczny ze złożeniem
oryginału”. Zamawiający nie dysponował powyższym oświadczeniem w chwili składania
ofert.
Należy jednak przede wszystkim mieć na uwadze, że treść gwarancji ubezpieczeniowej, a w
szczególności, sformułowanie zawarte w pkt. 8.4 (niniejsza gwarancja wygasa również w
przypadku, gdy nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do gwaranta) wskazuje, że
wszelkie skutki związane z wystawieniem gwarancji i uprawnienia związane z jej
wystawieniem, ubezpieczyciel łączy wyłącznie z oryginałem dokumentu gwarancji. Zatem
rozstrzygający
jest
dokument
oryginału.
Brak
dysponowania
oryginałem
przez
Zamawiającego w chwili otwarcia ofert oznacza, że wadium nie mogło zostać uznane za
wniesione.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił umowę nr 1502/Wr/3374/2015, zawartą
pomiędzy TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych a Odwołującym. W § 2 tej umowy
zawarto postanowienie, zgodnie z którym w przypadku nieprzyjęcia gwarancji przez
beneficjenta (Zamawiającego), Towarzystwo na wniosek przedsiębiorcy (Odwołującego)
zwróci składkę za niewykorzystany okres gwarancji proporcjonalnie do okresu, jaki pozostał
od daty otrzymania przez Towarzystwo wniosku o zwrot składki, do końca okresu
obowiązywania gwarancji, o ile zostaną spełnione wskazane w tym paragrafie warunki, w
tym warunek, że do wniosku o zwrot składki załączony zostanie oryginał gwarancji, z
adnotacją beneficjenta o jej nieprzyjęciu.
Odnosząc się do treści tego postanowienia umowy podkreślić należy, że nie określa ono, jaki
podmiot uprawniony jest do zwrotu gwarantowi dokumentu gwarancji. Z zapisu tego wynika
jedynie, że tylko oryginał dokumentu gwarancji, zawierający adnotację beneficjenta
(Zamawiającego) o jej nieprzyjęciu, może stanowić podstawę do żądania przez
Odwołującego zwrotu zapłaconej przez niego składki. Jednakże treść umowy ani nie
wyklucza, ani nie zakazuje dokonania zwrotu oryginału bez takiej adnotacji lub dokonania
zwrotu oryginału gwarancji przez inny podmiot niż Zamawiający. Zwrócona gwarantowi
gwarancja, niezależnie od tego, czy zawierać będzie jakiekolwiek adnotacje Zamawiającego,
spowoduje wygaśniecie gwarancji.
Powyższa okoliczność, jak również sama treść dokumentu gwarancji, jednoznacznie
wskazują, że wszelkie uprawnienia wynikające z faktu wystawienia gwarancji, gwarant łączy
wyłącznie z oryginałem gwarancji. Stąd też przekazanie Zamawiającemu jedynie kopii
dokumentu gwarancji, nie może zostać uznane za prawidłowe wniesienie wadium. W chwili
składania ofert Zamawiający nie dysponował oryginałem gwarancji wadialnej.
Nadto w paragrafie 7 umowy została przewidziana możliwość wprowadzenia zmian umowy,
co oznacza, że strony mogły ustanowić zupełnie inne warunki gwarancji.
Przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego. W chwili składania ofert
Zamawiający nie dysponował oryginałem gwarancji wadialnej, mógł zatem uznać, że wadium
nie zostało skutecznie wniesione. Z tego też względu okazanie przez Odwołującego w
trakcie rozprawy oryginału gwarancji wadialnej nie może stanowić podstawy do uznania, że
decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu braku wniesienia wadium,
była wadliwa.
Izba orzekając w tym zakresie miała również na uwadze dotychczasową ukształtowaną linię
orzeczniczą, w tym orzeczenia KIO 1544/11, KIO 2077/10, KIO 1788/10.
II. Izba ustaliła, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30
listopada 2015 roku. Termin związania ofertą wynosił 60 dni. Wadium wniesione przez
Konsorcjum „LAS” A.S. jako datę końcową zabezpieczenia wskazuje dzień 28 stycznia 2016
r.
Izba orzekając miała na uwadze utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą bieg terminu
związania ofertą zaczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, co oznacza, że
rozpoczyna się on w tej samej chwili. W konsekwencji dzień składania ofert wlicza się do
okresu związania ofertą. W świetle powyższego, skoro termin składania ofert Zamawiający
ustalił na dzień 30 listopada 2015 r., a termin związania ofertą, zgodnie z pkt 10.1 SIWZ,
wynosił 60 dni, to ostatni dzień terminu związania ofertą to 28 stycznia 2016 roku, co
oznacza, że oferta Konsorcjum „LAS" była zabezpieczona prawidłowo i ważna, zatem
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 24
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z wyborem tejże oferty jako najkorzystniejszej, są zupełnie
nieuprawnione.
Odwołujący w trakcie rozprawy podnosił argument, że nawet gdyby przyjąć, że termin
związania ofertą liczy się od dnia, w którym oferta jest składana, to termin ostateczny upłynie
w dniu 29 stycznia 2016 r. o godz. 10.00. Izba zauważa, że tego rodzaju pogląd nigdy nie był
wyrażany w doktrynie, a co więcej, z przepisów prawa wynika, ze terminy liczone są w
dniach. Tym samym Izba uznała stanowisko Odwołującego za bezzasadne.
W świetle powyższego Izba oddaliła zarzut dotyczący oferty Wykonawcy Konsorcjum „Las”
A.S..
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09
