rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-11-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2544/15
KIO 2544/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 listopada 2015 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 20 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: InPost S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług pocztowych na
rzecz NFOŚiGW w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania,
przemieszczania, doręczania oraz
zwrotu rejestrowanych przesyłek pocztowych,
nierejestrowanych przesyłek pocztowych, paczek pocztowych i przesyłek kurierskich
(nr postępowania DOZ/36/15)
prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska
i Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 20 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: InPost S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług pocztowych na
rzecz NFOŚiGW w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania,
przemieszczania, doręczania oraz
zwrotu rejestrowanych przesyłek pocztowych,
nierejestrowanych przesyłek pocztowych, paczek pocztowych i przesyłek kurierskich
(nr postępowania DOZ/36/15)
prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska
i Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz InPost
S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) – uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2544/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z
siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług pocztowych na rzecz NFOŚiGW
w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania, doręczania
oraz zwrotu rejestrowanych przesyłek pocztowych, nierejestrowanych przesyłek pocztowych,
paczek pocztowych i przesyłek kurierskich (nr postępowania DOZ/36/15). Ogłoszenie o tym
zamówieniu zostało opublikowane 11 listopada 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2015/S_218-398225, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
{www.nfosigw.gov.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.Wartość
przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
18 listopada 2015 r. Odwołujący – InPost S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej również:
„InPost”} – wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec treści ogłoszenia oraz
postanowień specyfikacji w zakresie części 2 zamówienia.:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez opisanie warunków udziału w
postępowaniu
dotyczących
posiadania
wiedzy
i
doświadczenia
w
sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję, poprzez odwołanie się do wymogu posiadania
doświadczenia, któremu – ze względu na monopol przyznany przez powszechnie
obowiązujące przepisy prawa – zadośćuczynić może tylko jeden podmiot na rynku.
2. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do przesyłek rejestrowanych w sposób wykluczający uczciwą
konkurencję, poprzez uznanie, że wszystkie przesyłki rejestrowane wymagają nadania w
sieci operatora wyznaczonego, a także zobowiązanie wykonawców do ponoszenia
odpowiedzialności za działania operatora wyznaczonego, oraz w sposób naruszający
zasadę opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
Sygn. akt KIO 2544/15
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian treści ogłoszenia i postanowień specyfikacji {lista żądań
prezentuje jednocześnie brzmienie kwestionowanych postanowień}:
1. Usunięcia z treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadanej
wiedzy i doświadczenia podkreślonego fragmentu: Wykonawca w celu potwierdzenia, że spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, zobowiązany jest
wykazać, że w ramach głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat (przed upływem
terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) usługi pocztowe, w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie odbioru, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych
rejestrowanych
(których
termin
nadania
w
placówce
pocztowej
Operatora
Wyznaczonego jest istotny dla zachowania terminów wynikających z przepisów
powszechnie obowiązującego prawa) każda o wartości nie mniejszej niż 190 000,00 zł
brutto (słownie: sto dziewięćdziesiąt tysięcy złotych). Przez jedną usługę pocztową
Zamawiający rozumie usługę realizowaną na rzecz jednego podmiotu, w ramach
jednego kontraktu (umowy), która była wykonywana przez okres minimum 12 miesięcy.
2. Usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia podkreślonego fragmentu: Przez przesyłki
pocztowe rejestrowane rozumie się: przesyłki pocztowe przyjęte za pokwitowaniem
przyjęcia i doręczane za pokwitowaniem odbioru (w wypadkach określonych przez
Zamawiającego), którym nadaje się unikalny numer identyfikacyjny i których termin
nadania w placówce Operatora Wyznaczonego jest istotny dla zachowania terminów
wynikających
z
przepisów
powszechnie
obowiązującego
prawa
[ogłoszenie
o zamówieniu – Załącznik B: Informacje o częściach zamówienia, 1) krótki opis; s.i.wz. –
pkt 3. Opis przedmiotu zamówienia, Istotne postanowienia umowy (Część 2)], a także
odpowiedniej zmiany pozostałych postanowień s.i.w.z., w szczególności § 3 ust. 3-6 oraz
Istotnych postanowień umownych, polegającą na usunięciu z nich zapisów
uniemożliwiających złożenie oferty przez innych wykonawców niż operator wyznaczony
– Poczta Polska S.A. i dopuszczeniu usługi pośrednictwa opisanej w treści odwołania.
3. Wykreślenia z § 6 ust 2 Istotnych postanowień umowy w brzmieniu: Wykonawca ponosi
pełną odpowiedzialność zgodnie z obowiązującymi przepisami za szkody wynikłe
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usługi, a w szczególności
za uszkodzenie ubytek lub utratę przesyłki lub paczki pocztowej.
W uzasadnieniu podano następujące okoliczności faktyczne i prawne, które zdaniem
Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 2544/15
{rozważania wstępne}
Według Odwołującego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że wraz z wejściem
w życie ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe nastąpiło uwolnienie rynku usług
pocztowych mające na celu wdrożenie do polskiego systemu prawa postanowień dyrektywy
2008/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lutego 2008 r. zmieniającej
dyrektywę 97/67/WE. Próba zamknięcia niniejszego przetargu na konkurencyjność godzi
więc w podstawowe zasady polskiego i wspólnotowego prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo wyboru trybu konkurencyjnego,
dokonał określenia sposobu prowadzenia niniejszego postępowania w sposób umożliwiający
udzielenie zamówienia tylko jednemu wykonawcy, tj. Poczcie Polskiej S.A.
Odwołujący podniósł, że przykładowo w trakcie kontroli doraźnej postępowania
o sygn. UZP/DKUE/KN/14/12 przeprowadzonej przez Prezesa UZP biegły zaważył,że sposób określenia całokształtu warunków postępowania powoduje, iż tylko jednej
wykonawca może złożyć ofertę: należy zaznaczyć, że łączne postawienie przez
zamawiającego wymogów co do realizacji usług (...) ograniczyło konkurencję
w przedmiotowym postępowaniu do tego stopnia; iż jedynym znanym biegłemu wykonawcą
będącym w stanie spełnić tak określone wymagania w czasie prowadzenia niniejszego
postępowania
było
konsorcjum,
które
złożyło
jedyną
ofertę w
postępowaniu.
(...) zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu, naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ust. 1
w zw. z art. 22 ust 2 ustawy Pzp, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że za naganne powinny zostać uznane praktyki prowadzenia
postępowań w trybach konkurencyjnych, w których warunki zamówienia rozstrzygają
postępowanie przed otwarciem ofert. Przy czym z góry wybrany wykonawca nie musi być
nazwany wprost przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wystarczy, że wymogi
i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że może je spełnić tylko jeden
oferent. Jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest bowiem tzw.
zasada neutralności opisu przedmiotu zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację
z opisu wszelkich elementów, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę.
Dyskryminacja wykonawców może polegać na takim opisie przedmiotu zamówienia, który nie
jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami zamawiającego, a faktycznie ogranicza
konkurencję na rynku danych usług, czy też dostaw. Zamawiający, jak wynika z dyrektyw
unijnych, powinni otwierać się na konkurencję i w tym celu umożliwiać składanie ofert
odzwierciedlających różnorodność rozwiązań {w uzasadnieniu w tym zakresie powołano się
Sygn. akt KIO 2544/15
na konkretne stanowiska prezentowane w doktrynie i orzecznictwie}.
{ad pkt 1 list zarzutów i żądań}
Odwołujący stwierdził, że ze względu na brzmienie powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, tj. treść m.in. art. 57 § 5 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego,
art. 12 § 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej, art. 165 § 2 Kodeksu prawa cywilnego, art. 83 § 3
ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 198b ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czyli przepisów, które z nadaniem pisma w placówce
pocztowej operatora wyznaczonego łączą skutek wniesienia pisma do sądu lub urzędu przez
stronę postępowania, na rynku usług pocztowych istnieje wyłącznie jeden podmiot, tj.
operator wyznaczony, którym na mocy art. 178 ustawy Prawo pocztowe jest Poczta Polska
S.A., mogący się wykazać się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Żaden
inny wykonawca nie był i nie jest w stanie zdobyć doświadczenia w oczekiwanym przez
Zamawiającego zakresie.
Odwołujący podniósł (zastrzegając, że ma istotne znaczenie także w kontekście
zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia), że zgodnie z utrwalonym poglądem
orzecznictwa (vide: KIO 2601/14, KIO 2160/14, KIO 1362/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach
sygn. akt X Ga 287/130) jedynym obecnie dostępnym na rynku usług pocztowych
rozwiązaniem zapewniającym udział innych operatorów pocztowych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymaga, aby nadawane były
tzw. przesyłki terminowe – tj. wąski katalog przesyłek rejestrowanych, zawierających
specjalistyczną korespondencję skierowaną do sądów (apelacja w postępowaniu cywilnym
bądź skarga w postępowaniu administracyjnym etc.) lub organów administracji publicznej
(jak odwołania od decyzji w postępowaniu administracyjnym), z których nadaniem
w placówce pocztowej operatora wyznaczonego odpowiednie przepisy prawa (wymienione
wyżej) łączą ww. skutek wniesienia – akceptowanym przez szeroki zakres instytucji
państwowych, jak izby skarbowe, sądy, prokuratury, ministerstwa i jednostki samorządu
terytorialnego, jest tzw. usługa pośrednictwa.
W takim przypadku wykonawca – alternatywny operator pocztowy – jest podmiotem
pośredniczącym w czynności nadania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego,
czyniąc to w imieniu i na rzecz Zamawiającego. Co istotne według Odwołującego operator
wyznaczony nie jest wtedy podwykonawcą operatora alternatywnego, a sama usługa
pośrednictwa nie jest usługą pocztową. Operator wyznaczony nie może odmówić przyjęcia
przesyłek do nadania (zgodnie z treścią art. 48 ustawy Prawo pocztowe.
Według Odwołującego Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania
lub zawarcia umowy z operatorem wyznaczonym (tzw. umowy międzyoperatorskiej,
Sygn. akt KIO 2544/15
na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe) w zakresie nadawania tzw. przysyłek
terminowych, gdyż wyłączałoby to konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora
wyznaczonego, którego wszakże głównym i faktycznie jedynym konkurentem na rynku usług
pocztowych jest właśnie Odwołujący.
Zdaniem Odwołującego powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej – jako przykładowe orzeczenie Odwołujący wskazał wyrok z 31
października 2014 r. (sygn. akt KIO 2160/14) {z przytoczeniem obszernego fragmentu
uzasadnienia}.
Odwołujący podsumował, że zaskarżony warunek udziału w postępowaniu wprost
i bezwzględnie uniemożliwia konkurencję i zamyka postępowanie na wykonawców innych niż
Poczta Polska.
{ad pkt 2 list zarzutów i żądań}
Odwołujący zarzucił, że kwestionowane postanowienie opisu przedmiotu zamówienia,
biorąc pod uwagę monopolu operatora wyznaczonego i okoliczności wskazane
w odniesieniu do poprzedniego zarzutu 4-7 niniejszego odwołania, wprost wskazuje
na jedynego wykonawcę, który może uzyskać przedmiotowe zamówienie, tj. na Pocztę
Polską S.A., co w oczywisty sposób uniemożliwia złożenie oferty przez innych operatorów
pocztowych.
Odwołujący wskazał, że przesyłkę rejestrowaną należy definiować jako przesyłkę
pocztową przyjętą za pokwitowaniem przyjęcia i doręczaną za pokwitowaniem odbioru
(zgodnie z ustawą Prawo pocztowe). Ze specyfiką takiej przesyłki nie łączy się więc
obowiązek nadawania jej w placówce operatora wyznaczonego, jak wadliwie założył
Zamawiający.
Odwołujący stwierdził, że nadania w placówce operatora wyznaczonego (w celu
uzyskania potwierdzenia nadania, a tym samym skutku wniesienia pisma) wymaga jedynie
dość wąski zakres przesyłek zawierających specjalistyczną korespondencję skierowaną
do sądów lub organów administracji publicznej (wyliczoną przykładowo powyżej) {na
potwierdzenie, że jest to niewielki wolumen przesyłek wskazano przykładowo dwa konkretne
przetargi}. W tym zakresie operatorzy alternatywni korzystają z opisanej powyżej usługi
pośrednictwa.
Według Odwołującego nadania u operatora wyznaczonego nie wymagają wszelkie
przesyłki rejestrowane skierowane do osób fizycznych, jako że przywołane powyżej przepisy
(tj. art. 57 § 5 pkt 2 KPA,, art. 165 § 2 KPC oraz art. 83 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu
przed sądami administracyjnymi) odnoszą się do czynności dochowania terminów
Sygn. akt KIO 2544/15
procesowych (co jednoznacznie wynika z miejsca, w jakim zostały one umiejscowione w ww.
aktach prawnych), służąc zabezpieczeniu interesów stron i uczestników tychże postępowań.
Przepisy te gwarantują dochowanie terminów dla stron i uczestników już w momencie
nadania pisma procesowego u operatora, który posiada status operatora wyznaczonego,
i tylko w tym zakresie korzystanie z tej gwarancji jest uzasadnione celem zapewnienia
pewności obrotu prawnego – gwarancja ta nie służy jednak organom ochrony prawa jakimi
są sądy, prokuratury oraz organy administracji publicznej, w tym jednostki samorządu
terytorialnego. Zgodnie z art. 39 KPA Organ administracji publicznej doręcza pisma za
pokwitowaniem przez operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
– Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529), przez swoich pracowników lub przez inne
upoważnione osoby lub organy. Analogiczne regulacje znajdują się w przepisach
regulujących procedurę cywilną, karną, sądowo-administracyjną i w sprawach o wykroczenia
(odsyłających do uregulowań KPK), w częściach odnoszących się do doręczeń.
Ustawodawca dla wywołania skutku polegającego na rozpoczęciu biegu terminów
procesowych dla stron i uczestników postępowania, nie wymaga doręczenia pism przez sąd
lub organ administracji przy pomocy operatora wyznaczonego, lecz za wystarczające uznaje
doręczenie dokonane przez operatora pocztowego. O skuteczności doręczenia pisma
kierowanego przez organ do strony decyduje treść potwierdzenia odbioru, a nie
potwierdzenia nadania. Istotne jest w tym przypadku potwierdzenie odbioru dostarczone
przez jakiegokolwiek operatora pocztowego, a nie potwierdzenie nadania. Obowiązujące
przepisy nie różnicują mocy dowodowej dokumentów potwierdzenia odbioru w zależności od
tego, czy wydaje je operator wyznaczony czy inny operator pocztowy. Dotyczy to także
potwierdzeń odbioru czy zwrotnych potwierdzeń odbioru wystawianych przez operatorów w
ramach doręczania przesyłek nadawanych przez organy administracji czy jednostki
samorządowe w trybie KPA, na co jednoznacznie wskazuje treść rozdziału 8 ustawy KPA
(„Doręczenia").
Zdaniem Odwołującego powyższe uwarunkowania oraz fakt, że wynagrodzenie
operatora alternatywnego w przypadku świadczenia usługi pośrednictwa jest sumą kosztów
nadania przesyłki terminowej w placówce operatora wyznaczonego oraz własnego narzutu,
przyjęcie, że operator alternatywny ma obowiązek pośrednictwa w wykonywaniu
nieograniczonej lub też znacząco zawyżonej liczby przesyłek terminowych, zamyka
postępowanie na konkurencyjność, gdyż cena operatora alternatywnego musi uwzględniać
cennik operatora wyznaczonego (bez upustu) oraz własny narzut.
Odwołujący podsumował, że przyjęcie przez Zamawiającego założenia, że każda
przesyłka rejestrowana wymaga nadania w sieci operatora wyznaczonego, zamyka innym
Sygn. akt KIO 2544/15
podmiotom drogę do uzyskania zamówienia, co w rażący sposób stoi w sprzeczności z istotą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego.
{ad pkt 3 list zarzutów i żądań}
Odwołujący zarzucił, że kwestionowane postanowienie umowy stoi w sprzeczności
z zasadami opisanej powyżej usługi pośrednictwa, będącej jedynym sposobem zapewnienia
konkurencji w postępowaniach, które przewidują nadawanie wśród przesyłek rejestrowanych
tzw. przesyłek terminowych.
W ocenie Odwołującego przywołane postanowienie narusza zasadę uczciwej
konkurencji (art. 29 ust 2 pzp), a ponadto nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 pzp), gdyż alternatywny
operator pocztowy będzie zmuszony do wzięcia na siebie odpowiedzialności za jakość
wykonywanych usług przez podmiot na którego wybór nie ma wpływu (czyli operatora
wyznaczonego). To Zamawiający włączając w zakres przedmiotu zamówienia tzw. przesyłki
terminowe objęte monopolem operatora wyznaczonego nakłada na wykonawców obowiązek
realizacji usługi pośrednictwa pomiędzy Zamawiającym a tym podmiotem trzecim.
Odwołujący podsumował, że w takich okolicznościach trudno uznać zasadność
obciążania operatora alternatywnego (pośrednika) odpowiedzialnością za sposób wykonania
zamówienia przez operatora wyznaczonego.
24 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 23 listopada 2015 r.
zamieścił kopię odwołania oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego
na swojej stronie internetowej.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
27 listopada 2015 r. wpłynęło do Izby pismo zawierające odpowiedź na odwołanie,
w której Zamawiający oświadczył, że działając na podstawie art. 186 ust. 1 pzp, po analizie
zarzutów oraz ich uzasadnienia przedstawionych w odwołaniu, podjął decyzję
o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz o dokonaniu
czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było dopuszczenie realizacji
zamówienia również przez inny podmiot niż operator wyznaczony, o czym świadczą
następujące postanowienia dopuszczające usługę pośrednictwa:
– Nadanie przesyłek w placówce pocztowej Operatora Wyznaczonego musi nastąpić w dniu
Sygn. akt KIO 2544/15
ich odebrania z siedziby Zamawiającego (pkt II.8 Części III-2 SIWZ);
– Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu potwierdzenie nadania
przesyłek odebranych od Zamawiającego wydane przez placówkę pocztową Operatora
Wyznaczonego (pkt II.2 Części III-2 SIWZ);
– Wykonawca zobowiązany jest uzyskać na liście nadawczej potwierdzenie nadania
w placówce pocztowej Operatora Wyznaczonego i dostarczyć je do Zamawiającego (pkt II.7
Części III-2 SIWZ);
– Wykonawca zobowiązany jest uzyskać na liście nadawczej (na jej drugim egzemplarzy)
potwierdzenie nadania w placówce pocztowej Operatora Wyznaczonego i dostarczyć ją do
Zamawiającego (§ 3 ust. 4 Części III-2 SIWZ);
– Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu potwierdzenie nadania
przesyłek odebranych od Zamawiającego wydane przez placówkę pocztową Operatora
Wyznaczonego (§ 3 ust. 6 Części III-2 SIWZ).
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Z odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie wynika wola Zamawiającego
uwzględnienia w całości zarówno zarzutów, jak i żądań przedstawionych w odwołaniu.
Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności,
które Zamawiający faktycznie podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania,
Sygn. akt KIO 2544/15
pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia
postępowania odwoławczego. Tym niemniej należy odnotować, że art. 186 ust. 2 zdanie
drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku Zamawiającemu w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając
na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz InPost
S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) – uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2544/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z
siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług pocztowych na rzecz NFOŚiGW
w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania, doręczania
oraz zwrotu rejestrowanych przesyłek pocztowych, nierejestrowanych przesyłek pocztowych,
paczek pocztowych i przesyłek kurierskich (nr postępowania DOZ/36/15). Ogłoszenie o tym
zamówieniu zostało opublikowane 11 listopada 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2015/S_218-398225, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
{www.nfosigw.gov.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.Wartość
przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
18 listopada 2015 r. Odwołujący – InPost S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej również:
„InPost”} – wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec treści ogłoszenia oraz
postanowień specyfikacji w zakresie części 2 zamówienia.:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez opisanie warunków udziału w
postępowaniu
dotyczących
posiadania
wiedzy
i
doświadczenia
w
sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję, poprzez odwołanie się do wymogu posiadania
doświadczenia, któremu – ze względu na monopol przyznany przez powszechnie
obowiązujące przepisy prawa – zadośćuczynić może tylko jeden podmiot na rynku.
2. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do przesyłek rejestrowanych w sposób wykluczający uczciwą
konkurencję, poprzez uznanie, że wszystkie przesyłki rejestrowane wymagają nadania w
sieci operatora wyznaczonego, a także zobowiązanie wykonawców do ponoszenia
odpowiedzialności za działania operatora wyznaczonego, oraz w sposób naruszający
zasadę opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
Sygn. akt KIO 2544/15
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian treści ogłoszenia i postanowień specyfikacji {lista żądań
prezentuje jednocześnie brzmienie kwestionowanych postanowień}:
1. Usunięcia z treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadanej
wiedzy i doświadczenia podkreślonego fragmentu: Wykonawca w celu potwierdzenia, że spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, zobowiązany jest
wykazać, że w ramach głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat (przed upływem
terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) usługi pocztowe, w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie odbioru, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych
rejestrowanych
(których
termin
nadania
w
placówce
pocztowej
Operatora
Wyznaczonego jest istotny dla zachowania terminów wynikających z przepisów
powszechnie obowiązującego prawa) każda o wartości nie mniejszej niż 190 000,00 zł
brutto (słownie: sto dziewięćdziesiąt tysięcy złotych). Przez jedną usługę pocztową
Zamawiający rozumie usługę realizowaną na rzecz jednego podmiotu, w ramach
jednego kontraktu (umowy), która była wykonywana przez okres minimum 12 miesięcy.
2. Usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia podkreślonego fragmentu: Przez przesyłki
pocztowe rejestrowane rozumie się: przesyłki pocztowe przyjęte za pokwitowaniem
przyjęcia i doręczane za pokwitowaniem odbioru (w wypadkach określonych przez
Zamawiającego), którym nadaje się unikalny numer identyfikacyjny i których termin
nadania w placówce Operatora Wyznaczonego jest istotny dla zachowania terminów
wynikających
z
przepisów
powszechnie
obowiązującego
prawa
[ogłoszenie
o zamówieniu – Załącznik B: Informacje o częściach zamówienia, 1) krótki opis; s.i.wz. –
pkt 3. Opis przedmiotu zamówienia, Istotne postanowienia umowy (Część 2)], a także
odpowiedniej zmiany pozostałych postanowień s.i.w.z., w szczególności § 3 ust. 3-6 oraz
Istotnych postanowień umownych, polegającą na usunięciu z nich zapisów
uniemożliwiających złożenie oferty przez innych wykonawców niż operator wyznaczony
– Poczta Polska S.A. i dopuszczeniu usługi pośrednictwa opisanej w treści odwołania.
3. Wykreślenia z § 6 ust 2 Istotnych postanowień umowy w brzmieniu: Wykonawca ponosi
pełną odpowiedzialność zgodnie z obowiązującymi przepisami za szkody wynikłe
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usługi, a w szczególności
za uszkodzenie ubytek lub utratę przesyłki lub paczki pocztowej.
W uzasadnieniu podano następujące okoliczności faktyczne i prawne, które zdaniem
Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 2544/15
{rozważania wstępne}
Według Odwołującego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że wraz z wejściem
w życie ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe nastąpiło uwolnienie rynku usług
pocztowych mające na celu wdrożenie do polskiego systemu prawa postanowień dyrektywy
2008/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lutego 2008 r. zmieniającej
dyrektywę 97/67/WE. Próba zamknięcia niniejszego przetargu na konkurencyjność godzi
więc w podstawowe zasady polskiego i wspólnotowego prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo wyboru trybu konkurencyjnego,
dokonał określenia sposobu prowadzenia niniejszego postępowania w sposób umożliwiający
udzielenie zamówienia tylko jednemu wykonawcy, tj. Poczcie Polskiej S.A.
Odwołujący podniósł, że przykładowo w trakcie kontroli doraźnej postępowania
o sygn. UZP/DKUE/KN/14/12 przeprowadzonej przez Prezesa UZP biegły zaważył,że sposób określenia całokształtu warunków postępowania powoduje, iż tylko jednej
wykonawca może złożyć ofertę: należy zaznaczyć, że łączne postawienie przez
zamawiającego wymogów co do realizacji usług (...) ograniczyło konkurencję
w przedmiotowym postępowaniu do tego stopnia; iż jedynym znanym biegłemu wykonawcą
będącym w stanie spełnić tak określone wymagania w czasie prowadzenia niniejszego
postępowania
było
konsorcjum,
które
złożyło
jedyną
ofertę w
postępowaniu.
(...) zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu, naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ust. 1
w zw. z art. 22 ust 2 ustawy Pzp, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że za naganne powinny zostać uznane praktyki prowadzenia
postępowań w trybach konkurencyjnych, w których warunki zamówienia rozstrzygają
postępowanie przed otwarciem ofert. Przy czym z góry wybrany wykonawca nie musi być
nazwany wprost przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wystarczy, że wymogi
i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że może je spełnić tylko jeden
oferent. Jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest bowiem tzw.
zasada neutralności opisu przedmiotu zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację
z opisu wszelkich elementów, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę.
Dyskryminacja wykonawców może polegać na takim opisie przedmiotu zamówienia, który nie
jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami zamawiającego, a faktycznie ogranicza
konkurencję na rynku danych usług, czy też dostaw. Zamawiający, jak wynika z dyrektyw
unijnych, powinni otwierać się na konkurencję i w tym celu umożliwiać składanie ofert
odzwierciedlających różnorodność rozwiązań {w uzasadnieniu w tym zakresie powołano się
Sygn. akt KIO 2544/15
na konkretne stanowiska prezentowane w doktrynie i orzecznictwie}.
{ad pkt 1 list zarzutów i żądań}
Odwołujący stwierdził, że ze względu na brzmienie powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, tj. treść m.in. art. 57 § 5 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego,
art. 12 § 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej, art. 165 § 2 Kodeksu prawa cywilnego, art. 83 § 3
ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 198b ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czyli przepisów, które z nadaniem pisma w placówce
pocztowej operatora wyznaczonego łączą skutek wniesienia pisma do sądu lub urzędu przez
stronę postępowania, na rynku usług pocztowych istnieje wyłącznie jeden podmiot, tj.
operator wyznaczony, którym na mocy art. 178 ustawy Prawo pocztowe jest Poczta Polska
S.A., mogący się wykazać się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Żaden
inny wykonawca nie był i nie jest w stanie zdobyć doświadczenia w oczekiwanym przez
Zamawiającego zakresie.
Odwołujący podniósł (zastrzegając, że ma istotne znaczenie także w kontekście
zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia), że zgodnie z utrwalonym poglądem
orzecznictwa (vide: KIO 2601/14, KIO 2160/14, KIO 1362/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach
sygn. akt X Ga 287/130) jedynym obecnie dostępnym na rynku usług pocztowych
rozwiązaniem zapewniającym udział innych operatorów pocztowych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymaga, aby nadawane były
tzw. przesyłki terminowe – tj. wąski katalog przesyłek rejestrowanych, zawierających
specjalistyczną korespondencję skierowaną do sądów (apelacja w postępowaniu cywilnym
bądź skarga w postępowaniu administracyjnym etc.) lub organów administracji publicznej
(jak odwołania od decyzji w postępowaniu administracyjnym), z których nadaniem
w placówce pocztowej operatora wyznaczonego odpowiednie przepisy prawa (wymienione
wyżej) łączą ww. skutek wniesienia – akceptowanym przez szeroki zakres instytucji
państwowych, jak izby skarbowe, sądy, prokuratury, ministerstwa i jednostki samorządu
terytorialnego, jest tzw. usługa pośrednictwa.
W takim przypadku wykonawca – alternatywny operator pocztowy – jest podmiotem
pośredniczącym w czynności nadania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego,
czyniąc to w imieniu i na rzecz Zamawiającego. Co istotne według Odwołującego operator
wyznaczony nie jest wtedy podwykonawcą operatora alternatywnego, a sama usługa
pośrednictwa nie jest usługą pocztową. Operator wyznaczony nie może odmówić przyjęcia
przesyłek do nadania (zgodnie z treścią art. 48 ustawy Prawo pocztowe.
Według Odwołującego Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania
lub zawarcia umowy z operatorem wyznaczonym (tzw. umowy międzyoperatorskiej,
Sygn. akt KIO 2544/15
na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe) w zakresie nadawania tzw. przysyłek
terminowych, gdyż wyłączałoby to konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora
wyznaczonego, którego wszakże głównym i faktycznie jedynym konkurentem na rynku usług
pocztowych jest właśnie Odwołujący.
Zdaniem Odwołującego powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej – jako przykładowe orzeczenie Odwołujący wskazał wyrok z 31
października 2014 r. (sygn. akt KIO 2160/14) {z przytoczeniem obszernego fragmentu
uzasadnienia}.
Odwołujący podsumował, że zaskarżony warunek udziału w postępowaniu wprost
i bezwzględnie uniemożliwia konkurencję i zamyka postępowanie na wykonawców innych niż
Poczta Polska.
{ad pkt 2 list zarzutów i żądań}
Odwołujący zarzucił, że kwestionowane postanowienie opisu przedmiotu zamówienia,
biorąc pod uwagę monopolu operatora wyznaczonego i okoliczności wskazane
w odniesieniu do poprzedniego zarzutu 4-7 niniejszego odwołania, wprost wskazuje
na jedynego wykonawcę, który może uzyskać przedmiotowe zamówienie, tj. na Pocztę
Polską S.A., co w oczywisty sposób uniemożliwia złożenie oferty przez innych operatorów
pocztowych.
Odwołujący wskazał, że przesyłkę rejestrowaną należy definiować jako przesyłkę
pocztową przyjętą za pokwitowaniem przyjęcia i doręczaną za pokwitowaniem odbioru
(zgodnie z ustawą Prawo pocztowe). Ze specyfiką takiej przesyłki nie łączy się więc
obowiązek nadawania jej w placówce operatora wyznaczonego, jak wadliwie założył
Zamawiający.
Odwołujący stwierdził, że nadania w placówce operatora wyznaczonego (w celu
uzyskania potwierdzenia nadania, a tym samym skutku wniesienia pisma) wymaga jedynie
dość wąski zakres przesyłek zawierających specjalistyczną korespondencję skierowaną
do sądów lub organów administracji publicznej (wyliczoną przykładowo powyżej) {na
potwierdzenie, że jest to niewielki wolumen przesyłek wskazano przykładowo dwa konkretne
przetargi}. W tym zakresie operatorzy alternatywni korzystają z opisanej powyżej usługi
pośrednictwa.
Według Odwołującego nadania u operatora wyznaczonego nie wymagają wszelkie
przesyłki rejestrowane skierowane do osób fizycznych, jako że przywołane powyżej przepisy
(tj. art. 57 § 5 pkt 2 KPA,, art. 165 § 2 KPC oraz art. 83 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu
przed sądami administracyjnymi) odnoszą się do czynności dochowania terminów
Sygn. akt KIO 2544/15
procesowych (co jednoznacznie wynika z miejsca, w jakim zostały one umiejscowione w ww.
aktach prawnych), służąc zabezpieczeniu interesów stron i uczestników tychże postępowań.
Przepisy te gwarantują dochowanie terminów dla stron i uczestników już w momencie
nadania pisma procesowego u operatora, który posiada status operatora wyznaczonego,
i tylko w tym zakresie korzystanie z tej gwarancji jest uzasadnione celem zapewnienia
pewności obrotu prawnego – gwarancja ta nie służy jednak organom ochrony prawa jakimi
są sądy, prokuratury oraz organy administracji publicznej, w tym jednostki samorządu
terytorialnego. Zgodnie z art. 39 KPA Organ administracji publicznej doręcza pisma za
pokwitowaniem przez operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
– Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529), przez swoich pracowników lub przez inne
upoważnione osoby lub organy. Analogiczne regulacje znajdują się w przepisach
regulujących procedurę cywilną, karną, sądowo-administracyjną i w sprawach o wykroczenia
(odsyłających do uregulowań KPK), w częściach odnoszących się do doręczeń.
Ustawodawca dla wywołania skutku polegającego na rozpoczęciu biegu terminów
procesowych dla stron i uczestników postępowania, nie wymaga doręczenia pism przez sąd
lub organ administracji przy pomocy operatora wyznaczonego, lecz za wystarczające uznaje
doręczenie dokonane przez operatora pocztowego. O skuteczności doręczenia pisma
kierowanego przez organ do strony decyduje treść potwierdzenia odbioru, a nie
potwierdzenia nadania. Istotne jest w tym przypadku potwierdzenie odbioru dostarczone
przez jakiegokolwiek operatora pocztowego, a nie potwierdzenie nadania. Obowiązujące
przepisy nie różnicują mocy dowodowej dokumentów potwierdzenia odbioru w zależności od
tego, czy wydaje je operator wyznaczony czy inny operator pocztowy. Dotyczy to także
potwierdzeń odbioru czy zwrotnych potwierdzeń odbioru wystawianych przez operatorów w
ramach doręczania przesyłek nadawanych przez organy administracji czy jednostki
samorządowe w trybie KPA, na co jednoznacznie wskazuje treść rozdziału 8 ustawy KPA
(„Doręczenia").
Zdaniem Odwołującego powyższe uwarunkowania oraz fakt, że wynagrodzenie
operatora alternatywnego w przypadku świadczenia usługi pośrednictwa jest sumą kosztów
nadania przesyłki terminowej w placówce operatora wyznaczonego oraz własnego narzutu,
przyjęcie, że operator alternatywny ma obowiązek pośrednictwa w wykonywaniu
nieograniczonej lub też znacząco zawyżonej liczby przesyłek terminowych, zamyka
postępowanie na konkurencyjność, gdyż cena operatora alternatywnego musi uwzględniać
cennik operatora wyznaczonego (bez upustu) oraz własny narzut.
Odwołujący podsumował, że przyjęcie przez Zamawiającego założenia, że każda
przesyłka rejestrowana wymaga nadania w sieci operatora wyznaczonego, zamyka innym
Sygn. akt KIO 2544/15
podmiotom drogę do uzyskania zamówienia, co w rażący sposób stoi w sprzeczności z istotą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego.
{ad pkt 3 list zarzutów i żądań}
Odwołujący zarzucił, że kwestionowane postanowienie umowy stoi w sprzeczności
z zasadami opisanej powyżej usługi pośrednictwa, będącej jedynym sposobem zapewnienia
konkurencji w postępowaniach, które przewidują nadawanie wśród przesyłek rejestrowanych
tzw. przesyłek terminowych.
W ocenie Odwołującego przywołane postanowienie narusza zasadę uczciwej
konkurencji (art. 29 ust 2 pzp), a ponadto nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 pzp), gdyż alternatywny
operator pocztowy będzie zmuszony do wzięcia na siebie odpowiedzialności za jakość
wykonywanych usług przez podmiot na którego wybór nie ma wpływu (czyli operatora
wyznaczonego). To Zamawiający włączając w zakres przedmiotu zamówienia tzw. przesyłki
terminowe objęte monopolem operatora wyznaczonego nakłada na wykonawców obowiązek
realizacji usługi pośrednictwa pomiędzy Zamawiającym a tym podmiotem trzecim.
Odwołujący podsumował, że w takich okolicznościach trudno uznać zasadność
obciążania operatora alternatywnego (pośrednika) odpowiedzialnością za sposób wykonania
zamówienia przez operatora wyznaczonego.
24 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 23 listopada 2015 r.
zamieścił kopię odwołania oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego
na swojej stronie internetowej.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
27 listopada 2015 r. wpłynęło do Izby pismo zawierające odpowiedź na odwołanie,
w której Zamawiający oświadczył, że działając na podstawie art. 186 ust. 1 pzp, po analizie
zarzutów oraz ich uzasadnienia przedstawionych w odwołaniu, podjął decyzję
o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz o dokonaniu
czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było dopuszczenie realizacji
zamówienia również przez inny podmiot niż operator wyznaczony, o czym świadczą
następujące postanowienia dopuszczające usługę pośrednictwa:
– Nadanie przesyłek w placówce pocztowej Operatora Wyznaczonego musi nastąpić w dniu
Sygn. akt KIO 2544/15
ich odebrania z siedziby Zamawiającego (pkt II.8 Części III-2 SIWZ);
– Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu potwierdzenie nadania
przesyłek odebranych od Zamawiającego wydane przez placówkę pocztową Operatora
Wyznaczonego (pkt II.2 Części III-2 SIWZ);
– Wykonawca zobowiązany jest uzyskać na liście nadawczej potwierdzenie nadania
w placówce pocztowej Operatora Wyznaczonego i dostarczyć je do Zamawiającego (pkt II.7
Części III-2 SIWZ);
– Wykonawca zobowiązany jest uzyskać na liście nadawczej (na jej drugim egzemplarzy)
potwierdzenie nadania w placówce pocztowej Operatora Wyznaczonego i dostarczyć ją do
Zamawiającego (§ 3 ust. 4 Części III-2 SIWZ);
– Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu potwierdzenie nadania
przesyłek odebranych od Zamawiającego wydane przez placówkę pocztową Operatora
Wyznaczonego (§ 3 ust. 6 Części III-2 SIWZ).
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Z odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie wynika wola Zamawiającego
uwzględnienia w całości zarówno zarzutów, jak i żądań przedstawionych w odwołaniu.
Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności,
które Zamawiający faktycznie podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania,
Sygn. akt KIO 2544/15
pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia
postępowania odwoławczego. Tym niemniej należy odnotować, że art. 186 ust. 2 zdanie
drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku Zamawiającemu w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając
na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
