rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-18
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-18
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1882/15
KIO 1882/15
KIO 1900/15
KIO 1903/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 15 września 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – Mostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 1882/15);
B.
w dniu 31 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – Warbud S.A., ul. Domaniewska 32,
02-672 Warszawa (sygn. akt: KIO 1900/15);
C.
w dniu 31 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (sygn. akt: KIO 1903/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojskowy Instytut Medyczny,
ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa,
przy udziale:
A.
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15, po
stronie Zamawiającego;
B.
Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1903/15, po stronie
Odwołującego;
C.
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1900/15, KIO 1903/15,
po stronie Zamawiającego;
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z
o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1900/15, po stronie
Zamawiającego;
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – Mostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 1882/15);
B.
w dniu 31 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – Warbud S.A., ul. Domaniewska 32,
02-672 Warszawa (sygn. akt: KIO 1900/15);
C.
w dniu 31 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (sygn. akt: KIO 1903/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojskowy Instytut Medyczny,
ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa,
przy udziale:
A.
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15, po
stronie Zamawiającego;
B.
Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1903/15, po stronie
Odwołującego;
C.
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1900/15, KIO 1903/15,
po stronie Zamawiającego;
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z
o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1900/15, po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1.1.
uwzględnia odwołania o sygn. akt: KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15 i w
związku z uwzględnionym zakresem zarzutów nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., 2)
NDI S.A., 3) Ergon Projects Limited, na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp,
c) odtajnienie treści dokumentów złożonych przez wykonawcę IDS-BUD S.A. z
siedzibą w Warszawie w dniu 27 lipca 2015 r., za wyjątkiem informacji
identyfikujących podmiot udostępniający zasoby,
d) odtajnienie pozostałej treści wyjaśnień z dnia 22 lipca 2015 r. złożonych przez
wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odtajnienie
załączników nr 1.1. do 4.13, złożonych wraz z tymi wyjaśnieniami, za wyjątkiem
informacji dotyczących cen przedstawionych ofert,
e) wezwanie wykonawcy IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia
wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1.3.1. SIWZ,
f) wezwanie wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie do
złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1.3.3. SIWZ, w części dotyczącej pełnienia,
przez osobę wskazaną w Wykazie osób, funkcji kierownika robót sanitarnych
na inwestycji dotyczącej budowy zbiornika wody Kiełpino wraz z przebudową
przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiornik Kiełpino z
gdańskim system wodociągowym,
g) wystąpienie, na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, do Instytutu Fizyki Jądrowej PAN im. H. Niewodniczańskiego, ul.
Radzikowska 152, 31-342 Kraków, o przedłożenie informacji dotyczących
realizacji inwestycji pn. Budowa Narodowego Centrum Radioterapii
Hadronowej – Centrum Cyklotronowe Bronowice (etap I), w celu sprawdzenia
spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Ed. Zueblin AG,
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1.2.2. ppkt
2 SIWZ oraz w rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ,
h) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
1.2.
w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1882/15, 1900/15,
1903/15,
2.
kosztami postępowania:
a) w sprawie o sygn. akt KIO 1882/15 obciąża IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
i zasądza od tego wykonawcy: 1) na rzecz Odwołującego – Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
b) w sprawie o sygn. akt KIO 1900/15 obciąża – IDS-BUD S.A. z siedzibą w
Warszawie; Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie i Ed. Zueblin AG – i zasądza od tych wykonawców: 1) na rzecz
Odwołującego – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, nakazując wykonawcom
zapłatę tej kwoty w równych częściach, 2) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
nakazując wykonawcom zapłatę tej kwoty w równych częściach;
c) w sprawie o sygn. akt KIO 1903/15 obciąża IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
i zasądza od tego wykonawcy: 1) na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie i Ed. Zueblin AG, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, 2) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1882/15
Sygn. akt: KIO 1900/15
Sygn. akt: KIO 1903/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) –
dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Budowa budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 maja 2015 r. pod nr 2015/S 085-150777.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Sygn. akt KIO 1882/15
W dniu 28 sierpnia 2015 r., Odwołujący – Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IDS-BUD S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwanej dalej „lDS-BUD”, której oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił tym samym dokonanie wyboru oferty z naruszeniem zasad
określonych w art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty lDS-BUD na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, poprzez
uwzględnienie w badaniu i ocenie oferty obarczonej wadą, polegającą na zastosowaniu
w obliczeniu ceny niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% VAT w odniesieniu do części
robót stanowiących przedmiot zamówienia, wobec których wykonawca winien przyjąć
jednolitą, podstawową 23% stawkę podatku VAT, właściwą do całego przedmiotu
zamówienia jako kompleksowej roboty budowlanej, zgodnie ze sposobem szacowania
wartości zamówienia przyjętym przez Zamawiającego w oparciu o szacunki
opracowane na jego rzecz przez inwestora zastępczego, co w konsekwencji
spowodowało dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty nieporównywalnej
względem ofert pozostałych wykonawców, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
w postępowaniu;
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako oferty
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku
potwierdzenia występowania nienadających się do poprawienia w treści oferty
sprzeczności dotyczących podwykonawstwa, których wyjaśnienia Zamawiający
zaniechał w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dołączonej do oferty
Informacji o pod wykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do formularza oferty;
4)
zaniechaniu wezwania IDS-BUD do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ustawy
Pzp w zakresie Informacji o podwykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do formularza
oferty, pomimo wynikającej z niej ewidentnej sprzeczności oświadczeń wybranego
wykonawcy co do powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom oraz
oczywistych wątpliwości co do tożsamości podmiotowej wskazanego w zobowiązaniu
pisemnym jako podwykonawcy podmiotu w stosunku do podmiotu udostępniającego
potencjał w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp wskazanego w Informacji o
podwykonawstwie;
5)
zaniechaniu wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w związku z nie potwierdzeniem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do
doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy, którego doświadczenie
nie spełnia wymogu określonego w Rozdz. V pkt V.1.3.1 SIWZ dotyczącego udziału w
wykonaniu robót dotyczących bunkrów przeznaczonych do montażu akceleratorów
wysokoenergetycznych, z zastrzeżeniem wezwania tego wykonawcy w na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie;
6)
zaniechaniu wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.
U. z 2013r., poz. 231), zwanego dalej „rozporządzeniem”, w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
określonego w Rozdz. V pkt V.1.2.1 i pkt V.1.2.2 SIWZ, z uwagi na wady Wykazu robót
oraz przedstawionego w ofercie zobowiązania pisemnego podmiotu udostępniającego
potencjał niespełniającego wymogów § 1 ust 6 pkt 2 rozporządzenia, podpisanego
przez osobę nieupoważnioną do samodzielnego działania, z zastrzeżeniem
zaniechania uprzedniego wezwania Idsbud do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie, o ile nie potwierdzą się wątpliwości co do
nieprawdziwości informacji dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ w odniesieniu do inwestycji wykazanej w
pierwotnym Wykazie robót, co skutkowałoby wykluczeniem IDS-BUD na podstawie art.
24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów, a
co Zamawiający winien uprzednio bezspornie wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp;
7)
zaniechaniu uchylenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowa
udostępnienia informacji wynikających z odpowiedzi IDS-BUD na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 20.07.2015 r, które dotyczą
wykazanej w Wykazie robót i dołączonych doń dokumentach wiedzy i doświadczenia
Wykonawcy lub podmiotu udostępniającego na jego rzecz potencjału w tym zakresie,
co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 8 ust. 2 i oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r, nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „uznk” oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez utrzymanie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji, które powinny
być dostępne wykonawcom, z uwagi na niespełnienie określonych w art. 11 pkt 4 uznk
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu i ograniczanie praw wykonawców wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że oferta
IDS-BUD nie zawiera żadnych uchybień, a wykonawca ten nie podlega wykluczeniu, w świetle
powyższych naruszeń ewidentnie potwierdza zasadność niniejszego odwołania. Wymienione
czynności i zaniechania bezspornie miały wpływ na wynik postępowania i doprowadziły do
dokonania wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Jednocześnie
działanie Zamawiającego polegające na uznaniu za skutecznie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w odpowiedzi wybranego wykonawcy
w zakresie Wykazu robót budowlanych i dołączonych doń dokumentów złożonych na
wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 20.07.2015 r., bezspornie
narusza wyrażoną w art 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zasadę jawności w postępowaniu, jak również
zasady uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
ujawnienia informacji podlegających ocenie Zamawiającego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, działania Zamawiającego polegające na odmowie w dniu
21.08.2015 r. ujawnienia informacji zawartych w uzupełnionym Wykazie robót i dołączonych
doń dokumentach oraz zwłoka w udzieleniu odpowiedzi na żądanie z 12.08.2015 r.
udostępnienia pełnej dokumentacji w tym zakresie, naruszają nie tylko zasady jawności i
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, lecz przede wszystkim - z uwagi na
ograniczenie przez Zamawiającego dostępności dokumentacji postępowania, bezspornie
wpływają na utrudnienie realizacji uprawnień wykonawców w zakresie wnoszenia środków
ochrony prawnej w odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji
dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a tym
samym naruszają art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania słuszności zarzutów odnoszących się
do wybranego wykonawcy, oferta Mostostal zostanie uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu. Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu, a więc - z naruszeniem powołanych przepisów, pozbawił Odwołującego
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym - bezspornie naruszył jego
interes.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanego w dniu 21.08.2015 r. w postępowaniu wyboru oferty
złożonej przez IDS-BUD oraz uchylenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
informacji zawartych w Wykazie robót i dołączonych doń dokumentach w ofercie IDS-
BUD w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2)
dokonania powtórnej oceny i badania ofert w postępowaniu, w tym - nakazanie
odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji poprzez uwzględnienie w badaniu i ocenie ofert oferty
wykonawcy, który złożył ofertę nieporównywalną wobec ofert wykonawców, którzy
zastosowali podstawową, właściwą dla kompleksowej usługi budowlanej stawkę
podatku VAT w wysokości 23%,
ewentualnie, w przypadku nieuznania przez Izbę żądania wyrażonego w pkt 2, nakazanie:
3)
odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferty
niezgodnej z SIWZ, w przypadku potwierdzenia występowania nienadających się do
poprawienia w treści oferty sprzeczności dotyczących podwykonawstwa, których
wyjaśnienia Zamawiający zaniechał w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
dołączonej do oferty Informacji o podwykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do
formularza oferty, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania do wyjaśnień w tym
zakresie;
4)
wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, w związku z
niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, mimo ewidentnych braków oraz
wątpliwości w zakresie wykazanych informacji dotyczących Wykazu robót
budowlanych oraz przedstawionego w ofercie zobowiązania pisemnego podmiotu
udostępniającego potencjał, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania IDS-BUD do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie
przedstawionego w ofercie IDS-BUD zobowiązania pisemnego Korporacji „Altis-
Holding” oraz dołączonych do tego oświadczenia dokumentów mających potwierdzać
właściwość reprezentacji podmiotu udostępniającego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w
Rozdz. V pkt V.1.2.1 i pkt V.1.2.2 SIWZ, nie wcześniej jednak niż uprzednim wezwaniu
IDS-BUD do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazanych inwestycji mających
potwierdzać spełnienie warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ, pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, bez możliwości wzywania do uzupełnienia dokumentów w przypadku
potwierdzenia się zarzutu co do podania nieprawdziwych informacji;
5)
wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunków dotyczących potencjału
kadrowego w zakresie doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy
zgodnie z wymogiem określonym w pkt V.1.3.1 SIWZ, z zastrzeżeniem nakazania
uprzedniego wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zakresie oświadczenia zawartego w treści Wykazu osób mającego potwierdzać
posiadanie wymaganego doświadczenia zawodowego w odniesieniu do osoby
wykazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy w celu bezspornego potwierdzenia
spełniania warunku określonego w pktV.1.3.1 SIWZ.
Uzasadnienie odwołania stanowi rozwinięcie powyższych zarzutów.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący podniósł, że w
przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia oszacowany został przez
Zamawiającego, z zastosowaniem podstawowej, tj. 23% stawki podatku VAT. Powyższe
potwierdza jednoznacznie dokument wewnętrzny pochodzący z dokumentacji postępowania
wszczynający postępowanie przetargowe, pn. „Wniosek nr 51/ZP/15 o uruchomienie
zamówienia publicznego”, a datowany na dzień 24.03.2015 roku i podpisany przez
decydentów Zamawiającego na przełomie marca i kwietnia 2015 roku. W pkt 9 - 11
wymienionego wniosku jednoznacznie wskazano, że szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona na kwotę netto 62.164.399,96 zł, w tym na zamówienia uzupełniające
przewidziano 10.360.733,33 zł, a kwota brutto przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
publicznego wyniosła 63.718.509.96 zł. Z podanych we wniosku wartości kwotowych wynika
bezspornie, że podana również podczas otwarcia ofert i ujęta w pkt 8 Protokołu postępowania
Druk ZP - PN) kwota brutto obliczona została z zastosowaniem podstawowej stawki podatku
VAT. Potwierdzone to zostało również przez inwestora zastępczego oraz samego
Zamawiającego podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 1586/15, która odbyła się w dniu
06.08.2015 r. w postępowaniu odwoławczym wszczętym na skutek odwołania wniesionego
przez IDS-BUD wobec czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Podniesiono następnie, że podstawowym celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Wybór oferty najkorzystniejszej
powinien być dokonany zgodnie z najważniejszymi zasadami udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i zasadą równego traktowania wykonawców w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Aby powyższe zasady były zachowane wymagane
jest takie ustalenie przez wykonawców cen ofertowych, aby były one porównywalne, tj.
obliczone według tych samych reguł. Cena ofertowa ustalana jest przez wykonawców w
oparciu o opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w sposób jednakowy
dla wszystkich wykonawców. Możliwość porównania ofert przez zamawiającego, zwłaszcza
dzięki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej,
stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Argumentowano następnie, że kwestie dotyczące poprawnego określenia stawki
podatku od towarów i usług VAT nie są regulowane ustawą Pzp, ponieważ w tym zakresie
właściwe są przepisy ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z
2011 r., nr 177, poz. 1054). Istnieją też różne podglądy odnoszące się do tego czy przepisy
ustawy Pzp nakładają na zamawiających obowiązek badania prawidłowości stawki podatku
VAT zastosowanej przez wykonawcę przy obliczaniu ceny ofertowej. Bezsporne jest jednak,że dokonywanie takich ustaleń przez wykonawców winno wynikać ze sposobu obliczania ceny
przyjętego przez Zamawiającego w określonym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że głównym celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty, a zatem takiej, która w rozumieniu art. 2 ust.
5 ustawy Pzp przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia albo ofertę z najniższą ceną. Cena stanowi więc obligatoryjne
kryterium oceny ofert, a jej definicję, do której odsyła ustawa Pzp, zawiera art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 05.07.2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zgodnie z tą definicją,
cena jest wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, w której należy uwzględnić podatek od towarów i
usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż tego towaru
lub usługi podlega obciążeniu danym podatkiem. W świetle przywołanego przepisu, zatem, nie
może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest istotnym składnikiem ceny i jako ważny element
cenotwórczy nakłada na wykonawców obowiązek obliczania określonej w ofercie ceny z
uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Wybór najkorzystniejszej oferty powinien być
dokonany zgodnie z najważniejszymi zasadami udzielania zamówień publicznych, jakimi
niewątpliwie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Tym samym - aby powyższe zasady były przestrzegane, wymagane jest takie
ustalenie przez zamawiających zasad obliczania przez wykonawców cen ofertowych, aby ich
oferty były porównywalne, czyli - by ich ceny były obliczane według tych samych reguł. Zgodnie
z orzeczeniem Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 53/11) na zamawiającym spoczywa
obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Nie ulega wszak wątpliwości, że podanie w cenie oferty
nieprawidłowej, niższej stawki podatku od towarów i usług godzi w uczciwa konkurencie,
natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT nie może być uznane za
niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej
stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny,
polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ
na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę
choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego
uchybienia (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt
KtO/KD 13/15, jak również w wyroku z dnia 25 listopada 2014r., sygn. akt KIO 2294/14).
Odwołujący wskazał na stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11. Sąd Najwyższy w przywołanej uchwale
wskazał, że "o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić
dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania,
zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł”. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, że
określenie ceny z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki (art. 89 ust. 1
pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Jednocześnie, Sąd Najwyższy podniósł, że
jedynie wówczas, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, może dojść
do wystąpienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc powyższe
na grunt przedmiotowego postępowania, należy stwierdzić, że Zamawiający nie podał w SIWZ
konkretnej stawki podatku VAT, na wykonawcy spoczywa obowiązek samodzielnego jej
ustalenia w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy. Zamawiający jest wówczas
zobowiązany do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT,
która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie
wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W tym zakresie oferta IDS-BUD zawiera błąd w
obliczeniu ceny, a tym samym Zamawiający obowiązany był do jej odrzucenia, czego
zaniechał naruszając tym samym dyspozycję art 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że zastosowanie w przedmiotowym przypadku
preferencyjnej stawki podatku VAT, spowodowało, że Odwołujący nie pozyskał
przedmiotowego zamówienia. Różnica cen ofert obu wykonawców w odniesieniu do części
zamówienia, dla której IDS-BUD zastosował preferencyjną stawkę VAT, co można łatwo
obliczyć w oparciu o informacje wynikające z formularza oferty, jest na tyle mała (ok. 380 tys.
zł), że w przypadku zastosowania przez IDS-BUD stawki podstawowej wobec całego
przedmiotu zamówienia, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Powyższe miało więc ogromny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
Argumentowano także, że możliwość porównania ofert przez zamawiającego,
zwłaszcza dzięki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny
ofertowej, stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne. Nie ulega wątpliwości, że
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT spoczywa co do zasady na wykonawcy,
jednak przyjęte w określonym postępowaniu przez zamawiającego zasady dotyczące
ustalenia sposobu obliczania cen ofertowych mogą powodować, iż ocena prawidłowości
zastosowania właściwej stawki podatku VAT przez wykonawców będzie należała właśnie do
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie powinno być zatem
wątpliwości, iż - zgodnie z określoną przez Zamawiającego regułą obliczania ceny,
odzwierciedloną we wniosku o uruchomienie zamówienia i Protokole postępowania,
potwierdzoną przez inwestora zastępczego i Zamawiającego podczas rozprawy w sprawie o
sygn. KIO 1586/15, celem Zamawiającego było otrzymanie porównywalnych ofert
wykonawców, obliczonych z zastosowaniem jako właściwej podstawowej 23% stawki podatku
VAT w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia jako kompleksowej (jednolitej) roboty
budowlanej, stosownie do sposobu szacowania wartości zamówienia przyjętego przez
Zamawiającego w oparciu o kosztorysy inwestorskie wykonane przez inwestora zastępczego
WIM (WPUI sp. z o. o. z siedzibą w Ciechanowie). Tę regułę obliczenia ceny potwierdziła
zresztą w swoich ofertach większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie.
Niezależnie od powyższej argumentacji wskazać też należy, iż przedmiot zamówienia,
mimo że jest świadczeniem złożonym, jest w rzeczonym przypadku jednolity gospodarczo
(stanowi jedną transakcję ekonomiczną) z punktu widzenia zarówno celu realizowanego
zamówienia, interesów nabywcy, jak również - z punktu widzenia przepisów podatkowych.
Między poszczególnymi elementami świadczenia istnieje bowiem na tyle silny funkcjonalny
związek, że nie można wydzielić z niego jego poszczególnych elementów.
Nie ulega wątpliwości, że ani przepisy prawa krajowego ani Dyrektywy 2006/112/WE
Rady z dnia 28.11.2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatkowego od wartości dodanej,
nie zawierają definicji świadczenia złożonego. Ocena, w jakich okolicznościach świadczenia
powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite, kształtowana jest na bazie
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącego się każdorazowo do
konkretnego stanu faktycznego.
Mimo to jednak, w świetle utrwalonej linii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE,
choć co do zasady każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne (vide:
wyrok TS UE w spr. C-276/09 Everything Everywhere Ud), pamiętać należy, że transakcja
ekonomiczna złożona z jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym nie powinna być
sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Ponadto, nawet
formalnie odrębne transakcje, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, które mogą
oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedna transakcje,
jeżeli nie sa one od siebie niezależne. W ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE jednoliteświadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub więcej
czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie
jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter
sztuczny (vide: wyrok TS UE w spr. C-572/07 RLRE Tellmer Property sro, pkt 17). Ponadto,
zgodnie z pojęciem usługi kompleksowej wprowadzonym do praktyki obrotu gospodarczego
wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej „ETS") w sprawie C-349/96, przyjąć
należy, że gdy kilka świadczeń obejmuje jedną usługę, nie można dzielić jej sztucznie dla
celów podatkowych. Ponadto, ETS wyodrębnił usługę zasadniczą i pomocniczą wskazując, że
usługa pomocnicza nie może stanowić celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej.
W świetle powyższego, również w przypadku przedmiotowego zamówienia
Zamawiający ustalając wartość szacunkową zamówienia uznał, iż ma do czynienia zeświadczeniem jednolitym, w którego przypadku również w odniesieniu do tzw. usług (w
znaczeniu podatkowym) pomocniczych winno się stosować te same zasady opodatkowania,
co do usługi zasadniczej.
Tym bardziej że wszystkie elementy objęte wykonaniem przedmiotowego zamówienia,
w tym instalacje, zostaną na trwałe umieszczone w powstającym budynku i jako takie będą
trwale z nim związane. Ich ewentualne odłączenie spowodowałoby uszczerbku dla
funkcjonowania samego budynku, co tym samym uzasadnia jednolity charakter zamówienia.
Podkreślić należy, iż stosownie do postanowień wzoru umowy stanowiącego załącznik
nr 6 do SIWZ (dalej „Wzór umowy”) w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział
dla realizacji przedmiotu zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe zdefiniowane w art. 632
Kodeksu cywilnego (§ 19 ust 1 Wzoru umowy - str. 15 z 19). W myśl § 19 ust. 2 Wzoru umowy,
wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy ma obejmować wszelkie koszty związane z realizacją
przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z wykonaniem umowy. Powyższe determinuje stanowisko, iż intencją
Zamawiającego nie jest nabycie poszczególnych elementów wykonanych robót budowlanych,
a otrzymanie kompleksowo wykonanego obiektu. Pamiętać należy, iż w przypadku, gdy usługę
na podstawie przeprowadzonej analizy można zaliczyć do dwóch lub kilku ugrupowań, należy
przyjąć następujące zasady kwalifikacji, z tym jednak, że porównywać można jedynie
grupowania tego samego poziomu hierarchicznego: a) grupowanie, które zawiera bardziej
dokładny opis czynności powinno być uprzywilejowane (wybrane) w stosunku do grupowania
zawierającego opis ogólny; b) usługa złożona, składająca się z kombinacji różnych czynności,
której nie można zaklasyfikować zgodnie z ww. zasadą interpretacyjną, powinna być
zakwalifikowana tak, jak gdyby składała się z usługi, która nadaje całości zasadniczy
charakter, c) usługę, której nie można zaklasyfikować zgodnie z powyższymi zasadami należy
zaklasyfikować w grupowaniu odpowiednim dla usługi o najbardziej zbliżonym charakterze pkt
7.6.2 załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2008r. nr 207, poz. 1293). W świetle
powyższego, to usługa budowlana stanowiąca przeważający element przedmiotowego
zamówienia, na gruncie prawnopodatkowym, determinuje przyjęcie prawidłowej stawki
podatku od towarów i usług dla całego zadania jako 23%.
Ponadto należy zwrócić uwagę, iż kwestia opodatkowania usług kompleksowych była
rozważana już w orzeczeniach sądów krajowych, jak i ETS - wyrok Sądu Najwyższego z dnia
21 maja 2002 r., sygn. akt III RN 66/01, w którym stwierdzono, że podział jednorodnej
kompleksowej usługi na dwa odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić
podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na dwie części, z czego każda jest objęta
inną stawką VAT. W sposób zbieżny z zaprezentowanym przez Sąd Najwyższy, problemświadczeń złożonych został również przeanalizowany przez ETS w toku sprawy: C-439/96
pomiędzy Card Protection Plan Ltd (CPP) a Commissioners of Customs and Exice (Wielka
Brytania), w sprawie Levob Verzekeringen BV.oV Bank NV v. Staatssecretaris ven Financien
(C-41/04), w sprawie Aktiebolaget NN v. Skatteverket (C-111/05).
Reasumując Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest jedno główneświadczenie, na które składają się inne świadczenia pomocnicze. Jednak, gdy kilka świadczeń
obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, usługa ta nie powinna być dzielona
dla celów podatkowych. Wynika to z samego charakteru usługi, która składa się z różnychświadczeń, prowadzących jednak do osiągnięcia jednego celu, jakim jest usługa budowlana
polegająca na budowie budynku. W związku z powyższym, wszystkie elementy pomocnicze
usługi zasadniczej winny być zaklasyfikowane i opodatkowane tak, jak usługa podstawowa,
która nadaje całości zasadniczy charakter. Dla robót budowlanych polegających na budowie
budynku ustawodawca nie przewidział preferencyjnej stawki podatku VAT.
Odwołujący podsumował, ze w związku z powyższym należy uznać, iż zastosowana
prze IDS-BUD stawka podatku od towarów i usług - jako stawka mieszana - jest nieprawidłowa,
zaś prawidłowo przyjęta winna być stawka w wysokości 23%.
Z uwagi na powyższe, zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W przypadku
bowiem uznania za słuszne stosowania przy obliczaniu cen ofert różnych stawek podatku
VAT, oferty wykonawców byłyby względem siebie nieporównywalne, co determinowałoby
powstanie wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy i winno skutkować
rozważeniem przez Zamawiającego unieważnienia całego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia określonego w Rozdz. V pkt V.1.2.1 i pkt V.1.2.2 SIWZ, Odwołujący przytoczył
powyższą treść wymogów specyfikacji, wskazując że w złożonym pierwotnie przez IDS-BUD
Wykazie robót budowlanych wykazano tylko jedną inwestycję pn. „Przebudowa budynku
szpitala oraz rozbudowa istniejącego budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w
Warszawie przy ul. Goszczyńskiego 1, dobudowie budynku z przeznaczeniem na cele
szpitalne, budowie garażu podziemnego i parkingu naziemnego wraz z zagospodarowaniem
terenu i infrastrukturą techniczną. Wykazane zadanie wykonane zostało przez IDS-BUD na
rzecz Platinum Hospitals S.A. z siedzibą w Warszawie. Ujęty w Wykazie opis robót, jak również
dołączony doń dokument referencyjny bezspornie nie potwierdziły w pełni spełnienia
wymogów określonych w pkt V.1.2.1 - V.1.2.2 SIWZ oraz wymaganego tu w obu częściach
warunku zakresu robót.
W związku z tym, Zamawiający pismem z dnia 20.07.2015 r., na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, wezwał IDS-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez
Wykonawcę spełnianie wyżej zacytowanego warunku udziału w postępowaniu, wskazując
konkretnie, że „dołączony do oferty wykaz robót budowlanych nie zawiera roboty budowlanej
odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt 2 (pkt V.1.2.2 SIWZ) oraz że we wskazanym
zakresie .nie dołączono do oferty wymaganych dowodów określających czy roboty budowlane
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone". Z powyższego wynika też bezspornie,że wezwanie Zamawiającego odnosiło się wyłącznie do potwierdzenia spełnienia warunku w
zakresie roboty budowlanej odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt 2 (pkt V.1.2.2
SIWZ).
Zgodnie z wiedzą Odwołującego, wezwany do uzupełnienia wykonawca, udzielił
Zamawiającemu w dniu 27.07.2015 r. odpowiedzi, w której IDS-BUD dokonał uzupełnienia w
zakresie całego Wykazu robót, a zatem zarówno części objętej wezwaniem (pkt V.2.2 SIWZ),
która została przez IDS-BUD utajniona, jak i części dotyczącej pkt 1 warunku, tj. pkt V.1.2.1
SIWZ. Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi tego wykonawcy uznał, że informacje zawarte
w utajnionej części Wykazu nie spełniają warunków tajemnicy przedsiębiorstwa określonych
w art. 11 pkt 4 uznk. Wskazano następnie, że Odwołującemu, co prawda, nie została
udostępniona treść uzasadnienia wyłączenia jawności oświadczeń i dokumentów objętych
wskazaną odpowiedzią na wezwanie. Niemniej jednak, Odwołujący zapoznał się podczas
drugiego okazania niekompletnej dokumentacji postępowania w siedzibie Zamawiającego, z
korespondencją prowadzoną między IDS-BUD a Zamawiającym w zakresie odnoszącym się
do utajnienia informacji zawartych we wskazanym uzupełnieniu.
Odwołujący wskazał, że z pisma Zamawiającego z dnia 31.07.2015 r. skierowanego
do IDS-BUD wynika jednoznacznie, że „po dokonaniu analizy złożonych przez Wykonawcę w
dniu 27.07.2015 r. dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów z dnia 20.07.2015 r., postanowił odtajnić dokumenty zastrzeżone przez
Wykonawcę jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Wykonawca nie
wykazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa.”
Odwołujący podniósł, że powyższe potwierdza wyraźnie, iż IDS-BUD nie przedstawił
wystarczających dowodów potwierdzenia spełnienia przesłanek określonych w art. 11 pkt 4
uznk.
Przytoczono następnie, że w nawiązaniu do pisma Zamawiającego z 31.07.2015 r,
IDS-BUD zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem „czy dokumenty firmy Budimex S.A.
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa tożsame do naszych, w szczególności w
zakresie wykazu robót złożonego na spełnienie warunku pkt V.1.2.2 SIWZ wraz z dowodem
potwierdzającym należyte wykonanie roboty również zostały odtajnione? Jeżeli tak, to prosimy
o wyznaczenie terminu dokonania zdjęć odtajnionych dokumentów firmy Budimex S.A."
Zamawiający pismem z dnia 21.08.2015 r. poinformował IDS-BUD, że „w zakresie pkt 2
anuluje decyzję z dnia 31.07.2015 r. o odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa". Jednocześnie, tego samego dnia (21.08.2015 r.), w odpowiedzi na
wystosowaną przez Odwołującego pismem z dnia 12.08.2015 r. (dopiero po 9 dniach) prośbę
o niezwłoczne udostępnienie wcześniej nieudostępnionych mu podczas okazania
dokumentacji postępowania dokumentów z oferty IDS-BUD w zakresie odpowiedzi, jakiej
wykonawca ten udzielił na wezwanie do uzupełnienia z dnia 20.07.2015 r. (Zamawiający
wówczas o tym fakcie nie poinformował Odwołującego i nie wskazał powodów
nieudostępnienia), Zamawiający odmówił udostępnienia w tym zakresie, wskazując, że
„wyjaśnienia firmy IDS-Bud S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.07.2015 r. są
zastrzeżone „tajemnicą przedsiębiorstwa." Po odmowie udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień / uzupełnień IDS-BUD, która miała miejsce 21.08.2015 r., w dniu 27.08.2015 r.,
Zamawiający telefonicznie poinformował Odwołującego, że nie udostępnił Odwołującemu
podczas okazania pełnej dokumentacji postępowania w odniesieniu do dokonanego przez
IDS-BUD w dniu 27.07.2015 r. uzupełnienia i następnie przekazał drogą elektroniczną jawną
część dokonanego przez IDS-BUD uzupełnienia, zawierającego jawną część Wykazu robót i
kopię jednego poświadczenia.
Z treści udostępnionego w dniu 27.08.2015 r. materiału wynika, że IDS-BUD stworzył
de facto 2 Wykazy robót - jeden odnoszący się do części warunku z pkt V.1.2.1 SIWZ, który
został ujawniony i drugi Wykaz, który dotyczy drugiej części warunku wyłącznie w zakresie pkt
V.1.2.2 SIWZ (załączniki nr 3 - 5 odpowiedzi). Odwołujący zauważył, że wezwanie z
20.07.2015 r. dotyczyło de facto tylko niespełnienia warunku w zakresie pkt V.1.2.2 SIWZ i
niedołączenia dowodów w tym zakresie. Zamawiający nie wzywał bowiem IDS-BUD do
uzupełnienia w zakresie pierwszej części warunku. Zdziwienie Odwołującego budzi więc fakt,
że IDS-BUD w uzupełnionym Wykazie robót (poza dotychczas wykazaną robotą) przedstawił
niezgodnie z wezwaniem (działanie własne wykonawcy) nowe zadanie na potwierdzenie
spełnienia warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ. Takie postępowanie wykonawcy powinno
bezspornie zwrócić uwagę Zamawiającego na informacje wynikające z Wykazu robót w tym
zakresie (zarówno pierwotnego jak i uzupełnionego) w odniesieniu do inwestycji polegającej
na „Przebudowie budynku szpitala oraz rozbudowie istniejącego budynku dawnego Szpitala
Sióstr Elżbietanek w Warszawie przy ul. Goszczyńskiego" w kontekście faktycznego
potwierdzenia spełniania warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ. Niezrozumiałe jest bowiem
działanie wykonawcy polegające na uzupełnieniu Wykazu o nowe zadanie w zakresie
wykonania roboty, co do której potwierdzenie spełniania warunku winno wynikać z pierwotnie
wykazanego zadania. Zamawiający winien zatem powziąć zasadnicze wątpliwości w tym
zakresie i dokonać stosownych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający winien tu w szczególności bezspornie potwierdzić wykonanie
wszystkich instalacji teletechnicznych zgodnie z postawionym w pkt V.1.2.1 SIWZ wymogiem.
W odniesieniu do drugiego zadania ujętego w uzupełnionym Wykazie, tj. „RozbudowyŚląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu", Odwołujący podniósł, że wymieniona inwestycja
również nie spełnia warunku w pełnym zakresie. Wykonywane tu prace nie obejmowały
bowiem instalacji teletechnicznych w zakresie telewizji dozorowej CCTV, co potwierdza
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR) z przedmiotowej inwestycji.
Mając więc powyższe informacje na uwadze Zamawiający winien był bezspornie
potwierdzić spełnienie warunku w tym zakresie korzystając z dostępnych mu instrumentów
wyjaśniających, w szczególności z wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z
zastrzeżeniem ewentualnego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp z powodu niespełnienia warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ. Wskazano przy
tym, że w przypadku potwierdzenia podania przez IDS-BUD nieprawdziwych informacji w tym
zakresie - powinno to skutkować wykluczeniem tego wykonawcy również na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się, z kolei, do utajnionej części uzupełnionego Wykazu robót, mając na
uwadze wyżej opisane działania Zamawiającego, Odwołujący podniósł, że istnieją
uzasadnione wątpliwości co do faktycznego i rzetelnego przeprowadzenia przez
Zamawiającego analizy zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w Wykazie robót jako
tajemnica przedsiębiorstwa oraz spełnienia w tym zakresie przesłanek uzasadniających
utrzymanie jego skuteczności w świetle przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w
art. 11 pkt 4 uznk.
Wskazano, że z treści przytoczonej wyżej korespondencji między wybranym
wykonawcą a Zamawiającym wynika bezspornie, że wykonawca ten nie przedstawił
wystarczającej argumentacji uzasadniającej utrzymanie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wobec informacji zawartych w odpowiedzi dotyczącej uzupełnianego
Wykazu robót i dołączonych doń dokumentów. Zdziwienie też budzi fakt, jakoby możliwe było
wywodzenie skuteczności uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
informacji wynikających z Wykazu IDS-BUD w oparciu o uzasadnienie niejawności tych
informacji z uwagi na ich tożsamość z Wykazem robót innego uczestnika rzeczonego
przetargu (Budimex S.A.).
Zdaniem Odwołującego, w świetle takich działań Zamawiającego, brak jest podstaw do
bezspornego potwierdzenia spełnienia przesłanek uzasadniających skuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 pkt 4 uznk. Tym bardziej w świetle nieobjęcia
zastrzeżeniem tajności i ujawnienia w ofercie IDS-BUD innych oświadczeń (vide: Informacja o
podwykonawstwie i zobowiązanie pisemne Korporacji Altis - Holding) jednoznacznie
związanych z informacjami, które winny znaleźć odzwierciedlenie w Wykazie robót, a które
ewidentnie odnoszą się do podmiotu udostępniającego potencjał w zakresie wiedzy i
doświadczenia, który w roli podwykonawcy miałby wykonywać część przedmiotu zamówienia.
Ów brak konsekwencji ze strony IDS-BUD, co do traktowania jako tajne informacji dotyczących
podwykonawcy, a tym samym danych z Wykazu robót jednoznacznie wskazuje, że informacje
wynikające z uzupełnionego Wykazu robót bezspornie nie stanowią w całości, jak również wżadnej części tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego przepisu art. 11 pkt 4
uznk. Nie można bowiem twierdzić, a Zamawiający nie powinien w tej sytuacji z pewnością a
priori zakładać, że nie doszło już do upublicznienia rzeczonej informacji przez wykonawcę orazże wykonawca ten faktycznie podjął niezbędne czynności do zachowania tych informacji w
poufności.
Podkreślono także, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przewiduje on
również, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp. Już pobieżna analiza art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż pozostaje on w ścisłej korelacji
z ustępami 1 i 2 artykułu 8. Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne, zaś drugi, iż zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Mając na uwadze relacje zachodzące pomiędzy art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, który ustanawia zasadę jawności postępowania oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który
wyznacza wyjątek od tej zasady, zasadnym jest przyjęcie, że mamy do czynienia ze swego
rodzaju normą kolizyjną, która rozstrzyga pierwszeństwo praw podmiotowych. W tym ujęciu
jako zasada korzystająca z pierwszeństwa ochrony powinna być traktowana zasada jawności
postępowania, zaś objęcie ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa winno mieć miejsce
wyjątkowo, na zasadzie odstępstwa od zasady ogólnej. Na ekstraordynaryjność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. (połączone
sprawy KIO/UZP 1400/10 oraz KIO/UZP 1401/10) uznając, że „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o
zamówienie publiczne. Z tego też powodu we wszystkich sytuacjach wątpliwych opowiedzieć
należy się za prymatem zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tylko wówczas, gdy spełnione zostaną wszelkie przesłanki ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa opisane w art. 8 ust. 3 Pzp prawnie dopuszczalne staje się wyłączenie
zasady jawności postępowania.". Podkreślić należy, iż zasadniczą przesłanką objęcia ochroną
na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia
informacji, które w istocie stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa. Skutecznemu zastrzeżeniu
podlega tylko taka informacja, która faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama
(formalna) czynność zastrzeżenia jest prawnie nieskuteczna do uzyskania ochrony na gruncie
art. 8 ust. 3 Pzp, jeżeli zastrzeżeniu podlegają informacje, które nie spełniają kryteriów
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została wyrażona w art. 11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Zwrócić należy uwagę, iż to na zamawiającym,
jako dysponencie dokumentów, które stanowią załączniki do protokołu postępowania, o czym
przesądza jednoznacznie art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, ciąży obowiązek weryfikacji skuteczności
zastrzeżenia przez konkretnego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Jako takie podlegają
one ujawnieniu zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458). Z tego też powodu orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej konsekwentnie eksponuje konieczność dokonania sprawdzenia przez
zamawiającego, czy informacje zastrzegane przez wykonawcę rzeczywiście mogą zostać
zastrzeżone. W wyroku dnia 8 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1542/14) Izba przyjęła, że:
„Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeszcze
wyraźniej obowiązek zweryfikowania zastrzeżenia zaakcentowała Izba w wyroku z dnia 9
stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 2932/13): „O skuteczności zastrzeżeń, aczkolwiek względnej,
można mówić tylko wówczas, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych lub odrębnych przepisów zobowiązany jest, bez względu na
stanowisko wykonawcy, do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Niezwykle dobitnie obowiązek ten wyeksponowała Izba
w przywoływanym już wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. (połączone sprawy KIO/UZP 1400/10
oraz KIO/UZP 1401/10) uznając, że: „Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że zastrzegli
poufność określonych danych w sposób uprawniony. Tym samym, zamawiający jest
zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w celu weryfikacji poprawności
zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnych informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazana
linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej doskonale wpisuje się w wypracowaną przez
cywilistykę teorię obiektywnego charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego też powodu
zasadnie Izba przyjmuje, że uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
dnia 22 września 2014 r.t sygn. akt KIO 1877/14).
Podkreślono następnie, że zastrzeżenie podlega weryfikacji każdorazowo w stosunku
do każdego dokumentu związanego z postępowaniem. Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie
podkreśla, że: „Brak jest podstaw do przyjęcia jako zasady, iż objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa jakiegoś parametru, rozciąga się automatycznie na wszystkie wyjaśnienia
wykonawcy z nim związane. Każda sytuacja wymaga indywidualnej oceny biorąc pod uwagę
okoliczności i kontekst sytuacyjny danego postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 marca 2014 r. sygn. akt. KIO 341/14).
Odnosząc się konkretnie do powyższych wątpliwości i dokumentów ujawnionych w
ofercie IDS-BUD, Odwołujący wskazał, że do oferty dołączono zobowiązanie pisemne
ukraińskiej Korporacji „Altis - Holding", z którego treści wynika, że intencją udostępniającego
jest oddanie do dyspozycji w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia w wykonaniu roboty odpowiadającej swym zakresem punktowi V.1.2.2 SIWZ.
Wskazany tu charakter stosunku łączącego Wykonawcę z podmiotem udostępniającym - to
podwykonawstwo. Zatem konsekwentnie należy uznać, że robota, której doświadczenie
zdobyte przez Altis Holding dotyczy, a która nie została w Wykazie wykazana, powinna zostać
ujęta w uzupełnionym Wykazie robót, co uzasadnia konieczność przynajmniej częściowego
odtajnienia ujętych w nim informacji.
Odnosząc się do treści ujawnionego w ofercie zobowiązania Korporacji Altis - Holding,
zwracamy uwagę, że niezależnie od faktu określenia charakteru stosunku łączącego ów
podmiot z wykonawcą jako stosunek podwykonawstwa, treść zobowiązania nie spełnia
wymagań § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia. Oświadczenie to nie określa, jaki jest faktyczny
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu oraz jaki będzie sposób korzystania
przez wykonawcę z udostępnionych w zakresie wiedzy i doświadczenia zasobów w
rozumieniu wymogów § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia. Analizowane zobowiązanie podmiotu
trzeciego nie określa w sposób jednoznaczny zasobu, który zostanie udostępniony
wykonawcy. W jego treści powielony został wymóg Zamawiającego, nie sprecyzowano
natomiast doświadczenia podmiotu trzeciego, które ma zostać udostępnione. Przedmiotowe
zobowiązanie nie precyzuje, jaki zasób zostaje udostępniony Wykonawcy przez podmiot
trzeci. Odwołujący zwraca uwagę, iż uprawnienia Zamawiającego do żądania przedstawienia
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia dokumentów nie jest
uprawnieniem o charakterze abstrakcyjnym, lecz ustawodawca przydaje mu szczególny cel, a
mianowicie umożliwienie Zamawiającemu dokonania oceny stopnia dysponowania przez
wykonawcę zasobami innych podmiotów. W wyniku analizy przedłożonych dokumentów
Zamawiający winien mieć pewność, iż owo dysponowanie umożliwi wykonawcy dostęp w
niezbędnym zakresie dla należytego wykonania zamówienia. Niezbędne w tym zakresie jest
precyzyjne określenie tego zasobu. Co więcej, kolejnym elementem działań Zamawiającego
względem dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobu przez podmiot trzeci winno być
określenie graniczące z gwarancją rzeczywistego dostępu do zasobu tego podmiotu trzeciego.
Zatem zobowiązanie to, aby umożliwić Zamawiającemu dokonanie powyższych ocen, winno
określać w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób
ich wykorzystania przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Mając na względzie powyższą regulację sprecyzowaną w § 1 ust.
6 pkt 2 rozporządzenia, nie sposób uznać, aby zobowiązanie podmiotu trzeciego Altis-Holding
załączone do oferty wykonawcy spełniało warunki przedstawione przez ustawodawcę w
dyspozycji ostatnio przywołanego przepisu, szczególnie ze względu na cel, dla którego
ustawodawca doprecyzował minimalne wymagania dla takiego dokumentu. W tym miejscu
należy zwrócić uwagę na ugruntowane stanowisko KIO, w tym zakresie wyrażone choćby w
wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2234/11, zgodnie z którym „(...) dysponowanie
wymienionymi w przepisie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji
czy domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot; który przedstawia zobowiązanie
innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim,
a także w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie potencjału innego podmiotu. Stwierdzenie
tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny
dowodu przez zamawiającego. Omawiany przepis wymaga udowodnienia przez wykonawcę
zamierzającego skorzystać z zasobów należących do Innego podmiotu, że będzie nimi
dysponował, wskazując jako przykładowy sposób tego udowodnienia przedłożenie pisemnego
zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji tych zasobów. Udowodnienie
dysponowania wymienionymi w art. 22 ust 1 pkt 2-4 p.z.p. zasobami może mieć różną postać
oraz treść - stosownie do rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego
wykonawcę z podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia
pomiędzy tymi podmiotami. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy (bądź inne,
odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny
wole udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu. W ocenie
izby z ogólnikowej treści oświadczeń zawartych w ofercie przystępującego nie sposób
wywieść, jakie zasoby dane podmioty oddają do dyspozycji wykonawcy X, ponieważ
oświadczenia nie określają w żaden sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów, zatem
są niewystarczające w świetle art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p., jako dowód realnego oddania przez
podmiot udostępniający swojego potencjału do dyspozycji wykonawcy. Oświadczenia
wymienionych powyżej podmiotów udostępniających potencjał wykonawcy X ograniczają się
jedynie do stwierdzenia, że podmiot składający oświadczenie zobowiązuje się do oddania do
dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów, bez wskazania jakiego rodzaju są to
zasoby i w jakiej ilości. Zdaniem izby, ww. oświadczenia są zbyt ogólnikowe i niewystarczające
do stwierdzenia w jakiej ilości i jakiego rodzaju potencjał został udostępniony X w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wynika z nich bowiem, do
czego konkretnie zobowiązują się dane podmioty, które złożyły oświadczenia. Tymczasem na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Opatrzenie przez przystępującego ww. oświadczeń
treścią, która miałaby doprecyzować i uszczegółowić treść tych oświadczeń należy uznać za
nieprawidłowe i niedopuszczalne, ponieważ to podmiot trzeci udostępniający dany potencjał
winien wskazać rodzaj i ilość udostępnionego potencjału jak również okres w którym zostanie
on udostępniony wykonawcy”.
Odwołujący wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca
2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11, niepubl., w którym sąd zwrócił uwagę na to, że "przekazanie
potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i
doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia,
bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą
pewnością niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków
zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma jednak podstaw prawnych, aby
skuteczność wykazania rzeczywistego charakteru przekazania potencjału w zakresie wiedzy i
doświadczenia uzależniać od tego, czy podmiot trzeci będzie brał udział w wykonywaniu
zamówienia jako podwykonawca czy też w innym charakterze" (podobnie KIO w wyroku z dnia
11 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 179/13, oraz w wyroku z dnia 12 sierpnia 2011 r, sygn. akt
KIO 1640/11).
Podkreślono, że konieczność wykazania rzeczywistego dysponowania w
postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wskazanymi w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy ubiegającym
się o udzielenie konkretnego zamówienia. Ocena rzeczywistego dysponowania w danym
postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia musi być dokonywana przez
Zamawiającego indywidualnie w każdym postępowaniu, z uwzględnieniem konkretnych
okoliczności. Za niewystarczające zatem należy uznać tak ogólne określenie zasobu przez
podmiot trzeci zobowiązujący się do jego oddania IDS-BUD posiadanego zasobu,
nieprecyzujący w treści zobowiązania, jaki potencjał podmiot ten faktycznie udostępnia.
Mając na względzie powyższe uwagi, należy zasadnie uznać, iż Zamawiający nie mógł
przyjąć, że oświadczenie to w wystarczającym stopniu gwarantuje wykonawcy rzeczywisty
dostęp do udostępnianych zasobów.
W tym zakresie, więc, Zamawiający powinien się również zwrócić do Wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie oświadczenia podwykonawcy, pod rygorem
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazano, że wątpliwości Zamawiającego powinno też wzbudzić
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podpisane, która została upoważniona przez
Pana M. Z., wobec którego można mieć wątpliwości co do jego faktycznego umocowania do
samodzielnej reprezentacji Korporacji Altis - Holding. Wątpliwości te pozostały mimo
dokonania wezwania IDS-BUD do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp i udzielenia przez wykonawcę lakonicznej odpowiedzi, ponieważ z dołączonego
do oferty dokumentu (kopia wyciągu z rejestru ukraińskiej Korporacji) nie wynika upoważnienie
do działania w imieniu ukraińskiego podmiotu samodzielnie, a tym samym osoba ta nie mogła
upoważnić do samoistnego reprezentowania Korporacji Altis - Holding osoby podpisującej
zobowiązanie pisemne dołączone do Wykazu. Pragniemy tu podkreślić, że to wykonawca ma
udowodnić, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia m.in. w
zakresie wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. W tym celu Zamawiający obowiązany jest
oceniać treść dokumentów złożonych przez wykonawcę oraz ich formę lub sposób
wystawienia. W wyroku z dnia 30 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1498/12, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że „ze względu na brak informacji, co do osoby wystawiającej
przedkładane zobowiązanie, odwołujący nie udowodnił w sposób wystarczający
zamawiającemu, iż dysponował będzie potencjałem podmiotu trzeciego, na który się
powoływał'. Otrzymane w tym zakresie wyjaśnienie wykonawcy de facto nie wystarczą do
potwierdzenia właściwości reprezentacji podmiotu udostępniającego potencjał i powinno
skutkować wezwaniem do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, o ile
zastosowanie tego trybu wezwania będzie możliwe w świetle pozostałych zarzutów
niniejszego odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania do złożenia przez IDS-BUD
wyjaśnień w odniesieniu do Informacji o podwykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do oferty,
Odwołujący wskazał, że Informacja o podwykonawstwie jest oświadczeniem wykonawcy,
stanowiącym element treści oferty sporządzony na formularzu, którego wzór określił
Zamawiający. Z treści złożonego przez IDS-BUD oświadczenia wynika, iż wykonawca ten w
pkt 1 i 2 złożył sprzeczne w stosunku do siebie oświadczenia co do powierzenia
podwykonawcom realizacji zamówienia. Jednocześnie, w pkt 3 Informacji podał, iż podmiotem,
z którego potencjału na potwierdzenie spełniania warunku będzie korzystał na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, jest podmiot o nazwie „Altis”. Podmiot o tej nazwie
nie został odzwierciedlony w żadnym innym oświadczeniu dołączonym do oferty, ponieważ
dołączone do oferty zobowiązanie pisemne, niezależnie od wcześniej podnoszonych wad
wymienionego oświadczenia, odnosi się od Korporacji „Altis - Holding".
Zamawiający, pomimo wystąpienia wskazanych, istotnych sprzeczności i rozbieżności
nie podjął żadnych czynności wyjaśniających w tym zakresie, ani nie dokonał odrzucenia oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wskazane sprzeczności, stanowią istotne wady rzeczonego
oświadczenia woli i nie podlegają poprawie jako omyłki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od tego, celem bezspornego potwierdzenia wskazanych niezgodności,
Zamawiający powinien był uprzednio wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień
w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dotyczącego potencjału
kadrowego w odniesieniu do wykazanego kierownika budowy (Pan R. D.), określonego w pkt
V.1.3.1 SIWZ, Odwołujący podniósł, iż poprzez działanie polegające na uznaniu przez
Zamawiającego za wystarczające informacji ujętych w Wykazie osób, Zamawiający nie był w
stanie obiektywnie zweryfikować doświadczenia zawodowego wykazanego w ofercie
kierownika budowy.
Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem, wykazywana na stanowisko
kierownika budowy osoba powinna posiadać m. in. „doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki
medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o
wartości robót co najmniej 20.000.000 zł brutto, która swoim zakresem obejmowała wykonanie
minimum: - dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczonych do montażu akceleratorów energetycznych - robót konstrukcyjnych.”
Odwołujący podniósł, że z dołączonego do oferty IDS-BUD Wykazu nie wynika, by wykazany
kierownik budowy posiadał doświadczenie w zakresie udziału wykonaniu robót obejmujących
wykonywanie
bunkrów,
które
przeznaczono
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych. W Wykazie ujęto, co prawda, doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy dotyczące inwestycji pn. „Centrum Radioterapii Otwock", gdzie w opisie
doświadczenia podano „Wykonanie robót konstrukcyjnych i pomieszczenia z osłonami
radiologicznymi (3 bunkry akceleratorów. 1 bunkier brachyterapii HDR, 1 pracownię
tomografu) oraz łóżkowy oddział szpitalny. Brak tu jednak informacji czy akceleratory, których
montaż został na wymienionym zadaniu dokonany, były wysokoenergetyczne. Zamawiający
nie mógł zatem skutecznie ocenić i potwierdzić spełnienie warunku w tym zakresie.
Odwołujący podniósł w konsekwencji, że IDS-BUD nie potwierdził spełnienia wymogu
doświadczenia przez wykazaną osobę, a tym samym Zamawiający winien wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pod rygorem
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1900/15
W dniu 31 sierpnia 2015 r., Odwołujący – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
Odnośnie oferty złożonej przez IDS-BUD S.A.:
1)
naruszeniu art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. z dnia 26 czerwca
2003 r.; Dz.U. Nr 153, poz. 1503 - dalej „uznk") poprzez zaniechanie ujawnienia części
oferty wykonawcy IDS-BUS oraz składanych wyjaśnień i uzupełnień, mimo iż
zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia;
2)
naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pomimo, iż nie wykazał on
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
3)
naruszeniu art. 90 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez dokonanie nieprawidłowej
oceny wyjaśnień złożonych przez IDS-BUD w wyniku wezwania do wyjaśnienia, czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty IDS-BUD
pomimo, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają iż oferta zawiera
rażąco niską cenę;
4)
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDS-BUD
pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. oferta nie obejmuje całego
zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnośnie oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. (dalej „Mostostal”):
5)
naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania,
pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i złożył nieprawdziwe
informacje w tym zakresie,
6)
naruszeniu art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej
oceny wyjaśnień złożonych przez Mostostal w wyniku wezwania do wyjaśnienia, czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo, iż złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami potwierdzają iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;
7)
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal
pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. oferta nie obejmuje całego
zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnośnie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Strabag Sp. zo.o. - Lider i Ed Zueblin
A.G. - Partner (dalej „Konsorcjum Strabag”):
8)
naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania,
pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia i złożył nieprawdziwe informacje w tym zakresie,
Odnośnie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: INSO Sistemi per le Infrastrutture
Sociali S.p.A. - Lider, NDI S.A. - Partner, ERGON Projects Limited - Partner (dalej:
„Konsorcjum INSO”):
9)
naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania,
pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i złożył nieprawdziwe
informacje w tym zakresie.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert dotyczących ofert:
a.
IDS-BUD;
b.
Mostostal;
c.
Konsorcjum Strabag;
d.
Konsorcjum INSO;
2.
udostępnienia bezzasadnie utajnionej części oferty oraz wyjaśnień i uzupełnień
składanych przez IDS-BUD,
3.
wykluczenia z postępowania następujących wykonawców oraz odrzucenia ofert przez
nich złożonych:
a.
IDS-BUD;
b.
Mostostal;
c.
Konsorcjum Strabag;
d.
Konsorcjum INSO
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie odwołania stanowi rozwinięcie powyższych zarzutów.
W zakresie zarzutów dotyczących IDS-BUD:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał udostępnienia
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniesiono, że Zamawiający w
piśmie z dnia 31 lipca 2015 r. poinformował, że po dokonaniu analizy złożonych przez
wykonawcę IDS-BUD w dniu 27 lipca 2015 r. dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 20 lipca 2015 r. postanowił odtajnić
dokumenty zastrzeżone przez IDS-BUD jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu
21 sierpnia br. Wojskowy Instytut Medyczny poinformował, iż anuluje decyzję z dnia 31 lipca
2015 r. o odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takie
działanie Zamawiającego budzi poważne wątpliwości i powoduje naruszenie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołującemu nie zostały udostępnione
wyjaśnienia i uzupełnienia złożone przez IDS-BUD podczas, gdy Zamawiający jednoznacznie
stwierdził, w piśmie z dnia 31 lipca 2015r., że dokumenty nie zawierają tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wskazano, że Zamawiający obowiązany jest do rzetelnego zweryfikowania czy
zastrzeżone przez wykonawcę wyjaśnienia rzeczywiście spełniają przesłanki określone w art.
11 ust. 4 uznk do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 21 października 2005 r. III CZP 74/05). Na ochronę nie zasługują te informacje, które
są publicznie dostępne lub powszechnie znane, jak również - nie stanowią o przewadze
konkurencyjnej Wykonawcy ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. Podkreślić należy,
iż nie jest zasadne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu, jedynie ze względu na fakt,
iż niektóre zawarte w nim informacje potencjalnie mogą zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa - wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w
odniesieniu do każdej z pojedynczych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie. W
taki również sposób, Zamawiający powinien badać zasadność dokonanego zastrzeżenia w
kontekście art. 11 ust. 4 uznk (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2015 r. KIO 59/15). W zakresie
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu wykonanych robót wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, a także wyjaśnień rażąco niskiej ceny i składanych
wraz z wyjaśnieniami dowodów, aktualność zachowuje argumentacja wskazująca na
konieczność wykazania spełniania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do każdej informacji zawartej w objętych zastrzeżeniem
dokumentach. Oznacza to, iż zastrzeżeniu nie mogą podlegać:
−
fakt realizacji zamówienia na rzecz podmiotów publicznych, które to dane podlegają
udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, zatem nie spełniają przesłanki
ich poufnego charakteru, podobnie jak jakiekolwiek inne realizacje czy kontakty
handlowe, które nie są poufne i podlegają powszechnemu udostępnieniu, np. w
materiałach reklamowych wykonawcy;
−
informacje (zawarte zarówno w wykazie, jak i dołączonych do niego dokumentach)
dotyczące właściwości (opis, termin wykonania, wartość) robót, które wykonywane były
w ramach zamówienia publicznego, które jest jawne, a informacje o jego cechach są
powszechnie dostępne;
−
informacje stanowiące potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdyż elementy warunku są wspólne dla wszystkich wykonawców i nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast ich ujawnienie jest istotne, ze względu na fakt,że pozwalają na ustalenie, czy wykonawca wykazał ich spełnianie w sposób
przewidziany w SIWZ;
−
informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i ofertach handlowych
podwykonawców, nie mogą w całości stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci szczegółów
warunków handlowych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim będącym podmiotem
prywatnym, może dotyczyć ściśle tylko tych informacji, które rzeczywiście mają charakter
poufny, a w jakiś sposób mogły zostać ujawnione w treści dokumentów dołączonych do
wykazu wykonanych robót, czy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Natomiast sam fakt
współpracy dwóch podmiotów, jak również informacje standardowo ujawniane w wykazie robót
oraz załączonych referencjach (opis robót, odbiorca, terminy wykonania, wartość,
potwierdzenie należytego wykonania), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, zarówno co do ich charakteru, wartości gospodarczej, jak i przymiotu
poufności. Tym samym decyzja Zamawiającego o nieujawnieniu ww. informacji narusza
wyrażoną w art. 8 ustawy zasadę jawności postępowania.
Odwołujący podniósł następnie, że Wykonawca IDS BUD S.A. nie wykazał spełnienia
warunku w posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie pkt V.1.2.1. i V.1.2.2. 2) SIWZ.
W zakresie pkt V.1.2.1. SIWZ Wykonawca, w pierwotnym wykazie, przedstawił robotę
budowlaną której przedmiotem była Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa
istniejącego budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie przy ul.
Goszczyńskiego 1, dobudowa budynku z przeznaczeniem na cele szpitalne, budowa garażu
podziemnego i parkingu naziemnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą
techniczną. Robota została wykonana na rzecz Platinium Hospitals S.A., czyli na rzecz
podmiotu, należącego do tej samej grupy kapitałowej, z którym posiada bardzo ścisłe
powiązania osobowe (te same osoby lub osoby powiązane rodzinnie pełnią funkcje Członków
Zarządu i Rady Nadzorczej obu spółek). Trudno zatem uwzględnić tę robotę jako
potwierdzenie wymaganego doświadczenia, a wystawione referencje jako potwierdzenie
należytego wykonania robót.
Odwołujący wskazał, że następnie w dniu 27.07.2015 r. IDS-BUD złożył uzupełniony
wykaz, w którym wskazał robotę polegającą na Rozbudowie Śląskiego Centrum Chorób Serca
w Zabrzu (moduł C) - utworzenie ogólnopolskiego centrum kliniczno-naukowego transplantacji
płuc i serca oraz leczenia mukowiscydozy u dorosłych i dzieci (zadanie 1) wraz z budową
parkingów dla modułu B oraz modułu C Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (zadanie
2). Jako dowód należytego wykonania ww. roboty został przedstawiony Protokół Odbioru
Końcowego, który jednak nie może stanowić potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia. Protokół zawiera szereg uwag do wykonanych robót, w tym m.in. w pkt. VIII,
natomiast w ppkt 14 zawiera informację, iż niewykonanie wskazanych w protokole prac, w
terminie tam wskazanym, skutkować będzie naliczaniem kar umownych i zleceniem
wykonania zastępczego. Zatem do czasu wykonania ww. prac oraz usunięcia usterek
wskazanych w protokole, nie może być mowy o należytym wykonaniu zamówienia. Ponadto,
w treści protokołu nie zostały zamieszczone, żadne stwierdzenia, które mogłyby być uznane
za potwierdzenie należytego wykonania robót, tj. żadne stwierdzenia wartościujące. Powyższe
oznacza, że przedstawiony dokument nie może być uznany za potwierdzający należyte
wykonanie robót, (tak: KIO w wyroku z dnia 27 lipca 2015r. sygn. akt KI0 1320/15, KIO
1325/15, KIO 1330/15).
W zakresie pkt V.1.2.2.2) SIWZ wykonawca w pierwotnym wykazie robót w ogóle nie
wskazał żadnego zrealizowanego zamówienia, na potwierdzenie spełniania ww. warunku,
przedstawiając jedynie zobowiązanie podmiotu Altis-Holding do udostępnienia zasobów. Altis-
Holding został też wskazany jako podwykonawca. Uzupełniony, na wezwanie Zamawiającego,
wykaz został przez IDS-BUD utajniony w części w której znajdować się powinno potwierdzenie
spełniania warunku z pkt V.1.2.2.2) SIWZ. Jak wskazano powyżej, utajnienie wykazu
doświadczenia należy uznać za nieuprawnione i dokonane wyłącznie w celu uniemożliwienia
zweryfikowania wskazywanego doświadczenia przez pozostałych wykonawców. Jednak
Odwołujący z ostrożności podniósł, iż gdyby doświadczenie wykazywane przez Altis-Holding
było niewystarczające, a uzupełniony dokument dotyczył doświadczenia innego podmiotu, to
wobec oświadczenia zawartego w ofercie, iż to Altis-Holding będzie podwykonawcą w wyniku
wezwania Zamawiającego do uzupełnienia wykazu o doświadczenie udostępnione przez Altis-
Holding, nie ma możliwości zamiany podmiotu udostępniającego zasoby na inny. Zmiana
oświadczenia dotyczącego podwykonawcy skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, na
podstawi art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp lub nieskutecznością takiego oświadczenia, a w
konsekwencji brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Wykonawca nie wykazał bowiem, że dysponował zasobami na dzień składania ofert.
Odwołujący przywołał stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 21 października
2014 r. sygn. akt KIO 2079/14 „Wykonawca, który złożył dokumenty oferty bez braków i błędów
- samodzielnie, lub też przy okazji innego wezwania zamawiającego - nie może zmieniać
swego oświadczenia woli, uchylać się od jego skutków, chociażby było ono oparte na
zobowiązaniu podmiotu trzeciego, z którego potencjału zamierza korzystać, i tylko z tych
względów zamieniać dokument prawidłowy w swej treści i potwierdzający spełnienie warunku
SIWZ - na dokument, do którego uzupełnienia nie był wzywany - zawierający odmienne
oświadczenia od pierwotnie złożonych w ofercie - prowadzące do zniweczenia wezwania
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, w tym przypadku firmy (…). Brak
uzupełnienia przez (…) dokumentów żądanych wprost w wezwaniu zamawiającego z dnia
16.09.2014 r. przy braku zakwestionowania zasadności wezwania odwołaniem - jest
równoznaczny z tym, że wiedza i doświadczenie nie zostały skutecznie udostępnione, a zatem
wykonawca ECS nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu podanych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp i zamawiający winien go wykluczyć w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, a ofertę zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznać za odrzuconą. Ponowne wzywanie
wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu nie jest możliwe.”, oraz w wyroku KIO z
dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 630/15, w którym Izba uznała, że „oświadczenie
podmiotu (…) z dnia 18 marca 2015 r. nie potwierdzało okoliczności udostępnienia potencjału
Odwołującemu już w dniu 12 marca 2015 r. Dla wykładni treści oświadczenia należało
uwzględnić nie tylko jego treść, ale również okoliczności w jakich zostało ono złożone. (...)
Powyższe wskazuje zgodnie z doświadczeniem życiowym, iż na etapie przygotowania oferty
Odwołujący prowadził rozmowy z podmiotem, którego potencjał w jego przekonaniu pozwalał
na złożenie ważnej oferty. Takie przekonanie towarzyszyło Odwołującemu, aż do momentu
otrzymania wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, co sam przyznał w
wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 18 marca 2015 r. Nie wydaje się przekonywującym,
aby wykonawca działając w świadomości, iż podmiot z którego udziałem zamierzał wykonać
zamówienie w charakterze podwykonawcy, poszukiwał innych możliwości pozyskania
dodatkowego podwykonawcy. Sprzeczne z doświadczeniem życiowym były deklaracje
Odwołującego o tym, iż przewidywał możliwość zakwestionowania potencjału (…), gdyż w
takiej sytuacji racjonalnym byłoby przedstawienie w ofercie potencjału (…).”
Odwołujący podniósł następnie, że oferta IDS-BUD zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a także Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp złożył wyjaśnienia i dowody, które potwierdzają
rażąco niską cenę.
Na podstawie części odtajnionej wyjaśnień tj. zestawienia załączników do wyjaśnień,
Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach IDS-BUD nie zawarł ofert na wykonanie
następujących elementów robót:
a.
STAN SUROWY - Braki w wycenie:
-Żurawie ok. 200 000 zł
-
Zbrojenie, zbrojenie odginane oraz robocizna ok. 1 210 000,00 zł
-
Odwodnienie wykopu ok. 100 000,00zł
-
Izolacje podziemia, przerwy robocze, dylatacje ok.350 000 zł
Łącznie braki w koszcie Stanu Surowego nie wykazane w wyjaśnieniach IDS-BUD: ok. 1
860.000 zł netto w koszcie
b.
ARCHITEKTURA - Braki w wycenie:
-
Roboty remontowe ok. 12 000 zł
-
Roboty murowe ok. 40 000 zł
-
Elewacje (piaskowiec, BSO, płyty warstwowe dachu) ok. 1 300 000,00 zł
-
Fasady ok. 750 000 zł
-Żaluzje na dachu, żaluzje i rolety okienne ok. 230 000 zł
-
Wylewki, podłoża ok. 430 000 zł
-
Izolacje pomieszczeń mokrych ok. 12 000 zł
-
Parkiet ok. 25 000 zł
-
Tynki, gładzie ok. 180 000 zł
-
Malowanie, w tym specjalistyczne 310 000 zł
-
Wykończenie pracowni z paneli laminowanych ok. 25 000 zł
-
Pochylnie na dachu - konstr. stalowa -ok. 80 000 zł
-
Parapety, wycieraczki ok. 40.000 zł
-
Tlenownia, stacja Trafo - roboty remontowe - ok. 360.000 zł
Łącznie braki w koszcie architektury: ok. 3.800.000 zł netto
Łączny koszt brakujących elementów robót oferty w kosztach Stanu Surowego i
robotach wykończeniowych wyniósł w ocenie Odwołującego ok. 5 660 000 zł netto. W ocenie
Odwołującego oferta IDS-BUD została niedoszacowana na kwotę około 5,66 min zł netto tylko
w samych kosztach (bez narzutu kosztów zarządu i marży). Wskazano, że Zamawiający
poprzestał na wyjaśnieniach wykonawcy pomimo, że wyjaśnienia są niekompletne, zawierają
braki wskazane powyżej, gdy tymczasem na niektóre elementy robót zawierają po kilka ofert
np. Dźwigi osobowe, deskowania, mieszanki betonowe. Wynika to bezpośrednio z dokumenty
złożonego przez IDS-BUD pod nazwą „Zestawienie części ofert dotyczących budowy Budynku
Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM - nr sprawy P/077/2015/SEN/WIM/MON -
51/ZP/15”. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób dalece niejasny i niewystarczający,
a większą cześć pisma z wyjaśnieniami zajmuje treść zarzutów do Zamawiającego, który
zdaniem IDS-BUD bezpodstawnie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia czyjego oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał także, że z uwagi na fakt, iż IDS-BUD przewidział do
podwykonania cały zakres robót, to winien dysponować ofertami potwierdzającymi możliwość
jego wykonania za zaoferowaną cenę. Dodatkowo, Odwołujący przedstawił analizę
wskaźnikową ceny oferty (Załącznik nr 1 do dowołania), w którym Odwołujący wykazuje, iż
cena zaoferowana przez IDS-BUD jest zaniżona. Załączone zestawienia tabelaryczne mają
na celu wykazanie, ile kosztował by 1 m2 Powierzchni Całkowitej w ofercie IDS-BUD, po
odjęciu od ceny oferty elementów robót, które pojawiły się jako rozwiązania jednostkowe tzn.
indywidualne dla tego projektu.
Odwołujący podniósł następnie, że oferta IDS-BUD jest niezgodna z treścią SIWZ, nie
zawiera bowiem wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego. Jak zostało
wskazane w punkcie powyżej, oferta IDS-BUD jest niekompletna. Oferta nie zawiera
elementów wskazanych w pkt 13 powyżej, tj. STAN SUROWY (Żurawie, Zbrojenie, zbrojenie
odginane oraz robocizna, Odwodnienie wykopu, Izolacje podziemia, przerwy robocze,
dylatacje,) ARCHITEKTURA (Roboty remontowe, Roboty murowe, Elewacja (piaskowiec,
BSO, płyty warstwowe na dachu), Fasady, Żaluzje na dachu, żaluzje i rolety okienne, Wylewki,
podłoża, Izolacje pomieszczeń mokrych, Parkiet, Tynki, gładzie, Malowanie specjalistyczne,
Wykończenie pracowni z paneli laminowanych, Pochylnie na dachu - konstr. stalowa,
Parapety, wycieraczki, Tlenownia, stacja Trafo - roboty remontowe. Wszystkie ww. elementy
były wymagane do wykonania i opisane w dokumentacji projektowej STWiOR oraz
przedmiarach (załączniki nr 10,11 i 12 do SIWZ). Tym samym Odwołujący stwierdził, że oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Mostostal, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
W pkt V.1.3.3 SIWZ Zamawiający postawił warunek dysponowania kierownikiem robót
sanitarnych, posiadającym: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych , c) minimum 5 letnie
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, d) doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót sanitarnych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub
zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do
klasy 1264) o wartości robót co najmniej 30 000 000 zł brutto (słownie: trzydzieści milionów
złotych).
Odwołujący wskazał, że w ofercie Mostostal w pozycji 3 wykazu wskazano pana
Jędrzeja Faściszewskiego, który zgodnie z treścią wykazu legitymuje się doświadczeniem w
pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych:
a)
w okresie 111.2011-VI.2011 przy budowie Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku -
zgodnie z informacjami posiadanymi przez Warbud S.A. (wykonawcę tej inwestycji), a
potwierdzonymi przez wpisy dokonywane w dzienniku budowy tej inwestycji, pan Faściszewski
nie pełnił przedmiotowej funkcji. Jak wynika z wpisów w dzienniku budowy, osobą
odpowiedzialną za ten zakres robót był R. P.;
b)
w okresie XI .2009-XI1.2010 przy budowie zbiornika wody Kiełpino wraz z przebudową
przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiornik Kiełpino z gdańskim systemem
wodociągowym - zgodnie z informacjami posiadanymi przez Warbud S.A. (Pełnomocnika
konsorcjum tej inwestycji), a potwierdzonymi przez wpisy dokonywane w dzienniku budowy tej
inwestycji, pan F. nie pełnił przedmiotowej funkcji. Jak wynika z wpisów w dzienniku budowy,
osobą odpowiedzialną za ten zakres robót był R. . oraz O. K. . Dziennik budowy stanowi,
zgodnie z Prawem budowlanym, dokument urzędowy, z czym związane jest domniemanie
zgodności z prawdą treści w nim zawartych.
Wskazano, że pismem z dnia 3 sierpnia oraz 13 sierpnia Odwołujący Warbud
poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach przesyłając jednocześnie kopię
dzienników budowy (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Zamawiający wezwał Mostostal do złożenia wyjaśnień ale tylko w zakresie inwestycji budowa
Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku.
Odwołujący argumentował następnie, że Mostostal pismem z dnia 14 sierpnia 2015 r.
potwierdził, że ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych. na inwestycji budowa
Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku. Powyższe oznacza, iż Mostostal złożył
nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji nie
spełnił postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. kierownikiem robót
sanitarnych.
Odwołujący wskazał, że w tym stanie rzeczy wykonawca Mostostal winien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp
Następnie podniesiono, że oferta Mostostalu zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wezwał Mostostal do złożenia wyjaśnień czy oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Mostostal złożył wyjaśnienia, które
potwierdzają że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący przedstawił analizę,
złożonego na wezwanie, dokumentu „Budżet kontraktu”, z którego wynika, że oferta
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
a.
Jeżeli od wartości robót działu "Instalacje elektryczne" tj. 11.344.262 zł netto
odejmiemy wartość robót związanych z zasilaniem elektroenergetycznym budynku,
przebudowę stacji trafo tj. wartość ok. 4.500.000 zł to pozostała wartość przeznaczona na
wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych wewnętrznych tj. ok. 6.850.000 zł będzie
absolutnie niewystarczająca na wykonanie tego zakresu robót zgodnie ze standardem
przewidzianym w dokumentacji projektowej. Nadmienić należy, że koszt tylko jednego
elementu tj. dostawy urządzeń aktywnych, przewidzianych zakresem robót dla tego kontraktu,
wynosi ok. 800.000 zł a cała instalacja okablowania strukturalnego (w której wchodzą
urządzenia aktywne) to koszt. ok. 2.800.000 zł, koszt dostawy opraw oświetleniowych wynosi
ok. 1.100.000 zł, koszt rozdzielni elektrycznych i UPS to ok. 1.600.000 zł. W ocenie
Odwołującego, niedoszacowanie w ofercie Mostostal wynosi w tej bardzo ważnej grupie robót
ok. 2.500.000 zł netto po uwzględnieniu wszystkich możliwych rabatów.
b.
Ponadto, „Budżet kontraktu” nie zawiera pozycji kosztowej takiej jak przesłona
przeciwfiltracyjna wykonana w technologii jet grouting, której szacunkowy koszt wynosi min.
1.200.000 zł, również kwota podana za „fundamentowanie specjalne” - należy domniemywać,że w tej wartości tj. 318.067 zł netto - mieści się zabezpieczenie wykopu palisadą jet grouting
i podbicie fundamentów sąsiedniego budynku - jest zdecydowanie niewystarczająca nawet
przy optymalizacji rozwiązania projektowego – której zresztą optymalizacji nie wskazał
wykonawca w wyjaśnieniach.
c.
Mostostal wskazał kwotę 997.498 zł netto jako przewidywany zysk oraz koszty
zarządu, co stanowi ok. 2% wartości oferty. Natomiast ze sprawozdań finansowych firmy
wynika, że łącznie marża oraz koszty zarządu za rok 2014 oraz i półrocze 2015 roku wynoszą
odpowiednio ok. 6,57% i 7,58%. W ocenie Odwołującego powyższe stanowi zaniżanie
kalkulacji, wyłącznie na potrzeby sporządzenia przedmiotowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
i nie odzwierciedla faktycznego kosztu ponoszonego przez Wykonawcę.
Dodatkowo, Odwołujący przedstawił analizę wskaźnikową ceny oferty (Załącznik nr 1
do dowołania), w którym Odwołujący wykazywał, iż cena zaoferowana przez Mostostal jest
zaniżona. Załączone zestawienia tabelaryczne miały na celu wykazanie, ile kosztował by 1 m2
Powierzchni Całkowitej w ofercie Mostostal, po odjęciu od ceny oferty elementów robót, które
pojawiły się jako rozwiązania jednostkowe tzn. indywidualne dla tego projektu.
Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza również niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ. Oferta Mostostalu nie zawiera bowiem przesłony przeciwfiltracyjnej wykonanej
w technologii jet grouting, wymaganej do wykonania i opisanej w dokumentacji projektowej,
STWiOR oraz przedmiarach (załączniki nr 10, 11 i 12 do SIWZ). Powyższe oznacza, że oferta
powinna być odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących Konsorcjum Strabag, Odwołujący wskazał, na
treść warunku z V.1.2.2.2) SIWZ. Podniesiono następnie, że na potwierdzenie spełniania tego
warunku Konsorcjum Strabag posłużyło się referencją/poświadczeniem od firmy IBA
potwierdzającą wykonanie robót budowlanych przez Strabag na rzecz Instytutu Fizyki
Jądrowej PAN w Krakowie. w ramach zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa
Narodowego Centrum Radioterapii Hadronowej - Centrum Cyklotronowe Bronowice (etap I)
oraz obiekt stanowiska Gantry wraz z infrastrukturą techniczną (etap II) zlokalizowanego w
Krakowie przy ul. Radzikowskiego 152”.
Podniesiono, że WARBUD S.A. zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie informacji
publicznej dotyczącej postępowania, którego dotyczyło poświadczenie dla firmy STRABAG do
Zamawiającego publicznego tj. Instytutu Fizyki Jądrowej PAN im. H. Niewodniczańskiego, ul.
Radzikowskiego 152, 31-342 Kraków dalej „Instytutu Fizyki Jądrowej PAN” (pismo
0/IFJ_PAN/zarz/138/15 w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
W dn. 30.07.2015 Instytut Fizyki Jądrowej PAN udzielił odpowiedzi (pismo ED-060-
1/2015 w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Z odpowiedzi tej
jednoznacznie wynika, że wskazana robota budowlana nie potwierdza spełniania przez
Konsorcjum STRABAG warunku postawionego przez Zamawiającego z uwagi na następujące
okoliczności:
a.
poświadczenie dla firmy STRABAG od IBA dotyczy realizacji dwóch odrębnych umów
czyli dwóch odrębnych zamówień/robót. W ramach jednego z nich tj. umowy z dn. 09.08.2010
r firma STRABAG wykonała obiekt cyklotronu (jeden bunkier dla akceleratora). W ramach
drugiej umowy z dn. 30.11.2011r wykonała roboty/zamówienie na obiekt GANTRY (bunkier
dla urządzenia, które nie jest akceleratorem).
b.
Ponieważ roboty budowlane realizowane były na podstawie dwóch oddzielnych umów
(zawieranych z ponad rocznym odstępem czasowym) Wykonawca nie spełnia warunku, który
mówił wprost o jednej robocie budowlanej „która swoim zakresem obejmowała wykonanie
minimum: a) dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczonych do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych"
c.
ponadto, co ważniejsze - stanowisko GANTRY, które było przedmiotem drugiej umowy
- nie jest akceleratorem w rozumieniu „Rozporządzenia Rady Ministrów z dn. 12 lipca 2006r.
w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy ze źródłami promieniowania
jonizującego” (Dz.U. Nr 140, poz. 994). W myśl tego rozporządzenia stanowisko Gantry nie
spełnia definicji akceleratora podanej w paragrafie 2 ustęp 1).
Odwołujący wskazał, że potwierdzeniem faktu, iż bunkier dla stanowiska GANTRY nie
może być rozumiany jako bunkier dla akceleratora wysokoenergetycznego jest również
pismo/odpowiedź Instytutu Fizyki Jądrowej PAN. Na postawione przez Warbud pytanie: „Czy
w ramach przedmiotu zamówienia firma Strabag Sp. z o.o. wykonała zakres robót polegający
na budowie budynku, który obejmował wykonanie: i) dwóch bunkrów z osłona radiologiczna
przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonych do montażu akceleratorów
wysokoenergetycznych. (...)” Instytut Fizyki Jądrowej PAN odpowiedział: „W ramach
przedmiotu zamówienia firma STRABAG sp. z o.o. zrealizowała zakres robót, który obejmował
wykonanie: dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, w
tym jednego przeznaczonego do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych i jednego
przeznaczonego do montażu stanowiska GANTRY.
Odwołujący wskazał, że powyższe oświadczenie Instytutu Fizyki Jądrowej PAN,
stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że tylko jeden z bunkrów spełniał wymóg postawiony
przez Wojskowy Instytut Medyczny. W konsekwencji Konsorcjum STRABAG nie spełnia
warunku wiedzy i doświadczenia postawionego przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł przy tym, że analogiczna sytuacja dotyczy warunku
doświadczenia postawionego dla kierownika budowy, pkt. V.1.3.1 SIWZ.
Dodatkowo, Odwołujący argumentował, że w wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2015 r.
Konsorcjum STRABAG potwierdziło, że przedmiotowa robota spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz, że oba bunkry zostały zrealizowane w
ramach I Etapu, co jest sprzeczne z oświadczeniem Instytutu Fizyki Jądrowej PAN. Zatem
podane informacje należy zbadać również pod względem złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji koniecznością
wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Wskazano, że Zamawiający został poinformowany przez Odwołującego o ww.
okolicznościach pismem z dnia 13 sierpnia 2015 r. Odwołujący pokreślił, że jak wynika z
dokumentów postępowania, Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wskazywanych wątpliwości.
W ramach zarzutów dotyczących konsorcjum INSO, Odwołujący wskazał na warunek
z pkt V.1.3.4 SIWZ, podkreślając, że w ofercie Konsorcjum INSO w pozycji 4 wykazu wskazano
osobę pana M. B., który zgodnie z treścią wykazu legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu
funkcji kierownika robót elektrycznych w okresie VIII.2008-IV.2009 przy budowie Szpitala
Medicover zlokalizowanego w Warszawie Wilanów - zgodnie z informacjami posiadanymi
przez Warbud S.A. (wykonawcę tej inwestycji), a potwierdzonymi przez wpisy dokonywane w
dzienniku budowy tej inwestycji, pan B. nie pełnił przedmiotowej funkcji. Jak wynika z wpisów
w dzienniku budowy, osobą odpowiedzialną za ten zakres robót z ramienia spółki
Elektrobudowa S.A. był mgr inż. E. J. .
Podniesiono, że pismem z dnia 3 sierpnia Odwołujący Warbud poinformował
Zamawiającego o ww. okolicznościach przesyłając jednocześnie kopię dziennika budowy (w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Zamawiający wezwał
INSO do złożenia wyjaśnień. Konsorcjum INSO pismem z dnia 13 sierpnia 2015r. potwierdziło,
iż p. M. B. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych na wskazanej inwestycji. Powyższe
oznacza, iż Konsorcjum INSO złożyło nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, a w konsekwencji nie spełniło postawionych przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tj. kierownikiem robót elektrycznych. Gdyby bowiem pominąć inwestycję
polegającą na budowie Szpitala Medicover zlokalizowanego w Warszawie Wilanów w
doświadczeniu wskazywanym przez p. M. B., to osobie tej brakuje doświadczenia w pełnieniu
funkcji kierownika robót elektrycznych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub
zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do
klasy 1264) o wartości robót co najmniej 30 000 000 zł brutto.
Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy Konsorcjum INSO winno być wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.
Sygn. akt KIO 1903/15
W dniu 31 sierpnia 2015 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków (dalej: konsorcjum Strabag) – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu, że
dokonany przez niego wybór oferty IDS - BUD S.A. został dokonany z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.:
1.
art. 8 ust. 3 Ustawy PZP - poprzez uznanie przez Zamawiającego za skutecznie
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dokonane przez wykonawcę IDS - BUD S.A.,
złożonych wraz z ofertą i uzupełnionych pismem z dnia 27 lipca 2015 roku dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia opisanych pkt V. 1.2.2
SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca ten zaniechał wykazania, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w efekcie Zamawiający naruszył także zasadę
jawności postępowania,
2.
art. 7 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez prowadzenie postępowania z niezachowaniem
uczciwej konkurencji poprzez odmowę udostępnienia Odwołującemu wglądu do
złożonych w postępowaniu przez wykonawcę IDS - BUD S.A. dokumentów, co do
których wykonawca ten nie dokonał w sposób skuteczny zastrzeżenia, iż stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji uniemożliwił poddanie weryfikacji
zasadności swojej decyzji o uznaniu tego wykonawcy za nie podlegającego
wykluczeniu oraz decyzji ó wyborze jego oferty,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy IDS - BUD S.A. z uwagi na nie wykazanie spełniania przez
tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dotyczącego wiedzy i doświadczenia
opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca ten był wzywany w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełniania tego warunku, lecz wezwania tego nie wykonał - a zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę IDS - BUD S.A. dokumenty nie
potwierdzałyby spełniania w/w warunku opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ.
4.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy IDS - BUD S.A. z uwagi na niewykazanie spełniania przez
tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego treścią punktu VI. 1.5
SIWZ dotyczącego złożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Złożona w postępowaniu polisa ubezpieczeniowa bez dowodu jej opłacenia została
uznana przez Zamawiającego za dowód spełniania warunku posiadania opłaconego
ubezpieczenia.
5.
art. 24 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 25 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IDS -
BUD S.A. z uwagi na niewykazanie niekaralności urzędujących członków zarządu tego
podmiotu, tj. Pana P. G., Pana G. M. T., Pana K. M. K.
6.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z uwagi na nie
wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
określonego w punkcie V.I.3.3. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia (kierownika robót sanitarnych), w sytuacji gdy przedstawione przez tego
wykonawcę na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy PZP wyjaśnienia dotyczące
osoby Pana J. F. nie pozwalają na uznanie, iż wyjaśnione zostały przedstawione w
wezwaniu wątpliwości Zamawiającego,
7.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z uwagi na nie
wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
określonego w punkcie V.I.3.2. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia (kierownika robót budowlanych), w sytuacji gdy przedstawiona przez tego
wykonawcę osoba Pana J. K. posiada w swoim wykazie w pozycji dotyczącej budowyŚląskiego Ośrodka Kardiologii w Katowicach „wartość inwestycji 62.992.177,80zł”
podczas gdy zamawiający zgodnie z punktem V.1.3.2 SIWZ żądał podania wartości
robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 50.000.000zł. Podana przez tego
wykonawcę wartość nie została przez Zamawiającego wyjaśniona, w efekcie tego w
chwili obecnej z treści oferty nie wynika aby warunek wartości robot budowlanych dla
kierownika robót budowlanych był spełniony. Wartość inwestycji zawsze obejmuje
koszt wykonania robót budowlanych i instalacji (z zakupem) wyposażenia. Brak jest
podstaw aby uznać że w podanej wartości inwestycji wartość robót budowlanych
stanowiła wymaganą kwotę 50.000.000zł.,
8.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z uwagi na nie
wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dotyczącego
wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca
ten zamierzał wykazać spełnianie tego warunku poprzez powołanie się na zasadzie
art. 26 ust. 2b Ustawy PZP na zasoby Acciona Infraestructuras S.A., która przedstawiła
w zakresie roboty polegającej na budowie budynku „Hospital San Juan De Dios de
Cordoba” (pkt 2 wykazu robót) poświadczenie jej wykonania z września 2014 roku
podpisane przez A. R. A. - pracownika Acciona Infraestructuras S.A. a więc
poświadczenie wykonania robót wystawione przez ich wykonawcę samemu sobie.
Pismem z dnia 7 września 2015 r., Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4 i 5.
Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty IDS - BUD S.A. jako najkorzystniejszej,
2.
odtajnienia złożonych przez IDS - BUD S.A. w postępowaniu dokumentów co do
których wykonawca ten zaniechał wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa,
3.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
4.
wykluczenia IDS - BUD S.A. z postępowania,
5.
wykluczenia Mostostal Warszawa S.A. z postępowania,
6.
dokonania ponownego wyboru ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł następujące kwestie:
W odniesieniu do oferty wykonawcy IDS-BUD:
Odwołujący wskazał, że przepis art. 8 Ustawy PZP jest emanacją podstawowej zasady
udzielania zamówień publicznych, którą jest jawność postępowania. Podstawowym wyjątkiem
od zasady jawności jest przewidziane w art. 8 ust. 3 wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po definicję tego pojęcia Prawo zamówień
publicznych odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ta w art. 11 ust. 4
określa, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W postępowaniu o zamówienie publiczne podjęcie
niezbędnych działań polega na zastrzeżeniu elementów oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jako niepodlegających udostępnieniu. Zastrzeżenie to może być
uczynione w dowolny sposób, ale wystarczająco wyraźny co do woli oraz jednoznaczny co do
zakresu oferty lub wniosku, który podlega zastrzeżeniu. Drugim elementem podjętych
niezbędnych działań jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykazanie to powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem.
Dla skutecznej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
niewystarczające jest dokonanie zastrzeżenia tych informacji. Obok samego zastrzeżenia
musi znaleźć się też wykazanie, że informacje te rzeczywiście stanowią taką tajemnicę, że
posiadają określoną wartość gospodarczą i w związku z tym wymagają ochrony. Inaczej
mówiąc, do zastrzeżenia powinno być dołączone uzasadnienie wyjaśniające, dlaczego
wykonawca zastrzega konkretne informacje. Uzasadnienie to podlega ocenie, więc powinno
w sposób wyczerpujący i przekonywujący podać przyczyny ochrony określonych informacji.
Tymczasem złożone w postępowaniu przez wykonawcę IDS - BUD S.A. dokumenty, w
szczególności dotyczące spełniania warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie V
1.2.2 SIWZ zostały w całości zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - bez
przedstawienia w tym zakresie jakiegokolwiek wyjaśnienia, czy też jak wymaga ustawodawca
- wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tymczasem Zamawiający zastrzeżone tak przez IDS - BUD S.A. dokumenty (złożone na
potwierdzenie spełniania m.in. warunku udziału z punktu V. 1.2.2 SIWZ) uznał za skutecznie
objęte ochroną i odmówił Odwołującemu i innym wykonawcom do nich wglądu.
Wobec powyższego oczywistym jest, iż Zamawiający w sposób błędny dokonał oceny
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę IDS - BUD S.A. informacji zawartych w złożonych
przez niego dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdza to
również wskazane poniżej, jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 kwietnia
2015 r. (KIO 568/15; KIO 570/15).
Wskazano, że wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w
odniesieniu do konkretnych informacji powinien, jednocześnie wraz ze złożeniem wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 9 kwietnia 2015 r. (KIO 638/15).
Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na etapie składania zastrzeżonych
informacji, spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla
wykonawcy wartość gospodarczą, a także wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające
na celu zachowanie poufności takiej informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 kwietnia 2015 r. KIO 636/15).
Już w momencie zastrzegania informacji wykonawca musi wykazać, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym (poza ewentualnymi szczególnymi sytuacjami),
zamawiający nie musi już prowadzić postępowania wyjaśniającego w tym zakresie, lecz
ocenia przedstawione mu uzasadnienie wykonawcy pod kątem tego, czy wykazał on to, co
powinien wykazać.
Ponieważ z akt postępowania nie wynika aby Wykonawca IDS - BUD S.A. w jakikolwiek
sposób wyjaśnił dlaczego dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do
złożonych w postępowaniu dokumentów, Zamawiający nie miał możliwości oceny czy
rzeczywiście zasługują one na ochronę, pomimo to, zaniechał ich odtajnienia. Brak
przewidzianego art. 8 ust. 3 Ustawy PZP uzasadnienia dla objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę dokonującego jej zastrzeżenia, to ten wykonawca
pozostawiając zastrzeżenie tajemnicy bez wymaganego przepisami wyjaśnienia nie dokłada
starań aby pozostały one niejawne, ponosząc samodzielnie ryzyko ich ujawnienia.
Wskazano, że Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2015 roku zwrócił się do
Wykonawcy IDS - BUD S.A. o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowania. Wskazał, iż w toku badania oferty Zamawiający ustalił, iż:
1.
dołączony do oferty wykaz robót budowlanych nie zawiera roboty budowlanej
odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt V. 1.2.2. SIWZ,
2.
w ofercie brak jest dowodów określających, czy roboty budowlane zostały wykonane w
sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone - dotyczy roboty budowlanej odpowiadającej
wymaganiom określonym w pkt V. 1.2.2. SIWZ.
W odpowiedzi wykonawca IDS - BUD S.A. w piśmie z dnia 27 lipca 2015 roku, jak
wskazał w jego treści, dokonał uzupełnienia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi,że roboty te zostały należycie wykonane, jednocześnie zastrzegając anonimowe załączniki nr
3,4 oraz 5 jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zostało dokonane bez
wymaganego przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy PZP wyjaśnienia.
Podniesiono, że uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący nie poznali nie tylko
pełnej treści uzupełnienia ale także nie wiedzą na potwierdzenie jakiego warunku uzupełnienie
to zostało złożone w części objętej zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrudnia to w
sposób istoty uczciwą konkurencję, gdyż uniemożliwia przeprowadzenie podstawowej
weryfikacji czynności zamawiającego, tj. choćby ustalenia czy dokonał on wyboru wykonawcy
po złożeniu przez niego dokumentów czy też bez ich otrzymania.
Argumentowano następnie, że uczestnicy postępowania nie są w stanie zweryfikować
czy wykonawca IDS - BUD S.A. wykazał spełnianie opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ
warunku udziału, ponieważ nie zostały im ujawnione jakiekolwiek informacje pozwalające
ustalić, czy i w jakikolwiek sposób wykonawca ten choćby podjął próbę wykazania jego
spełniania. Nie została uczestnikom postępowania udzielona informacja, czy wykonawca ten
zadeklarował wykonanie jakiegokolwiek budynku na spełnianie wyżej wskazanego warunku
udziału z punktu V. 1.2.2 SIWZ. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, iż zgodnie z np. zgodnie z
obowiązującym w Polsce rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r.
w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia
zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia.
§ 13. 1. Tablica informacyjna zawiera:
1)
określenie rodzaju robót budowlanych oraz adres prowadzenia tych robót,
2)
numer pozwolenia na budowę oraz nazwę, adres i numer telefonu właściwego organu
nadzoru budowlanego,
3)
imię i nazwisko lub nazwę (firmę), adres oraz numer telefonu inwestora,
4)
imię i nazwisko lub nazwę (firmę), adres i numer telefonu wykonawcy lub wykonawców
robót budowlanych,
5)
imiona, nazwiska, adresy i numery telefonów:
a)
kierownika budowy,
b)
kierowników robót,
c)
inspektora nadzoru inwestorskiego,
d)
projektantów,
6)
numery telefonów alarmowych Policji, straży pożarnej, pogotowia,
7)
numer telefonu okręgowego inspektora pracy.
Zatem wszelkie podstawowe informacje dotyczące faktu prowadzenia robót a także
podmiotów w nich uczestniczących są jawne i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Reasumując, okazane uczestnikom postępowania, w tym Odwołującemu, złożone w
postępowaniu przez IDS - BUD S.A. dokumenty nie potwierdzają spełniania opisanego w
punkcie V. 1.2.2 SIWZ warunku udziału, w szczególności nie potwierdzają jego spełniania
wykazane w uzupełnionym pismem z dnia 27 lipca 2015 roku wykazie robót budowlanych:
1.
„Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa istniejącego budynku dawnego
Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie (...)” - poz. Nr 1 wykazu,
2.
„Rozbudowa Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (moduł - C) (...)” - poz. Nr 2
wykazu,
jako, że nie obejmują one budowy dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczonych
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych. Wobec czego uzasadniony jest zarzut zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy na podst. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP.
W odniesieniu do oferty wykonawcy Mostostal, Odwołujący wskazał, że wykonawca
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w
punkcie V.1.3.3. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia (kierownika
robót sanitarnych) miał obowiązek wykazania, iż przedstawiony przez niego w ofercie
kandydat legitymuje się 5 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robot
sanitarnych. Przedstawiona w ofercie osoba Pana J. F. wzbudziła wątpliwości Zamawiającego
co do pełnienia tej funkcji w ramach inwestycji Budowa sieci sanitarnych na budowie
Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku, wątpliwości te zostały wyartykułowane w piśmie z
dnia 12 sierpnia 2015 roku. MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. w piśmie z dnia 14 sierpnia 2015
roku złożył wyjaśnienia potwierdzające, iż w/w osoba pełniła funkcję kierownika robót
sanitarnych - działając z ramienia firmy podwykonawczej Korpos sp. z o.o. Okoliczność tą
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. zamierzał udowodnić załączonym do wyjaśnień
oświadczeniem Pana M. J. (kierownika w/w budowy), lecz treść rzeczonego oświadczenia nie
potwierdza wyrażonego w wyjaśnieniach stanowiska wykonawcy. Frazę: pracował na ww.
budowie jako pracownik firmy Korpos sp. z o.o. (...) na stanowisku kierownika robót
sanitarnych z ramienia tej firmy nie można utożsamiać z pełnieniem funkcji kierownika robót
sanitarnych, czego wymagał zamawiający. Brak jest podstaw kwestionować prawdziwość
oświadczenia Pana M. J., tak samo brak jest podstaw aby odczytywać z niego treść w nim nie
zawartą, tj. o rzekomym pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, a nie tylko
pozostawaniu w zatrudnieniu na takim stanowisku (nazwa etatu). Doświadczenie życiowe
dowodzi, iż wiele firm budowlanych stosuje w nazwach etatów pracowników nazewnictwo
stosowane w prawie budowlanym, lecz sam fakt pozostawania w zatrudnieniu na stanowisku
kierownika robót i pracy na inwestycji z takim angażem nie oznacza pełnienia funkcji
kierownika robót w rozumieniu prawa budowlanego, które reguluje proces inwestycyjny (art.
17 pkt 4 ustawy Prawo budowlane). Zgodnie z § 6 ust. 2 ROZPORZĄDZENIA MINISTRA
INFRASTRUKTURY W SPRAWIE DZIENNIKA BUDOWY, MONTAŻU I ROZBIÓRKI,
TABLICY INFORMACYJNEJ ORAZ OGŁOSZENIA ZAWIERAJĄCEGO DANE DOTYCZĄCE
BEZPIECZEŃSTWA PRACY I OCHRONY ZDROWIA z dnia 26 czerwca 2002 r. Na pierwszej
stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę ('firmę') wykonawcy
lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór
autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te
potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków.
Skoro zgodnie ze znajdującym się w aktach postępowania Dziennikiem Budowy nr
925/2004 dot. budowy Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku w rubryce „C. Kierownicy
robót” brak jest osoby Pana J. F. oznacza, iż osoba ta nie pełniła na tej inwestycji funkcji
kierownika robót. Bez znaczenia pozostają tu wyjaśnienia wykonawcy MOSTOSTAL
WARSZAWA S.A., iż osoba ta była kierownikiem robót, pomimo iż nie została do dziennika
budowy wpisana. Jaki byłby zakres zadań i odpowiedzialności „kierownika robót sanitarnych”,
którego pominięto w dokumencie urzędowym a co za tym idzie niezaakceptowanego przez
inwestora. W związku z brakiem wpisu do dziennika budowy p. J. F. brak jest podstaw do
uznania, iż osoba ta odpowiedzialność za pełnienie funkcji kierownika robót przyjęła.
W efekcie tych braków, nie można uznać, iż p. J. F. zdobył na w/w inwestycji wymagane
przez Zamawiającego doświadczenie, co obligowało Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z postępowania.
Wskazano następnie, że MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. na potwierdzenie spełniania
warunku udziału określonego w punkcie V.1.3.2. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do
wykonania zamówienia (kierownika robót budowlanych), przedstawił osobę Pana J. K.
posiadającego w swoim wykazie w pozycji dotyczącej budowy Śląskiego Ośrodka Kardiologii
w Katowicach „wartość inwestycji 62.992.177,80zł brutto”, podczas gdy zamawiający zgodnie
z punktem V. 1.3.2 SIWZ żądał podania wartości robót budowlanych o wartości nie mniejszej
niż 50.000.000zł brutto. Podana przez tego wykonawcę wartość nie została przez
Zamawiającego wyjaśniona, w efekcie tego w chwili obecnej z treści oferty nie wynika aby
warunek wartości robot budowlanych dla kierownika robót budowlanych był spełniony.
Wartość inwestycji zawsze obejmuje koszt wykonania robót budowlanych i instalacji (z
zakupem) wyposażenia. Brak jest podstaw aby uznać że w podanej wartości inwestycji
wartość robót budowlanych stanowiła wymaganą treścią SIWZ kwotę 50.000.000zł brutto.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. na
potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ przedstawił
zobowiązanie Acciona Infraestructuras S.A. do udzielenia zasobu wiedzy i doświadczenia,
który realizował prace polegające na budowie budynku „Hospital San Juan De Dios de
Cordoba” (pkt 2 wykazu robót). W uzupełnionym na wezwanie zamawiającego zobowiązaniu
(z dnia 2 lipca 2015 roku), podmiot trzeci udostępnia zasób wiedzy i doświadczenia w postaci
skierowania do pracy osób, w tym m.in. Pana A. R. A., tj. osoby, która wydała w wrześniu 2014
roku poświadczenie należytego wykonania w/w roboty(„Certyfikat z 09.2014), w efekcie należy
przyjąć, iż podmiot udostępniający MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. w/w zasób wiedzy i
doświadczenia dokonał samodzielnie, samemu sobie potwierdzenia należytego wykonania
prac. Poświadczenie wykonania roboty nie może nastąpić przez podmiot, który sam
wykonywał prace i następnie je od siebie odbierał. Tak był jednak w tym przypadku. A. R. A.
był osobą odbierającą od Acciona Infraestructuras S.A. (poświadczającą ich należyte
wykonanie) oraz osobą prace te w ramach Acciona Infraestructuras S.A. wykonującą. Nie ma
zatem podstaw aby uznać za zamawiającym, że Wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.
przedstawił poświadczenie należytego wykonania prac w zakresie spełniania warunku udziału
określonego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ dla budynku „Hospital San Juan De Dios de Cordoba”.
Dodatkowo, należy wskazać, iż poświadczenie wykonania prac nie zawiera
jakichkolwiek informacji o rodzaju i zakresie ich wykonania, w tym czy jakiekolwiek elementy
z treści warunku V. 1.2.2 SIWZ zostały w ramach budowy budynku „Hospital San Juan De
Dios de Cordoba” wykonane.
Pismem z dnia 10 września 2015 r., Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu w całości
wszystkich odwołań (sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15).
Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:
−
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15, po
stronie Zamawiającego;
−
Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1903/15, po stronie
Odwołującego;
−
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1900/15, KIO 1903/15,
po stronie Zamawiającego;
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z
o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1900/15, po stronie
Zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do
udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.
Pismem z dnia 11 września 2015 r., wykonawca IDS-BUD wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości wszystkich odwołań.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1882/15, Przystępujący IDS-BUD podniósł
w pierwszej kolejności, że Odwołujący Mostostal powinien zostać wykluczony z postępowania
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 182 ust. 6 Pzp, w związku z
powyższym nie przysługują mu środki ochrony prawnej. Przystępujący IDS-BUD wskazał, że
w dniu 26 sierpnia 2015 r., Zamawiający zwrócił się do wykonawców z prośbą o przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. W dniu 28 sierpnia Mostostal złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 31 października 2015 r. Natomiast termin ten
powinien zostać wydłużony, co najmniej do 14 listopada 2015 r., gdyż bieg terminu związania
ofertą, który pierwotnie miałby upłynąć w dniu 30 sierpnia 2015 r. w związku z wniesieniem
odwołania w dniu 24 lipca 2015 r. uległ zawieszeniu na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp do dnia
7 sierpnia 2015 r.
Odnosząc się do zarzutów Odwołania, Przystępujący IDS-BUD wskazał m.in., że bez
znaczenia pozostaje fakt, czy Zamawiający obliczył kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia z zastosowaniem preferencyjnej stawki podatku VAT. Korzystanie bowiem ze
stawek preferencyjnych jest uprawnieniem a nie obowiązkiem podatnika. To na wykonawcy
spoczywa przede wszystkim obowiązek samodzielnego ustalenia stawki podatku VAT.
Zastosowanie stawki preferencyjnej VAT jest uprawnieniem a nie obowiązkiem. W związku z
powyższym to wykonawca podejmuje decyzję, czy z takiej możliwości zamierza skorzystać.
Podkreślono następnie, że w przypadku tego postępowania Przystępujący był uprawniony do
zastosowania stawki preferencyjnej podatku VAT, gdyż przedmiot zamówienia obejmuje m.in.
wykonanie instalacji gazów medycznych.
Odnośnie spełnienia warunku z pkt V.1.2.1 SIWZ, Przystępujący wskazał, że sam fakt
dodania kolejnego zadania, w żaden sposób nie powinien budzić wątpliwości Zamawiającego,
co do rzeczywistego spełnienia warunków przez wskazaną pierwotnie inwestycję. Żadne
przepisy nie zabraniają też wykonawcy samodzielnego uzupełnienia wykazu.
Wskazano następnie, że w szczegółowej specyfikacji technicznej STE 02.00 montaż
instalacji niskoprądowych, stanowiącej załącznik nr 8b do STWiOR dla zadania „RozbudowaŚląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu” zostało wskazane, że dokument ten dotyczy
wykonania m.in. systemu telewizji dozorowanej.
Podkreślono także, że Przystępujący wykazał uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto argumentowano, że zarzuty dotyczące samej treści zobowiązania,
w związku z uzupełnieniem dokonanym przez Przystępującego, są nieaktualne.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kierownika budowy, Przystępujący wskazał, iż
brak słowa „wysokoenergetycznych” wynika z omyłki. Sam brak niewskazania danego słowa
nie powoduje, że wskazania inwestycja nie spełnia wymogów Zamawiającego oraz nie
przesądza, iż Zamawiający nie był w stanie obiektywnie zweryfikować doświadczenia
zawodowego wykazanego w ofercie kierownika budowy.
Odnośnie odwołania konsorcjum Strabag (sygn. akt KIO 1903/15), Przystępujący IDS-
BUD wskazał m.in. że wykazał w sposób właściwy i we właściwym terminie podstawy objęcie
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnośnie odwołania wykonawcy Warbud (sygn. akt KIO 1900/15), Przystępujący IDS-
BUD odwołał się do wcześniejszych argumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak również wskazał, że przytoczone przez Warbud argumenty dotyczą
inwestycji publicznych, realizowanych w ramach zamówienia publicznego. Podkreślono także,że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że wystawione
referencje nie są zgodne ze stanem faktycznym, bądź potwierdzają nieprawdę. Nie wykazano
równie braku możliwości wystawienia referencji przez spółkę należącą do grupy kapitałowej.
Argumentowano także, że ze złożonego protokołu prac komisji odbiorowej wynika, że obiekt
został przejęty przez Zamawiającego. Punkt VIII protokołu wskazuje jedynie na inne ustalenia,
a nie wady. Przystępujący zakwestionował także twierdzenia Odwołującego, że wobec
oświadczenia zawartego w ofercie nie miał możliwości zamiany podmiotu udostępniającego
zasoby na inny. Podkreślono, że sporny dokument, tj. informacja o podwykonawstwie, stanowi
załącznik nr 4 do oferty, tzn. wykonawcy nie musieli składać oświadczenia o podwykonawstwie
w samym formularzu oferty. O ile można by było uznać, że zmiana oświadczenia w zakresie
przewidywania powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia części lub całości
przedmiotu zamówienia mogłaby stanowić zmianę oferty, tak rozciąganie tego na potencjalną
zmianę podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b Pzp, jest zbyt daleko idące. Przede wszystkim wyłączałoby to dopuszczalneświetle ustawy Pzp uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Przystępujący odwołał się także do art. 36b ust. 2 Pzp. Przystępujący
wskazał następnie, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny nie zostało w żaden sposób
udowodniony. Nie można także ustalić, z czego Odwołujący wywiódł, że Przystępujący nie
zawarł w swojej ofercie wskazanych w punkcie 13 uzasadnienia odwołania elementów.
Przystępujący konsorcjum Strabag, pismem z dnia 11 września 2015 r., wniósł
sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego odwołania w całości. Przystępujący wskazał,że odwołanie o sygn. akt KIO 1900/15, obejmuje w zakresie zarzutów i wniosków błędną ocenę
spełniania przez konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu, a także zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji w tym zakresie. Uznanie w całości zarzutów odwołania
Warbud S.A. przez Zamawiającego stanowi nieuzasadnioną zmianę oceny oferty uczestnika
postępowania i jest jednocześnie zapowiedzią nieuzasadnionego jego wykluczenia.
Przystępujący Mostostal, w sprawie o sygn. akt KIO 1900/15, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
W złożonym piśmie procesowym Przystępujący Mostostal podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego funkcji kierownika robót sanitarnych wskazano, że
postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnosi się tylko i
wyłącznie do nabycia przez osobę faktycznego doświadczenia zawodowego. Dla
Zamawiającego nie było natomiast istotne to, aby ta osoba była wpisana do dziennika budowy.
Gdyby taka była intencja Zamawiającego to wskazałby to wyraźnie w opisie sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Podkreślono także z przepisów ustawy Prawo
budowlane i aktów wykonawczych nie wynika to, że aby faktycznie kierować robotami
budowlanymi w danej branży warunkiem koniecznym jest to, aby osoba ta była wpisana do
dziennika budowy. Sam brak wpisu nie może żadną miarą negować doświadczenia określonej
osoby, która pomimo braku formalnego wpisu wykonywała faktycznie czynności w kierowaniu
robotami z branży wodociągowo-kanalizacyjnej. Podkreślono także, że Przystępujący złożył
stosowne wyjaśnienia w zakresie ceny oferty. Wskazano przy tym, że wyliczenia
Odwołującego w żaden sposób nie mogą być uznane za wiążące, są one własnymi
wyliczeniami Odwołującego i nie mogą stanowić punktu odniesienia do zaproponowanych
przez Przystępującego cen. Zakwestionowano także twierdzenia Odwołującego o braku
wyceny niektórych elementów zamówienia.
Przystępujący Mostostal, w sprawie o sygn. akt KIO 1903/15, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 14 września 2015 r., Przystępujący powtórzył
argumentację dotyczącą pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych. Wskazano następnie,że wskazana w wykazie wartość inwestycji w wysokości 62.992.177,80 zł brutto jest wartością
odpowiadającą wartości wykonanych robót budowlanych. Podkreślono, że w zakres budowy
nie wchodziły dostawy i montaż sprzętu (wyposażenia), jak zdaje się to sugerować
Odwołujący. W kwestii zarzutu dotyczącego zadania – budowa Hispital San Juan De Dios de
Cordoba, argumentowano, że Przystępujący udowodnił potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przy pomocy protokołu odbioru. Usterki wymienione w protokole nie
oznaczają, że z uwagi na taką okoliczność nie może on potwierdzać faktu, że roboty te zostały
wykonane i prawidłowo ukończone oraz wskazywać wykonanie tych robót zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej. Protokół potwierdza przede wszystkim, że roboty zostały przez inwestor
odebrane, co oznacza, iż wierzyciel przyjął świadczenie od dłużnika. Wskazano, że
orzecznictwo KIO nie pozbawia waloru poświadczenia w stosunku do protokołów odbioru,
które zawierają usterki. Usuwanie usterek jest normalną praktyką po dokonaniu odbioru i nie
oznacza nienależytego wykonania danej roboty.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając wniesione odwołania Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, a wszyscy Odwołujący posiadają legitymację do
wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego IDS-BUD w sprawie o sygn. akt KIO
1882/15 o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Przystępujący upatrywał podstaw do uznania Odwołującego za
podmiot nieuprawniony w twierdzeniach o nieprawidłowym przedłużeniu terminu związania
ofertą. Izba krytycznie oceniła te twierdzenia. Z akt sprawy wynika, że Przystępujący
przedłużył termin związania ofertą stosownie do wymogów Zamawiającego i zgodnie z
przepisami prawa. Ponadto, okolicznością pozostająca poza wszelkimi wątpliwościami było to,że Odwołujący posiadał na moment wniesienia odwołania (jak i nadal posiada) status
wykonawcy. Jest więc niewątpliwie podmiotem uprawnionym do korzystania ze środków
ochrony prawnej. Dodatkowo, na moment wniesienia odwołania Przystępujący pozostawał
jeszcze związany ofertą z mocy samego pierwotnego oświadczenia.
Rozpoznając odwołania Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania, Izba uznała, że:
I.
wszystkie odwołania zasługują na uwzględnienie w zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania odtajnienia treści dokumentów złożonych przez IDS-
BUD w dniu 27 lipca 2015 r. (za wyjątkiem informacji identyfikujących podmiot
udostępniający zasoby),
II.
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1882/15 zasługuje ponadto na
uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego wykazania spełnienia przez
wykonawcę IDS-BUD S.A. warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale V pkt 1.3.1. SIWZ – przy czym Izba nie uznała, by na tym etapie
postępowania zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy, lecz stwierdziła
konieczność wyjaśnienia wątpliwości zaistniałych w zakresie spełnienia ww.
warunku,
III.
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1900/15 zasługuje ponadto na
uwzględnienie:
a. w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia pozostałej treści wyjaśnień z dnia
22 lipca 2015 r. złożonych przez wykonawcę IDS-BUD S.A. oraz odtajnienie
załączników nr 1.1. do 4.13, złożonych wraz z tymi wyjaśnieniami, za
wyjątkiem informacji dotyczących cen przedstawionych ofert,
b. w zakresie zarzutu dotyczącego wykazania spełnienia przez wykonawcę
Mostostal warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt
1.3.3. SIWZ – przy czym Izba nie uznała, by na tym etapie postępowania
zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy, lecz stwierdziła
konieczność wyjaśnienia wątpliwości zaistniałych w zakresie spełnienia ww.
warunku – jedynie w części dotyczącej pełnienia, przez osobę wskazaną w
Wykazie osób, funkcji kierownika robót sanitarnych na inwestycji dotyczącej
budowy zbiornika wody Kiełpino wraz z przebudową przepompowni Migowo
i budową magistrali łączącej zbiornik Kiełpino z gdańskim system
wodociągowym,
c. w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Inso
Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., 2) NDI S.A., 3) Ergon Projects
Limited, na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
d. w zakresie zarzutu dotyczącego wykazania spełnienia przez wykonawcę
konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu określonych w
rozdziale V pkt 1.2.2. ppkt 2 SIWZ oraz w rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ - przy
czym Izba nie uznała, by na tym etapie postępowania zaistniały przesłanki
do wykluczenia wykonawcy, lecz stwierdziła konieczność wyjaśnienia
wątpliwości zaistniałych w zakresie spełnienia ww. warunku
Potwierdzone w postępowaniu odwoławczym naruszenia przepisów ustawy Pzp mogły
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zostały więc spełnione przesłanki z art. 192 ust. 2
Pzp. Samo naruszenie zasady jawności postępowania, będącej fundamentalną regułą
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych, stanowi wystarczającą
przesłankę do uznania, że wypełniona została dyspozycja ww. przepisu.
W zakresie zarzutów uwzględnionych
Wykonawca IDS-BUD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 lipca 2015
r. uzupełnił wykaz robót budowlanych, wraz z dowodami potwierdzającymi, że roboty zostały
wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – w
części dotyczącej warunku z pkt V.1.2.2 ppkt 2) SIWZ. Zamawiający wymagał wykazania
wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku
szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, która swoim zakresem obejmowała wykonanie
minimum: a) dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczonych do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych, b) robót konstrukcyjnych,
c) robót ogólnobudowlanych, d) robót elektrycznych i instalacji teletechnicznych tj. sygnalizacji
pożaru, strukturalnej, przyzywowej, kontroli dostępu, RTV, telewizji dozorowej CCTV, e)robót
sanitarnych,
w
tym:
wodno-kanalizacyjnych,
centralnego
ogrzewania,
ciepła
technologicznego, chłodu, wentylacji i klimatyzacji oraz certyfikowanej jako wyrób medyczny
instalacji gazów medycznych, o wartości nie mniejszej niż 30 000 000,00 złotych brutto
(słownie: trzydzieści milionów złotych), wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Wykonawca IDS-BUD wraz z uzupełnieniem ww. dokumentów złożył również
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów.
W ocenie Izby, wykonawca IDS-BUD w złożonych wyjaśnieniach, przy zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazał że jedynie dane dotyczące podmiotu udostępniającego
zasoby korzystają w tym przypadku z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca złożył w tym zakresie rzeczowe wyjaśnienia i uzasadnienie. Oceny tej nie zmienia
okoliczność późniejszego dosłania porozumienia zawartego z podmiotem udostępniającym
zasoby. Argumenty świadczące o istnieniu tego porozumienia, jak również o zachowaniu tej
okoliczności w poufności zostały przedstawione bezpośrednio w piśmie z dnia 27 lipca 2015
r. Wykonawca położył szczególny nacisk właśnie na ochronę informacji dotyczących podmiotu,
z którym współpracuje. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zmieniał swoją ocenę, co do
skuteczności zastrzeżenia informacji złożonych w dniu 27 lipca 2015 r. Okoliczność ta nie
stanowi jednak argumentu, który mógłby przemawiać na korzyść, czy to wykonawcy IDS-BUD,
czy na korzyść Odwołujących. Zamawiający w toku postępowania może weryfikować swoje
czynności, natomiast ostatecznie ich zasadność poddana zostaje kontroli Krajowej Izby
Odwoławczej. Istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań było więc to, czy informacje
zawarte przy piśmie z dnia 27 lipca 2015 r. powinny być kwalifikowane, jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz to, czy zastrzeżenie tej tajemnicy zostało
skutecznie i we właściwym terminie dokonane.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Przepis odnosi się do dokumentów składanych w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W toku postępowania wykonawcy składają jednak
dodatkowe dokumenty, które także mogą korzystać z ochrony wynikającej z tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na zasadzie analogii przyjmuje się zgodnie, że w takim przypadku
wykazanie podstaw objęcia tych dodatkowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa
powinno nastąpić w momencie ich składania.
W niniejszej sprawie, jak wskazano wcześniej, wykonawca IDS-BUD złożył przy piśmie
z dnia 27 lipca 2015 r. stosowane wyjaśnienia i Izba uznała je za wystarczające dla wykazania
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych dotyczących podmiotu
udostępniającego zasoby. Przeprowadzona rozprawa potwierdziła w ocenie Izby, że jest to
zasadniczy element, którego dalszej ochrony domaga się wykonawca IDS-BUD.
W dalszej kolejności Izba oceniła, że informacje dotyczące ww. podmiotu spełniają
przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zgodnie z którym, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania w
poufności danych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, a w konsekwencji w celu
zachowania w poufności faktu współpracy z tym podmiotem. Zostało to wykazane w treści
wyjaśnień z dnia 27 lipca 2015 r., w sposób wystarczający, a kolejne pismo – złożone w wyniku
reakcji na decyzję Zamawiającego – potwierdzało jedynie to, co wynikało już wyraźnie z pisma
z dnia 27 lipca 2015 r. Informacje te mają także, w ocenie Izby, wartość gospodarczą i
kwalifikują się do informacji o charakterze organizacyjnym. Trafnie podniósł wykonawca IDS-
BUD, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, warunek postawiony przez
Zamawiającego, jest warunkiem bardzo złożonym, co przekłada się na to, że na rynku nie ma
dużej ilości podmiotów, które legitymują się doświadczeniem oczekiwanym przez
Zamawiającego. Pozyskanie do współpracy podmiotu, który takie doświadczenie posiada i
który udziela swoje zasoby w tym zakresie – jednocześnie żądając zachowania tego faktu w
poufności – jest istotną korzyścią gospodarczą dla przedsiębiorcy, warunkującą możliwość
ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Udostępnienie tych informacji innym
firmom może zmniejszyć konkurencyjność wykonawcy, narazić na ryzyko utraty kontrahenta,
a w konsekwencji nawet na ryzyko braku możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienia. Wykonawca trafnie wskazał chociażby na potencjalną możliwość unieważnienia
postępowania i w przypadku ogłoszenia nowego postępowania, po ujawnieniu w tym
postępowaniu informacji o podmiocie, który spełnia specyficzne warunki Zamawiającego,
wykonawca mógłby nie mieć możliwości dalszej współpracy z tym podmiotem (chociażby z
uwagi na zwiększone ryzyko pozyskania tego podmiotu przez konkurencję).
Jednocześnie Izba uznała, że pozostałe informacje zawarte w dokumentach złożonych
w dniu 27 lipca 2015 r. nie kwalifikują się do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Izba podziela stanowisko, że z ochrony wynikającej
z tajemnicy przedsiębiorstwa nie korzystają dokumenty (będące fizycznym nośnikiem
informacji) lecz jedynie informacje zawarte w tych dokumentach. W treści złożonych wyjaśnień
(zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), poza danymi dotyczącymi podmiotu
udostępniającego zasoby nie ma innych informacji, które stanowiłyby tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podobnie należało ocenić treść zobowiązania do udostępnienia zasobu.
Informacje dotyczące tego, jakie zasoby są udostępniane, na jaki okres, jakie są podstawy do
korzystania z tego zasobu, czy i jak podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia i
w jakim zakresie, nie kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W sposób tożsamy
Izba oceniła treść złożonego wykazu. Może on zostać odtajniony w całości chociażby z tego
względu, że nigdzie w jego treści nie są podawane informacje dotyczące podmiotu
udostępniającego zasób. Informacje o dacie wykonania roboty budowlanej, wartości
inwestycji, rodzaju roboty budowlanej (referujące do jawnego warunku udziału w
postępowaniu) czy miejsce wykonania roboty (Odbiorcy) nie stanowią informacji, które
spełniałyby przesłanki z art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Nie sposób uznawać by tajemnicą
przedsiębiorstwa mogły być informacje dotyczące miejsca wykonania roboty
(odbiorcy/inwestora), skoro przy robotach budowlanych informacje o inwestycji muszą być
umieszczane chociażby w ogólnie dostępnych na tablicach informacyjnych.
W związku z powyższym Izba nakazała odtajnienie dokumentów złożonych w dniu 27
lipca 2015 r., za wyjątkiem informacji identyfikujących podmiot udostępniający zasoby.
Zamawiający może przykładowo dokonać zanonimizowania danych, które mogły by ten
podmiot zidentyfikować (firma, siedziba, adres, podpisy, dane osób działających w imieniu
podmiotu, etc.) i tak zanonimizowane dokumenty ujawnić innym wykonawcom.
Ponadto, Izba nie uznała, by treść wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy IDS-
BUD stanowiła informacje, które kwalifikowane byłyby jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie wykazał podstaw do objęcia tajemnicą samej treści wyjaśnień, jak również
treści złożonych załączników. Tylko informacje dotyczące cen, jakie wykonawca uzyskał od
podwykonawców, w tym składników cenotwórczych tych cen, przykładowo w postaci rabatów,
upustów, mogą być chronione tajemnicą przedsiębiorstwa – zresztą Odwołujący Warbud sam
wskazywał, że informacje dotyczące cen mogą korzystać z tej ochrony. Natomiast to, jaki jest
przedmiot tych ofert tajemnicą przedsiębiorstwa w tym przypadku nie jest, chociażby z tego
względu, że przedmiot ten odzwierciedla przedmiot zamówienia, który jest jawny (opisany w
treści SIWZ). Podobnie, nazwy podmiotów, od których wykonawca uzyskał oferty nie mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca bynajmniej nie wykazał podstaw do
zastrzeżenia tych informacji. Izba przeanalizowała przedmiotowe oferty i wskazuje, że w ich
treści znajdują się zastrzeżenia dotyczące poufności, jednak Izba uznaje je za zastrzeżenia
dotyczące wyłącznie warunków cenowych, a nie samego faktu współpracy, chęci uczestnictwa
w realizacji zamówienia, czy przedmiotu tych ofert. Wykonawca nie podnosił w treści
zastrzeżeń argumentacji, jak również nie przedstawił przykładowo porozumień zawartych z
tymi podmiotami, lub innych dowodów, które pozwalałyby na uznanie, że powyższe informacje
(fakt współpracy, przedmiot oferty, chęć udziału w realizacji zamówienia) są tak ściśle
chronione i wolą stron jest utrzymanie ich w pełnej poufności.
W związku z powyższym Izba nakazała odtajnienie pozostałej treści wyjaśnień z dnia
22 lipca 2015 r. oraz treści załączników, za wyjątkiem informacji dotyczących cen tych ofert.
Zamawiający może dokonać zanonimizowania tych informacji i udostępnić je w pozostałym
zakresie innym uczestnikom postępowania.
W zakresie odwołania wykonawcy Mostostal (sygn. akt KIO 1882/15), Izba uznała
także za konieczne wyjaśnienie kwestii dotyczącej podanego przez wykonawcą IDS-BUD
doświadczenia kierownika budowy w zakresie spełnienia wymogu z Sekcji V.1.3.1. SIWZ.
Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem budowy posiadającym: a) wykształcenie
wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, c) minimum 5 letnie doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika budowy, d) doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy
przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości robót co najmniej
20000000 zł brutto (słownie: dwadzieścia milionów złotych), która swoim zakresem
obejmowała wykonanie minimum: - dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczonych
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych, - robót konstrukcyjnych.
Z wykazu osób złożonego przez wykonawcę IDS-BUD wynika, że przy osobie
kierownika budowy, wykonawca wskazał na doświadczenie w wykonaniu inwestycji – Centrum
Radioterapii Otwock, Wykonanie robót konstrukcyjnych i pomieszczenia z osłonami
radiologicznymi (3 bunkry akceleratorów, 1 bunkier brachyterapii HDR, 1 pracownię
tomografu) oraz łóżkowy oddział szpitalny. Zasadnie wskazał Odwołujący, że z powyższego
nie wynika, czy podane bunkry odnosiły się do akceleratorów wysokoenergetycznych. Brak
jest tego określenia w treści opisu podanego przez wykonawcę. Z uwagi na to, że jest to istotny
element postawionego wymogu, konieczne jest jego jednoznaczne wykazanie. Samo
oświadczenie wykonawcy złożone na rozprawie, że jest to efekt omyłki nie jest wystarczające.
Również ogólne twierdzenie Przystępującego, że pomimo braku określonego słowa
Zamawiający i tak był w stanie obiektywnie zweryfikować doświadczenie wskazanej osoby,
Izba nie uznała za mogące zastępować właściwy tryb do składania wyjaśnień i wykazywania
spełnienie warunków udziału. Wątpliwości co do spełnienia warunków muszą być wyjaśnianie
przed Zamawiającym, który ma narzędzia prawne do żądania stosownych wyjaśnień lub
złożenia dokumentów. Jednocześnie, Izba nie uznała by na tym etapie postępowania
zaistniały przesłanki do tego, by na podstawie powyższych wątpliwości nakazywać
wykluczenie wykonawcy z postępowania, zwłaszcza, że wykonawca nie był wzywany w tym
zakresie. Zarzut w tym kształcie należało uznać za przedwczesny. W jego zakresie mieścił się
natomiast zarzut nieprzeprowadzenia wnikliwej oceny spełnienia ww. warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący wykazał, że istnieją w tym zakresie wątpliwości, które powinny
zostać wyjaśnione w toku dalszego postępowania przed Zamawiającym.
W zakresie odwołania wykonawcy Warbud S.A. (sygn. akt KIO 1900/15) uwzględnieniu
podlegał także zarzut odnoszący się oferty Mostostal i do wykazania doświadczenia przez
wskazanego w wykazie osób kierownika robót sanitarnych – jednak tylko w części odnoszącej
się do inwestycji w Kiełpinie.
Zgodnie z pkt V.1.3.3 SIWZ, Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem robót
sanitarnych, posiadającym: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane
do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) minimum 5 letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót sanitarnych, d) doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
sanitarnych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości, co najmniej
30 000 000 zł brutto.
W wykazie osób złożonym przy ofercie wykonawca Mostostal podał, w odniesieniu do
stanowiska kierownika robót sanitarnych, Pana J. F. . W ramach doświadczenia zawodowego
ww. osoby, podano m.in. inwestycję „Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego
Centrum Biznesu w Gdańsku” oraz inwestycję „Budowa zbiornika wody Kiełpino wraz z
przebudową przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiorniki Kiełpino z gdyńskim
systemem wodociągowym”. W toku postępowania przez Zamawiającym, Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu wątpliwości, co do wykonywania funkcji kierownika robót
sanitarnych przez ww. osobą na wskazanych inwestycjach. Odwołujący złożył jednocześnie
Zamawiającemu kopię dzienników budowy.
Jak wynika z akt postępowania Zamawiający wzywał wykonawcę tylko do wyjaśnień w
zakresie inwestycji w Gdańsku. W tym zakresie Mostostal złożył przekonujące dowody na to,że podana osoba pełniła tam funkcję kierownika robót sanitarnych. Wyjaśnienia i dowody
złożone Zamawiającemu zostały następnie potwierdzone dowodami złożonymi na rozprawie.
Zostanie to szerzej omówione w dalszej części uzasadnienia. W przypadku inwestycji w
Kiełpinie Izba nie uznała, by same dowody w postaci wniosków o zajęcie pasa drogowego były
wystarczające dla wykazania pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych na tej inwestycji
oraz by rozwiewały wątpliwości wynikające ze złożonego dziennika budowy. W złożonych
wnioskach, pkt 5 – Kierownik robót, został wpisany Pan J. F. (wraz z inną osobą). Brak jest tu
chociażby doprecyzowania, jakich robót dotyczy ten wpis. Co jednak bardziej istotne, to w
ocenie Izby, wnioskom tym nie można przyznać takiej wartości dowodowej, jak
oświadczeniom, w tym pochodzącym od kierownika budowy, które w odniesieniu do inwestycji
w Gdańsku, w konfrontacji z treścią dzienników budowy, pozwoliły Izbie na uznanie wykazania
pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych. W tym przypadku, przedstawienie dokumentów,
w których jedynie wpisano dane ww. osoby do wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa
drogowego nie tworzyło dowodu, który przesądzałby o faktycznym pełnieniu przez tą osobę
funkcji kierownika robót sanitarnych, nie tworzyło także żadnego oświadczenia, z którego Izba
mogła by wywieźć takie wnioski. W dalszym toku postępowania Zamawiający wezwie
wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub dokumentów celem wyjaśnienia i ostatecznego
ustalenia powyższej kwestii.
W ramach odwołania wykonawcy Warbud S.A. Izba uznała ponadto, że w odniesieniu
do oferty Konsorcjum Strabag zostały wykazane na chwilą obecną jedynie wątpliwości, co do
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (V. 1.2.2 pkt 2) i V. 1.3.1 SIWZ), które
nie zostały do końca wyjaśnione przez Zamawiającego, pomimo posiadania ku temu
stosownych narzędzi prawnych.
Okoliczności faktyczne dotyczące treści oferty konsorcjum Strabag, zwrócenia się
przez Odwołującego do Instytutu Fizyki Jądrowej PAN z siedzibą w Krakowie, treść zadanych
pytań, treść uzyskanej odpowiedzi, jak również treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
konsorcjum Strabag zostały zreferowane w odwołaniu w sposób rzetelny i nie stanowiły one
osi sporu, który koncentrował się ostatecznie na tym, czy w inwestycji „Budowa Narodowego
Centrum Radioterapii Hadronowej - Centrum Cyklotronowe Bronowice (etap I) oraz obiekt
stanowiska Gantry wraz z infrastrukturą techniczną (etap II) zlokalizowanego w Krakowie przy
ul. Radzikowskiego 152”, w ramach I etapu zostały wykonane dwa bunkry z osłoną
radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonych do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych.
Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że w sprawie
jest z jednej strony odpowiedź Instytutu Fizyki Jądrowej, na której kierunek i szczegółowość,
mógł mieć wpływ sposób zadania pytań i ich treść, z drugiej strony Przystępujący wskazał na
wykonanie dwóch niezależnych bunkrów w ramach I etapu i przedłożył dokumenty na
okoliczność wykazania wykonania w ramach I etapu dwóch bunkrów spełniających wymagania
Zamawiającego (oświadczenie firmy IBA wraz z rzutem parteru). Zasadnie podnosił przy tym
Przystępujący, że nie ma definicji legalnej „bunkrów”. Konfrontując te dokumenty ze sobą Izba
nie miała podstaw by przesądzać ostatecznie na którąkolwiek ze stron i odrzucać w całości
wartość dowodową, czy to dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, czy
Przystępującego. Natomiast złożony materiał dowodowy nakazywał przyjęcie, że w tym
zakresie istnieją nadal wątpliwości, które można w prosty sposób wyjaśnić, poprzez zapytanie
do Instytutu, który jako zamawiający tamtej inwestycji ma wiedzę, co zostało ostatecznie
wykonane na jego rzecz w ramach I etapu.
Izba uznała, że w sprawie zaistniały przesłanki do skorzystania z możliwości
przewidzianej w § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym w razie konieczności, szczególnie
gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą
wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że
zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może
zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane,
dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.
W związku z powyższym, jako przedwczesny Izba uznała zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Informacje uzyskane od Instytutu dadzą dopiero pełny obraz stanu
rzeczy, który pozwoli na ostateczne zweryfikowanie spełnienia warunków udziału z pkt V. 1.2.2
pkt 2) i V. 1.3.1 SIWZ, oraz zweryfikowanie prawdziwości informacji i wyjaśnień podanych
przez wykonawcę.
W ramach odwołania wykonawcy Warbud uwzględnieniu podległ także zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy konsorcjum INSO na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
Izba przyjęła w stan faktyczny okoliczności wskazane w treści odwołania. Wykonawca ten w
ogóle nie bronił swojej oferty, ale co ważniejsze nie przedstawił w toku postępowania przed
Zamawiającym żadnych dowodów, które mogłyby pozwolić Izbie na przyjęcie innych
wniosków, niż te wynikające ze złożonego dziennika budowy. Konfrontując ogólną treść
oświadczenia z treścią dziennika budowy Izba nie miała podstaw, by uznać, że pomimo braku
wpisania podanej osoby do dziennika budowy pełniła ona jednak faktycznie funkcję przypisaną
w treści wykazu. Izba nie dopatrzyła się jednak podania w tym zakresie nieprawdziwych
informacji.
W zakresie nieuwzględnionych zarzutów z odwołania o sygn. akt KIO 1882/15:
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zaniechaniu odrzucenia oferty lDS-BUD na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Krytyczne spojrzenie na zarzuty i argumentację Odwołującego nakazywała już analiza
akt postępowania, która wykazała, że sam Odwołujący na etapie postępowania przed
Zamawiający przewidywał możliwość zastosowania różnych stawek i wcale wówczas nie
uznawał, by Zamawiający przesądził o zastosowaniu stawki podstawowej. Dobitnie świadczy
o tym pismo z dnia 27 maja 2015 r. (karta 834 akt), w którym Odwołujący wskazując na
możliwość – cytując – „różnej wartości stawek VAT wynikających z pozycji przedmiarowych”,
zwrócił się z prośbą o informację, jaka stawka ma być przyjęta do obliczenia wynagrodzenia.
Zamawiający nie odpowiedział na to pytania, jako złożone po terminie, ale sam fakt zadania
tego pytania świadczy w ocenie Izby o tym, że także Odwołujący widział możliwość
zastosowania różnych stawek podatku VAT.
Skład orzekający wyraża pogląd, że w sytuacji, gdy z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia po stronie wykonawcy mogą powstać uzasadnione wątpliwości, co do właściwej
stawki podatku VAT – zwłaszcza, gdy zamawiający nie określa tej stawki, a jednocześnie
przebija się w orzecznictwie koncepcja tzw. świadczeń złożonych – zastosowanie jednej
stawki podstawowej jawi się, jako rozwiązanie bezpieczne i chroniące wykonawcę przed
odrzuceniem jego oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie, w
odniesieniu do określonego zakresu zamówienia – stawek preferencyjnych. Warto w tym
miejscu wskazać chociażby na wyrok KIO z dnia 20 marca 2014 r., sygn. akt KIO 430/14, gdzie
Izba stwierdziła, że „1. Skoro ustawa z 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy
regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowejżadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie
nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna
obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. 2. Nieracjonalne i sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty oraz
niweczące cel postępowania o udzielenie zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta, w której
cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., a skutkiem tego zamówienie
uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną”. W niniejszym postępowaniu,
Odwołujący widział możliwość zastosowania różnych stawek podatku VAT, ale ostatecznie
zdecydował się na zastosowanie jednej stawki podstawowej. Była to jego własna decyzja,
która nie może przesądzać o tym, że inny wykonawca, który zastosował jednak stawkę
preferencyjną wobec instalacji gazów medycznych, automatycznie dopuścił się błędu w
obliczeniu ceny, skutkującego koniecznością odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Dz.U.2011.177.1054 j.t. ze zm.), dla towarów i usług wymienionych w
załączniku nr 3 do ustawy, stawka podstawku wynosi 8%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114
ust. 1. W załączniku nr 3 do ustawy w ramach grupy towarów, w poz. 105, ustawodawca
wskazał wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do
obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach
załącznika. Poza sporem pozostawało to, że instalacja gazów medycznych jest wyrobem
medycznym. Zamawiający wskazał to m.in. w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót instalacji gazów medycznych z sygnalizacją alarmową dla Budowy
Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii (załącznik nr 11 do SIWZ). Izba wskazuje
przy tym, że w definicji wyrobu medycznego (art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych) ustawodawca wskazał na możliwość stosowania wyrobu
samodzielnie lub w połączeniu.
Stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i
usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług. Zgodnie z art. 7 ust.
1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie
prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Natomiast, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy, przezświadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na
rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości
prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.
Ustawodawca w załączniku nr 3 wymienił – w ramach grupy towarów – wyroby
medyczne, zaś instalacja gazów medycznych jest takim właśnie wyrobem medycznym, tak
więc należy uznać, że jest ona towarem, w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.
Nawet w sytuacji, gdy instalacja gazów medycznych stanowi jeden z elementów roboty
budowlanej, będącej usługą na gruncie tej ustawy, nie wyłącza to automatycznie możliwości
jej opodatkowania, jak dla dostawy towarów. Nie ma bowiem bezwzględnej reguły, która
przesądzałaby o tym, że w sytuacji, gdy instalacja gazów medycznych wykonywana jest w
ramach roboty budowlanej, to tym samym ona także stanowi usługę, a skoro poz. 105
załącznika nr 3 odnosi się do towarów, to nie może w tej sytuacji odnosić się do instalacji
gazów medycznych. Izba nie uznała tego kierunku argumentacji Odwołującego za
przekonujący.
Dychotomiczny podział przedmiotu opodatkowania podatkiem VAT - tj. odpłatna
dostawa towarów albo świadczenie usług – oraz to, że wykonanie instalacji gazów
medycznych odbywa się w procesie świadczenia usługi budowlanej, nie oznacza jeszcze, że
instalacja gazów medycznych musi być w takich przypadkach niejako automatycznie
opodatkowywana, jako element usługi budowlanej, a tym samym, że wyłączone jest jej
odrębne opodatkowanie, jak przy dostawie towarów.
Podobnie Izba nie uznała za przekonujące twierdzenia Odwołującego oparte na
założeniu, że w tym postępowaniu przedmiot zamówienia musi być postrzegany jako jednoświadczenie, wobec którego zaistniały podstawy do zastosowania konstrukcji tzw.świadczenia o kompleksowym charakterze, gdzie instalacja gazów medycznych – jako
element poboczny i pomocniczy, nie będący dla Zamawiającego celem samym w sobie, lecz
jedynie koniecznym środkiem do zrealizowania całości zamówienia, nie mogąca też
funkcjonować samoistnie – powinna zostać opodatkowana stosownie do czynności
podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%.
Izba wskazuje, że na gruncie podatkowym nie funkcjonuje z góry przesądzona zasada,
w myśl której instalacja gazów medycznych wykonywana w szpitalach w ramach roboty
budowlanej polegającej na budowie budynku szpitala zawsze musiała być klasyfikowana w
sposób wskazywany przez Odwołującego, tj. jako świadczenie kompleksowe, niepodzielne i
jednorodne, w którym instalacja gazów medycznych jest jedynie częścią składową robót
budowlanych, dla którego to świadczenia w całości zastosowanie znajduje stawka podatku
VAT 23%. Tego rodzaju założeniu przeczą bowiem przykłady interpretacji podatkowych, które
w analogicznych stanach faktycznych, wskazują na zastosowanie stawki 8% podatku VAT w
stosunku do instalacji gazów medycznych (przykładowo interpretacja indywidualna Dyrektora
Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 8 lipca 2013 r., nr: ITPP1/443-345/13/TS, interpretacja
indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2014 r., nr IPPP2/443-
129/14-2/DG).
W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, prace związane z instalacją gazów
medycznych i pozostałe roboty budowlane można było potraktować jako świadczenie odrębne,
opodatkowane właściwą stawką preferencyjną. Dla instalacji gazów medycznych opracowana
została chociażby odrębna dokumentacja, w tym kosztorys przedmiarowy. Zamawiający w
sposób bardzo szczegółowy opisał instalację gazów medycznych w Szczegółowej Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 11), w tym zakres robót, wymagania
dotyczące robót, wymagania dotyczące materiałów, sprzętu, transportu, kontroli jakości,
obmiaru robót, odbioru robót, a nawet wskazał podstawy płatności. W załączniku nr 12 do
SIWZ, Zamawiający zawarł także szczegółowe przedmiary, a w załączniku nr 10 cz. 3 do
SIWZ, obszerną dokumentację projektową dotyczącą gazów medycznych.
W ocenie Izby, powyższe okoliczności dawały podstawy do potraktowania instalacji
gazów medycznych, jako świadczenia odrębnego, opodatkowanego według innej stawki niż
stawka podstawowa. Wykonanie tego świadczenia w ramach usługi budowlanej jest z
pewnością uzasadnione szeregiem względów, poczynając od zakazu dzielenia zamówienia,
czy względami natury praktycznej. Wykonanie systemu rurociągowego gazów medycznych w
ramach wykonywania robót budowlanych nie musi jednak oznaczać, że mamy do czynienia
ze świadczeniami tak ściśle związanymi, że ich ewentualne rozdzielenie miałoby charakter
sztuczny. Przykładowo można wskazać, że świadczenia te można chociażby oddzielić w
czasie, czy powierzyć do wykonania innemu podmiotowi - gdyby była taka konieczność, a i
tak ostatecznie zamawiający mógłby uzyskać oczekiwany finalnie rezultat. Można także
wskazać, że niezależnie od formy przyjętego w tym postępowaniu wynagrodzenia, Izba nie
miała wątpliwości, patrząc chociażby na podstawy płatności wskazane w ww. dokumencie,
jak również szczegółowy opis gazów medycznych, że w przypadku takiej konieczności, dla
potrzeb postępowania podatkowego, wykonawca nie powinien mieć trudności z
wyodrębnieniem wartości wynagrodzenia za instalację gazów medycznych od wartości
pozostałego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Skład orzekający w niniejszej sprawie
wyraża pogląd, że konstrukcja świadczenia o charakterze kompleksowym, nie mająca swojej
legalnej definicji, musi być stosowana ostrożnie, a przede wszystkim musi znajdować
rzeczowe i obiektywne oparcie w okolicznościach danej sprawy. Odwołujący nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że w tym konkretnym postępowaniu przedmiot
zamówienia musi być uznany za świadczenie o charakterze kompleksowym, w tym nie
udowodniono tego, że pomimo wyodrębnienia i szczegółowego opisania instalacji gazów
medycznych w ramach SIWZ, ziściły się przesłanki do zastosowania – stanowiącej wyjątek –
konstrukcji świadczenia kompleksowego, opierając swoje twierdzenia w zasadzie na
założeniu, że w przypadku tego rodzaju robót budowlanych instalacja gazów medycznych
musi być niejako automatycznie uznawana za ich część składową oraz poprzestając jedynie
na ogólnej argumentacji. Przedmiotowa okoliczność, jako kluczowa dla oceny twierdzeń i
zarzutów odwołania powinna zostać udowodniona w sposób bezwzględny, stosownie do
zasady zawartej w art. 190 ust. 1 Pzp. Izba – konfrontując stanowisko Odwołującego z faktem
wyraźnego opisania i wyodrębnienia instalacji gazów medycznych, zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i w dokumentacji projektowej, jak również mając na względzie –
co wskazano wcześniej – że na gruncie podatkowym nie funkcjonuje zasada nakazująca w
tego rodzaju przypadkach stosować konstrukcję świadczenia kompleksowego, uznała
ostatecznie, że zarzut Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Tożsame stanowisko
Izba zajęła przykładowo w wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1644/14. Izba
uznała przy tym, że złożona zmiana interpretacji indywidualnej wydana przez Ministra
Finansów w dniu 8 stycznia 2015 r., nr PT8/033/161.2/943/14/WCX/15, odnosiła się do
odmiennego stanu faktycznego, a tym samym nie mogła mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy. Analizowane zagadnienie dotyczyło bowiem art. 41 ust. 12a ustawy o podatku od
towarów i usług i możliwości zakwalifikowania budynku przeznaczonego do długoterminowej
psychiatrycznej opieki zdrowotnej, obejmującej zakwaterowanie z opieką lekarską i
pielęgniarską, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące wewnętrznej sprzeczności treści
załącznika nr 4 do oferty wykonawcy IDS-BUD. Wykonawca ten wskazał w załączniku nr 4 pkt
1 informację o powierzeniu podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia. Nie ma tu
sprzeczności z pkt 2, gdy weźmie się pod uwagę instrukcję wypełnienia tego załącznika,
zgodnie z którą należało wypełnić pkt 1 lub pkt 2, lub pkt 1 i pkt 3. Wykonawca zastosował się
do tego drugiego sposobu. To, że wykonawca wypełnił informację na wzorze Zamawiającego,
w której pozostawił pkt 2 tego wzoru, w świetle wypełnienia pkt 1 i pkt 3, nie świadczy o tym,że wykonawca złożył dwa sprzeczne oświadczenia. Z treści załącznika nr 4 należy
wnioskować, że wykonawca oświadczył o powierzeniu podwykonawcom całości zamówienia.
To oświadczenie jest treścią jego oferty. Analizując treść SIWZ należało także uznać, że
Zamawiający zaliczył do treści oferty jedynie oświadczenie dotyczące części zamówienia
powierzonej podwykonawcom (pkt V.6 SIWZ, pkt X.4.1, X.4.2 SIWZ).
W zakresie zarzutów postawionych w treści odwołania Izba nie stwierdziła także
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie sformułował zarzutu niedopuszczalności
powierzenia podwykonawcom całości zamówienia. Pozostawało to poza zakresem oceny
Izby. Odwołujący zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odniósł jedynie do sprzeczności, które
upatrywał w treści załącznika nr 4 do oferty wykonawcy IDS-BUD. Jak wskazano wcześniej, w
ocenie Izby właściwa analiza treści tego załącznika nie wskazywała na to, by doszło w nim do
złożenia wewnętrznie sprzecznych oświadczeń. Ponadto, Odwołujący zarzut z art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp postawił w sposób kaskadowy, mianowicie zarzucił „zaniechanie odrzucenia oferty
IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w przypadku potwierdzenia występowania
nienadających się do poprawienia w treści oferty sprzeczności dotyczących podwykonawstwa,
których wyjaśnienia Zamawiający zaniechał w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie
dołączonej do oferty informacji o podwykonawstwie, stanowiącej załącznik nr 4 do formularza
oferty”. W tym zakresie, jak już wskazano, nie potwierdziło się, by w treści tego dokumentu
występowały sprzeczności, a Zamawiający nie miał powodów do wyjaśniania ww. załącznika,
gdyż właściwa analiza jego treści, z uwzględnieniem instrukcji jego wypełnienia podanej przez
Zamawiającego, daje pełny i jasny obraz treści oświadczenia woli wykonawcy.
Nie zaistniały także wątpliwości, co do tożsamości podmiotu, na którego zasoby
wykonawca IDS-BUD powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Argumentacja i wywody
Odwołującego przedstawione w tym zakresie musiały zostać przez Izbę, w świetle
uzupełnionych przez IDS-BUD dokumentów, za nieaktualne. W załączniku nr 4 – Informacja o
podwykonawstwie – wykonawca IDS-BUD wskazał podmiot: Altis, ul. Kaczałowa 5w, 03680
Kijów. Jednocześnie, wykonawca ten, na załączniku nr 9, złożył wraz z ofertą zobowiązanie
innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, w którym
wskazano, jako podmiot udostępniający: Korporacja „Altis-Holding”, ul. Kaczałowa 5w, 03146
Kijów. Rozbieżności w powyższych danych są oczywiste. Nie mniej jednak pozostaje to bez
znaczenia dla sprawy w związku z dokumentami, które IDS-BUD złożył w toku postępowania
przed Zamawiającym. W treści zobowiązania złożonego przy ofercie Altis-Holding udostępnił
zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia w celu potwierdzenia spełnienia warunku z rozdziału
V.1.2.2 ppkt 2) SIWZ. W złożonym przy ofercie wykazie robót budowlanych nie została jednak
wskazane zadanie, które odnosiło się do przedmiotowego warunku. Pismem z dnia 20 lipca
2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał IDS-BUD do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez wykonawcę spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V.1.2.1 ppkt 1) i V.1.2.2 ppkt 2 SIWZ.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że załączony do oferty wykaz robót budowlanych nie
zawiera roboty budowlanej odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt 2 (V.1.2.2 SIWZ).
Zamawiający wezwał jednocześnie do złożenia dowodów określających, czy roboty
budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (odnośnie roboty dotyczącej
wymagania określonego w pkt 2 (pkt V.1.2.2 SIWZ). W odpowiedzi na to wezwanie, pismem
z dnia 27 lipca 2015 r., wykonawca IDS-BUD uzupełnił wykaz robót budowlanych wraz z
dowodami, zastrzegając jednocześnie te dokumenty, jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. W złożonych dokumentach IDS-BUD złożył zobowiązanie do oddania
zasobów, udzielone przez inny podmiot niż ten wskazany zobowiązaniu złożonym przy ofercie.
Odwołującemu nie była znana treść pisma z dnia 27 lipca 2015 r. Pomimo uchybienia
Zamawiającego w udostępnieniu tych wyjaśnień, Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów
musiała wziąć pod uwagę, że nastąpiła zmiana podmiotu udostępniającego zasób, tak więc
zarzuty co do tego, że podmiot z pkt 3 załącznika nr 4 nie pojawia się w dalszej dokumentacji
oferty, oraz zarzuty, co do skuteczności (w kwestii reprezentacji) złożenia pierwotnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów, jak również, co do treści tego zobowiązania i
wykazania na jego podstawie spełnienie warunku z sekcji V.1.2.2 SIWZ, musiały zostać
uznane ostatecznie za zarzuty nieaktualne. Nakierowane one bowiem były na dokumenty i
informacje, które ostatecznie nie były brane pod uwagę przy ocenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający potwierdził, że badanie spełnienia warunków udziału
nie opierał w ogóle na zobowiązaniu złożonym przy ofercie i dokumentach dotyczących
podmiotu wskazanego w tym zobowiązaniu, lecz na dokumentach, które zostały złożone w
ramach uzupełnienia, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba nie uznała także zarzutów dotyczących spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z pkt V.1.2.1 SIWZ, przewidującego obowiązek wykazania wykonania jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku szpitalnego lub zakładu
opieki medycznej, która swoim zakresem obejmowała wykonanie minimum:
a) robót konstrukcyjnych,
b) robót ogólnobudowlanych,
c) robót elektrycznych i instalacji technicznych tj. sygnalizacji pożaru, strukturalnej,
przyzywowej, kontroli dostępu, RTV, telewizji dozorowej CCTV,
d) robót sanitarnych tj. wodno – kanalizacyjnych, centralnego ogrzewania, ciepła
technologicznego, chłodu, wentylacji i klimatyzacji oraz certyfikowanej jako wyrób
medyczny instalacji gazów medycznych,
o wartości nie mniejszej niż 50 000 000,00 zł brutto, wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie.
W wykazie robót złożonym przy ofercie wykonawca IDS-BUD, celem wykazania
spełnienia ww. warunku wskazał na zadanie zrealizowane na rzecz Platinum Hospital S.A. W
odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 lipca 2015 r., wykonawca ten wskazał dodatkowo, obok
ww. inwestycji, nową inwestycję wykonaną na rzecz Śląskiego Centrum Chorób Serca w
Zabrzu.
W ocenie Izby nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, że z faktu
wskazania kolejnego zadania, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości, co do inwestycji
wykonanej na rzecz Platinum Hospital S.A. Odwołujący oparł swój wywód w zasadzie na
założeniu, że skoro wykonawca IDS-BUD nie był wzywany do uzupełnienia w zakresie
warunku z pkt V.1.2.1 SIWZ, a samodzielnie podał nową inwestycję dla potwierdzenia
spełnienia tego warunku, to tym samym należało krytycznie ocenić inwestycję podaną w
pierwotnym wykazie. Odwołujący stwierdził, że niezrozumiałe jest działanie wykonawcy
polegające na uzupełnieniu wykazu o nowe zadanie w zakresie wykonania roboty, co do której
potwierdzenie spełniania warunku winno wynikać z pierwotnie wykazanego zadania.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający winien tu w szczególności bezspornie
potwierdzić wykonanie wszystkich instalacji technicznych zgodnie z postawionym w pkt
V.1.2.1 SIWZ wymogiem.
Izba wskazuje, że Odwołujący ograniczył się w zakresie stawianego zarzutu do
ogólnikowych stwierdzeń. Kwestionując zadanie wykazane w wykazie złożonym przy ofercie
Odwołujący winien był natomiast przedstawić rzeczowe argumenty i dowody, które
dyskwalifikowałyby to zadania, jako potwierdzające spełnienie warunku wynikającego z SIWZ.
Samo odwołanie się do okoliczności podania nowego zadania w ramach uzupełnienia nie
tworzyło tu żadnego domniemania, że zadanie podane w pierwotnym wykazie jest wadliwe.
Odwołujący winien więc merytorycznie wykazać, dlaczego to zadanie nie potwierdzało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tego rodzaju merytorycznej argumentacji i
dowodów Odwołujący jednak nie przedstawił w treści odwołania.
Zasadność założenia, na którym Odwołujący oparł swój zarzut, należało tym bardziej
krytycznie ocenić, gdy weźmie się pod uwagę fakt, że treść wezwania Zamawiającego z dnia
20 lipca 2015 r., została w istocie tak skonstruowana, że mogła, w ocenie Izby, wywołać
przeświadczenie o potrzebie uzupełnienia dokumentów dotyczących także warunku z pkt
V.1.2.1 SIWZ. Zamawiający na wstępie tego pisma wskazał bowiem, że – cytując – „Na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez Wykonawcę spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, tj.: (…)”, wymieniając następnie zarówno warunek z pkt V.1.2.1 SIWZ, jak i
warunek z pkt V.1.2.2 SIWZ. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał na braki, jakie
stwierdził odnośnie wykazania spełnienia warunku z pkt V.1.2.2 SIWZ, jednak nie zmienia to
faktu, że we wstępie pisma odwołał się także do pkt V.1.2.1 SIWZ. W tych okolicznościach
wykonawca mógł chociażby z ostrożności uzupełnić wykaz o nowe zadanie dotyczące pkt
V.1.2.1 SIWZ, i z samego faktu tego uzupełnienia nie można wywodzić wadliwości zadania
podanego w pierwotnym wykazie. To, czy wykonawca uzupełnił wykaz – ponad wezwanie, czy
w ramach wezwania – nie miała przy tym ostatecznie wpływu na ocenę spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż tak jak wskazano wcześniej, inwestycja wskazana w
pierwotnym wykazie była wystarczająca, a Odwołujący nie przedstawił przekonujących
dowodów i argumentów, które miałyby dyskwalifikować referencje złożone przy pierwszy
wykazie. Niezależnie od tego Izba przeanalizowała treść tych referencji i nie stwierdziła, by
treść tych referencji mogła wzbudzać wątpliwości, co do potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. W treści tego dokumentu wskazano zakres robót oraz oświadczono,że wszystkie roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z projektem, zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Należy wskazać, że składane referencje należy czytać łącznie z oświadczeniem
wykonawcy złożonym w wykazie. To oświadczenie wykonawcy stanowi potwierdzenie
spełniania warunku, zaś referencje mają na celu jedynie potwierdzić należyte wykonanie
zamówienia. Referencje pochodzą od podmiotu trzeciego nie biorącego udziału w
postępowaniu, nie są wystawiane na użytek konkretnego postępowania, zatem oczekiwania
co do ich treści są nieuzasadnione (tak wyrok KIO z dnia 23 maja 2015 r., sygn. akt KIO
927/15). Nie ma obowiązku, by treść referencji była każdorazowo szczegółowo
dostosowywana i wyliczała wszystkie wymogi postawione w treści warunku danego
postępowania o zamówienie publiczne. Dokumenty referencyjne nie mają sformalizowanego
charakteru. Służą one różnym celom, składane są niekiedy w rozmaitych postępowaniach o
udzielenie zamówienia, na potwierdzenie niekiedy różnych warunków udziału w postępowaniu.
Dokument referencyjny zatem nie jest miejscem, w którym należałoby poszukiwać
precyzyjnych informacji o zakresie wykonanych robót. Nawet nieodnalezienie w takim
dokumencie elementu robót, który odpowiadałby warunkowi, nie dowodzi jeszcze, że taki
element nie został w ramach roboty wykonany (wyrok z dnia 30 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO
1192/14). Samo stwierdzenie Odwołującego, że Zamawiający winien w szczególności
bezspornie potwierdzić wykonanie wszystkich instalacji teletechnicznych nie stanowiło
uzasadnienia zarzutu, ani nie przesądzało o jego zasadności. Odwołujący kwestionując
wykonanie instalacji winien wskazać, jakich instalacji to dotyczy i wykazać (udowodnić przed
Izbą), że instalacji tych nie wykonano.
W aspekcie powyższych rozważań kwestionowanie zadania wskazanego dodatkowo
w wykazie robót złożonym przy piśmie z dnia 27 lipca 2015 r., nie mogło mieć wpływu na ocenę
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem w pkt.
V.1.2.1 pkt 1) SIWZ wykazania jednej roboty budowlanej. Kwestionowanie zadania
wskazanego w uzupełnionym wykazie – Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w
Zabrzu – Odwołujący oparł na twierdzeniu, że przedmiotowa robota nie obejmowała instalacji
teletechnicznych w zakresie telewizji dozorowej CCTV. W ocenie Izby złożony przez IDS-BUD
dowód w postaci wyciągu z protokołu odbioru końcowego, nakazywał krytyczną ocenę
twierdzeń Odwołującego. W protokole tym wskazano, że przedmiotem odbioru był system
telewizji dozorowej CCTV. Izba nie znalazła podstaw, by dowód ten odrzucić lub pominąć,
przeciwnie Izba uznała ten dowód za potwierdzający stanowisko wykonawcy IDS-BUD.
Zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji Izba uznała za blankietowy i
postawiony w sposób hipotetyczny. Niezależnie od tego, Izba wskazuje, że w okolicznościach
niniejszej sprawy nie zaistniały żadne przesłanki, by przypisywać wykonawcy IDS-BUD
złożenie nieprawdziwych informacji, co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie, wskazanego przez Odwołującego, pkt V.1.2.1 SIWZ.
W zakresie nieuwzględnionych zarzutów z odwołania o sygn. akt KIO 1900/15:
W odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy IDS-BUD:
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, dotyczący wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.1 SIWZ.
Odwołujący wniosek o konieczności zdyskredytowania roboty budowlanej wskazanej
w pierwotnym wykazie (Przebudowa budynku szpitalnego oraz rozbudowa istniejącego
budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie przy ul. Goszczyńskiego 1,
dobudowa budynku z przeznaczeniem na cele szpitalne, budowa garażu podziemnego,
parkingu naziemnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną) oparł na
subiektywnej ocenie, iż skoro robota ta została wykonana na rzecz Platinium Hospital S.A.,
podmiotu należącego do tej samej grupy kapitałowej, oraz skoro między tymi podmiotami
występują powiązania osobowe, to trudno uwzględnić tę robotę, jako potwierdzenie
wymaganego doświadczenia, a wystawione referencje, jako potwierdzenie należytego
wykonania robót. Tego rodzaju twierdzenia (w zasadzie sugestie) nie tworzą dowodu, który
mógłby przesądzać o konieczności odrzucenia referencji. W ocenie Izby nie dyskwalifikuje
wiarygodności referencji jedynie okoliczność, że podmiot wystawiający tę referencję należy do
tej samej grupy kapitałowej. Za równie niewystarczające dla podważenia wiarygodności tego
dokumentu Izba uznała sugestie Odwołującego dotyczące powiązań rodzinnych. Zarzut oparty
o takie ogólne argumenty Izba uznała za nieudowodniony. Nie sposób uznawać, by z tytułu
ewentualnych powiązań biznesowych czy rodzinnych, tworzyło się automatycznie jakieś
domniemanie działania w złej wierze, domniemanie poświadczenia informacji niezgodnie z
prawdą, czy domniemanie mniejszej wartości i wiarygodności danego dokumentu. Dowody w
postaci odpisów z KRS, złożone przez Odwołującego, Izba uznała za pozbawione znaczenia
dla rozstrzygnięcia zarzutu. Potwierdzały one jedynie okoliczności bezsporne, tj. to, jakie
osoby są ujawnione w jawnym rejestrze. Sam fakt występowania tych osób w firmach
pozostających w grupie kapitałowej nie czyni jednak uprawnionym, a tym bardziej
udowodnionym, wniosku o nierzetelności referencji oraz twierdzeń o tym, że referencje te nie
mogą potwierdzać należytego wykonania roboty, jak również tezy Odwołującego, że sama
robota budowlana nie mogła zostać uwzględniona przez Zamawiającego w toku badania oferty
IDS-BUD.
Odrzucenie przez Izbę argumentacji Odwołującego w zakresie referencji dotyczących
roboty z pierwszego wykazu w zasadzie czyniło bezprzedmiotowymi zarzuty dotyczące roboty
wskazanej w ramach uzupełnienia dokumentów. Niemniej jednak w ocenie Izby złożony dla
tej roboty protokół nie zawiera stwierdzeń, które nakazywałyby uznanie, że wykazywana
robota nie została wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona.
Odwołujący bynajmniej nie przedstawił Izbie dowodów, które potwierdzałyby jego twierdzenia,
iż protokół ten nie potwierdza należytego wykonania zadania. Należy wskazać w tym miejscu,że zgodnie z pkt VI.1.2 SIWZ, Zamawiający żądał wykazu robót budowlanych oraz załączenia
dowodów dotyczących najważniejszych (podkreślenie Izby) robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na mocy złożonego protokołu
dotyczącego inwestycji pn. „Rozbudowa Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (…)” –
zamawiający tej inwestycji przejął przedmiot odbioru z dniem podpisania protokołu. Nakazuje
to wniosek, że najważniejsze roboty musiały zostać wykonane w sposób należyty i zgodny z
zasadami sztuki budowlanej. Protokół zawiera ustalenia stron (pkt VIII), ale nie sposób
wywodzić z treści tych ustaleń, by dotyczyły one najważniejszych robót, a ponadto nie sposób
wnioskować, że przedmiotowe ustalenia oznaczają, że najważniejsze roboty nie zostały
wykonane, bądź że zostały wykonane w sposób wadliwy. Ustalenia wskazują przy tym
kilkukrotnie na okoliczności niezależne od stron tego kontraktu, wcale nie świadczące o tym,że określone elementy roboty nie zostały wykonane należycie. Przykładowo, odnośnie
instalacji chłodzenia, strony wskazały, że brak możliwości zweryfikowania skuteczności jej
działania wynikał z tego, że weryfikacja ta może być przeprowadzona jedynie w okresie letnim.
Następnie, weryfikacja prawidłowości funkcjonowania instalacji grzewczej i rezerwowej
kotłowni na olej nie mogła zostać przeprowadzona z uwagi na zbyt wysokie temperatury.
Przywołany przez Odwołującego pkt 14 protokołu nie świadczy o tym, że najważniejsze roboty
nie zostały wykonane prawidłowo. Zasadnie podniósł przy tym wykonawca IDS-BUD, że
odnosi się on do prac mających zwiększyć funkcjonalność obiektu i do terminów podanych w
pkt 13 protokołu. Dodatkowo, Izba uznała wartość dowodową złożonego przez wykonawcę
IDS-BUD wyciągu z umowy, zawierającego definicję stosowane na potrzeby jej realizacji.
Odbiór końcowy robót został zdefiniowany, jako odbiór dokonany w formie protokołu odbioru
końcowego uzgodnionego pomiędzy Stronami Umowy, polegający na uznaniu, że Wykonawca
wykonał Przedmiot Umowy zgodnie z postanowienia Umowy. Złożony przy wykazie robót
protokół jest właśnie protokołem odbioru końcowego. Postanowienia stron, zawarte w pkt 7,
mówiącym o protokole odbioru końcowego bez zastrzeżeń, nie podważają tego, że złożony
protokół mógł zostać uznany za dokument potwierdzający należyte wykonanie
najważniejszych robót. W powołanym pkt 7, strony wskazały, że jedynie, gdy wady będą
istotne to nie jest dopuszczalne sporządzenie m.in. protokołu odbioru końcowego. Natomiast,
w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych, strony określą te wady wraz z terminem ich
usunięcia. Ustalenia z pkt VIII protokołu mogły więc zostać uznane, najwyższej, jako wady
nieistotne, co w perspektywie treści wymogu Zamawiającego (zgodnie, z którym złożony
dowód miał odnosić się do najważniejszych robót), nie dyskwalifikowało tego dokumentu, jako
potwierdzającego należyte wykonanie najważniejszych robót, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej.
Odnośnie zarzutów dotyczących warunku z pkt V.1.2.2 ppkt 2) SIWZ, Izba powtarza
argumentacją przedstawioną przy ocenie odwołania wykonawcy Mostostal (sygn. akt KIO
1882/15). Odwołującemu nie była znana treść dokumentów złożonych przy piśmie z dnia 27
lipca 2015 r. Zarzuty odnoszące się do zobowiązania Altis-Holding, które nie było ostatecznie
brane pod uwagę przez Zamawiającego, przy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Izba uznała za nieaktualne. Nie zasługiwało, w ocenie Izby, na uwzględnienie
także stanowisko Odwołującego, że gdyby uzupełniony dokumentów dotyczył doświadczenia
innego podmiotu, to wobec oświadczenia zawartego w ofercie, iż to Altis-Holding będzie
podwykonawcą, nie było możliwości zamiany podmiotu udostępniającego zasoby na inny. W
ramach uzupełnienia wykonawca IDS-BUD złożył zobowiązanie innego podmiotu, niż podmiot
wskazany w zobowiązaniu złożonym przy ofercie. Wskazanie tego nowego podmiotu nie
mogło skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp. Nie czyniło
oferty, ani niezgodnej z ustawą, ani nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący
w ogóle nie wskazał tych odrębnych przepisów, które przewidywałyby sankcję nieważności
oferty. Odwołujący poczynił własne założenie, że wykonawca IDS-BUD nie dysponował
udostępnionym zasobem na dzień składania ofert, wskazując jednocześnie, że doświadczenieżyciowe nakazuje krytycznie ocenić przyjęty przez IDS-BUD sposób działania.
W ocenie Izby, wykonawca IDS-BUD mógł w ramach uzupełnienia dokumentów
wskazać na zasoby posiadane od podmiotu trzeciego i nie wyłączał tej możliwości jedynie fakt,że był to podmiot inny od tego pierwotnie wskazanego. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy
nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone
na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. W związku z otrzymanym wezwaniem wykonawca
IDS-BUD dysponował prawem uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu – istotnym było jedynie to, czy dokumenty te potwierdzają
spełnienie warunków nie później niż w dniu składania ofert. Jak wskazano wcześniej, analiza
treści tych dokumentów nie pozwalała na wniosek, by zasoby nowego podmiotu nie były
udzielone najpóźniej na ww. dzień – innymi słowy, brak było podstaw do uznania, że dopiero
po wezwaniu Zamawiającego wykonawca IDS-BUD podjął działania w celu pozyskania
zasobu od podmiotu wskazanego w dokumentach złożonych przy piśmie z dnia 27 lipca 2015
r., a tym samym, że na dzień składania ofert zasobem tym nie dysponował. Doświadczenieżyciowe, do którego odwołał się Odwołujący, może niewątpliwie stanowić źródło krytycznej
oceny prawdopodobieństwa jednoczesnego pozyskiwania zasobu z dwóch źródeł, gdy w
ofercie wskazywany jest jeden podmiot, a drugi dopiero w ramach uzupełnienia dokumentów.
Dla uznania za przesądzającą argumentacji referującej do doświadczenia życiowego
rozstrzygające są jednak każdorazowo indywidualne okoliczności danej sprawy. W niniejszym
stanie faktycznym, Izba nie znalazła podstaw, by jedynie w oparciu o doświadczenie życiowe
przypisywać wykonawcy IDS-BUD pozyskiwanie zasobu dopiero po dniu składania ofert.
Różnego rodzaju kwestie, racjonalne także w świetle doświadczenia życiowego, mogły
wpłynąć na kształt oferty ww. wykonawcy, chociażby to, że współpraca z drugim podmiotem
została objęta tajemnicą, za której ujawnienie przewidziano bardzo wysokie kary pieniężne. W
związku z powyższym, Izba – patrząc na daty złożonych dokumentów, w tym datę
porozumienia zawartego między IDS-BUD, a podmiotem udostępniającym zasób – nie miała
podstaw do uznawania, że w dacie złożenia oferty, zobowiązanie złożone w ramach
uzupełnienia nie istniało. To, że wykonawca podał w ofercie, że całość wykona poprzez
podwykonawców nie oznacza też, że jedynym podwykonawcą mógł być ten wskazany w pkt
3 załącznika nr 4. Należy przy tym wskazać, że nawet ten podwykonawca, wskazany w pkt 3
załącznika nr 4, zobowiązał się do realizacji części zamówienia.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Ceny ofert złożonych w postępowaniu kształtowały się na następującym poziomie:
1. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – 69.640.597,56 zł;
2. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – 61.346.145,57 zł;
3. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – 68.343.913,41 zł;
4. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie, Ed. Zueblin AG – 64.487.785,00 zł;
5. wykonawca IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie – 60.968.093,11 zł;
6. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inso Sistemi per le
Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI S.A., Ergon Projects Limited – 68.219.565,18 zł;
7. wykonawca Astaldi S.p.a. z siedzibą w Rzymie – 68.847.065,93 zł.
Wartość szacunkowa niniejszego przedmiotu zamówienia została przez
Zamawiającego określona we wniosku nr 51/ZP/15 z dnia 24 marca 2015 r. (w aktach sprawy)
i jest to kwota: 62 164 399,96 zł netto (14 713 815,7 euro). W tej wartości Zamawiający
przewidział wartość zamówień uzupełniających na kwotę: 10 360 733,33 zł (2 452 302,62
euro), co w efekcie daje wartość: 51 803 666,63 zł netto zamówienia podstawowego, a po
powiększeniu tej kwoty o wartość podatku VAT (23%) ustalona została wartość przedmiotu
zamówienia na kwotę: 63 718 509,95 zł brutto (por. także uzasadnienie wyroku z dnia 7
sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1586/15).
Rozpoznając zarzuty Odwołującego, w zakresie wyznaczonym okolicznościami
faktycznymi wskazanymi w podstawie zarzutów, Izba nie stwierdziła, by cena oferty
wykonawca IDS-BUD była ceną rażąco niską.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje jednak, że nie zaistniały przesłanki do uznania
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy IDS-BUD oraz złożone wraz z nimi dowody nie mogą być
uznane za materiał, który potwierdzałby, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Pismem z dnia 15 lipca 2015 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał wykonawcę IDS-BUD do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że oczekuje, by Odwołujący wyjaśnił, iż cena
oferty obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia w
szczególności z podaniem sposobu kalkulacji oraz wartości takich elementów jak:
1) koszt zatrudnienia potencjału osobowego wraz z podaniem stawki roboczogodziny,
2) koszt utrzymania kadry zarządzającej,
3) koszt pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji
określającej podstawę do dysponowania nimi (np. własny, najem, dzierżawa,
użyczenie),
4) koszt zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia,
5) koszt dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca zakupu na
plac budowy,
6) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich niezbędnych
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych
jednostek i organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego, Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie,
Delegatury Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej, Państwowej Agencji Atomistyki,
7) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku,
8) koszty pośrednie (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty ogólne
budowy,
9) koszty ubezpieczenia przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi, pismem z dnia 22 lipca 2015 r., wykonawca IDS-BUD, przedstawił
wyjaśnienia, odnosząc się przy tym do poszczególnych punktów wezwania, jak również złożył
obszerny materiał dowodowy (oferty), celem potwierdzenia realności przyjętej w ofercie
kalkulacji ceny. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia są rzeczowe, kompleksowe i poparte
zostały obiektywnym materiałem dowodowym. Wykonawca zastosował się przy tym do
zakresu wezwania Zamawiającego. Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający nie
wzywał do złożenia wszystkich ofert, będących podstawą kalkulacji.
Zamawiający określił, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia będzie
miało charakter ryczałtowy. W § 19 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ), Zamawiający
przewidział, że „1. Strony ustalają ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie
przedmiotu umowy zgodnie z ofertą, którego definicję określa art. 632 Kodeksu cywilnego (…).
2. Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszelkie koszty związane z
realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich
kosztów związanych z wykonaniem umowy. Niedoszacowanie, pominięcie lub brak
rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 (…)”. Tożsamy zapis został wprowadzony
w pkt XII.2 SIWZ.
Przy ryczałtowych charakterze wynagrodzenia wykonawca dysponuje większą
swobodą w budowaniu ceny finalnej oferty. Na marginesie można jedynie zwrócić uwagę, że
zapisy dotyczące niedoszacowania, pominięcia lub braku rozpoznania zakresu przedmiotu
umowy, mogą świadczyć o tym, że Zamawiający niejako zaakceptował możliwość zaistnienia
tego rodzaju zdarzenia w ofercie wykonawcy, nie czyniąc niedoszacowania, pominięcia czy
braku rozpoznania, powodem do oceny rażącego zaniżenia ceny, czy powodem do uznania,że oferent nie zobowiązuje się ostatecznie do wykonania całego przedmiotu zamówienia –
przerzucając jedynie ryzyko wystąpienia tego rodzaju zdarzeń na wykonawcę, który i tak w
ramach wynagrodzenia ryczałtowego musi wykonać całość przedmiotu zamówienia.
Powyższe zostało wskazane jedynie tytułem uwagi, gdyż nie stanowiło to podstawy
rozstrzygnięcia Izby. Podstawa ta wynika z błędnego kierunku argumentacji Odwołującego, w
tym braku udowodnienia postawionych zarzutów. Izba wskazuje bowiem, że w kontekście art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, kluczową była ocena ceny globalnej oferty. Odwołujący skupił się natomiast
na wąskim, wybranym zakresie przedmiotu zamówienia i dążył do uznania ceny globalnej za
rażąco zaniżoną jedynie przez pryzmat kilku wyselekcjonowanych pozycji. Odwołujący nie
przedstawił natomiast dowodów, że cena oferty, jako cena globalna jest ceną nierealistyczną.
Odnośnie rozkładu ciężaru dowodowego to zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp, ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przepis art. 190 ust. 1a Pzp,
wprowadza w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu,
co nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z
których wywodzone są skutki prawne. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego
twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej
sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku (por. wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2015
r., sygn. akt KIO 561/15). Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
winien więc wykazać w pierwszej kolejności podstawy, które uzasadniałyby twierdzenie, że
cena globalna oferty jest ceną rażąco zaniżona. Nie jest w tym zakresie wystarczające
zakwestionowanie kilku wyselekcjonowanych pozycji, zwłaszcza gdy cena ma charakter
ryczałtowy, a wykonawca nie miał obowiązku sporządzania szczegółowej wyceny swojej oferty
(dysponujący jednocześnie swobodą w budowaniu ceny globalnej oferty, w tym możliwością
przesunięć czy rozkładania kosztów w ramach wewnętrznej struktury wyceny oferty). W
konsekwencji Izba nie uznała dowodów złożonych przez Odwołującego (w tym zestawienia)
za wartościowy materiał, który mógłby stanowić podstawę do wnioskowania o rażącym
zaniżeniu ceny globalnej oferty wykonawcy IDS-BUD.
Mając powyższe na uwadze, Izba stanęła na stanowisku, że skupienie się na kilku
wybranych pozycjach nie mogło być w tej sprawie miarodajne dla oceny całości ceny.
Skupienie się na wąskim zakresie zamówienia i czynienie wyselekcjonowanych elementów
podstawą dla uznania, że cena całej oferty jest rażąco niska, a tym samym, że nie jest możliwe,
by w graniach tej ceny należycie wykonać zamówienie, prowadziłoby do wniosków
obarczonych błędem i wypaczających rzetelność wyceny całości zamówienia.
Izba podziela pogląd zawarty m.in. w wyroku SO w W-wie z dnia 17 czerwca 2015 r.,
sygn. akt XXIII Ga 268/15, że przy realizacji bardzo złożonych inwestycji, jak ta objęta tym
postępowaniem, ustalenie bezwzględnej minimalnej granicy, poniżej której cena jest rażąco
niska, jest niezwykle trudne. Dlatego w sprawach tego typu niezwykle istotne jest wyważone
podejście do oceny różnych aspektów związanych z kwalifikacją ceny, jako rażąco niskiej.
Punktem wyjścia do kwalifikacji ceny , jako rażąco niskiej winny być przede wszystkim: 1)
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia, 2) ceny
zaoferowane przez innych wykonawców, 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. W sytuacji
złożonych i dość skomplikowanych przedmiotów zamówienia, tylko łączna, wyważona ocena
przedstawionych powyżej przesłanek może prowadzić do prawidłowej oceny zagadnienia
rażąco niskiej ceny.
Kierując się tymi dyrektywami Izba nie uznała, by zaistniały podstawy do uznania
rażącego zaniżenia ceny. Cena wykonawca IDS-BUD jest niewiele niższa od szacunków
Zamawiającego. To, że Zamawiający szacował wartość zamówienia na poziomie minimalnym,
co zostało potwierdzone w sprawie o sygn. akt KIO 1586/15, nie oznacza jednocześnie, że
wszystkie ceny poniżej tych szacunków są cenami rażąco zaniżonymi, jak również nie oznacza
tego, że wykonawcy działający na rynku nie mają możliwości uzyskania większych upustów,
rabatów lub korzystniejszych warunków handlowych, niż te, które zostały uwzględnione w
ramach szacunków Zamawiającego. Istotne jest wykazanie, że wykonawca dysponuje
możliwością zaoferowania niższej ceny, a więc wykazanie, że cena ta jest realna. W niniejszej
sprawie wezwany wykonawca potwierdził to złożonymi wyjaśnieniami i dowodami, które
zostały dostosowane do zakresu wezwania Zamawiającego. Ceny ofert złożonych w tym
postępowaniu można natomiast podzielić na dwie grupy (ceny na poziomie 68-69 mln zł i ceny
na poziomie ok. 61-64 mln zł). Brak było podstaw do uznania, że jedynie ceny oscylujące przy
tych wyższych wartościach są cenami rynkowymi. Odwołujący zarzucił, że cena oferty IDS-
BUD została niedoszacowana na kwotę ok. 5,66 mln zł. Według wyliczeń Odwołującego cena
oferty IDS-BUD, by mogła zostać uznana za cenę realną, winna więc sięgać wartości ok. 66,5
mln zł. Warto wskazać, że w postępowaniu złożono także ofertę na cenę 64.487.785,00 zł
(konsorcjum Strabag), co do której Odwołujący nie stawiał zarzutu rażącego zaniżenia.
Reasumując, cena oferty wykonawca IDS-BUD jest niższa niż szacunki Zamawiającego i ceny
pozostałych ofert, nie jest to jednak cena, która cechowałaby się rażącym zaniżeniem.
Odwołujący bynajmniej nie wykazał podstaw do uznania, że cena globalna oferty w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jest ceną nierealną.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba wskazuje, że zarzut nie został w
ogóle udowodniony. Odwołujący wywodził go w zasadzie z przyjętego założenia o
niewycenieniu pewnych elementów. Jest to w ocenie Izby chybiony kierunek argumentacji.
Odwołujący nie wskazał też z jakim konkretnym zapisem specyfikacji oferta miała by
pozostawać niezgodna. Wykonawca nie musiał w tym postępowaniu przedstawiać
szczegółowej wyceny więc nie sposób uznawać za przekonujące twierdzenia, że czegoś nie
wycenił. Własne zaś tezy Odwołującego o niewycenieniu pewnych elementów nie były dla Izby
wystarczające dla uznania, że wykonawca oferuje jedynie częściowe wykonanie zadań, a
więc, że jego zobowiązanie jest niepełne w stosunku do wymogów specyfikacji i zakresu
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Mostostal:
Pismem z dnia 15 lipca 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał wykonawcę Mostostal do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że oczekuje, by Odwołujący wyjaśnił, iż cena
oferty obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia w
szczególności z podaniem sposobu kalkulacji oraz wartości takich elementów jak:
1) koszt zatrudnienia potencjału osobowego wraz z podaniem stawki roboczogodziny,
2) koszt utrzymania kadry zarządzającej,
3) koszt pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji określającej
podstawę do dysponowania nimi (np. własny, najem, dzierżawa, użyczenie),
4) koszt zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia,
5) koszt dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca zakupu na
plac budowy,
6) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich niezbędnych do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych jednostek i
organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego,
Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie, Delegatury Wojskowej
Ochrony Przeciwpożarowej, Państwowej Agencji Atomistyki,
7) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku,
8) koszty pośrednie (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty ogólne
budowy,
9) koszty ubezpieczenia przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi, pismem z dnia 21 lipca 2015 r., wykonawca przedstawił wyjaśnienia,
odnosząc się przy tym do poszczególnych punktów wezwania, jak również złożył materiał
dowodowy (oferty podwykonawców, tabelę kosztów pośrednich i bezpośrednich budżetu
kontraktu), celem potwierdzenia realności przyjętej w ofercie kalkulacji ceny. W ocenie Izby
złożone wyjaśnienia są rzeczowe, kompleksowe i poparte zostały obiektywnym materiałem
dowodowym. Wykonawca zastosował się przy tym do zakresu wezwania Zamawiającego.
W ocenie Izby, nie zaistniały żadne rzeczowe i obiektywne przesłanki do uznania, by
złożone wyjaśnienia uznać za materiał potwierdzający rażące zaniżenie ceny oferty. Nie
doszło w konsekwencji do naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Izba powtarza w tym miejscu,
w całej rozciągłości, argumentację i motywy wskazane przy omówieniu tożsamego zarzutu
przy ofercie wykonawcy IDS-BUD (podobnie, w odniesieniu do dowodów złożonych przez
Odwołującego). Jedynie dodatkowo, należy podkreślić, że cena wykonawcy Mostostal była
wyższa od ceny wykonawcy IDS-BUD. Konsekwentnie, wobec braku uznania rażącego
zaniżenia ceny oferty wykonawcy IDS-BUD, Izba nie stwierdziła, by cena wyższa od ceny tej
oferty mogła być ceną rażąco niską. Izba krytycznie oceniła wartość materiału dowodowego,
ograniczającego się w ramach tego zarzutu do wyselekcjonowania dwóch pozycji (Instalacje
elektryczne, przesłona filtracyjna) i własnych twierdzeń Odwołującego o braku tych elementów
w wycenie oferty wykonawcy Mostostal. Podobnie Izba oceniła złożone porównanie –
wyjaśnień wykonawcy Mostostal do danych ujętych w odwołaniu Warbud S.A., które tym
bardziej nie mogło zostać uznane za rzeczowy materiał dowodowy, gdy weźmie się pod uwagę
fakt, że tylko w ramach jednej pozycji Odwołujący odniósł się do szacunków zamawiającego.
Izba nie uznała ponadto wartości dowodowej złożonych sprawozdań finansowych.
Wykonawca Mostostal S.A. złożył przy tym przekonujące i rzeczowe wyjaśnienia dotyczące
poziomu założonego zysku. Izba podzieliła stanowisko tego wykonawcy, że zestawienie przez
Odwołującego przewidywanego zysku z tej inwestycji na poziomie 2% z osiągniętymi zyskami
za rok 2014 (6,57% i 7,58%) są z założeniami błędnymi, gdyż te wartości są ze sobą
nieporównywalne. Nie można bowiem porównywać wartości zysku uzyskanych łącznie ze
wszystkich kontraktów w danym roku z przewidywaną wartością zysku z jednego kontraktu.
Takie zestawienie jest niemiarodajne, a tym samym nie można na tej podstawie wysnuwać
wniosku i stawiać zarzutu o zaniżeniu kalkulacji.
W zakresie motywów nie uznania zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, Izba powtarza w całej rozciągłości, argumentację wskazaną przy omówieniu tożsamego
zarzutu przy ofercie wykonawcy IDS-BUD.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania,
pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i złożył nieprawdziwe informacje
w tym zakresie, Izba podkreśla na wstępie, że zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji, co
do inwestycji w Kiełpinie, należało uznać za przedwczesny, a co do inwestycji w Gdańsku za
niepotwierdzony. Podobnie Izba uznała odnośnie zarzutu dotyczącego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba uznała natomiast, że w ramach tego zarzutu mieści się zarzut nieprzeprowadzenia w
sposób należyty weryfikacji oferty wykonawcy Mostostal – przy czym odnosi się to tylko do
wykazywanego doświadczenia na inwestycji w Kiełpinie. Odnośnie zaś doświadczenia na
inwestycji w Gdańsku, Przystępujący Mostostal złożył przekonujące dowody na to, że podana
w wykazie osoba pełniła tam funkcję kierownika robót sanitarnych.
Zgodnie z pkt V.1.3.3 SIWZ, Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem robót
sanitarnych, posiadającym: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane
do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) minimum 5 letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót sanitarnych, d) doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
sanitarnych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości, co najmniej
30 000 000 zł brutto.
Istota sporu sprowadzała się w zakresie tego zarzutu do ustalenia, czy wskazany przez
wykonawcę Pan J. F., legitymuje się wymaganym 5 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji
kierownika robót sanitarnych. Odwołujący, wskazując na dwie inwestycje, na których, jak
podnosił w odwołaniu, ww. osoba miała nie pełnić przedmiotowej funkcji, dowodził zarówno
brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i złożenie nieprawdziwych
informacji.
W wykazie osób złożonym przy ofercie wykonawca Mostostal podał, w odniesieniu do
stanowiska kierownika robót sanitarnych, Pana J. F. . W ramach doświadczenia zawodowego
ww. osoby, podano m.in. inwestycję „Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego
Centrum Biznesu w Gdańsku” oraz inwestycję „Budowa zbiornika wody Kiełpino wraz z
przebudową przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiorniki Kiełpino z gdyńskim
systemem wodociągowym”. W toku postępowania przez Zamawiającym, Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu wątpliwości, co do wykonywania funkcji kierownika robót
sanitarnych przez ww. osobą na wskazanych inwestycjach. Odwołujący złożył jednocześnie
Zamawiającemu kopię dzienników budowy.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2015 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp, zwrócił się do wykonawcy Mostostal o wyjaśnienie, czy kierownik robót sanitarnych p. J.
F., pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach inwestycji podanej w wykazie osób tj.
„Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku”.
Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w zakresie pełnienia przez ww. osobę funkcji
kierownika robót sanitarnych na drugiej ze wskazanych powyżej inwestycji.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2015 r., wykonawca Mostostal wyjaśnił, że Pan J. F.,
działając z ramienia firmy podwykonawczej, bezspornie pełnił funkcję kierownika robót
sanitarnych i wchodził w skład zespołu tej branży na wymienionej inwestycji. Dla potwierdzenia
powyższego złożono wraz z wyjaśnieniami oświadczenie, kierownika budowy tej inwestycji (z
firmy Odwołującego), w którego treści wskazano, że Pan J. F. pracował na ww. budowie jako
pracownik firmy Korpos Sp. z o.o. (będącej podwykonawcą firmy Warbud S.A.) na stanowisku
kierownika robót sanitarnych z ramienia tej firmy.
Biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym referencję
osobistą złożoną przez wykonawcę Mostostal S.A., Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do
uznania stanowiska Odwołującego, a więc uznania, że ww. osoba nie pełniła funkcji kierownika
robót sanitarnych na inwestycji „Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego Centrum
Biznesu w Gdańsku”, jak również do uznania, by wykonawca Mostostal złożył w tym zakresie
nieprawdziwe informacje.
Argumentacja Odwołujący została oparta na dziennikach budowy dotyczących ww.
inwestycji, w których p. J. F. nie został wpisany, jako kierownik robót sanitarnych. Fakt, że
osoba ta nie widniała w przedmiotowych dokumentach pozostawał oczywisty i bezsporny.
Między tym faktem i stwierdzeniem, że ww. osoba rzeczywiście nie pełniła funkcji kierownika
robót sanitarnych na ww. inwestycji nie można jednak postawić znaku równości. To, że dana
okoliczność nie została ujęta w dzienniku budowy nie oznacza automatycznie, że nie miała
ona miejsca w rzeczywistości. W tym przypadku, fakt nie wpisania ww. osoby do dziennika
budowy nie oznaczał, że osoba ta nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych. Odwołujący
podkreślał szczególną moc dowodową dziennika budowy (jako dokumentu urzędowego). W
związku z powyższym, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że dziennik budowy nie korzysta
ze szczególnej mocy dowodowej. Wskazał na to Sąd Najwyższy w wyroku z 18 lutego 2015
r., sygn. akt I CSK 107/14, w tezie którego wskazano, że „Dziennik budowy pozbawiony jest
cech dokumentu urzędowego, nie tylko w rozumieniu art. 244 k.p.c. czy art. 76 § 1 k.p.a., ale
także jako posiadającego moc takiego dokumentu”. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy wywiódł,
ze „dziennik budowy wskazany w art. 45 ust. 1 prawa budowlanego, co do zasady nie stanowi
dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 244 k.p.c.; nie korzysta również z mocy dowodowej
takiego dokumentu. Urzędowy charakter dziennika budowy przejawia się tylko w tym, że
właściwy organ wydaje inwestorowi odpowiednio przygotowany i sformalizowany wzorzec tego
dokumentu, który jest wypełniany treścią w toku procesu budowlanego. Zaprezentowany punkt
widzenia rodzi dalsze konsekwencje prawne. Po pierwsze, wpisy w dzienniku budowy
stanowią dokument prywatny, który - w myśl art. 245 k.p.c. - stanowi dowód tego, że osoba,
która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Korzysta zatem tylko z
domniemania autentyczności, czyli domniemania, że wpisy w nim dokonane pochodzą od
określonych podmiotów”.
Skład orzekający podziela ten pogląd. Tym samym należało przyjąć wniosek, że
dowody składane przez Przystępującego mają taką samą moc dowodową, jak dzienniki
budowy i można na ich podstawie ustalać, kto pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych.
Skoro zaświadczył o tym kierownik ww. budowy – oświadczający w referencji osobistej, że ww.
osoba kierowała robotami sanitarnymi na tej budowie – który widnieje w dzienniku budowy, to
Izba nie miała żadnych podstaw, by oświadczenia te odrzucać tylko z uwagi na to, że pewne
fakty nie znalazły odzwierciedlenia w treści dziennika budowy. Złożone dowody, w tym
wskazana referencja osobista, nie pozostawiały także wątpliwości, że podana w wykazie
osoba pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych, a nie zajmowała tylko stanowisko
kierownika robót sanitarnych. Skład orzekający podziela przy tym stanowisko przedstawione
w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 405/10, gdzie wskazano, że „Brak wpisu
w dzienniku budowy osoby do pełnienia funkcji kierownika określonych robót co najwyżej może
mieć znaczenie dla kwestii odpowiedzialności, a zasadniczo jej braku w odniesieniu do takiej
osoby, nie deprecjonuje natomiast samej możliwości faktycznego pełnienia takiej funkcji na
budowie i uzyskania z tego tytułu doświadczenia zawodowego. Brak wpisu w dzienniku
budowy i faktyczne pełnienie określonej funkcji na budowie może stanowić podstawę dla
właściwych organów do ewentualnej weryfikacji czynności formalnych związanych z
prowadzeniem dziennika budowy na danym obiekcie, nie może zaś być traktowane w
kontekście negowania wykonywanych tam w charakterze kierownika robót określonych
czynności przez daną osobę i uzyskanego przez nią w ten sposób doświadczenia
zawodowego”.
Izba wskazuje ponadto, że Zamawiający nie wymagał w treści specyfikacji wykazania
się doświadczeniem potwierdzonym wpisami do dziennika budowy. Nie ma takiego
zastrzeżenia w treści SIWZ, a dokonywanie interpretacji zawężającej na tym etapie
postępowania należało uznać za niedopuszczalne. Jeżeli nawet Zamawiający kierował się
takimi intencjami to nie dał im jednoznacznego wyrazu w treści specyfikacji i nie można uznać,
by wykonawca mógł teraz ponosić negatywne konsekwencje z tego tytułu.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Konsorcjum Strabag:
W zakresie zarzutów uwzględnionych Izba wskazała na konieczność weryfikacji
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.2 pkt 2) SIWZ oraz pkt V.1.3.1. SIWZ.
Kwestie te będą przedmiotem dalszych wyjaśnień i ustaleń Zamawiającego. W związku z
powyższym zarzut, że konsorcjum Strabag potwierdzając, że wskazana robota spełnia
postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, dopuściło się złożenia
nieprawdziwych informacji, Izba uznała za zarzut przedwczesny. Sam Odwołujący wskazał
przy tym, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wątpliwości, które Odwołujący sygnalizował
mu w tym zakresie jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
W zakresie nieuwzględnionych zarzutów z odwołania o sygn. akt KIO 1903/15:
W odniesieniu do oferty wykonawcy IDS-BUD.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Izba wskazuje, że Odwołującemu
nie była znana treść pisma wykonawcy IDS-BUD z dnia 27 lipca 2015 r. Wykonawca zaś
wykonał to wezwanie i wskazał na podmiot, z którego zasób korzysta w celu wykazania
spełnienia warunków udziału. Wykonawca złożył także wykaz robót dotyczący roboty
budowlanej opisanej w pkt V.1.2.2. SIWZ. Wywodzenie braku spełnienia warunku udziału w
postępowaniu jedynie z treści wykazu złożonego pierwotnie przy ofercie, oraz z ujawnionej
części wykazu złożonego w ramach uzupełnienia, było chybione. To, że podane w tych
dokumentach inwestycje, tj. „Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa istniejącego
budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie (…)” oraz „Rozbudowa Śląskiego
Centrum Chorób Serca w Zabrzu (…)” nie referowały do warunku z pkt V.1.2.2 SIWZ, nie
oznacza, że wykonawca nie podał roboty budowlanej na potwierdzenie spełnienia tego
warunku. Z akt sprawy wynika, że tego rodzaju zadanie zostało wskazane, jednak objęte
zostało tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba nakazała odtajnienie tych dokumentów we wskazanym wcześniej zakresie, tak
więc inni wykonawcy, w tym Odwołujący, będą mogli poznać, jakie dokumenty i o jakiej treści
były ostatecznie podstawą weryfikacji Zamawiającego i w dalszym toku postępowania, w
zależności od decyzji Zamawiającego, będą mogli ewentualnie podnosić zarzuty, co do tych
dokumentów. Na tym etapie zarzut dotyczący niespełnienia warunku z rozdziału V pkt 1.2.2.
SIWZ nie mógł odnosić się do robót wskazanych w pierwotnym wykazie, był zarzutem w istocie
hipotetycznym i przedwczesnym, bo Odwołujący nie znając treści uzupełnionych dokumentów
nie mógł wywodzić, że dokumenty te nie potwierdzają określonych wymogów. Sam
Odwołujący wskazał w odwołaniu, ze uczestnicy postępowania nie byli w stanie zweryfikować,
czy wykonawca IDS-UD wykazał spełnienie warunku opisanego w punkcie V.1.2.2 SIWZ.
W odniesieniu do oferty wykonawcy Mostostal.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Mostostal z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z pkt V.1.3.3 SIWZ, Odwołujący odniósł swój zarzut do pełnienia funkcji
kierownika robót sanitarnych na inwestycji „Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego
Centrum Biznesu w Gdańsku”. W tym zakresie Izba odwołuje się do motywów wskazanych w
ramach omówienia tożsamego zarzutu z odwołania wykonawcy Warbud (KIO 1900/15). Za
stanowiskiem wykonawcy Mostostal przemawiały dodatkowo złożone w ramach tego
odwołania dowody w postaci świadectwa pracy i oświadczenia pracodawcy o pełnieniu funkcji
kierownika robót sanitarnych na ww. inwestycji. Dokumenty te korespondowały z dowodami
zgromadzonymi w sprawie KIO 1900/15 i Izba uznała w pełni ich wartość dowodową.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Mostostal z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z pkt V.1.3.2 SIWZ, Izba wskazuje, że zgodnie z przywołanym punktem
Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem robót budowlanych posiadającym: a)
wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, minimum 5 letnie doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych, d) doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót budowlanych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu
opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264)
o wartości robót co najmniej 50 000 000 zł brutto.
Wykonawca Mostostal w złożonym przy ofercie wykazie osób wskazał na ww.
stanowisko Pana J. K., podając w ramach posiadanego doświadczenia pełnienie funkcji
kierownika robót budowlanych w ramach budowy Śląskiego Ośrodka Kardiologii w Katowicach
w latach 1982-1983, o wartości 62.922.177,80 zł brutto. Odwołujący wskazał, że Zamawiającyżądał podania wartości robót budowlanych, zaś wykonawca podał wartość inwestycji, która
zawsze obejmuje koszt wykonania robót budowlanych i instalacji (z zakupem) wyposażenia.
W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że w podanej wartości inwestycji
wartość robót budowlanych stanowiła wymaganą w specyfikacji kwotę 50.000.000,00 zł. W
toku rozprawy Odwołujący podniósł dodatkowo wątpliwości, co do samej kwoty (z uwagi na
zrealizowanie inwestycji w latach 80-tych), w tym to, że nie jest wiadomym, w jaki sposób
kwota ta została wyliczona i przeliczona (czy jest to kwota przed czy po denominacji).
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił stawianych tez, ani wątpliwości. Samo podniesienie twierdzenia, że oferta innego
wykonawcy nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu lub, że złożone w niej
oświadczenia powinny budzić wątpliwości, nie czyni zadość obowiązkom wynikającym z
rozkładu ciężaru dowodowego. Oświadczenia wykonawcy Mostostal, jak i złożone dowody, są
jasne i nie ma tu wątpliwości, co do tego, czy wartości podane są po czy przed denominacją,
jak i nie ma wątpliwości, co do tego, że wartości te dotyczą robót budowlanych. Izba uznała
wartość dowodową złożonych oświadczeń (w tym kierownika budowy ww. inwestycji), które
jednoznacznie potwierdziły, że w zakres inwestycji nie wchodziła dostawa i montaż sprzętu,
które były realizowane przez inwestora odrębnymi zleceniami, jak również potwierdziły, że
wielkość robót dla całej inwestycji wg cen obecnych należy wyceniać na kwotę rzędu ok.
150.000.000,00 zł. Wykonawca Mostostal przedstawił przy tym rzeczowe wyjaśnienia, że
podana w wykazie kwota odnosiła się (wg cen obecnych) do jednego z budynków
wchodzących w skład całej inwestycji. Izba nie znalazła żadnych podstaw, by uznać
oświadczenia wykonawcy za nie rzetelne bądź nie prawdziwe. Odwołujący bynajmniej nie
przedstawił dowodów, które ten kierunek wnioskowania by uprawniały.
Izba krytycznie oceniła także ostatni zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mostostal z uwagi na nie wykazanie
spełnienia warunku udziału z pkt V.1.2.2 SIWZ.
Wykonawca w wykazie robót budowlanych złożonym przy ofercie wskazał dla
potwierdzenia ww. warunku, wykonanie zadania dotyczącego budowy Szpitala San Juan de
Dios de Cordoba.
Pismem z dnia 22 lipca 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, tj.: 1) dowodów (poświadczeń lub innych dokumentów) dotyczących
ww. roboty budowlanej, określających czy robota została wykonana w sposób należyty oraz
wskazujących, czy została wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. 2) pisemnego
zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia lub innego dokumentu potwierdzającego, ze wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu.
W odpowiedzi wykonawca Mostostal złożył zaświadczenie wraz z tłumaczeniem
potwierdzające należyte wykonanie zadania. W złożonym certyfikacie wskazano, że Acciona
Infraestructuras SA działając w imieniu spółki celowej Hospital San Jian De Dios U.T.E
(Acciona – Dalkia) była wykonawcą inwestycji pn. „Rozbudowa Szpitala San Huan De Dios
Cordoba”, wszystkie prace zrealizowane w terminie zgodnym z założonym harmonogramem,
wszystkie prace wykonano z zachowaniem należytej staranności i terminowości. Certyfikat
został podpisany przez Pana A. R. A. . Jednocześnie, wykonawca złożył zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego w
trakcie realizacji ww. inwestycji udzielone przez Acciona Infraestructuras SA. W treści
zobowiązania wskazano, że osobą oddelegowaną przez udostępniającego zasób będzie m.in.
inżynier A. R. A. (specjalista w zarządzaniu projektami – menadżer projektu).
Izba nie uznała twierdzeń Odwołującego, że podmiot udostępniający zasób wykonawcy
Mostostal dokonał samodzielnie, samemu sobie, potwierdzenia należytego wykonania prac.
Izba dostrzega fakt, że w złożonym przy ofercie protokole odbioru ww. osoba została
wskazana w odniesieniu do firmy budowlanej, co mogło wzbudzać podejrzenie, że osoba ta
wystawiając następnie referencje poświadczała prace, które ta firma budowlana wykonywała.
Ostatecznie jednak, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, nie pozwalał na przyjęcie
stanowiska Odwołującego.
Przede wszystkim, wykonawca Mostostal wskazał na okoliczność, iż ww. osoba
działała z ramienia spółki celowej, powołanej do realizacji tej inwestycji, ale nie do samej
budowy. W protokole odbioru końcowego nazwę Hospital San Jian De Dios U.T.E, opatrzono
adnotacją – Tymczasowe Zrzeszenie Przedsiębiorców. Koresponduje to z argumentacją
Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił jednocześnie dowodów lub argumentacji, które
nakazywałyby odrzucenie wyjaśnień Przystępującego, w tym odrzucenie twierdzeń, że ww.
spółka – w imieniu której działał Pan A. R. A. – była jedynie spółką celową powołaną do
realizacji inwestycji, ale nie do „fizycznego” wykonania tej roboty. Odwołujący nie podważył
więc rzeczowych argumentów Przystępującego i złożonych dowodów, które wskazywały, że
Pan A. R. A., nie był przedstawicielem wykonawcy robót budowlanych, lecz przedstawiciel
spółki celowej powołanej do realizacji tej inwestycji. Słusznie Przystępujący zwrócił także
uwagę na odmienności wynikające z praktyki i prawa, funkcjonujących w państwie wykonania
tej inwestycji. Izba nie miała podstaw do uznania, że na gruncie zasad i reguł obowiązujących
w tym państwie, spółka celowa powołana do realizacji inwestycji (a nie samej budowy) nie
może wystawić referencji, oraz że powinna ona być lokowana bardziej po stronie wykonawcy,
niż po stronie inwestora. Odwołujący bynajmniej tych okoliczności nie wykazał. Odwołujący
stawiając tezę, że ww. osoba, wystawiając referencję, działała w imieniu wykonawcy robót,
powinien to udowodnić. Sprostanie ciężarowi dowodowemu nie może zamykać się jedynie w
podniesieniu wątpliwości i niejako przerzuceniu tego ciężaru na drugą stronę, zwłaszcza gdy,
jak wskazuje się w orzecznictwie dokumenty referencyjne, a już tym bardziej zagraniczne, nie
mają sformalizowanego charakteru (por. powołany wyrok KIO sygn. akt 1192/14).
Niezależnie od faktu podpisania certyfikatu przez Pana A. R. A., Izba podzieliła
stanowisko wykonawcy Mostostal, że z samego protokołu odbioru robót budowlanych
złożonego przy ofercie można było wywieść wniosek o należytym wykonaniu zadania
stosownie do wytycznych sformułowanych w tym postępowaniu przez Zamawiającego.
Powyższe skutkuje tym, że okoliczności odnoszone w odwołaniu do uzupełnionych referencji,
nie mogły mieć ostatecznie wpływu na ocenę spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Protokół ten został podpisany nie tylko przez Pana A. R. A., ale także przez
osoby, co do których nie można mieć żadnych wątpliwości, że występowały one po stronie
inwestora (m.in. podpis samego Inwestora (Promotor), podpis dyrektor Inwestora budynku,
architekta dyrektora budowy (direccion facultatica, Director de obra). W protokole odbioru
robót budowlanych wskazano, że Inwestor dokonał odbioru budynku z zastrzeżeniem
usunięcia wad w terminie 2 miesięcy. Inwestor odebrał także gwarancję od firmy budowlanej.
Jak wskazano wcześniej, Zamawiający żądał załączenia dowodów dotyczących
najważniejszych (podkreślenie Izby) robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w
sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Z treści protokołu odbioru robót budowlanych nie wynika,
by przewidziane do usunięcia wady mogły odnosić się do najważniejszych robót. Jest to tym
bardziej wątpliwe, gdy weźmie się pod uwagę krótki termin przyjęty w protokole (2 miesiące),
która to okoliczność wspierała wyjaśnienia i argumentację wykonawcy Mostostal, że pojęcie
wady wskazane w protokole (niezależnie od wykładni warunków kontraktowych FIDIC),
powinno być rozumiane w tym przypadku, jako usterki, które nie powodują niemożliwości
eksploatacji budynku. Izba podzieliła stanowisko wykonawcy Mostostal, że protokół odbioru
sam w sobie potwierdzał wykonanie umowy, m.in. wskazywał na rozpoczęcie okresu
gwarancji, co w rozumieniu prawa polskiego oznacza, że rozpoczął się okres rękojmi na wady
i usterki. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, usterki (wady) zwyczajowo występują przy
odbiorze robót budowlanych (zwłaszcza gdy są to roboty o znacznym zakresie i wartości), co
jednak nie oznacza, że wskazanie na te usterki (wady) w protokole odbioru końcowego
dyskwalifikuje automatycznie ten dokument i skutkuje tym, że nie można za jego pomocą
wykazywać spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Co istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, to fakt, że Odwołujący
rozszerzył go na etapie rozprawy. W treści odwołania, jako podstawa zarzutu zostały
wskazane twierdzenia dotyczące jedynie referencji i podpisania ich przez osobę mającą
reprezentować wykonawcę inwestycji. Odwołujący w treści odwołania nie sformułowałżadnych zarzutów, ani nie podniósł okoliczności faktycznych, przeciwko złożonemu przy
ofercie protokołowi odbioru. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać, co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stosownie do tego przepisu, odwołanie mogło
więc zostać rozpoznane jedynie w takich jego ramach, jakie zostały zakreślone przez
Odwołującego w pisemnym odwołaniu. Zarzut stanowi bowiem zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, obejmujący stosownie do art. 180 ust. 1 i 3 p.z.p., co najmniej
wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych, z których odwołujący wywodzi naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2326/14). O
zakresie zarzutu stanowią przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne, a sam zarzut
to substrat okoliczności faktycznych i prawnych (por. wyrok KIO z dnia 14 października 2013
r., sygn. akt KIO 2346/13; wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1866/14).
Dodatkowo, Izba wskazuje, że złożonym na rozprawie oświadczeniem wykonawca
Mostostal dodatkowo potwierdził okoliczności wynikające już z dokumentów złożonych w toku
postępowania przed Zamawiającym, W przedmiotowym oświadczeniu wskazano, ze ww.
inwestycja została zrealizowana zgodnie ze świadectwem obioru końcowego budowy. Izba nie
znalazła podstaw do odmówienia wartości dowodowej złożonemu oświadczeniu, w tym
podstaw do uznania, że nie zostało ono złożone przez osobę działającą w imieniu inwestora
tej inwestycji.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz.
238). Zgodnie z powołanym § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz
odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub
zamawiającego. W myśl § 6 rozporządzenia orzekając o kosztach postępowania
odwoławczego w sprawie odwołań skierowanych do łącznego rozpoznania, Izba stosuje
odpowiednio przepisy § 3-5.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba zasądziła tym samym:
W sprawie o sygn. akt KIO 1882/15, Izba obciążyła kosztami wykonawcę IDS-BUD i
stosowanie do ww. przepisów zasądziła od tego wykonawcy na rzecz Odwołującego zwrot
kwoty uiszczonej tytułem wpisu oraz kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury VAT) oraz zwrot na rzecz Zamawiającego
kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury
VAT).
W sprawie o sygn. akt KIO 1900/15 Izba obciążyła kosztami wykonawców wnoszących
sprzeciw, tj. IDS-BUD, Mostostal Warszawa S.A., konsorcjum Strabag i stosowanie do ww.
przepisów zasądziła od tych wykonawców na rzecz Odwołującego zwrot kwoty uiszczonej
tytułem wpisu, nakazując jednocześnie wykonawcom zapłatę tej kwoty w równych częściach
oraz na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury VAT), nakazując jednocześnie wykonawcom
zapłatę tej kwoty w równych częściach.
W sprawie o sygn. akt KIO 1903/15 Izba obciążyła kosztami wykonawcę IDS-BUD i
stosowanie do ww. przepisów zasądziła od tego wykonawcy na rzecz Odwołującego zwrot
kwoty uiszczonej tytułem wpisu oraz zwrot na rzecz Zamawiającego kosztów poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury VAT). W zakresie
odwołania sprzeciw wniósł również wykonawca Mostostal, jednak z uwagi na fakt, że
uwzględnione zarzuty odwołania nie odnosiły się do tego wykonawcy i w stosunku do jego
oferty zarzuty odwołania nie potwierdziły się, Izba uznała, że obciążanie wykonawcy Mostostal
kosztami postępowania byłoby niezasadne i niesprawiedliwe. Wskazany powyższej § 6
rozporządzenia przewiduje dla Izby prawo odpowiedniego stosowania zasad rozstrzygania o
kosztach z § 3-5 rozporządzenia. Z tego też względu Izba obciążyła kosztami wykonawcę IDS-
BUD, gdyż zarzuty skierowane wobec oferty tego wykonawcy przesądziły wyłącznie o
uwzględnieniu odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….
.
1.1.
uwzględnia odwołania o sygn. akt: KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15 i w
związku z uwzględnionym zakresem zarzutów nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., 2)
NDI S.A., 3) Ergon Projects Limited, na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp,
c) odtajnienie treści dokumentów złożonych przez wykonawcę IDS-BUD S.A. z
siedzibą w Warszawie w dniu 27 lipca 2015 r., za wyjątkiem informacji
identyfikujących podmiot udostępniający zasoby,
d) odtajnienie pozostałej treści wyjaśnień z dnia 22 lipca 2015 r. złożonych przez
wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odtajnienie
załączników nr 1.1. do 4.13, złożonych wraz z tymi wyjaśnieniami, za wyjątkiem
informacji dotyczących cen przedstawionych ofert,
e) wezwanie wykonawcy IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia
wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1.3.1. SIWZ,
f) wezwanie wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie do
złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1.3.3. SIWZ, w części dotyczącej pełnienia,
przez osobę wskazaną w Wykazie osób, funkcji kierownika robót sanitarnych
na inwestycji dotyczącej budowy zbiornika wody Kiełpino wraz z przebudową
przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiornik Kiełpino z
gdańskim system wodociągowym,
g) wystąpienie, na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, do Instytutu Fizyki Jądrowej PAN im. H. Niewodniczańskiego, ul.
Radzikowska 152, 31-342 Kraków, o przedłożenie informacji dotyczących
realizacji inwestycji pn. Budowa Narodowego Centrum Radioterapii
Hadronowej – Centrum Cyklotronowe Bronowice (etap I), w celu sprawdzenia
spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Ed. Zueblin AG,
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1.2.2. ppkt
2 SIWZ oraz w rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ,
h) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
1.2.
w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1882/15, 1900/15,
1903/15,
2.
kosztami postępowania:
a) w sprawie o sygn. akt KIO 1882/15 obciąża IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
i zasądza od tego wykonawcy: 1) na rzecz Odwołującego – Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
b) w sprawie o sygn. akt KIO 1900/15 obciąża – IDS-BUD S.A. z siedzibą w
Warszawie; Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie i Ed. Zueblin AG – i zasądza od tych wykonawców: 1) na rzecz
Odwołującego – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, nakazując wykonawcom
zapłatę tej kwoty w równych częściach, 2) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
nakazując wykonawcom zapłatę tej kwoty w równych częściach;
c) w sprawie o sygn. akt KIO 1903/15 obciąża IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
i zasądza od tego wykonawcy: 1) na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie i Ed. Zueblin AG, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, 2) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1882/15
Sygn. akt: KIO 1900/15
Sygn. akt: KIO 1903/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) –
dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Budowa budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 maja 2015 r. pod nr 2015/S 085-150777.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Sygn. akt KIO 1882/15
W dniu 28 sierpnia 2015 r., Odwołujący – Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IDS-BUD S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwanej dalej „lDS-BUD”, której oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił tym samym dokonanie wyboru oferty z naruszeniem zasad
określonych w art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty lDS-BUD na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, poprzez
uwzględnienie w badaniu i ocenie oferty obarczonej wadą, polegającą na zastosowaniu
w obliczeniu ceny niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% VAT w odniesieniu do części
robót stanowiących przedmiot zamówienia, wobec których wykonawca winien przyjąć
jednolitą, podstawową 23% stawkę podatku VAT, właściwą do całego przedmiotu
zamówienia jako kompleksowej roboty budowlanej, zgodnie ze sposobem szacowania
wartości zamówienia przyjętym przez Zamawiającego w oparciu o szacunki
opracowane na jego rzecz przez inwestora zastępczego, co w konsekwencji
spowodowało dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty nieporównywalnej
względem ofert pozostałych wykonawców, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
w postępowaniu;
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako oferty
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku
potwierdzenia występowania nienadających się do poprawienia w treści oferty
sprzeczności dotyczących podwykonawstwa, których wyjaśnienia Zamawiający
zaniechał w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dołączonej do oferty
Informacji o pod wykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do formularza oferty;
4)
zaniechaniu wezwania IDS-BUD do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ustawy
Pzp w zakresie Informacji o podwykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do formularza
oferty, pomimo wynikającej z niej ewidentnej sprzeczności oświadczeń wybranego
wykonawcy co do powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom oraz
oczywistych wątpliwości co do tożsamości podmiotowej wskazanego w zobowiązaniu
pisemnym jako podwykonawcy podmiotu w stosunku do podmiotu udostępniającego
potencjał w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp wskazanego w Informacji o
podwykonawstwie;
5)
zaniechaniu wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w związku z nie potwierdzeniem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do
doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy, którego doświadczenie
nie spełnia wymogu określonego w Rozdz. V pkt V.1.3.1 SIWZ dotyczącego udziału w
wykonaniu robót dotyczących bunkrów przeznaczonych do montażu akceleratorów
wysokoenergetycznych, z zastrzeżeniem wezwania tego wykonawcy w na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie;
6)
zaniechaniu wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.
U. z 2013r., poz. 231), zwanego dalej „rozporządzeniem”, w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
określonego w Rozdz. V pkt V.1.2.1 i pkt V.1.2.2 SIWZ, z uwagi na wady Wykazu robót
oraz przedstawionego w ofercie zobowiązania pisemnego podmiotu udostępniającego
potencjał niespełniającego wymogów § 1 ust 6 pkt 2 rozporządzenia, podpisanego
przez osobę nieupoważnioną do samodzielnego działania, z zastrzeżeniem
zaniechania uprzedniego wezwania Idsbud do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie, o ile nie potwierdzą się wątpliwości co do
nieprawdziwości informacji dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ w odniesieniu do inwestycji wykazanej w
pierwotnym Wykazie robót, co skutkowałoby wykluczeniem IDS-BUD na podstawie art.
24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów, a
co Zamawiający winien uprzednio bezspornie wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp;
7)
zaniechaniu uchylenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowa
udostępnienia informacji wynikających z odpowiedzi IDS-BUD na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 20.07.2015 r, które dotyczą
wykazanej w Wykazie robót i dołączonych doń dokumentach wiedzy i doświadczenia
Wykonawcy lub podmiotu udostępniającego na jego rzecz potencjału w tym zakresie,
co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 8 ust. 2 i oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r, nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „uznk” oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez utrzymanie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji, które powinny
być dostępne wykonawcom, z uwagi na niespełnienie określonych w art. 11 pkt 4 uznk
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu i ograniczanie praw wykonawców wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że oferta
IDS-BUD nie zawiera żadnych uchybień, a wykonawca ten nie podlega wykluczeniu, w świetle
powyższych naruszeń ewidentnie potwierdza zasadność niniejszego odwołania. Wymienione
czynności i zaniechania bezspornie miały wpływ na wynik postępowania i doprowadziły do
dokonania wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Jednocześnie
działanie Zamawiającego polegające na uznaniu za skutecznie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w odpowiedzi wybranego wykonawcy
w zakresie Wykazu robót budowlanych i dołączonych doń dokumentów złożonych na
wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 20.07.2015 r., bezspornie
narusza wyrażoną w art 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zasadę jawności w postępowaniu, jak również
zasady uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
ujawnienia informacji podlegających ocenie Zamawiającego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, działania Zamawiającego polegające na odmowie w dniu
21.08.2015 r. ujawnienia informacji zawartych w uzupełnionym Wykazie robót i dołączonych
doń dokumentach oraz zwłoka w udzieleniu odpowiedzi na żądanie z 12.08.2015 r.
udostępnienia pełnej dokumentacji w tym zakresie, naruszają nie tylko zasady jawności i
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, lecz przede wszystkim - z uwagi na
ograniczenie przez Zamawiającego dostępności dokumentacji postępowania, bezspornie
wpływają na utrudnienie realizacji uprawnień wykonawców w zakresie wnoszenia środków
ochrony prawnej w odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji
dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a tym
samym naruszają art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania słuszności zarzutów odnoszących się
do wybranego wykonawcy, oferta Mostostal zostanie uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu. Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu, a więc - z naruszeniem powołanych przepisów, pozbawił Odwołującego
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym - bezspornie naruszył jego
interes.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanego w dniu 21.08.2015 r. w postępowaniu wyboru oferty
złożonej przez IDS-BUD oraz uchylenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
informacji zawartych w Wykazie robót i dołączonych doń dokumentach w ofercie IDS-
BUD w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2)
dokonania powtórnej oceny i badania ofert w postępowaniu, w tym - nakazanie
odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji poprzez uwzględnienie w badaniu i ocenie ofert oferty
wykonawcy, który złożył ofertę nieporównywalną wobec ofert wykonawców, którzy
zastosowali podstawową, właściwą dla kompleksowej usługi budowlanej stawkę
podatku VAT w wysokości 23%,
ewentualnie, w przypadku nieuznania przez Izbę żądania wyrażonego w pkt 2, nakazanie:
3)
odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferty
niezgodnej z SIWZ, w przypadku potwierdzenia występowania nienadających się do
poprawienia w treści oferty sprzeczności dotyczących podwykonawstwa, których
wyjaśnienia Zamawiający zaniechał w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
dołączonej do oferty Informacji o podwykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do
formularza oferty, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania do wyjaśnień w tym
zakresie;
4)
wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, w związku z
niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, mimo ewidentnych braków oraz
wątpliwości w zakresie wykazanych informacji dotyczących Wykazu robót
budowlanych oraz przedstawionego w ofercie zobowiązania pisemnego podmiotu
udostępniającego potencjał, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania IDS-BUD do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie
przedstawionego w ofercie IDS-BUD zobowiązania pisemnego Korporacji „Altis-
Holding” oraz dołączonych do tego oświadczenia dokumentów mających potwierdzać
właściwość reprezentacji podmiotu udostępniającego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w
Rozdz. V pkt V.1.2.1 i pkt V.1.2.2 SIWZ, nie wcześniej jednak niż uprzednim wezwaniu
IDS-BUD do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazanych inwestycji mających
potwierdzać spełnienie warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ, pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, bez możliwości wzywania do uzupełnienia dokumentów w przypadku
potwierdzenia się zarzutu co do podania nieprawdziwych informacji;
5)
wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunków dotyczących potencjału
kadrowego w zakresie doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy
zgodnie z wymogiem określonym w pkt V.1.3.1 SIWZ, z zastrzeżeniem nakazania
uprzedniego wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zakresie oświadczenia zawartego w treści Wykazu osób mającego potwierdzać
posiadanie wymaganego doświadczenia zawodowego w odniesieniu do osoby
wykazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy w celu bezspornego potwierdzenia
spełniania warunku określonego w pktV.1.3.1 SIWZ.
Uzasadnienie odwołania stanowi rozwinięcie powyższych zarzutów.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący podniósł, że w
przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia oszacowany został przez
Zamawiającego, z zastosowaniem podstawowej, tj. 23% stawki podatku VAT. Powyższe
potwierdza jednoznacznie dokument wewnętrzny pochodzący z dokumentacji postępowania
wszczynający postępowanie przetargowe, pn. „Wniosek nr 51/ZP/15 o uruchomienie
zamówienia publicznego”, a datowany na dzień 24.03.2015 roku i podpisany przez
decydentów Zamawiającego na przełomie marca i kwietnia 2015 roku. W pkt 9 - 11
wymienionego wniosku jednoznacznie wskazano, że szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona na kwotę netto 62.164.399,96 zł, w tym na zamówienia uzupełniające
przewidziano 10.360.733,33 zł, a kwota brutto przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
publicznego wyniosła 63.718.509.96 zł. Z podanych we wniosku wartości kwotowych wynika
bezspornie, że podana również podczas otwarcia ofert i ujęta w pkt 8 Protokołu postępowania
Druk ZP - PN) kwota brutto obliczona została z zastosowaniem podstawowej stawki podatku
VAT. Potwierdzone to zostało również przez inwestora zastępczego oraz samego
Zamawiającego podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 1586/15, która odbyła się w dniu
06.08.2015 r. w postępowaniu odwoławczym wszczętym na skutek odwołania wniesionego
przez IDS-BUD wobec czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Podniesiono następnie, że podstawowym celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Wybór oferty najkorzystniejszej
powinien być dokonany zgodnie z najważniejszymi zasadami udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i zasadą równego traktowania wykonawców w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Aby powyższe zasady były zachowane wymagane
jest takie ustalenie przez wykonawców cen ofertowych, aby były one porównywalne, tj.
obliczone według tych samych reguł. Cena ofertowa ustalana jest przez wykonawców w
oparciu o opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w sposób jednakowy
dla wszystkich wykonawców. Możliwość porównania ofert przez zamawiającego, zwłaszcza
dzięki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej,
stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Argumentowano następnie, że kwestie dotyczące poprawnego określenia stawki
podatku od towarów i usług VAT nie są regulowane ustawą Pzp, ponieważ w tym zakresie
właściwe są przepisy ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z
2011 r., nr 177, poz. 1054). Istnieją też różne podglądy odnoszące się do tego czy przepisy
ustawy Pzp nakładają na zamawiających obowiązek badania prawidłowości stawki podatku
VAT zastosowanej przez wykonawcę przy obliczaniu ceny ofertowej. Bezsporne jest jednak,że dokonywanie takich ustaleń przez wykonawców winno wynikać ze sposobu obliczania ceny
przyjętego przez Zamawiającego w określonym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że głównym celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty, a zatem takiej, która w rozumieniu art. 2 ust.
5 ustawy Pzp przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia albo ofertę z najniższą ceną. Cena stanowi więc obligatoryjne
kryterium oceny ofert, a jej definicję, do której odsyła ustawa Pzp, zawiera art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 05.07.2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zgodnie z tą definicją,
cena jest wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, w której należy uwzględnić podatek od towarów i
usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż tego towaru
lub usługi podlega obciążeniu danym podatkiem. W świetle przywołanego przepisu, zatem, nie
może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest istotnym składnikiem ceny i jako ważny element
cenotwórczy nakłada na wykonawców obowiązek obliczania określonej w ofercie ceny z
uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Wybór najkorzystniejszej oferty powinien być
dokonany zgodnie z najważniejszymi zasadami udzielania zamówień publicznych, jakimi
niewątpliwie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Tym samym - aby powyższe zasady były przestrzegane, wymagane jest takie
ustalenie przez zamawiających zasad obliczania przez wykonawców cen ofertowych, aby ich
oferty były porównywalne, czyli - by ich ceny były obliczane według tych samych reguł. Zgodnie
z orzeczeniem Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 53/11) na zamawiającym spoczywa
obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Nie ulega wszak wątpliwości, że podanie w cenie oferty
nieprawidłowej, niższej stawki podatku od towarów i usług godzi w uczciwa konkurencie,
natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT nie może być uznane za
niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej
stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny,
polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ
na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę
choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego
uchybienia (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt
KtO/KD 13/15, jak również w wyroku z dnia 25 listopada 2014r., sygn. akt KIO 2294/14).
Odwołujący wskazał na stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11. Sąd Najwyższy w przywołanej uchwale
wskazał, że "o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić
dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania,
zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł”. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, że
określenie ceny z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki (art. 89 ust. 1
pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Jednocześnie, Sąd Najwyższy podniósł, że
jedynie wówczas, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, może dojść
do wystąpienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc powyższe
na grunt przedmiotowego postępowania, należy stwierdzić, że Zamawiający nie podał w SIWZ
konkretnej stawki podatku VAT, na wykonawcy spoczywa obowiązek samodzielnego jej
ustalenia w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy. Zamawiający jest wówczas
zobowiązany do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT,
która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie
wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W tym zakresie oferta IDS-BUD zawiera błąd w
obliczeniu ceny, a tym samym Zamawiający obowiązany był do jej odrzucenia, czego
zaniechał naruszając tym samym dyspozycję art 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że zastosowanie w przedmiotowym przypadku
preferencyjnej stawki podatku VAT, spowodowało, że Odwołujący nie pozyskał
przedmiotowego zamówienia. Różnica cen ofert obu wykonawców w odniesieniu do części
zamówienia, dla której IDS-BUD zastosował preferencyjną stawkę VAT, co można łatwo
obliczyć w oparciu o informacje wynikające z formularza oferty, jest na tyle mała (ok. 380 tys.
zł), że w przypadku zastosowania przez IDS-BUD stawki podstawowej wobec całego
przedmiotu zamówienia, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Powyższe miało więc ogromny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
Argumentowano także, że możliwość porównania ofert przez zamawiającego,
zwłaszcza dzięki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny
ofertowej, stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne. Nie ulega wątpliwości, że
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT spoczywa co do zasady na wykonawcy,
jednak przyjęte w określonym postępowaniu przez zamawiającego zasady dotyczące
ustalenia sposobu obliczania cen ofertowych mogą powodować, iż ocena prawidłowości
zastosowania właściwej stawki podatku VAT przez wykonawców będzie należała właśnie do
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie powinno być zatem
wątpliwości, iż - zgodnie z określoną przez Zamawiającego regułą obliczania ceny,
odzwierciedloną we wniosku o uruchomienie zamówienia i Protokole postępowania,
potwierdzoną przez inwestora zastępczego i Zamawiającego podczas rozprawy w sprawie o
sygn. KIO 1586/15, celem Zamawiającego było otrzymanie porównywalnych ofert
wykonawców, obliczonych z zastosowaniem jako właściwej podstawowej 23% stawki podatku
VAT w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia jako kompleksowej (jednolitej) roboty
budowlanej, stosownie do sposobu szacowania wartości zamówienia przyjętego przez
Zamawiającego w oparciu o kosztorysy inwestorskie wykonane przez inwestora zastępczego
WIM (WPUI sp. z o. o. z siedzibą w Ciechanowie). Tę regułę obliczenia ceny potwierdziła
zresztą w swoich ofertach większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie.
Niezależnie od powyższej argumentacji wskazać też należy, iż przedmiot zamówienia,
mimo że jest świadczeniem złożonym, jest w rzeczonym przypadku jednolity gospodarczo
(stanowi jedną transakcję ekonomiczną) z punktu widzenia zarówno celu realizowanego
zamówienia, interesów nabywcy, jak również - z punktu widzenia przepisów podatkowych.
Między poszczególnymi elementami świadczenia istnieje bowiem na tyle silny funkcjonalny
związek, że nie można wydzielić z niego jego poszczególnych elementów.
Nie ulega wątpliwości, że ani przepisy prawa krajowego ani Dyrektywy 2006/112/WE
Rady z dnia 28.11.2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatkowego od wartości dodanej,
nie zawierają definicji świadczenia złożonego. Ocena, w jakich okolicznościach świadczenia
powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite, kształtowana jest na bazie
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącego się każdorazowo do
konkretnego stanu faktycznego.
Mimo to jednak, w świetle utrwalonej linii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE,
choć co do zasady każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne (vide:
wyrok TS UE w spr. C-276/09 Everything Everywhere Ud), pamiętać należy, że transakcja
ekonomiczna złożona z jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym nie powinna być
sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Ponadto, nawet
formalnie odrębne transakcje, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, które mogą
oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedna transakcje,
jeżeli nie sa one od siebie niezależne. W ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE jednoliteświadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub więcej
czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie
jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter
sztuczny (vide: wyrok TS UE w spr. C-572/07 RLRE Tellmer Property sro, pkt 17). Ponadto,
zgodnie z pojęciem usługi kompleksowej wprowadzonym do praktyki obrotu gospodarczego
wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej „ETS") w sprawie C-349/96, przyjąć
należy, że gdy kilka świadczeń obejmuje jedną usługę, nie można dzielić jej sztucznie dla
celów podatkowych. Ponadto, ETS wyodrębnił usługę zasadniczą i pomocniczą wskazując, że
usługa pomocnicza nie może stanowić celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej.
W świetle powyższego, również w przypadku przedmiotowego zamówienia
Zamawiający ustalając wartość szacunkową zamówienia uznał, iż ma do czynienia zeświadczeniem jednolitym, w którego przypadku również w odniesieniu do tzw. usług (w
znaczeniu podatkowym) pomocniczych winno się stosować te same zasady opodatkowania,
co do usługi zasadniczej.
Tym bardziej że wszystkie elementy objęte wykonaniem przedmiotowego zamówienia,
w tym instalacje, zostaną na trwałe umieszczone w powstającym budynku i jako takie będą
trwale z nim związane. Ich ewentualne odłączenie spowodowałoby uszczerbku dla
funkcjonowania samego budynku, co tym samym uzasadnia jednolity charakter zamówienia.
Podkreślić należy, iż stosownie do postanowień wzoru umowy stanowiącego załącznik
nr 6 do SIWZ (dalej „Wzór umowy”) w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział
dla realizacji przedmiotu zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe zdefiniowane w art. 632
Kodeksu cywilnego (§ 19 ust 1 Wzoru umowy - str. 15 z 19). W myśl § 19 ust. 2 Wzoru umowy,
wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy ma obejmować wszelkie koszty związane z realizacją
przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z wykonaniem umowy. Powyższe determinuje stanowisko, iż intencją
Zamawiającego nie jest nabycie poszczególnych elementów wykonanych robót budowlanych,
a otrzymanie kompleksowo wykonanego obiektu. Pamiętać należy, iż w przypadku, gdy usługę
na podstawie przeprowadzonej analizy można zaliczyć do dwóch lub kilku ugrupowań, należy
przyjąć następujące zasady kwalifikacji, z tym jednak, że porównywać można jedynie
grupowania tego samego poziomu hierarchicznego: a) grupowanie, które zawiera bardziej
dokładny opis czynności powinno być uprzywilejowane (wybrane) w stosunku do grupowania
zawierającego opis ogólny; b) usługa złożona, składająca się z kombinacji różnych czynności,
której nie można zaklasyfikować zgodnie z ww. zasadą interpretacyjną, powinna być
zakwalifikowana tak, jak gdyby składała się z usługi, która nadaje całości zasadniczy
charakter, c) usługę, której nie można zaklasyfikować zgodnie z powyższymi zasadami należy
zaklasyfikować w grupowaniu odpowiednim dla usługi o najbardziej zbliżonym charakterze pkt
7.6.2 załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2008r. nr 207, poz. 1293). W świetle
powyższego, to usługa budowlana stanowiąca przeważający element przedmiotowego
zamówienia, na gruncie prawnopodatkowym, determinuje przyjęcie prawidłowej stawki
podatku od towarów i usług dla całego zadania jako 23%.
Ponadto należy zwrócić uwagę, iż kwestia opodatkowania usług kompleksowych była
rozważana już w orzeczeniach sądów krajowych, jak i ETS - wyrok Sądu Najwyższego z dnia
21 maja 2002 r., sygn. akt III RN 66/01, w którym stwierdzono, że podział jednorodnej
kompleksowej usługi na dwa odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić
podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na dwie części, z czego każda jest objęta
inną stawką VAT. W sposób zbieżny z zaprezentowanym przez Sąd Najwyższy, problemświadczeń złożonych został również przeanalizowany przez ETS w toku sprawy: C-439/96
pomiędzy Card Protection Plan Ltd (CPP) a Commissioners of Customs and Exice (Wielka
Brytania), w sprawie Levob Verzekeringen BV.oV Bank NV v. Staatssecretaris ven Financien
(C-41/04), w sprawie Aktiebolaget NN v. Skatteverket (C-111/05).
Reasumując Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest jedno główneświadczenie, na które składają się inne świadczenia pomocnicze. Jednak, gdy kilka świadczeń
obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, usługa ta nie powinna być dzielona
dla celów podatkowych. Wynika to z samego charakteru usługi, która składa się z różnychświadczeń, prowadzących jednak do osiągnięcia jednego celu, jakim jest usługa budowlana
polegająca na budowie budynku. W związku z powyższym, wszystkie elementy pomocnicze
usługi zasadniczej winny być zaklasyfikowane i opodatkowane tak, jak usługa podstawowa,
która nadaje całości zasadniczy charakter. Dla robót budowlanych polegających na budowie
budynku ustawodawca nie przewidział preferencyjnej stawki podatku VAT.
Odwołujący podsumował, ze w związku z powyższym należy uznać, iż zastosowana
prze IDS-BUD stawka podatku od towarów i usług - jako stawka mieszana - jest nieprawidłowa,
zaś prawidłowo przyjęta winna być stawka w wysokości 23%.
Z uwagi na powyższe, zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W przypadku
bowiem uznania za słuszne stosowania przy obliczaniu cen ofert różnych stawek podatku
VAT, oferty wykonawców byłyby względem siebie nieporównywalne, co determinowałoby
powstanie wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy i winno skutkować
rozważeniem przez Zamawiającego unieważnienia całego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia określonego w Rozdz. V pkt V.1.2.1 i pkt V.1.2.2 SIWZ, Odwołujący przytoczył
powyższą treść wymogów specyfikacji, wskazując że w złożonym pierwotnie przez IDS-BUD
Wykazie robót budowlanych wykazano tylko jedną inwestycję pn. „Przebudowa budynku
szpitala oraz rozbudowa istniejącego budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w
Warszawie przy ul. Goszczyńskiego 1, dobudowie budynku z przeznaczeniem na cele
szpitalne, budowie garażu podziemnego i parkingu naziemnego wraz z zagospodarowaniem
terenu i infrastrukturą techniczną. Wykazane zadanie wykonane zostało przez IDS-BUD na
rzecz Platinum Hospitals S.A. z siedzibą w Warszawie. Ujęty w Wykazie opis robót, jak również
dołączony doń dokument referencyjny bezspornie nie potwierdziły w pełni spełnienia
wymogów określonych w pkt V.1.2.1 - V.1.2.2 SIWZ oraz wymaganego tu w obu częściach
warunku zakresu robót.
W związku z tym, Zamawiający pismem z dnia 20.07.2015 r., na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, wezwał IDS-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez
Wykonawcę spełnianie wyżej zacytowanego warunku udziału w postępowaniu, wskazując
konkretnie, że „dołączony do oferty wykaz robót budowlanych nie zawiera roboty budowlanej
odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt 2 (pkt V.1.2.2 SIWZ) oraz że we wskazanym
zakresie .nie dołączono do oferty wymaganych dowodów określających czy roboty budowlane
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone". Z powyższego wynika też bezspornie,że wezwanie Zamawiającego odnosiło się wyłącznie do potwierdzenia spełnienia warunku w
zakresie roboty budowlanej odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt 2 (pkt V.1.2.2
SIWZ).
Zgodnie z wiedzą Odwołującego, wezwany do uzupełnienia wykonawca, udzielił
Zamawiającemu w dniu 27.07.2015 r. odpowiedzi, w której IDS-BUD dokonał uzupełnienia w
zakresie całego Wykazu robót, a zatem zarówno części objętej wezwaniem (pkt V.2.2 SIWZ),
która została przez IDS-BUD utajniona, jak i części dotyczącej pkt 1 warunku, tj. pkt V.1.2.1
SIWZ. Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi tego wykonawcy uznał, że informacje zawarte
w utajnionej części Wykazu nie spełniają warunków tajemnicy przedsiębiorstwa określonych
w art. 11 pkt 4 uznk. Wskazano następnie, że Odwołującemu, co prawda, nie została
udostępniona treść uzasadnienia wyłączenia jawności oświadczeń i dokumentów objętych
wskazaną odpowiedzią na wezwanie. Niemniej jednak, Odwołujący zapoznał się podczas
drugiego okazania niekompletnej dokumentacji postępowania w siedzibie Zamawiającego, z
korespondencją prowadzoną między IDS-BUD a Zamawiającym w zakresie odnoszącym się
do utajnienia informacji zawartych we wskazanym uzupełnieniu.
Odwołujący wskazał, że z pisma Zamawiającego z dnia 31.07.2015 r. skierowanego
do IDS-BUD wynika jednoznacznie, że „po dokonaniu analizy złożonych przez Wykonawcę w
dniu 27.07.2015 r. dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów z dnia 20.07.2015 r., postanowił odtajnić dokumenty zastrzeżone przez
Wykonawcę jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Wykonawca nie
wykazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa.”
Odwołujący podniósł, że powyższe potwierdza wyraźnie, iż IDS-BUD nie przedstawił
wystarczających dowodów potwierdzenia spełnienia przesłanek określonych w art. 11 pkt 4
uznk.
Przytoczono następnie, że w nawiązaniu do pisma Zamawiającego z 31.07.2015 r,
IDS-BUD zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem „czy dokumenty firmy Budimex S.A.
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa tożsame do naszych, w szczególności w
zakresie wykazu robót złożonego na spełnienie warunku pkt V.1.2.2 SIWZ wraz z dowodem
potwierdzającym należyte wykonanie roboty również zostały odtajnione? Jeżeli tak, to prosimy
o wyznaczenie terminu dokonania zdjęć odtajnionych dokumentów firmy Budimex S.A."
Zamawiający pismem z dnia 21.08.2015 r. poinformował IDS-BUD, że „w zakresie pkt 2
anuluje decyzję z dnia 31.07.2015 r. o odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa". Jednocześnie, tego samego dnia (21.08.2015 r.), w odpowiedzi na
wystosowaną przez Odwołującego pismem z dnia 12.08.2015 r. (dopiero po 9 dniach) prośbę
o niezwłoczne udostępnienie wcześniej nieudostępnionych mu podczas okazania
dokumentacji postępowania dokumentów z oferty IDS-BUD w zakresie odpowiedzi, jakiej
wykonawca ten udzielił na wezwanie do uzupełnienia z dnia 20.07.2015 r. (Zamawiający
wówczas o tym fakcie nie poinformował Odwołującego i nie wskazał powodów
nieudostępnienia), Zamawiający odmówił udostępnienia w tym zakresie, wskazując, że
„wyjaśnienia firmy IDS-Bud S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.07.2015 r. są
zastrzeżone „tajemnicą przedsiębiorstwa." Po odmowie udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień / uzupełnień IDS-BUD, która miała miejsce 21.08.2015 r., w dniu 27.08.2015 r.,
Zamawiający telefonicznie poinformował Odwołującego, że nie udostępnił Odwołującemu
podczas okazania pełnej dokumentacji postępowania w odniesieniu do dokonanego przez
IDS-BUD w dniu 27.07.2015 r. uzupełnienia i następnie przekazał drogą elektroniczną jawną
część dokonanego przez IDS-BUD uzupełnienia, zawierającego jawną część Wykazu robót i
kopię jednego poświadczenia.
Z treści udostępnionego w dniu 27.08.2015 r. materiału wynika, że IDS-BUD stworzył
de facto 2 Wykazy robót - jeden odnoszący się do części warunku z pkt V.1.2.1 SIWZ, który
został ujawniony i drugi Wykaz, który dotyczy drugiej części warunku wyłącznie w zakresie pkt
V.1.2.2 SIWZ (załączniki nr 3 - 5 odpowiedzi). Odwołujący zauważył, że wezwanie z
20.07.2015 r. dotyczyło de facto tylko niespełnienia warunku w zakresie pkt V.1.2.2 SIWZ i
niedołączenia dowodów w tym zakresie. Zamawiający nie wzywał bowiem IDS-BUD do
uzupełnienia w zakresie pierwszej części warunku. Zdziwienie Odwołującego budzi więc fakt,
że IDS-BUD w uzupełnionym Wykazie robót (poza dotychczas wykazaną robotą) przedstawił
niezgodnie z wezwaniem (działanie własne wykonawcy) nowe zadanie na potwierdzenie
spełnienia warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ. Takie postępowanie wykonawcy powinno
bezspornie zwrócić uwagę Zamawiającego na informacje wynikające z Wykazu robót w tym
zakresie (zarówno pierwotnego jak i uzupełnionego) w odniesieniu do inwestycji polegającej
na „Przebudowie budynku szpitala oraz rozbudowie istniejącego budynku dawnego Szpitala
Sióstr Elżbietanek w Warszawie przy ul. Goszczyńskiego" w kontekście faktycznego
potwierdzenia spełniania warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ. Niezrozumiałe jest bowiem
działanie wykonawcy polegające na uzupełnieniu Wykazu o nowe zadanie w zakresie
wykonania roboty, co do której potwierdzenie spełniania warunku winno wynikać z pierwotnie
wykazanego zadania. Zamawiający winien zatem powziąć zasadnicze wątpliwości w tym
zakresie i dokonać stosownych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający winien tu w szczególności bezspornie potwierdzić wykonanie
wszystkich instalacji teletechnicznych zgodnie z postawionym w pkt V.1.2.1 SIWZ wymogiem.
W odniesieniu do drugiego zadania ujętego w uzupełnionym Wykazie, tj. „RozbudowyŚląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu", Odwołujący podniósł, że wymieniona inwestycja
również nie spełnia warunku w pełnym zakresie. Wykonywane tu prace nie obejmowały
bowiem instalacji teletechnicznych w zakresie telewizji dozorowej CCTV, co potwierdza
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR) z przedmiotowej inwestycji.
Mając więc powyższe informacje na uwadze Zamawiający winien był bezspornie
potwierdzić spełnienie warunku w tym zakresie korzystając z dostępnych mu instrumentów
wyjaśniających, w szczególności z wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z
zastrzeżeniem ewentualnego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp z powodu niespełnienia warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ. Wskazano przy
tym, że w przypadku potwierdzenia podania przez IDS-BUD nieprawdziwych informacji w tym
zakresie - powinno to skutkować wykluczeniem tego wykonawcy również na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się, z kolei, do utajnionej części uzupełnionego Wykazu robót, mając na
uwadze wyżej opisane działania Zamawiającego, Odwołujący podniósł, że istnieją
uzasadnione wątpliwości co do faktycznego i rzetelnego przeprowadzenia przez
Zamawiającego analizy zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w Wykazie robót jako
tajemnica przedsiębiorstwa oraz spełnienia w tym zakresie przesłanek uzasadniających
utrzymanie jego skuteczności w świetle przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w
art. 11 pkt 4 uznk.
Wskazano, że z treści przytoczonej wyżej korespondencji między wybranym
wykonawcą a Zamawiającym wynika bezspornie, że wykonawca ten nie przedstawił
wystarczającej argumentacji uzasadniającej utrzymanie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wobec informacji zawartych w odpowiedzi dotyczącej uzupełnianego
Wykazu robót i dołączonych doń dokumentów. Zdziwienie też budzi fakt, jakoby możliwe było
wywodzenie skuteczności uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
informacji wynikających z Wykazu IDS-BUD w oparciu o uzasadnienie niejawności tych
informacji z uwagi na ich tożsamość z Wykazem robót innego uczestnika rzeczonego
przetargu (Budimex S.A.).
Zdaniem Odwołującego, w świetle takich działań Zamawiającego, brak jest podstaw do
bezspornego potwierdzenia spełnienia przesłanek uzasadniających skuteczność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 pkt 4 uznk. Tym bardziej w świetle nieobjęcia
zastrzeżeniem tajności i ujawnienia w ofercie IDS-BUD innych oświadczeń (vide: Informacja o
podwykonawstwie i zobowiązanie pisemne Korporacji Altis - Holding) jednoznacznie
związanych z informacjami, które winny znaleźć odzwierciedlenie w Wykazie robót, a które
ewidentnie odnoszą się do podmiotu udostępniającego potencjał w zakresie wiedzy i
doświadczenia, który w roli podwykonawcy miałby wykonywać część przedmiotu zamówienia.
Ów brak konsekwencji ze strony IDS-BUD, co do traktowania jako tajne informacji dotyczących
podwykonawcy, a tym samym danych z Wykazu robót jednoznacznie wskazuje, że informacje
wynikające z uzupełnionego Wykazu robót bezspornie nie stanowią w całości, jak również wżadnej części tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego przepisu art. 11 pkt 4
uznk. Nie można bowiem twierdzić, a Zamawiający nie powinien w tej sytuacji z pewnością a
priori zakładać, że nie doszło już do upublicznienia rzeczonej informacji przez wykonawcę orazże wykonawca ten faktycznie podjął niezbędne czynności do zachowania tych informacji w
poufności.
Podkreślono także, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przewiduje on
również, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp. Już pobieżna analiza art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż pozostaje on w ścisłej korelacji
z ustępami 1 i 2 artykułu 8. Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne, zaś drugi, iż zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Mając na uwadze relacje zachodzące pomiędzy art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, który ustanawia zasadę jawności postępowania oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który
wyznacza wyjątek od tej zasady, zasadnym jest przyjęcie, że mamy do czynienia ze swego
rodzaju normą kolizyjną, która rozstrzyga pierwszeństwo praw podmiotowych. W tym ujęciu
jako zasada korzystająca z pierwszeństwa ochrony powinna być traktowana zasada jawności
postępowania, zaś objęcie ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa winno mieć miejsce
wyjątkowo, na zasadzie odstępstwa od zasady ogólnej. Na ekstraordynaryjność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. (połączone
sprawy KIO/UZP 1400/10 oraz KIO/UZP 1401/10) uznając, że „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o
zamówienie publiczne. Z tego też powodu we wszystkich sytuacjach wątpliwych opowiedzieć
należy się za prymatem zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tylko wówczas, gdy spełnione zostaną wszelkie przesłanki ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa opisane w art. 8 ust. 3 Pzp prawnie dopuszczalne staje się wyłączenie
zasady jawności postępowania.". Podkreślić należy, iż zasadniczą przesłanką objęcia ochroną
na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia
informacji, które w istocie stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa. Skutecznemu zastrzeżeniu
podlega tylko taka informacja, która faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama
(formalna) czynność zastrzeżenia jest prawnie nieskuteczna do uzyskania ochrony na gruncie
art. 8 ust. 3 Pzp, jeżeli zastrzeżeniu podlegają informacje, które nie spełniają kryteriów
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została wyrażona w art. 11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Zwrócić należy uwagę, iż to na zamawiającym,
jako dysponencie dokumentów, które stanowią załączniki do protokołu postępowania, o czym
przesądza jednoznacznie art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, ciąży obowiązek weryfikacji skuteczności
zastrzeżenia przez konkretnego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Jako takie podlegają
one ujawnieniu zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458). Z tego też powodu orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej konsekwentnie eksponuje konieczność dokonania sprawdzenia przez
zamawiającego, czy informacje zastrzegane przez wykonawcę rzeczywiście mogą zostać
zastrzeżone. W wyroku dnia 8 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1542/14) Izba przyjęła, że:
„Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeszcze
wyraźniej obowiązek zweryfikowania zastrzeżenia zaakcentowała Izba w wyroku z dnia 9
stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 2932/13): „O skuteczności zastrzeżeń, aczkolwiek względnej,
można mówić tylko wówczas, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych lub odrębnych przepisów zobowiązany jest, bez względu na
stanowisko wykonawcy, do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Niezwykle dobitnie obowiązek ten wyeksponowała Izba
w przywoływanym już wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. (połączone sprawy KIO/UZP 1400/10
oraz KIO/UZP 1401/10) uznając, że: „Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że zastrzegli
poufność określonych danych w sposób uprawniony. Tym samym, zamawiający jest
zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w celu weryfikacji poprawności
zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnych informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazana
linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej doskonale wpisuje się w wypracowaną przez
cywilistykę teorię obiektywnego charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego też powodu
zasadnie Izba przyjmuje, że uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
dnia 22 września 2014 r.t sygn. akt KIO 1877/14).
Podkreślono następnie, że zastrzeżenie podlega weryfikacji każdorazowo w stosunku
do każdego dokumentu związanego z postępowaniem. Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie
podkreśla, że: „Brak jest podstaw do przyjęcia jako zasady, iż objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa jakiegoś parametru, rozciąga się automatycznie na wszystkie wyjaśnienia
wykonawcy z nim związane. Każda sytuacja wymaga indywidualnej oceny biorąc pod uwagę
okoliczności i kontekst sytuacyjny danego postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 marca 2014 r. sygn. akt. KIO 341/14).
Odnosząc się konkretnie do powyższych wątpliwości i dokumentów ujawnionych w
ofercie IDS-BUD, Odwołujący wskazał, że do oferty dołączono zobowiązanie pisemne
ukraińskiej Korporacji „Altis - Holding", z którego treści wynika, że intencją udostępniającego
jest oddanie do dyspozycji w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia w wykonaniu roboty odpowiadającej swym zakresem punktowi V.1.2.2 SIWZ.
Wskazany tu charakter stosunku łączącego Wykonawcę z podmiotem udostępniającym - to
podwykonawstwo. Zatem konsekwentnie należy uznać, że robota, której doświadczenie
zdobyte przez Altis Holding dotyczy, a która nie została w Wykazie wykazana, powinna zostać
ujęta w uzupełnionym Wykazie robót, co uzasadnia konieczność przynajmniej częściowego
odtajnienia ujętych w nim informacji.
Odnosząc się do treści ujawnionego w ofercie zobowiązania Korporacji Altis - Holding,
zwracamy uwagę, że niezależnie od faktu określenia charakteru stosunku łączącego ów
podmiot z wykonawcą jako stosunek podwykonawstwa, treść zobowiązania nie spełnia
wymagań § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia. Oświadczenie to nie określa, jaki jest faktyczny
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu oraz jaki będzie sposób korzystania
przez wykonawcę z udostępnionych w zakresie wiedzy i doświadczenia zasobów w
rozumieniu wymogów § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia. Analizowane zobowiązanie podmiotu
trzeciego nie określa w sposób jednoznaczny zasobu, który zostanie udostępniony
wykonawcy. W jego treści powielony został wymóg Zamawiającego, nie sprecyzowano
natomiast doświadczenia podmiotu trzeciego, które ma zostać udostępnione. Przedmiotowe
zobowiązanie nie precyzuje, jaki zasób zostaje udostępniony Wykonawcy przez podmiot
trzeci. Odwołujący zwraca uwagę, iż uprawnienia Zamawiającego do żądania przedstawienia
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia dokumentów nie jest
uprawnieniem o charakterze abstrakcyjnym, lecz ustawodawca przydaje mu szczególny cel, a
mianowicie umożliwienie Zamawiającemu dokonania oceny stopnia dysponowania przez
wykonawcę zasobami innych podmiotów. W wyniku analizy przedłożonych dokumentów
Zamawiający winien mieć pewność, iż owo dysponowanie umożliwi wykonawcy dostęp w
niezbędnym zakresie dla należytego wykonania zamówienia. Niezbędne w tym zakresie jest
precyzyjne określenie tego zasobu. Co więcej, kolejnym elementem działań Zamawiającego
względem dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobu przez podmiot trzeci winno być
określenie graniczące z gwarancją rzeczywistego dostępu do zasobu tego podmiotu trzeciego.
Zatem zobowiązanie to, aby umożliwić Zamawiającemu dokonanie powyższych ocen, winno
określać w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób
ich wykorzystania przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Mając na względzie powyższą regulację sprecyzowaną w § 1 ust.
6 pkt 2 rozporządzenia, nie sposób uznać, aby zobowiązanie podmiotu trzeciego Altis-Holding
załączone do oferty wykonawcy spełniało warunki przedstawione przez ustawodawcę w
dyspozycji ostatnio przywołanego przepisu, szczególnie ze względu na cel, dla którego
ustawodawca doprecyzował minimalne wymagania dla takiego dokumentu. W tym miejscu
należy zwrócić uwagę na ugruntowane stanowisko KIO, w tym zakresie wyrażone choćby w
wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2234/11, zgodnie z którym „(...) dysponowanie
wymienionymi w przepisie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji
czy domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot; który przedstawia zobowiązanie
innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim,
a także w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie potencjału innego podmiotu. Stwierdzenie
tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny
dowodu przez zamawiającego. Omawiany przepis wymaga udowodnienia przez wykonawcę
zamierzającego skorzystać z zasobów należących do Innego podmiotu, że będzie nimi
dysponował, wskazując jako przykładowy sposób tego udowodnienia przedłożenie pisemnego
zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji tych zasobów. Udowodnienie
dysponowania wymienionymi w art. 22 ust 1 pkt 2-4 p.z.p. zasobami może mieć różną postać
oraz treść - stosownie do rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego
wykonawcę z podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia
pomiędzy tymi podmiotami. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy (bądź inne,
odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny
wole udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu. W ocenie
izby z ogólnikowej treści oświadczeń zawartych w ofercie przystępującego nie sposób
wywieść, jakie zasoby dane podmioty oddają do dyspozycji wykonawcy X, ponieważ
oświadczenia nie określają w żaden sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów, zatem
są niewystarczające w świetle art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p., jako dowód realnego oddania przez
podmiot udostępniający swojego potencjału do dyspozycji wykonawcy. Oświadczenia
wymienionych powyżej podmiotów udostępniających potencjał wykonawcy X ograniczają się
jedynie do stwierdzenia, że podmiot składający oświadczenie zobowiązuje się do oddania do
dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów, bez wskazania jakiego rodzaju są to
zasoby i w jakiej ilości. Zdaniem izby, ww. oświadczenia są zbyt ogólnikowe i niewystarczające
do stwierdzenia w jakiej ilości i jakiego rodzaju potencjał został udostępniony X w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wynika z nich bowiem, do
czego konkretnie zobowiązują się dane podmioty, które złożyły oświadczenia. Tymczasem na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Opatrzenie przez przystępującego ww. oświadczeń
treścią, która miałaby doprecyzować i uszczegółowić treść tych oświadczeń należy uznać za
nieprawidłowe i niedopuszczalne, ponieważ to podmiot trzeci udostępniający dany potencjał
winien wskazać rodzaj i ilość udostępnionego potencjału jak również okres w którym zostanie
on udostępniony wykonawcy”.
Odwołujący wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca
2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11, niepubl., w którym sąd zwrócił uwagę na to, że "przekazanie
potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i
doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia,
bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą
pewnością niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków
zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma jednak podstaw prawnych, aby
skuteczność wykazania rzeczywistego charakteru przekazania potencjału w zakresie wiedzy i
doświadczenia uzależniać od tego, czy podmiot trzeci będzie brał udział w wykonywaniu
zamówienia jako podwykonawca czy też w innym charakterze" (podobnie KIO w wyroku z dnia
11 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 179/13, oraz w wyroku z dnia 12 sierpnia 2011 r, sygn. akt
KIO 1640/11).
Podkreślono, że konieczność wykazania rzeczywistego dysponowania w
postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wskazanymi w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy ubiegającym
się o udzielenie konkretnego zamówienia. Ocena rzeczywistego dysponowania w danym
postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia musi być dokonywana przez
Zamawiającego indywidualnie w każdym postępowaniu, z uwzględnieniem konkretnych
okoliczności. Za niewystarczające zatem należy uznać tak ogólne określenie zasobu przez
podmiot trzeci zobowiązujący się do jego oddania IDS-BUD posiadanego zasobu,
nieprecyzujący w treści zobowiązania, jaki potencjał podmiot ten faktycznie udostępnia.
Mając na względzie powyższe uwagi, należy zasadnie uznać, iż Zamawiający nie mógł
przyjąć, że oświadczenie to w wystarczającym stopniu gwarantuje wykonawcy rzeczywisty
dostęp do udostępnianych zasobów.
W tym zakresie, więc, Zamawiający powinien się również zwrócić do Wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie oświadczenia podwykonawcy, pod rygorem
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazano, że wątpliwości Zamawiającego powinno też wzbudzić
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podpisane, która została upoważniona przez
Pana M. Z., wobec którego można mieć wątpliwości co do jego faktycznego umocowania do
samodzielnej reprezentacji Korporacji Altis - Holding. Wątpliwości te pozostały mimo
dokonania wezwania IDS-BUD do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp i udzielenia przez wykonawcę lakonicznej odpowiedzi, ponieważ z dołączonego
do oferty dokumentu (kopia wyciągu z rejestru ukraińskiej Korporacji) nie wynika upoważnienie
do działania w imieniu ukraińskiego podmiotu samodzielnie, a tym samym osoba ta nie mogła
upoważnić do samoistnego reprezentowania Korporacji Altis - Holding osoby podpisującej
zobowiązanie pisemne dołączone do Wykazu. Pragniemy tu podkreślić, że to wykonawca ma
udowodnić, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia m.in. w
zakresie wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. W tym celu Zamawiający obowiązany jest
oceniać treść dokumentów złożonych przez wykonawcę oraz ich formę lub sposób
wystawienia. W wyroku z dnia 30 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1498/12, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że „ze względu na brak informacji, co do osoby wystawiającej
przedkładane zobowiązanie, odwołujący nie udowodnił w sposób wystarczający
zamawiającemu, iż dysponował będzie potencjałem podmiotu trzeciego, na który się
powoływał'. Otrzymane w tym zakresie wyjaśnienie wykonawcy de facto nie wystarczą do
potwierdzenia właściwości reprezentacji podmiotu udostępniającego potencjał i powinno
skutkować wezwaniem do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, o ile
zastosowanie tego trybu wezwania będzie możliwe w świetle pozostałych zarzutów
niniejszego odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania do złożenia przez IDS-BUD
wyjaśnień w odniesieniu do Informacji o podwykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do oferty,
Odwołujący wskazał, że Informacja o podwykonawstwie jest oświadczeniem wykonawcy,
stanowiącym element treści oferty sporządzony na formularzu, którego wzór określił
Zamawiający. Z treści złożonego przez IDS-BUD oświadczenia wynika, iż wykonawca ten w
pkt 1 i 2 złożył sprzeczne w stosunku do siebie oświadczenia co do powierzenia
podwykonawcom realizacji zamówienia. Jednocześnie, w pkt 3 Informacji podał, iż podmiotem,
z którego potencjału na potwierdzenie spełniania warunku będzie korzystał na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, jest podmiot o nazwie „Altis”. Podmiot o tej nazwie
nie został odzwierciedlony w żadnym innym oświadczeniu dołączonym do oferty, ponieważ
dołączone do oferty zobowiązanie pisemne, niezależnie od wcześniej podnoszonych wad
wymienionego oświadczenia, odnosi się od Korporacji „Altis - Holding".
Zamawiający, pomimo wystąpienia wskazanych, istotnych sprzeczności i rozbieżności
nie podjął żadnych czynności wyjaśniających w tym zakresie, ani nie dokonał odrzucenia oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wskazane sprzeczności, stanowią istotne wady rzeczonego
oświadczenia woli i nie podlegają poprawie jako omyłki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od tego, celem bezspornego potwierdzenia wskazanych niezgodności,
Zamawiający powinien był uprzednio wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień
w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dotyczącego potencjału
kadrowego w odniesieniu do wykazanego kierownika budowy (Pan R. D.), określonego w pkt
V.1.3.1 SIWZ, Odwołujący podniósł, iż poprzez działanie polegające na uznaniu przez
Zamawiającego za wystarczające informacji ujętych w Wykazie osób, Zamawiający nie był w
stanie obiektywnie zweryfikować doświadczenia zawodowego wykazanego w ofercie
kierownika budowy.
Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem, wykazywana na stanowisko
kierownika budowy osoba powinna posiadać m. in. „doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki
medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o
wartości robót co najmniej 20.000.000 zł brutto, która swoim zakresem obejmowała wykonanie
minimum: - dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczonych do montażu akceleratorów energetycznych - robót konstrukcyjnych.”
Odwołujący podniósł, że z dołączonego do oferty IDS-BUD Wykazu nie wynika, by wykazany
kierownik budowy posiadał doświadczenie w zakresie udziału wykonaniu robót obejmujących
wykonywanie
bunkrów,
które
przeznaczono
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych. W Wykazie ujęto, co prawda, doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy dotyczące inwestycji pn. „Centrum Radioterapii Otwock", gdzie w opisie
doświadczenia podano „Wykonanie robót konstrukcyjnych i pomieszczenia z osłonami
radiologicznymi (3 bunkry akceleratorów. 1 bunkier brachyterapii HDR, 1 pracownię
tomografu) oraz łóżkowy oddział szpitalny. Brak tu jednak informacji czy akceleratory, których
montaż został na wymienionym zadaniu dokonany, były wysokoenergetyczne. Zamawiający
nie mógł zatem skutecznie ocenić i potwierdzić spełnienie warunku w tym zakresie.
Odwołujący podniósł w konsekwencji, że IDS-BUD nie potwierdził spełnienia wymogu
doświadczenia przez wykazaną osobę, a tym samym Zamawiający winien wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pod rygorem
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1900/15
W dniu 31 sierpnia 2015 r., Odwołujący – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
Odnośnie oferty złożonej przez IDS-BUD S.A.:
1)
naruszeniu art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. z dnia 26 czerwca
2003 r.; Dz.U. Nr 153, poz. 1503 - dalej „uznk") poprzez zaniechanie ujawnienia części
oferty wykonawcy IDS-BUS oraz składanych wyjaśnień i uzupełnień, mimo iż
zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia;
2)
naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pomimo, iż nie wykazał on
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
3)
naruszeniu art. 90 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez dokonanie nieprawidłowej
oceny wyjaśnień złożonych przez IDS-BUD w wyniku wezwania do wyjaśnienia, czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty IDS-BUD
pomimo, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają iż oferta zawiera
rażąco niską cenę;
4)
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDS-BUD
pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. oferta nie obejmuje całego
zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnośnie oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. (dalej „Mostostal”):
5)
naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania,
pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i złożył nieprawdziwe
informacje w tym zakresie,
6)
naruszeniu art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej
oceny wyjaśnień złożonych przez Mostostal w wyniku wezwania do wyjaśnienia, czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo, iż złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami potwierdzają iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;
7)
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal
pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. oferta nie obejmuje całego
zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnośnie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Strabag Sp. zo.o. - Lider i Ed Zueblin
A.G. - Partner (dalej „Konsorcjum Strabag”):
8)
naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania,
pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia i złożył nieprawdziwe informacje w tym zakresie,
Odnośnie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: INSO Sistemi per le Infrastrutture
Sociali S.p.A. - Lider, NDI S.A. - Partner, ERGON Projects Limited - Partner (dalej:
„Konsorcjum INSO”):
9)
naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania,
pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i złożył nieprawdziwe
informacje w tym zakresie.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert dotyczących ofert:
a.
IDS-BUD;
b.
Mostostal;
c.
Konsorcjum Strabag;
d.
Konsorcjum INSO;
2.
udostępnienia bezzasadnie utajnionej części oferty oraz wyjaśnień i uzupełnień
składanych przez IDS-BUD,
3.
wykluczenia z postępowania następujących wykonawców oraz odrzucenia ofert przez
nich złożonych:
a.
IDS-BUD;
b.
Mostostal;
c.
Konsorcjum Strabag;
d.
Konsorcjum INSO
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie odwołania stanowi rozwinięcie powyższych zarzutów.
W zakresie zarzutów dotyczących IDS-BUD:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał udostępnienia
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniesiono, że Zamawiający w
piśmie z dnia 31 lipca 2015 r. poinformował, że po dokonaniu analizy złożonych przez
wykonawcę IDS-BUD w dniu 27 lipca 2015 r. dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 20 lipca 2015 r. postanowił odtajnić
dokumenty zastrzeżone przez IDS-BUD jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu
21 sierpnia br. Wojskowy Instytut Medyczny poinformował, iż anuluje decyzję z dnia 31 lipca
2015 r. o odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takie
działanie Zamawiającego budzi poważne wątpliwości i powoduje naruszenie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołującemu nie zostały udostępnione
wyjaśnienia i uzupełnienia złożone przez IDS-BUD podczas, gdy Zamawiający jednoznacznie
stwierdził, w piśmie z dnia 31 lipca 2015r., że dokumenty nie zawierają tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wskazano, że Zamawiający obowiązany jest do rzetelnego zweryfikowania czy
zastrzeżone przez wykonawcę wyjaśnienia rzeczywiście spełniają przesłanki określone w art.
11 ust. 4 uznk do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 21 października 2005 r. III CZP 74/05). Na ochronę nie zasługują te informacje, które
są publicznie dostępne lub powszechnie znane, jak również - nie stanowią o przewadze
konkurencyjnej Wykonawcy ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. Podkreślić należy,
iż nie jest zasadne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu, jedynie ze względu na fakt,
iż niektóre zawarte w nim informacje potencjalnie mogą zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa - wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w
odniesieniu do każdej z pojedynczych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie. W
taki również sposób, Zamawiający powinien badać zasadność dokonanego zastrzeżenia w
kontekście art. 11 ust. 4 uznk (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2015 r. KIO 59/15). W zakresie
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu wykonanych robót wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, a także wyjaśnień rażąco niskiej ceny i składanych
wraz z wyjaśnieniami dowodów, aktualność zachowuje argumentacja wskazująca na
konieczność wykazania spełniania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do każdej informacji zawartej w objętych zastrzeżeniem
dokumentach. Oznacza to, iż zastrzeżeniu nie mogą podlegać:
−
fakt realizacji zamówienia na rzecz podmiotów publicznych, które to dane podlegają
udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, zatem nie spełniają przesłanki
ich poufnego charakteru, podobnie jak jakiekolwiek inne realizacje czy kontakty
handlowe, które nie są poufne i podlegają powszechnemu udostępnieniu, np. w
materiałach reklamowych wykonawcy;
−
informacje (zawarte zarówno w wykazie, jak i dołączonych do niego dokumentach)
dotyczące właściwości (opis, termin wykonania, wartość) robót, które wykonywane były
w ramach zamówienia publicznego, które jest jawne, a informacje o jego cechach są
powszechnie dostępne;
−
informacje stanowiące potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdyż elementy warunku są wspólne dla wszystkich wykonawców i nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast ich ujawnienie jest istotne, ze względu na fakt,że pozwalają na ustalenie, czy wykonawca wykazał ich spełnianie w sposób
przewidziany w SIWZ;
−
informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i ofertach handlowych
podwykonawców, nie mogą w całości stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci szczegółów
warunków handlowych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim będącym podmiotem
prywatnym, może dotyczyć ściśle tylko tych informacji, które rzeczywiście mają charakter
poufny, a w jakiś sposób mogły zostać ujawnione w treści dokumentów dołączonych do
wykazu wykonanych robót, czy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Natomiast sam fakt
współpracy dwóch podmiotów, jak również informacje standardowo ujawniane w wykazie robót
oraz załączonych referencjach (opis robót, odbiorca, terminy wykonania, wartość,
potwierdzenie należytego wykonania), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, zarówno co do ich charakteru, wartości gospodarczej, jak i przymiotu
poufności. Tym samym decyzja Zamawiającego o nieujawnieniu ww. informacji narusza
wyrażoną w art. 8 ustawy zasadę jawności postępowania.
Odwołujący podniósł następnie, że Wykonawca IDS BUD S.A. nie wykazał spełnienia
warunku w posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie pkt V.1.2.1. i V.1.2.2. 2) SIWZ.
W zakresie pkt V.1.2.1. SIWZ Wykonawca, w pierwotnym wykazie, przedstawił robotę
budowlaną której przedmiotem była Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa
istniejącego budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie przy ul.
Goszczyńskiego 1, dobudowa budynku z przeznaczeniem na cele szpitalne, budowa garażu
podziemnego i parkingu naziemnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą
techniczną. Robota została wykonana na rzecz Platinium Hospitals S.A., czyli na rzecz
podmiotu, należącego do tej samej grupy kapitałowej, z którym posiada bardzo ścisłe
powiązania osobowe (te same osoby lub osoby powiązane rodzinnie pełnią funkcje Członków
Zarządu i Rady Nadzorczej obu spółek). Trudno zatem uwzględnić tę robotę jako
potwierdzenie wymaganego doświadczenia, a wystawione referencje jako potwierdzenie
należytego wykonania robót.
Odwołujący wskazał, że następnie w dniu 27.07.2015 r. IDS-BUD złożył uzupełniony
wykaz, w którym wskazał robotę polegającą na Rozbudowie Śląskiego Centrum Chorób Serca
w Zabrzu (moduł C) - utworzenie ogólnopolskiego centrum kliniczno-naukowego transplantacji
płuc i serca oraz leczenia mukowiscydozy u dorosłych i dzieci (zadanie 1) wraz z budową
parkingów dla modułu B oraz modułu C Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (zadanie
2). Jako dowód należytego wykonania ww. roboty został przedstawiony Protokół Odbioru
Końcowego, który jednak nie może stanowić potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia. Protokół zawiera szereg uwag do wykonanych robót, w tym m.in. w pkt. VIII,
natomiast w ppkt 14 zawiera informację, iż niewykonanie wskazanych w protokole prac, w
terminie tam wskazanym, skutkować będzie naliczaniem kar umownych i zleceniem
wykonania zastępczego. Zatem do czasu wykonania ww. prac oraz usunięcia usterek
wskazanych w protokole, nie może być mowy o należytym wykonaniu zamówienia. Ponadto,
w treści protokołu nie zostały zamieszczone, żadne stwierdzenia, które mogłyby być uznane
za potwierdzenie należytego wykonania robót, tj. żadne stwierdzenia wartościujące. Powyższe
oznacza, że przedstawiony dokument nie może być uznany za potwierdzający należyte
wykonanie robót, (tak: KIO w wyroku z dnia 27 lipca 2015r. sygn. akt KI0 1320/15, KIO
1325/15, KIO 1330/15).
W zakresie pkt V.1.2.2.2) SIWZ wykonawca w pierwotnym wykazie robót w ogóle nie
wskazał żadnego zrealizowanego zamówienia, na potwierdzenie spełniania ww. warunku,
przedstawiając jedynie zobowiązanie podmiotu Altis-Holding do udostępnienia zasobów. Altis-
Holding został też wskazany jako podwykonawca. Uzupełniony, na wezwanie Zamawiającego,
wykaz został przez IDS-BUD utajniony w części w której znajdować się powinno potwierdzenie
spełniania warunku z pkt V.1.2.2.2) SIWZ. Jak wskazano powyżej, utajnienie wykazu
doświadczenia należy uznać za nieuprawnione i dokonane wyłącznie w celu uniemożliwienia
zweryfikowania wskazywanego doświadczenia przez pozostałych wykonawców. Jednak
Odwołujący z ostrożności podniósł, iż gdyby doświadczenie wykazywane przez Altis-Holding
było niewystarczające, a uzupełniony dokument dotyczył doświadczenia innego podmiotu, to
wobec oświadczenia zawartego w ofercie, iż to Altis-Holding będzie podwykonawcą w wyniku
wezwania Zamawiającego do uzupełnienia wykazu o doświadczenie udostępnione przez Altis-
Holding, nie ma możliwości zamiany podmiotu udostępniającego zasoby na inny. Zmiana
oświadczenia dotyczącego podwykonawcy skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, na
podstawi art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp lub nieskutecznością takiego oświadczenia, a w
konsekwencji brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Wykonawca nie wykazał bowiem, że dysponował zasobami na dzień składania ofert.
Odwołujący przywołał stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 21 października
2014 r. sygn. akt KIO 2079/14 „Wykonawca, który złożył dokumenty oferty bez braków i błędów
- samodzielnie, lub też przy okazji innego wezwania zamawiającego - nie może zmieniać
swego oświadczenia woli, uchylać się od jego skutków, chociażby było ono oparte na
zobowiązaniu podmiotu trzeciego, z którego potencjału zamierza korzystać, i tylko z tych
względów zamieniać dokument prawidłowy w swej treści i potwierdzający spełnienie warunku
SIWZ - na dokument, do którego uzupełnienia nie był wzywany - zawierający odmienne
oświadczenia od pierwotnie złożonych w ofercie - prowadzące do zniweczenia wezwania
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, w tym przypadku firmy (…). Brak
uzupełnienia przez (…) dokumentów żądanych wprost w wezwaniu zamawiającego z dnia
16.09.2014 r. przy braku zakwestionowania zasadności wezwania odwołaniem - jest
równoznaczny z tym, że wiedza i doświadczenie nie zostały skutecznie udostępnione, a zatem
wykonawca ECS nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu podanych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp i zamawiający winien go wykluczyć w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, a ofertę zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznać za odrzuconą. Ponowne wzywanie
wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu nie jest możliwe.”, oraz w wyroku KIO z
dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 630/15, w którym Izba uznała, że „oświadczenie
podmiotu (…) z dnia 18 marca 2015 r. nie potwierdzało okoliczności udostępnienia potencjału
Odwołującemu już w dniu 12 marca 2015 r. Dla wykładni treści oświadczenia należało
uwzględnić nie tylko jego treść, ale również okoliczności w jakich zostało ono złożone. (...)
Powyższe wskazuje zgodnie z doświadczeniem życiowym, iż na etapie przygotowania oferty
Odwołujący prowadził rozmowy z podmiotem, którego potencjał w jego przekonaniu pozwalał
na złożenie ważnej oferty. Takie przekonanie towarzyszyło Odwołującemu, aż do momentu
otrzymania wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, co sam przyznał w
wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 18 marca 2015 r. Nie wydaje się przekonywującym,
aby wykonawca działając w świadomości, iż podmiot z którego udziałem zamierzał wykonać
zamówienie w charakterze podwykonawcy, poszukiwał innych możliwości pozyskania
dodatkowego podwykonawcy. Sprzeczne z doświadczeniem życiowym były deklaracje
Odwołującego o tym, iż przewidywał możliwość zakwestionowania potencjału (…), gdyż w
takiej sytuacji racjonalnym byłoby przedstawienie w ofercie potencjału (…).”
Odwołujący podniósł następnie, że oferta IDS-BUD zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a także Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp złożył wyjaśnienia i dowody, które potwierdzają
rażąco niską cenę.
Na podstawie części odtajnionej wyjaśnień tj. zestawienia załączników do wyjaśnień,
Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach IDS-BUD nie zawarł ofert na wykonanie
następujących elementów robót:
a.
STAN SUROWY - Braki w wycenie:
-Żurawie ok. 200 000 zł
-
Zbrojenie, zbrojenie odginane oraz robocizna ok. 1 210 000,00 zł
-
Odwodnienie wykopu ok. 100 000,00zł
-
Izolacje podziemia, przerwy robocze, dylatacje ok.350 000 zł
Łącznie braki w koszcie Stanu Surowego nie wykazane w wyjaśnieniach IDS-BUD: ok. 1
860.000 zł netto w koszcie
b.
ARCHITEKTURA - Braki w wycenie:
-
Roboty remontowe ok. 12 000 zł
-
Roboty murowe ok. 40 000 zł
-
Elewacje (piaskowiec, BSO, płyty warstwowe dachu) ok. 1 300 000,00 zł
-
Fasady ok. 750 000 zł
-Żaluzje na dachu, żaluzje i rolety okienne ok. 230 000 zł
-
Wylewki, podłoża ok. 430 000 zł
-
Izolacje pomieszczeń mokrych ok. 12 000 zł
-
Parkiet ok. 25 000 zł
-
Tynki, gładzie ok. 180 000 zł
-
Malowanie, w tym specjalistyczne 310 000 zł
-
Wykończenie pracowni z paneli laminowanych ok. 25 000 zł
-
Pochylnie na dachu - konstr. stalowa -ok. 80 000 zł
-
Parapety, wycieraczki ok. 40.000 zł
-
Tlenownia, stacja Trafo - roboty remontowe - ok. 360.000 zł
Łącznie braki w koszcie architektury: ok. 3.800.000 zł netto
Łączny koszt brakujących elementów robót oferty w kosztach Stanu Surowego i
robotach wykończeniowych wyniósł w ocenie Odwołującego ok. 5 660 000 zł netto. W ocenie
Odwołującego oferta IDS-BUD została niedoszacowana na kwotę około 5,66 min zł netto tylko
w samych kosztach (bez narzutu kosztów zarządu i marży). Wskazano, że Zamawiający
poprzestał na wyjaśnieniach wykonawcy pomimo, że wyjaśnienia są niekompletne, zawierają
braki wskazane powyżej, gdy tymczasem na niektóre elementy robót zawierają po kilka ofert
np. Dźwigi osobowe, deskowania, mieszanki betonowe. Wynika to bezpośrednio z dokumenty
złożonego przez IDS-BUD pod nazwą „Zestawienie części ofert dotyczących budowy Budynku
Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM - nr sprawy P/077/2015/SEN/WIM/MON -
51/ZP/15”. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób dalece niejasny i niewystarczający,
a większą cześć pisma z wyjaśnieniami zajmuje treść zarzutów do Zamawiającego, który
zdaniem IDS-BUD bezpodstawnie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia czyjego oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał także, że z uwagi na fakt, iż IDS-BUD przewidział do
podwykonania cały zakres robót, to winien dysponować ofertami potwierdzającymi możliwość
jego wykonania za zaoferowaną cenę. Dodatkowo, Odwołujący przedstawił analizę
wskaźnikową ceny oferty (Załącznik nr 1 do dowołania), w którym Odwołujący wykazuje, iż
cena zaoferowana przez IDS-BUD jest zaniżona. Załączone zestawienia tabelaryczne mają
na celu wykazanie, ile kosztował by 1 m2 Powierzchni Całkowitej w ofercie IDS-BUD, po
odjęciu od ceny oferty elementów robót, które pojawiły się jako rozwiązania jednostkowe tzn.
indywidualne dla tego projektu.
Odwołujący podniósł następnie, że oferta IDS-BUD jest niezgodna z treścią SIWZ, nie
zawiera bowiem wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego. Jak zostało
wskazane w punkcie powyżej, oferta IDS-BUD jest niekompletna. Oferta nie zawiera
elementów wskazanych w pkt 13 powyżej, tj. STAN SUROWY (Żurawie, Zbrojenie, zbrojenie
odginane oraz robocizna, Odwodnienie wykopu, Izolacje podziemia, przerwy robocze,
dylatacje,) ARCHITEKTURA (Roboty remontowe, Roboty murowe, Elewacja (piaskowiec,
BSO, płyty warstwowe na dachu), Fasady, Żaluzje na dachu, żaluzje i rolety okienne, Wylewki,
podłoża, Izolacje pomieszczeń mokrych, Parkiet, Tynki, gładzie, Malowanie specjalistyczne,
Wykończenie pracowni z paneli laminowanych, Pochylnie na dachu - konstr. stalowa,
Parapety, wycieraczki, Tlenownia, stacja Trafo - roboty remontowe. Wszystkie ww. elementy
były wymagane do wykonania i opisane w dokumentacji projektowej STWiOR oraz
przedmiarach (załączniki nr 10,11 i 12 do SIWZ). Tym samym Odwołujący stwierdził, że oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Mostostal, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
W pkt V.1.3.3 SIWZ Zamawiający postawił warunek dysponowania kierownikiem robót
sanitarnych, posiadającym: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych , c) minimum 5 letnie
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, d) doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót sanitarnych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub
zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do
klasy 1264) o wartości robót co najmniej 30 000 000 zł brutto (słownie: trzydzieści milionów
złotych).
Odwołujący wskazał, że w ofercie Mostostal w pozycji 3 wykazu wskazano pana
Jędrzeja Faściszewskiego, który zgodnie z treścią wykazu legitymuje się doświadczeniem w
pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych:
a)
w okresie 111.2011-VI.2011 przy budowie Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku -
zgodnie z informacjami posiadanymi przez Warbud S.A. (wykonawcę tej inwestycji), a
potwierdzonymi przez wpisy dokonywane w dzienniku budowy tej inwestycji, pan Faściszewski
nie pełnił przedmiotowej funkcji. Jak wynika z wpisów w dzienniku budowy, osobą
odpowiedzialną za ten zakres robót był R. P.;
b)
w okresie XI .2009-XI1.2010 przy budowie zbiornika wody Kiełpino wraz z przebudową
przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiornik Kiełpino z gdańskim systemem
wodociągowym - zgodnie z informacjami posiadanymi przez Warbud S.A. (Pełnomocnika
konsorcjum tej inwestycji), a potwierdzonymi przez wpisy dokonywane w dzienniku budowy tej
inwestycji, pan F. nie pełnił przedmiotowej funkcji. Jak wynika z wpisów w dzienniku budowy,
osobą odpowiedzialną za ten zakres robót był R. . oraz O. K. . Dziennik budowy stanowi,
zgodnie z Prawem budowlanym, dokument urzędowy, z czym związane jest domniemanie
zgodności z prawdą treści w nim zawartych.
Wskazano, że pismem z dnia 3 sierpnia oraz 13 sierpnia Odwołujący Warbud
poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach przesyłając jednocześnie kopię
dzienników budowy (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Zamawiający wezwał Mostostal do złożenia wyjaśnień ale tylko w zakresie inwestycji budowa
Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku.
Odwołujący argumentował następnie, że Mostostal pismem z dnia 14 sierpnia 2015 r.
potwierdził, że ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych. na inwestycji budowa
Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku. Powyższe oznacza, iż Mostostal złożył
nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji nie
spełnił postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. kierownikiem robót
sanitarnych.
Odwołujący wskazał, że w tym stanie rzeczy wykonawca Mostostal winien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp
Następnie podniesiono, że oferta Mostostalu zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wezwał Mostostal do złożenia wyjaśnień czy oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Mostostal złożył wyjaśnienia, które
potwierdzają że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący przedstawił analizę,
złożonego na wezwanie, dokumentu „Budżet kontraktu”, z którego wynika, że oferta
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
a.
Jeżeli od wartości robót działu "Instalacje elektryczne" tj. 11.344.262 zł netto
odejmiemy wartość robót związanych z zasilaniem elektroenergetycznym budynku,
przebudowę stacji trafo tj. wartość ok. 4.500.000 zł to pozostała wartość przeznaczona na
wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych wewnętrznych tj. ok. 6.850.000 zł będzie
absolutnie niewystarczająca na wykonanie tego zakresu robót zgodnie ze standardem
przewidzianym w dokumentacji projektowej. Nadmienić należy, że koszt tylko jednego
elementu tj. dostawy urządzeń aktywnych, przewidzianych zakresem robót dla tego kontraktu,
wynosi ok. 800.000 zł a cała instalacja okablowania strukturalnego (w której wchodzą
urządzenia aktywne) to koszt. ok. 2.800.000 zł, koszt dostawy opraw oświetleniowych wynosi
ok. 1.100.000 zł, koszt rozdzielni elektrycznych i UPS to ok. 1.600.000 zł. W ocenie
Odwołującego, niedoszacowanie w ofercie Mostostal wynosi w tej bardzo ważnej grupie robót
ok. 2.500.000 zł netto po uwzględnieniu wszystkich możliwych rabatów.
b.
Ponadto, „Budżet kontraktu” nie zawiera pozycji kosztowej takiej jak przesłona
przeciwfiltracyjna wykonana w technologii jet grouting, której szacunkowy koszt wynosi min.
1.200.000 zł, również kwota podana za „fundamentowanie specjalne” - należy domniemywać,że w tej wartości tj. 318.067 zł netto - mieści się zabezpieczenie wykopu palisadą jet grouting
i podbicie fundamentów sąsiedniego budynku - jest zdecydowanie niewystarczająca nawet
przy optymalizacji rozwiązania projektowego – której zresztą optymalizacji nie wskazał
wykonawca w wyjaśnieniach.
c.
Mostostal wskazał kwotę 997.498 zł netto jako przewidywany zysk oraz koszty
zarządu, co stanowi ok. 2% wartości oferty. Natomiast ze sprawozdań finansowych firmy
wynika, że łącznie marża oraz koszty zarządu za rok 2014 oraz i półrocze 2015 roku wynoszą
odpowiednio ok. 6,57% i 7,58%. W ocenie Odwołującego powyższe stanowi zaniżanie
kalkulacji, wyłącznie na potrzeby sporządzenia przedmiotowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
i nie odzwierciedla faktycznego kosztu ponoszonego przez Wykonawcę.
Dodatkowo, Odwołujący przedstawił analizę wskaźnikową ceny oferty (Załącznik nr 1
do dowołania), w którym Odwołujący wykazywał, iż cena zaoferowana przez Mostostal jest
zaniżona. Załączone zestawienia tabelaryczne miały na celu wykazanie, ile kosztował by 1 m2
Powierzchni Całkowitej w ofercie Mostostal, po odjęciu od ceny oferty elementów robót, które
pojawiły się jako rozwiązania jednostkowe tzn. indywidualne dla tego projektu.
Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza również niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ. Oferta Mostostalu nie zawiera bowiem przesłony przeciwfiltracyjnej wykonanej
w technologii jet grouting, wymaganej do wykonania i opisanej w dokumentacji projektowej,
STWiOR oraz przedmiarach (załączniki nr 10, 11 i 12 do SIWZ). Powyższe oznacza, że oferta
powinna być odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących Konsorcjum Strabag, Odwołujący wskazał, na
treść warunku z V.1.2.2.2) SIWZ. Podniesiono następnie, że na potwierdzenie spełniania tego
warunku Konsorcjum Strabag posłużyło się referencją/poświadczeniem od firmy IBA
potwierdzającą wykonanie robót budowlanych przez Strabag na rzecz Instytutu Fizyki
Jądrowej PAN w Krakowie. w ramach zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa
Narodowego Centrum Radioterapii Hadronowej - Centrum Cyklotronowe Bronowice (etap I)
oraz obiekt stanowiska Gantry wraz z infrastrukturą techniczną (etap II) zlokalizowanego w
Krakowie przy ul. Radzikowskiego 152”.
Podniesiono, że WARBUD S.A. zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie informacji
publicznej dotyczącej postępowania, którego dotyczyło poświadczenie dla firmy STRABAG do
Zamawiającego publicznego tj. Instytutu Fizyki Jądrowej PAN im. H. Niewodniczańskiego, ul.
Radzikowskiego 152, 31-342 Kraków dalej „Instytutu Fizyki Jądrowej PAN” (pismo
0/IFJ_PAN/zarz/138/15 w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
W dn. 30.07.2015 Instytut Fizyki Jądrowej PAN udzielił odpowiedzi (pismo ED-060-
1/2015 w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Z odpowiedzi tej
jednoznacznie wynika, że wskazana robota budowlana nie potwierdza spełniania przez
Konsorcjum STRABAG warunku postawionego przez Zamawiającego z uwagi na następujące
okoliczności:
a.
poświadczenie dla firmy STRABAG od IBA dotyczy realizacji dwóch odrębnych umów
czyli dwóch odrębnych zamówień/robót. W ramach jednego z nich tj. umowy z dn. 09.08.2010
r firma STRABAG wykonała obiekt cyklotronu (jeden bunkier dla akceleratora). W ramach
drugiej umowy z dn. 30.11.2011r wykonała roboty/zamówienie na obiekt GANTRY (bunkier
dla urządzenia, które nie jest akceleratorem).
b.
Ponieważ roboty budowlane realizowane były na podstawie dwóch oddzielnych umów
(zawieranych z ponad rocznym odstępem czasowym) Wykonawca nie spełnia warunku, który
mówił wprost o jednej robocie budowlanej „która swoim zakresem obejmowała wykonanie
minimum: a) dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczonych do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych"
c.
ponadto, co ważniejsze - stanowisko GANTRY, które było przedmiotem drugiej umowy
- nie jest akceleratorem w rozumieniu „Rozporządzenia Rady Ministrów z dn. 12 lipca 2006r.
w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy ze źródłami promieniowania
jonizującego” (Dz.U. Nr 140, poz. 994). W myśl tego rozporządzenia stanowisko Gantry nie
spełnia definicji akceleratora podanej w paragrafie 2 ustęp 1).
Odwołujący wskazał, że potwierdzeniem faktu, iż bunkier dla stanowiska GANTRY nie
może być rozumiany jako bunkier dla akceleratora wysokoenergetycznego jest również
pismo/odpowiedź Instytutu Fizyki Jądrowej PAN. Na postawione przez Warbud pytanie: „Czy
w ramach przedmiotu zamówienia firma Strabag Sp. z o.o. wykonała zakres robót polegający
na budowie budynku, który obejmował wykonanie: i) dwóch bunkrów z osłona radiologiczna
przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonych do montażu akceleratorów
wysokoenergetycznych. (...)” Instytut Fizyki Jądrowej PAN odpowiedział: „W ramach
przedmiotu zamówienia firma STRABAG sp. z o.o. zrealizowała zakres robót, który obejmował
wykonanie: dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, w
tym jednego przeznaczonego do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych i jednego
przeznaczonego do montażu stanowiska GANTRY.
Odwołujący wskazał, że powyższe oświadczenie Instytutu Fizyki Jądrowej PAN,
stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że tylko jeden z bunkrów spełniał wymóg postawiony
przez Wojskowy Instytut Medyczny. W konsekwencji Konsorcjum STRABAG nie spełnia
warunku wiedzy i doświadczenia postawionego przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł przy tym, że analogiczna sytuacja dotyczy warunku
doświadczenia postawionego dla kierownika budowy, pkt. V.1.3.1 SIWZ.
Dodatkowo, Odwołujący argumentował, że w wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2015 r.
Konsorcjum STRABAG potwierdziło, że przedmiotowa robota spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz, że oba bunkry zostały zrealizowane w
ramach I Etapu, co jest sprzeczne z oświadczeniem Instytutu Fizyki Jądrowej PAN. Zatem
podane informacje należy zbadać również pod względem złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji koniecznością
wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Wskazano, że Zamawiający został poinformowany przez Odwołującego o ww.
okolicznościach pismem z dnia 13 sierpnia 2015 r. Odwołujący pokreślił, że jak wynika z
dokumentów postępowania, Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wskazywanych wątpliwości.
W ramach zarzutów dotyczących konsorcjum INSO, Odwołujący wskazał na warunek
z pkt V.1.3.4 SIWZ, podkreślając, że w ofercie Konsorcjum INSO w pozycji 4 wykazu wskazano
osobę pana M. B., który zgodnie z treścią wykazu legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu
funkcji kierownika robót elektrycznych w okresie VIII.2008-IV.2009 przy budowie Szpitala
Medicover zlokalizowanego w Warszawie Wilanów - zgodnie z informacjami posiadanymi
przez Warbud S.A. (wykonawcę tej inwestycji), a potwierdzonymi przez wpisy dokonywane w
dzienniku budowy tej inwestycji, pan B. nie pełnił przedmiotowej funkcji. Jak wynika z wpisów
w dzienniku budowy, osobą odpowiedzialną za ten zakres robót z ramienia spółki
Elektrobudowa S.A. był mgr inż. E. J. .
Podniesiono, że pismem z dnia 3 sierpnia Odwołujący Warbud poinformował
Zamawiającego o ww. okolicznościach przesyłając jednocześnie kopię dziennika budowy (w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Zamawiający wezwał
INSO do złożenia wyjaśnień. Konsorcjum INSO pismem z dnia 13 sierpnia 2015r. potwierdziło,
iż p. M. B. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych na wskazanej inwestycji. Powyższe
oznacza, iż Konsorcjum INSO złożyło nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, a w konsekwencji nie spełniło postawionych przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tj. kierownikiem robót elektrycznych. Gdyby bowiem pominąć inwestycję
polegającą na budowie Szpitala Medicover zlokalizowanego w Warszawie Wilanów w
doświadczeniu wskazywanym przez p. M. B., to osobie tej brakuje doświadczenia w pełnieniu
funkcji kierownika robót elektrycznych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub
zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do
klasy 1264) o wartości robót co najmniej 30 000 000 zł brutto.
Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy Konsorcjum INSO winno być wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.
Sygn. akt KIO 1903/15
W dniu 31 sierpnia 2015 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków (dalej: konsorcjum Strabag) – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu, że
dokonany przez niego wybór oferty IDS - BUD S.A. został dokonany z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.:
1.
art. 8 ust. 3 Ustawy PZP - poprzez uznanie przez Zamawiającego za skutecznie
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dokonane przez wykonawcę IDS - BUD S.A.,
złożonych wraz z ofertą i uzupełnionych pismem z dnia 27 lipca 2015 roku dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia opisanych pkt V. 1.2.2
SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca ten zaniechał wykazania, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w efekcie Zamawiający naruszył także zasadę
jawności postępowania,
2.
art. 7 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez prowadzenie postępowania z niezachowaniem
uczciwej konkurencji poprzez odmowę udostępnienia Odwołującemu wglądu do
złożonych w postępowaniu przez wykonawcę IDS - BUD S.A. dokumentów, co do
których wykonawca ten nie dokonał w sposób skuteczny zastrzeżenia, iż stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji uniemożliwił poddanie weryfikacji
zasadności swojej decyzji o uznaniu tego wykonawcy za nie podlegającego
wykluczeniu oraz decyzji ó wyborze jego oferty,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy IDS - BUD S.A. z uwagi na nie wykazanie spełniania przez
tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dotyczącego wiedzy i doświadczenia
opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca ten był wzywany w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełniania tego warunku, lecz wezwania tego nie wykonał - a zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę IDS - BUD S.A. dokumenty nie
potwierdzałyby spełniania w/w warunku opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ.
4.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy IDS - BUD S.A. z uwagi na niewykazanie spełniania przez
tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego treścią punktu VI. 1.5
SIWZ dotyczącego złożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Złożona w postępowaniu polisa ubezpieczeniowa bez dowodu jej opłacenia została
uznana przez Zamawiającego za dowód spełniania warunku posiadania opłaconego
ubezpieczenia.
5.
art. 24 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 25 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IDS -
BUD S.A. z uwagi na niewykazanie niekaralności urzędujących członków zarządu tego
podmiotu, tj. Pana P. G., Pana G. M. T., Pana K. M. K.
6.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z uwagi na nie
wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
określonego w punkcie V.I.3.3. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia (kierownika robót sanitarnych), w sytuacji gdy przedstawione przez tego
wykonawcę na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy PZP wyjaśnienia dotyczące
osoby Pana J. F. nie pozwalają na uznanie, iż wyjaśnione zostały przedstawione w
wezwaniu wątpliwości Zamawiającego,
7.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z uwagi na nie
wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
określonego w punkcie V.I.3.2. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia (kierownika robót budowlanych), w sytuacji gdy przedstawiona przez tego
wykonawcę osoba Pana J. K. posiada w swoim wykazie w pozycji dotyczącej budowyŚląskiego Ośrodka Kardiologii w Katowicach „wartość inwestycji 62.992.177,80zł”
podczas gdy zamawiający zgodnie z punktem V.1.3.2 SIWZ żądał podania wartości
robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 50.000.000zł. Podana przez tego
wykonawcę wartość nie została przez Zamawiającego wyjaśniona, w efekcie tego w
chwili obecnej z treści oferty nie wynika aby warunek wartości robot budowlanych dla
kierownika robót budowlanych był spełniony. Wartość inwestycji zawsze obejmuje
koszt wykonania robót budowlanych i instalacji (z zakupem) wyposażenia. Brak jest
podstaw aby uznać że w podanej wartości inwestycji wartość robót budowlanych
stanowiła wymaganą kwotę 50.000.000zł.,
8.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z uwagi na nie
wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dotyczącego
wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca
ten zamierzał wykazać spełnianie tego warunku poprzez powołanie się na zasadzie
art. 26 ust. 2b Ustawy PZP na zasoby Acciona Infraestructuras S.A., która przedstawiła
w zakresie roboty polegającej na budowie budynku „Hospital San Juan De Dios de
Cordoba” (pkt 2 wykazu robót) poświadczenie jej wykonania z września 2014 roku
podpisane przez A. R. A. - pracownika Acciona Infraestructuras S.A. a więc
poświadczenie wykonania robót wystawione przez ich wykonawcę samemu sobie.
Pismem z dnia 7 września 2015 r., Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4 i 5.
Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty IDS - BUD S.A. jako najkorzystniejszej,
2.
odtajnienia złożonych przez IDS - BUD S.A. w postępowaniu dokumentów co do
których wykonawca ten zaniechał wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa,
3.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
4.
wykluczenia IDS - BUD S.A. z postępowania,
5.
wykluczenia Mostostal Warszawa S.A. z postępowania,
6.
dokonania ponownego wyboru ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł następujące kwestie:
W odniesieniu do oferty wykonawcy IDS-BUD:
Odwołujący wskazał, że przepis art. 8 Ustawy PZP jest emanacją podstawowej zasady
udzielania zamówień publicznych, którą jest jawność postępowania. Podstawowym wyjątkiem
od zasady jawności jest przewidziane w art. 8 ust. 3 wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po definicję tego pojęcia Prawo zamówień
publicznych odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ta w art. 11 ust. 4
określa, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W postępowaniu o zamówienie publiczne podjęcie
niezbędnych działań polega na zastrzeżeniu elementów oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jako niepodlegających udostępnieniu. Zastrzeżenie to może być
uczynione w dowolny sposób, ale wystarczająco wyraźny co do woli oraz jednoznaczny co do
zakresu oferty lub wniosku, który podlega zastrzeżeniu. Drugim elementem podjętych
niezbędnych działań jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykazanie to powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem.
Dla skutecznej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
niewystarczające jest dokonanie zastrzeżenia tych informacji. Obok samego zastrzeżenia
musi znaleźć się też wykazanie, że informacje te rzeczywiście stanowią taką tajemnicę, że
posiadają określoną wartość gospodarczą i w związku z tym wymagają ochrony. Inaczej
mówiąc, do zastrzeżenia powinno być dołączone uzasadnienie wyjaśniające, dlaczego
wykonawca zastrzega konkretne informacje. Uzasadnienie to podlega ocenie, więc powinno
w sposób wyczerpujący i przekonywujący podać przyczyny ochrony określonych informacji.
Tymczasem złożone w postępowaniu przez wykonawcę IDS - BUD S.A. dokumenty, w
szczególności dotyczące spełniania warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie V
1.2.2 SIWZ zostały w całości zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - bez
przedstawienia w tym zakresie jakiegokolwiek wyjaśnienia, czy też jak wymaga ustawodawca
- wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tymczasem Zamawiający zastrzeżone tak przez IDS - BUD S.A. dokumenty (złożone na
potwierdzenie spełniania m.in. warunku udziału z punktu V. 1.2.2 SIWZ) uznał za skutecznie
objęte ochroną i odmówił Odwołującemu i innym wykonawcom do nich wglądu.
Wobec powyższego oczywistym jest, iż Zamawiający w sposób błędny dokonał oceny
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę IDS - BUD S.A. informacji zawartych w złożonych
przez niego dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdza to
również wskazane poniżej, jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 kwietnia
2015 r. (KIO 568/15; KIO 570/15).
Wskazano, że wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w
odniesieniu do konkretnych informacji powinien, jednocześnie wraz ze złożeniem wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 9 kwietnia 2015 r. (KIO 638/15).
Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na etapie składania zastrzeżonych
informacji, spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla
wykonawcy wartość gospodarczą, a także wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające
na celu zachowanie poufności takiej informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 kwietnia 2015 r. KIO 636/15).
Już w momencie zastrzegania informacji wykonawca musi wykazać, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym (poza ewentualnymi szczególnymi sytuacjami),
zamawiający nie musi już prowadzić postępowania wyjaśniającego w tym zakresie, lecz
ocenia przedstawione mu uzasadnienie wykonawcy pod kątem tego, czy wykazał on to, co
powinien wykazać.
Ponieważ z akt postępowania nie wynika aby Wykonawca IDS - BUD S.A. w jakikolwiek
sposób wyjaśnił dlaczego dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do
złożonych w postępowaniu dokumentów, Zamawiający nie miał możliwości oceny czy
rzeczywiście zasługują one na ochronę, pomimo to, zaniechał ich odtajnienia. Brak
przewidzianego art. 8 ust. 3 Ustawy PZP uzasadnienia dla objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę dokonującego jej zastrzeżenia, to ten wykonawca
pozostawiając zastrzeżenie tajemnicy bez wymaganego przepisami wyjaśnienia nie dokłada
starań aby pozostały one niejawne, ponosząc samodzielnie ryzyko ich ujawnienia.
Wskazano, że Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2015 roku zwrócił się do
Wykonawcy IDS - BUD S.A. o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowania. Wskazał, iż w toku badania oferty Zamawiający ustalił, iż:
1.
dołączony do oferty wykaz robót budowlanych nie zawiera roboty budowlanej
odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt V. 1.2.2. SIWZ,
2.
w ofercie brak jest dowodów określających, czy roboty budowlane zostały wykonane w
sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone - dotyczy roboty budowlanej odpowiadającej
wymaganiom określonym w pkt V. 1.2.2. SIWZ.
W odpowiedzi wykonawca IDS - BUD S.A. w piśmie z dnia 27 lipca 2015 roku, jak
wskazał w jego treści, dokonał uzupełnienia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi,że roboty te zostały należycie wykonane, jednocześnie zastrzegając anonimowe załączniki nr
3,4 oraz 5 jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zostało dokonane bez
wymaganego przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy PZP wyjaśnienia.
Podniesiono, że uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący nie poznali nie tylko
pełnej treści uzupełnienia ale także nie wiedzą na potwierdzenie jakiego warunku uzupełnienie
to zostało złożone w części objętej zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrudnia to w
sposób istoty uczciwą konkurencję, gdyż uniemożliwia przeprowadzenie podstawowej
weryfikacji czynności zamawiającego, tj. choćby ustalenia czy dokonał on wyboru wykonawcy
po złożeniu przez niego dokumentów czy też bez ich otrzymania.
Argumentowano następnie, że uczestnicy postępowania nie są w stanie zweryfikować
czy wykonawca IDS - BUD S.A. wykazał spełnianie opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ
warunku udziału, ponieważ nie zostały im ujawnione jakiekolwiek informacje pozwalające
ustalić, czy i w jakikolwiek sposób wykonawca ten choćby podjął próbę wykazania jego
spełniania. Nie została uczestnikom postępowania udzielona informacja, czy wykonawca ten
zadeklarował wykonanie jakiegokolwiek budynku na spełnianie wyżej wskazanego warunku
udziału z punktu V. 1.2.2 SIWZ. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, iż zgodnie z np. zgodnie z
obowiązującym w Polsce rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r.
w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia
zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia.
§ 13. 1. Tablica informacyjna zawiera:
1)
określenie rodzaju robót budowlanych oraz adres prowadzenia tych robót,
2)
numer pozwolenia na budowę oraz nazwę, adres i numer telefonu właściwego organu
nadzoru budowlanego,
3)
imię i nazwisko lub nazwę (firmę), adres oraz numer telefonu inwestora,
4)
imię i nazwisko lub nazwę (firmę), adres i numer telefonu wykonawcy lub wykonawców
robót budowlanych,
5)
imiona, nazwiska, adresy i numery telefonów:
a)
kierownika budowy,
b)
kierowników robót,
c)
inspektora nadzoru inwestorskiego,
d)
projektantów,
6)
numery telefonów alarmowych Policji, straży pożarnej, pogotowia,
7)
numer telefonu okręgowego inspektora pracy.
Zatem wszelkie podstawowe informacje dotyczące faktu prowadzenia robót a także
podmiotów w nich uczestniczących są jawne i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Reasumując, okazane uczestnikom postępowania, w tym Odwołującemu, złożone w
postępowaniu przez IDS - BUD S.A. dokumenty nie potwierdzają spełniania opisanego w
punkcie V. 1.2.2 SIWZ warunku udziału, w szczególności nie potwierdzają jego spełniania
wykazane w uzupełnionym pismem z dnia 27 lipca 2015 roku wykazie robót budowlanych:
1.
„Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa istniejącego budynku dawnego
Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie (...)” - poz. Nr 1 wykazu,
2.
„Rozbudowa Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (moduł - C) (...)” - poz. Nr 2
wykazu,
jako, że nie obejmują one budowy dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczonych
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych. Wobec czego uzasadniony jest zarzut zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy na podst. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP.
W odniesieniu do oferty wykonawcy Mostostal, Odwołujący wskazał, że wykonawca
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w
punkcie V.1.3.3. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia (kierownika
robót sanitarnych) miał obowiązek wykazania, iż przedstawiony przez niego w ofercie
kandydat legitymuje się 5 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robot
sanitarnych. Przedstawiona w ofercie osoba Pana J. F. wzbudziła wątpliwości Zamawiającego
co do pełnienia tej funkcji w ramach inwestycji Budowa sieci sanitarnych na budowie
Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku, wątpliwości te zostały wyartykułowane w piśmie z
dnia 12 sierpnia 2015 roku. MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. w piśmie z dnia 14 sierpnia 2015
roku złożył wyjaśnienia potwierdzające, iż w/w osoba pełniła funkcję kierownika robót
sanitarnych - działając z ramienia firmy podwykonawczej Korpos sp. z o.o. Okoliczność tą
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. zamierzał udowodnić załączonym do wyjaśnień
oświadczeniem Pana M. J. (kierownika w/w budowy), lecz treść rzeczonego oświadczenia nie
potwierdza wyrażonego w wyjaśnieniach stanowiska wykonawcy. Frazę: pracował na ww.
budowie jako pracownik firmy Korpos sp. z o.o. (...) na stanowisku kierownika robót
sanitarnych z ramienia tej firmy nie można utożsamiać z pełnieniem funkcji kierownika robót
sanitarnych, czego wymagał zamawiający. Brak jest podstaw kwestionować prawdziwość
oświadczenia Pana M. J., tak samo brak jest podstaw aby odczytywać z niego treść w nim nie
zawartą, tj. o rzekomym pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, a nie tylko
pozostawaniu w zatrudnieniu na takim stanowisku (nazwa etatu). Doświadczenie życiowe
dowodzi, iż wiele firm budowlanych stosuje w nazwach etatów pracowników nazewnictwo
stosowane w prawie budowlanym, lecz sam fakt pozostawania w zatrudnieniu na stanowisku
kierownika robót i pracy na inwestycji z takim angażem nie oznacza pełnienia funkcji
kierownika robót w rozumieniu prawa budowlanego, które reguluje proces inwestycyjny (art.
17 pkt 4 ustawy Prawo budowlane). Zgodnie z § 6 ust. 2 ROZPORZĄDZENIA MINISTRA
INFRASTRUKTURY W SPRAWIE DZIENNIKA BUDOWY, MONTAŻU I ROZBIÓRKI,
TABLICY INFORMACYJNEJ ORAZ OGŁOSZENIA ZAWIERAJĄCEGO DANE DOTYCZĄCE
BEZPIECZEŃSTWA PRACY I OCHRONY ZDROWIA z dnia 26 czerwca 2002 r. Na pierwszej
stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę ('firmę') wykonawcy
lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór
autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te
potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków.
Skoro zgodnie ze znajdującym się w aktach postępowania Dziennikiem Budowy nr
925/2004 dot. budowy Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku w rubryce „C. Kierownicy
robót” brak jest osoby Pana J. F. oznacza, iż osoba ta nie pełniła na tej inwestycji funkcji
kierownika robót. Bez znaczenia pozostają tu wyjaśnienia wykonawcy MOSTOSTAL
WARSZAWA S.A., iż osoba ta była kierownikiem robót, pomimo iż nie została do dziennika
budowy wpisana. Jaki byłby zakres zadań i odpowiedzialności „kierownika robót sanitarnych”,
którego pominięto w dokumencie urzędowym a co za tym idzie niezaakceptowanego przez
inwestora. W związku z brakiem wpisu do dziennika budowy p. J. F. brak jest podstaw do
uznania, iż osoba ta odpowiedzialność za pełnienie funkcji kierownika robót przyjęła.
W efekcie tych braków, nie można uznać, iż p. J. F. zdobył na w/w inwestycji wymagane
przez Zamawiającego doświadczenie, co obligowało Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z postępowania.
Wskazano następnie, że MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. na potwierdzenie spełniania
warunku udziału określonego w punkcie V.1.3.2. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do
wykonania zamówienia (kierownika robót budowlanych), przedstawił osobę Pana J. K.
posiadającego w swoim wykazie w pozycji dotyczącej budowy Śląskiego Ośrodka Kardiologii
w Katowicach „wartość inwestycji 62.992.177,80zł brutto”, podczas gdy zamawiający zgodnie
z punktem V. 1.3.2 SIWZ żądał podania wartości robót budowlanych o wartości nie mniejszej
niż 50.000.000zł brutto. Podana przez tego wykonawcę wartość nie została przez
Zamawiającego wyjaśniona, w efekcie tego w chwili obecnej z treści oferty nie wynika aby
warunek wartości robot budowlanych dla kierownika robót budowlanych był spełniony.
Wartość inwestycji zawsze obejmuje koszt wykonania robót budowlanych i instalacji (z
zakupem) wyposażenia. Brak jest podstaw aby uznać że w podanej wartości inwestycji
wartość robót budowlanych stanowiła wymaganą treścią SIWZ kwotę 50.000.000zł brutto.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. na
potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ przedstawił
zobowiązanie Acciona Infraestructuras S.A. do udzielenia zasobu wiedzy i doświadczenia,
który realizował prace polegające na budowie budynku „Hospital San Juan De Dios de
Cordoba” (pkt 2 wykazu robót). W uzupełnionym na wezwanie zamawiającego zobowiązaniu
(z dnia 2 lipca 2015 roku), podmiot trzeci udostępnia zasób wiedzy i doświadczenia w postaci
skierowania do pracy osób, w tym m.in. Pana A. R. A., tj. osoby, która wydała w wrześniu 2014
roku poświadczenie należytego wykonania w/w roboty(„Certyfikat z 09.2014), w efekcie należy
przyjąć, iż podmiot udostępniający MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. w/w zasób wiedzy i
doświadczenia dokonał samodzielnie, samemu sobie potwierdzenia należytego wykonania
prac. Poświadczenie wykonania roboty nie może nastąpić przez podmiot, który sam
wykonywał prace i następnie je od siebie odbierał. Tak był jednak w tym przypadku. A. R. A.
był osobą odbierającą od Acciona Infraestructuras S.A. (poświadczającą ich należyte
wykonanie) oraz osobą prace te w ramach Acciona Infraestructuras S.A. wykonującą. Nie ma
zatem podstaw aby uznać za zamawiającym, że Wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.
przedstawił poświadczenie należytego wykonania prac w zakresie spełniania warunku udziału
określonego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ dla budynku „Hospital San Juan De Dios de Cordoba”.
Dodatkowo, należy wskazać, iż poświadczenie wykonania prac nie zawiera
jakichkolwiek informacji o rodzaju i zakresie ich wykonania, w tym czy jakiekolwiek elementy
z treści warunku V. 1.2.2 SIWZ zostały w ramach budowy budynku „Hospital San Juan De
Dios de Cordoba” wykonane.
Pismem z dnia 10 września 2015 r., Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu w całości
wszystkich odwołań (sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15).
Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:
−
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15, po
stronie Zamawiającego;
−
Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1903/15, po stronie
Odwołującego;
−
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1900/15, KIO 1903/15,
po stronie Zamawiającego;
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z
o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1900/15, po stronie
Zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do
udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.
Pismem z dnia 11 września 2015 r., wykonawca IDS-BUD wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości wszystkich odwołań.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1882/15, Przystępujący IDS-BUD podniósł
w pierwszej kolejności, że Odwołujący Mostostal powinien zostać wykluczony z postępowania
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 182 ust. 6 Pzp, w związku z
powyższym nie przysługują mu środki ochrony prawnej. Przystępujący IDS-BUD wskazał, że
w dniu 26 sierpnia 2015 r., Zamawiający zwrócił się do wykonawców z prośbą o przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. W dniu 28 sierpnia Mostostal złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 31 października 2015 r. Natomiast termin ten
powinien zostać wydłużony, co najmniej do 14 listopada 2015 r., gdyż bieg terminu związania
ofertą, który pierwotnie miałby upłynąć w dniu 30 sierpnia 2015 r. w związku z wniesieniem
odwołania w dniu 24 lipca 2015 r. uległ zawieszeniu na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp do dnia
7 sierpnia 2015 r.
Odnosząc się do zarzutów Odwołania, Przystępujący IDS-BUD wskazał m.in., że bez
znaczenia pozostaje fakt, czy Zamawiający obliczył kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia z zastosowaniem preferencyjnej stawki podatku VAT. Korzystanie bowiem ze
stawek preferencyjnych jest uprawnieniem a nie obowiązkiem podatnika. To na wykonawcy
spoczywa przede wszystkim obowiązek samodzielnego ustalenia stawki podatku VAT.
Zastosowanie stawki preferencyjnej VAT jest uprawnieniem a nie obowiązkiem. W związku z
powyższym to wykonawca podejmuje decyzję, czy z takiej możliwości zamierza skorzystać.
Podkreślono następnie, że w przypadku tego postępowania Przystępujący był uprawniony do
zastosowania stawki preferencyjnej podatku VAT, gdyż przedmiot zamówienia obejmuje m.in.
wykonanie instalacji gazów medycznych.
Odnośnie spełnienia warunku z pkt V.1.2.1 SIWZ, Przystępujący wskazał, że sam fakt
dodania kolejnego zadania, w żaden sposób nie powinien budzić wątpliwości Zamawiającego,
co do rzeczywistego spełnienia warunków przez wskazaną pierwotnie inwestycję. Żadne
przepisy nie zabraniają też wykonawcy samodzielnego uzupełnienia wykazu.
Wskazano następnie, że w szczegółowej specyfikacji technicznej STE 02.00 montaż
instalacji niskoprądowych, stanowiącej załącznik nr 8b do STWiOR dla zadania „RozbudowaŚląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu” zostało wskazane, że dokument ten dotyczy
wykonania m.in. systemu telewizji dozorowanej.
Podkreślono także, że Przystępujący wykazał uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto argumentowano, że zarzuty dotyczące samej treści zobowiązania,
w związku z uzupełnieniem dokonanym przez Przystępującego, są nieaktualne.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kierownika budowy, Przystępujący wskazał, iż
brak słowa „wysokoenergetycznych” wynika z omyłki. Sam brak niewskazania danego słowa
nie powoduje, że wskazania inwestycja nie spełnia wymogów Zamawiającego oraz nie
przesądza, iż Zamawiający nie był w stanie obiektywnie zweryfikować doświadczenia
zawodowego wykazanego w ofercie kierownika budowy.
Odnośnie odwołania konsorcjum Strabag (sygn. akt KIO 1903/15), Przystępujący IDS-
BUD wskazał m.in. że wykazał w sposób właściwy i we właściwym terminie podstawy objęcie
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnośnie odwołania wykonawcy Warbud (sygn. akt KIO 1900/15), Przystępujący IDS-
BUD odwołał się do wcześniejszych argumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak również wskazał, że przytoczone przez Warbud argumenty dotyczą
inwestycji publicznych, realizowanych w ramach zamówienia publicznego. Podkreślono także,że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że wystawione
referencje nie są zgodne ze stanem faktycznym, bądź potwierdzają nieprawdę. Nie wykazano
równie braku możliwości wystawienia referencji przez spółkę należącą do grupy kapitałowej.
Argumentowano także, że ze złożonego protokołu prac komisji odbiorowej wynika, że obiekt
został przejęty przez Zamawiającego. Punkt VIII protokołu wskazuje jedynie na inne ustalenia,
a nie wady. Przystępujący zakwestionował także twierdzenia Odwołującego, że wobec
oświadczenia zawartego w ofercie nie miał możliwości zamiany podmiotu udostępniającego
zasoby na inny. Podkreślono, że sporny dokument, tj. informacja o podwykonawstwie, stanowi
załącznik nr 4 do oferty, tzn. wykonawcy nie musieli składać oświadczenia o podwykonawstwie
w samym formularzu oferty. O ile można by było uznać, że zmiana oświadczenia w zakresie
przewidywania powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia części lub całości
przedmiotu zamówienia mogłaby stanowić zmianę oferty, tak rozciąganie tego na potencjalną
zmianę podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b Pzp, jest zbyt daleko idące. Przede wszystkim wyłączałoby to dopuszczalneświetle ustawy Pzp uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Przystępujący odwołał się także do art. 36b ust. 2 Pzp. Przystępujący
wskazał następnie, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny nie zostało w żaden sposób
udowodniony. Nie można także ustalić, z czego Odwołujący wywiódł, że Przystępujący nie
zawarł w swojej ofercie wskazanych w punkcie 13 uzasadnienia odwołania elementów.
Przystępujący konsorcjum Strabag, pismem z dnia 11 września 2015 r., wniósł
sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego odwołania w całości. Przystępujący wskazał,że odwołanie o sygn. akt KIO 1900/15, obejmuje w zakresie zarzutów i wniosków błędną ocenę
spełniania przez konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu, a także zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji w tym zakresie. Uznanie w całości zarzutów odwołania
Warbud S.A. przez Zamawiającego stanowi nieuzasadnioną zmianę oceny oferty uczestnika
postępowania i jest jednocześnie zapowiedzią nieuzasadnionego jego wykluczenia.
Przystępujący Mostostal, w sprawie o sygn. akt KIO 1900/15, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
W złożonym piśmie procesowym Przystępujący Mostostal podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego funkcji kierownika robót sanitarnych wskazano, że
postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnosi się tylko i
wyłącznie do nabycia przez osobę faktycznego doświadczenia zawodowego. Dla
Zamawiającego nie było natomiast istotne to, aby ta osoba była wpisana do dziennika budowy.
Gdyby taka była intencja Zamawiającego to wskazałby to wyraźnie w opisie sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Podkreślono także z przepisów ustawy Prawo
budowlane i aktów wykonawczych nie wynika to, że aby faktycznie kierować robotami
budowlanymi w danej branży warunkiem koniecznym jest to, aby osoba ta była wpisana do
dziennika budowy. Sam brak wpisu nie może żadną miarą negować doświadczenia określonej
osoby, która pomimo braku formalnego wpisu wykonywała faktycznie czynności w kierowaniu
robotami z branży wodociągowo-kanalizacyjnej. Podkreślono także, że Przystępujący złożył
stosowne wyjaśnienia w zakresie ceny oferty. Wskazano przy tym, że wyliczenia
Odwołującego w żaden sposób nie mogą być uznane za wiążące, są one własnymi
wyliczeniami Odwołującego i nie mogą stanowić punktu odniesienia do zaproponowanych
przez Przystępującego cen. Zakwestionowano także twierdzenia Odwołującego o braku
wyceny niektórych elementów zamówienia.
Przystępujący Mostostal, w sprawie o sygn. akt KIO 1903/15, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 14 września 2015 r., Przystępujący powtórzył
argumentację dotyczącą pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych. Wskazano następnie,że wskazana w wykazie wartość inwestycji w wysokości 62.992.177,80 zł brutto jest wartością
odpowiadającą wartości wykonanych robót budowlanych. Podkreślono, że w zakres budowy
nie wchodziły dostawy i montaż sprzętu (wyposażenia), jak zdaje się to sugerować
Odwołujący. W kwestii zarzutu dotyczącego zadania – budowa Hispital San Juan De Dios de
Cordoba, argumentowano, że Przystępujący udowodnił potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przy pomocy protokołu odbioru. Usterki wymienione w protokole nie
oznaczają, że z uwagi na taką okoliczność nie może on potwierdzać faktu, że roboty te zostały
wykonane i prawidłowo ukończone oraz wskazywać wykonanie tych robót zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej. Protokół potwierdza przede wszystkim, że roboty zostały przez inwestor
odebrane, co oznacza, iż wierzyciel przyjął świadczenie od dłużnika. Wskazano, że
orzecznictwo KIO nie pozbawia waloru poświadczenia w stosunku do protokołów odbioru,
które zawierają usterki. Usuwanie usterek jest normalną praktyką po dokonaniu odbioru i nie
oznacza nienależytego wykonania danej roboty.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając wniesione odwołania Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, a wszyscy Odwołujący posiadają legitymację do
wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego IDS-BUD w sprawie o sygn. akt KIO
1882/15 o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Przystępujący upatrywał podstaw do uznania Odwołującego za
podmiot nieuprawniony w twierdzeniach o nieprawidłowym przedłużeniu terminu związania
ofertą. Izba krytycznie oceniła te twierdzenia. Z akt sprawy wynika, że Przystępujący
przedłużył termin związania ofertą stosownie do wymogów Zamawiającego i zgodnie z
przepisami prawa. Ponadto, okolicznością pozostająca poza wszelkimi wątpliwościami było to,że Odwołujący posiadał na moment wniesienia odwołania (jak i nadal posiada) status
wykonawcy. Jest więc niewątpliwie podmiotem uprawnionym do korzystania ze środków
ochrony prawnej. Dodatkowo, na moment wniesienia odwołania Przystępujący pozostawał
jeszcze związany ofertą z mocy samego pierwotnego oświadczenia.
Rozpoznając odwołania Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania, Izba uznała, że:
I.
wszystkie odwołania zasługują na uwzględnienie w zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania odtajnienia treści dokumentów złożonych przez IDS-
BUD w dniu 27 lipca 2015 r. (za wyjątkiem informacji identyfikujących podmiot
udostępniający zasoby),
II.
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1882/15 zasługuje ponadto na
uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego wykazania spełnienia przez
wykonawcę IDS-BUD S.A. warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale V pkt 1.3.1. SIWZ – przy czym Izba nie uznała, by na tym etapie
postępowania zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy, lecz stwierdziła
konieczność wyjaśnienia wątpliwości zaistniałych w zakresie spełnienia ww.
warunku,
III.
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1900/15 zasługuje ponadto na
uwzględnienie:
a. w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia pozostałej treści wyjaśnień z dnia
22 lipca 2015 r. złożonych przez wykonawcę IDS-BUD S.A. oraz odtajnienie
załączników nr 1.1. do 4.13, złożonych wraz z tymi wyjaśnieniami, za
wyjątkiem informacji dotyczących cen przedstawionych ofert,
b. w zakresie zarzutu dotyczącego wykazania spełnienia przez wykonawcę
Mostostal warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt
1.3.3. SIWZ – przy czym Izba nie uznała, by na tym etapie postępowania
zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy, lecz stwierdziła
konieczność wyjaśnienia wątpliwości zaistniałych w zakresie spełnienia ww.
warunku – jedynie w części dotyczącej pełnienia, przez osobę wskazaną w
Wykazie osób, funkcji kierownika robót sanitarnych na inwestycji dotyczącej
budowy zbiornika wody Kiełpino wraz z przebudową przepompowni Migowo
i budową magistrali łączącej zbiornik Kiełpino z gdańskim system
wodociągowym,
c. w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Inso
Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., 2) NDI S.A., 3) Ergon Projects
Limited, na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
d. w zakresie zarzutu dotyczącego wykazania spełnienia przez wykonawcę
konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu określonych w
rozdziale V pkt 1.2.2. ppkt 2 SIWZ oraz w rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ - przy
czym Izba nie uznała, by na tym etapie postępowania zaistniały przesłanki
do wykluczenia wykonawcy, lecz stwierdziła konieczność wyjaśnienia
wątpliwości zaistniałych w zakresie spełnienia ww. warunku
Potwierdzone w postępowaniu odwoławczym naruszenia przepisów ustawy Pzp mogły
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zostały więc spełnione przesłanki z art. 192 ust. 2
Pzp. Samo naruszenie zasady jawności postępowania, będącej fundamentalną regułą
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych, stanowi wystarczającą
przesłankę do uznania, że wypełniona została dyspozycja ww. przepisu.
W zakresie zarzutów uwzględnionych
Wykonawca IDS-BUD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 lipca 2015
r. uzupełnił wykaz robót budowlanych, wraz z dowodami potwierdzającymi, że roboty zostały
wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – w
części dotyczącej warunku z pkt V.1.2.2 ppkt 2) SIWZ. Zamawiający wymagał wykazania
wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku
szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, która swoim zakresem obejmowała wykonanie
minimum: a) dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczonych do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych, b) robót konstrukcyjnych,
c) robót ogólnobudowlanych, d) robót elektrycznych i instalacji teletechnicznych tj. sygnalizacji
pożaru, strukturalnej, przyzywowej, kontroli dostępu, RTV, telewizji dozorowej CCTV, e)robót
sanitarnych,
w
tym:
wodno-kanalizacyjnych,
centralnego
ogrzewania,
ciepła
technologicznego, chłodu, wentylacji i klimatyzacji oraz certyfikowanej jako wyrób medyczny
instalacji gazów medycznych, o wartości nie mniejszej niż 30 000 000,00 złotych brutto
(słownie: trzydzieści milionów złotych), wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Wykonawca IDS-BUD wraz z uzupełnieniem ww. dokumentów złożył również
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów.
W ocenie Izby, wykonawca IDS-BUD w złożonych wyjaśnieniach, przy zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazał że jedynie dane dotyczące podmiotu udostępniającego
zasoby korzystają w tym przypadku z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca złożył w tym zakresie rzeczowe wyjaśnienia i uzasadnienie. Oceny tej nie zmienia
okoliczność późniejszego dosłania porozumienia zawartego z podmiotem udostępniającym
zasoby. Argumenty świadczące o istnieniu tego porozumienia, jak również o zachowaniu tej
okoliczności w poufności zostały przedstawione bezpośrednio w piśmie z dnia 27 lipca 2015
r. Wykonawca położył szczególny nacisk właśnie na ochronę informacji dotyczących podmiotu,
z którym współpracuje. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zmieniał swoją ocenę, co do
skuteczności zastrzeżenia informacji złożonych w dniu 27 lipca 2015 r. Okoliczność ta nie
stanowi jednak argumentu, który mógłby przemawiać na korzyść, czy to wykonawcy IDS-BUD,
czy na korzyść Odwołujących. Zamawiający w toku postępowania może weryfikować swoje
czynności, natomiast ostatecznie ich zasadność poddana zostaje kontroli Krajowej Izby
Odwoławczej. Istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań było więc to, czy informacje
zawarte przy piśmie z dnia 27 lipca 2015 r. powinny być kwalifikowane, jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz to, czy zastrzeżenie tej tajemnicy zostało
skutecznie i we właściwym terminie dokonane.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Przepis odnosi się do dokumentów składanych w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W toku postępowania wykonawcy składają jednak
dodatkowe dokumenty, które także mogą korzystać z ochrony wynikającej z tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na zasadzie analogii przyjmuje się zgodnie, że w takim przypadku
wykazanie podstaw objęcia tych dodatkowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa
powinno nastąpić w momencie ich składania.
W niniejszej sprawie, jak wskazano wcześniej, wykonawca IDS-BUD złożył przy piśmie
z dnia 27 lipca 2015 r. stosowane wyjaśnienia i Izba uznała je za wystarczające dla wykazania
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych dotyczących podmiotu
udostępniającego zasoby. Przeprowadzona rozprawa potwierdziła w ocenie Izby, że jest to
zasadniczy element, którego dalszej ochrony domaga się wykonawca IDS-BUD.
W dalszej kolejności Izba oceniła, że informacje dotyczące ww. podmiotu spełniają
przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zgodnie z którym, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania w
poufności danych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, a w konsekwencji w celu
zachowania w poufności faktu współpracy z tym podmiotem. Zostało to wykazane w treści
wyjaśnień z dnia 27 lipca 2015 r., w sposób wystarczający, a kolejne pismo – złożone w wyniku
reakcji na decyzję Zamawiającego – potwierdzało jedynie to, co wynikało już wyraźnie z pisma
z dnia 27 lipca 2015 r. Informacje te mają także, w ocenie Izby, wartość gospodarczą i
kwalifikują się do informacji o charakterze organizacyjnym. Trafnie podniósł wykonawca IDS-
BUD, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, warunek postawiony przez
Zamawiającego, jest warunkiem bardzo złożonym, co przekłada się na to, że na rynku nie ma
dużej ilości podmiotów, które legitymują się doświadczeniem oczekiwanym przez
Zamawiającego. Pozyskanie do współpracy podmiotu, który takie doświadczenie posiada i
który udziela swoje zasoby w tym zakresie – jednocześnie żądając zachowania tego faktu w
poufności – jest istotną korzyścią gospodarczą dla przedsiębiorcy, warunkującą możliwość
ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Udostępnienie tych informacji innym
firmom może zmniejszyć konkurencyjność wykonawcy, narazić na ryzyko utraty kontrahenta,
a w konsekwencji nawet na ryzyko braku możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienia. Wykonawca trafnie wskazał chociażby na potencjalną możliwość unieważnienia
postępowania i w przypadku ogłoszenia nowego postępowania, po ujawnieniu w tym
postępowaniu informacji o podmiocie, który spełnia specyficzne warunki Zamawiającego,
wykonawca mógłby nie mieć możliwości dalszej współpracy z tym podmiotem (chociażby z
uwagi na zwiększone ryzyko pozyskania tego podmiotu przez konkurencję).
Jednocześnie Izba uznała, że pozostałe informacje zawarte w dokumentach złożonych
w dniu 27 lipca 2015 r. nie kwalifikują się do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Izba podziela stanowisko, że z ochrony wynikającej
z tajemnicy przedsiębiorstwa nie korzystają dokumenty (będące fizycznym nośnikiem
informacji) lecz jedynie informacje zawarte w tych dokumentach. W treści złożonych wyjaśnień
(zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), poza danymi dotyczącymi podmiotu
udostępniającego zasoby nie ma innych informacji, które stanowiłyby tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podobnie należało ocenić treść zobowiązania do udostępnienia zasobu.
Informacje dotyczące tego, jakie zasoby są udostępniane, na jaki okres, jakie są podstawy do
korzystania z tego zasobu, czy i jak podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia i
w jakim zakresie, nie kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W sposób tożsamy
Izba oceniła treść złożonego wykazu. Może on zostać odtajniony w całości chociażby z tego
względu, że nigdzie w jego treści nie są podawane informacje dotyczące podmiotu
udostępniającego zasób. Informacje o dacie wykonania roboty budowlanej, wartości
inwestycji, rodzaju roboty budowlanej (referujące do jawnego warunku udziału w
postępowaniu) czy miejsce wykonania roboty (Odbiorcy) nie stanowią informacji, które
spełniałyby przesłanki z art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Nie sposób uznawać by tajemnicą
przedsiębiorstwa mogły być informacje dotyczące miejsca wykonania roboty
(odbiorcy/inwestora), skoro przy robotach budowlanych informacje o inwestycji muszą być
umieszczane chociażby w ogólnie dostępnych na tablicach informacyjnych.
W związku z powyższym Izba nakazała odtajnienie dokumentów złożonych w dniu 27
lipca 2015 r., za wyjątkiem informacji identyfikujących podmiot udostępniający zasoby.
Zamawiający może przykładowo dokonać zanonimizowania danych, które mogły by ten
podmiot zidentyfikować (firma, siedziba, adres, podpisy, dane osób działających w imieniu
podmiotu, etc.) i tak zanonimizowane dokumenty ujawnić innym wykonawcom.
Ponadto, Izba nie uznała, by treść wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy IDS-
BUD stanowiła informacje, które kwalifikowane byłyby jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie wykazał podstaw do objęcia tajemnicą samej treści wyjaśnień, jak również
treści złożonych załączników. Tylko informacje dotyczące cen, jakie wykonawca uzyskał od
podwykonawców, w tym składników cenotwórczych tych cen, przykładowo w postaci rabatów,
upustów, mogą być chronione tajemnicą przedsiębiorstwa – zresztą Odwołujący Warbud sam
wskazywał, że informacje dotyczące cen mogą korzystać z tej ochrony. Natomiast to, jaki jest
przedmiot tych ofert tajemnicą przedsiębiorstwa w tym przypadku nie jest, chociażby z tego
względu, że przedmiot ten odzwierciedla przedmiot zamówienia, który jest jawny (opisany w
treści SIWZ). Podobnie, nazwy podmiotów, od których wykonawca uzyskał oferty nie mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca bynajmniej nie wykazał podstaw do
zastrzeżenia tych informacji. Izba przeanalizowała przedmiotowe oferty i wskazuje, że w ich
treści znajdują się zastrzeżenia dotyczące poufności, jednak Izba uznaje je za zastrzeżenia
dotyczące wyłącznie warunków cenowych, a nie samego faktu współpracy, chęci uczestnictwa
w realizacji zamówienia, czy przedmiotu tych ofert. Wykonawca nie podnosił w treści
zastrzeżeń argumentacji, jak również nie przedstawił przykładowo porozumień zawartych z
tymi podmiotami, lub innych dowodów, które pozwalałyby na uznanie, że powyższe informacje
(fakt współpracy, przedmiot oferty, chęć udziału w realizacji zamówienia) są tak ściśle
chronione i wolą stron jest utrzymanie ich w pełnej poufności.
W związku z powyższym Izba nakazała odtajnienie pozostałej treści wyjaśnień z dnia
22 lipca 2015 r. oraz treści załączników, za wyjątkiem informacji dotyczących cen tych ofert.
Zamawiający może dokonać zanonimizowania tych informacji i udostępnić je w pozostałym
zakresie innym uczestnikom postępowania.
W zakresie odwołania wykonawcy Mostostal (sygn. akt KIO 1882/15), Izba uznała
także za konieczne wyjaśnienie kwestii dotyczącej podanego przez wykonawcą IDS-BUD
doświadczenia kierownika budowy w zakresie spełnienia wymogu z Sekcji V.1.3.1. SIWZ.
Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem budowy posiadającym: a) wykształcenie
wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, c) minimum 5 letnie doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika budowy, d) doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy
przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości robót co najmniej
20000000 zł brutto (słownie: dwadzieścia milionów złotych), która swoim zakresem
obejmowała wykonanie minimum: - dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczonych
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych, - robót konstrukcyjnych.
Z wykazu osób złożonego przez wykonawcę IDS-BUD wynika, że przy osobie
kierownika budowy, wykonawca wskazał na doświadczenie w wykonaniu inwestycji – Centrum
Radioterapii Otwock, Wykonanie robót konstrukcyjnych i pomieszczenia z osłonami
radiologicznymi (3 bunkry akceleratorów, 1 bunkier brachyterapii HDR, 1 pracownię
tomografu) oraz łóżkowy oddział szpitalny. Zasadnie wskazał Odwołujący, że z powyższego
nie wynika, czy podane bunkry odnosiły się do akceleratorów wysokoenergetycznych. Brak
jest tego określenia w treści opisu podanego przez wykonawcę. Z uwagi na to, że jest to istotny
element postawionego wymogu, konieczne jest jego jednoznaczne wykazanie. Samo
oświadczenie wykonawcy złożone na rozprawie, że jest to efekt omyłki nie jest wystarczające.
Również ogólne twierdzenie Przystępującego, że pomimo braku określonego słowa
Zamawiający i tak był w stanie obiektywnie zweryfikować doświadczenie wskazanej osoby,
Izba nie uznała za mogące zastępować właściwy tryb do składania wyjaśnień i wykazywania
spełnienie warunków udziału. Wątpliwości co do spełnienia warunków muszą być wyjaśnianie
przed Zamawiającym, który ma narzędzia prawne do żądania stosownych wyjaśnień lub
złożenia dokumentów. Jednocześnie, Izba nie uznała by na tym etapie postępowania
zaistniały przesłanki do tego, by na podstawie powyższych wątpliwości nakazywać
wykluczenie wykonawcy z postępowania, zwłaszcza, że wykonawca nie był wzywany w tym
zakresie. Zarzut w tym kształcie należało uznać za przedwczesny. W jego zakresie mieścił się
natomiast zarzut nieprzeprowadzenia wnikliwej oceny spełnienia ww. warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący wykazał, że istnieją w tym zakresie wątpliwości, które powinny
zostać wyjaśnione w toku dalszego postępowania przed Zamawiającym.
W zakresie odwołania wykonawcy Warbud S.A. (sygn. akt KIO 1900/15) uwzględnieniu
podlegał także zarzut odnoszący się oferty Mostostal i do wykazania doświadczenia przez
wskazanego w wykazie osób kierownika robót sanitarnych – jednak tylko w części odnoszącej
się do inwestycji w Kiełpinie.
Zgodnie z pkt V.1.3.3 SIWZ, Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem robót
sanitarnych, posiadającym: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane
do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) minimum 5 letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót sanitarnych, d) doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
sanitarnych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości, co najmniej
30 000 000 zł brutto.
W wykazie osób złożonym przy ofercie wykonawca Mostostal podał, w odniesieniu do
stanowiska kierownika robót sanitarnych, Pana J. F. . W ramach doświadczenia zawodowego
ww. osoby, podano m.in. inwestycję „Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego
Centrum Biznesu w Gdańsku” oraz inwestycję „Budowa zbiornika wody Kiełpino wraz z
przebudową przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiorniki Kiełpino z gdyńskim
systemem wodociągowym”. W toku postępowania przez Zamawiającym, Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu wątpliwości, co do wykonywania funkcji kierownika robót
sanitarnych przez ww. osobą na wskazanych inwestycjach. Odwołujący złożył jednocześnie
Zamawiającemu kopię dzienników budowy.
Jak wynika z akt postępowania Zamawiający wzywał wykonawcę tylko do wyjaśnień w
zakresie inwestycji w Gdańsku. W tym zakresie Mostostal złożył przekonujące dowody na to,że podana osoba pełniła tam funkcję kierownika robót sanitarnych. Wyjaśnienia i dowody
złożone Zamawiającemu zostały następnie potwierdzone dowodami złożonymi na rozprawie.
Zostanie to szerzej omówione w dalszej części uzasadnienia. W przypadku inwestycji w
Kiełpinie Izba nie uznała, by same dowody w postaci wniosków o zajęcie pasa drogowego były
wystarczające dla wykazania pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych na tej inwestycji
oraz by rozwiewały wątpliwości wynikające ze złożonego dziennika budowy. W złożonych
wnioskach, pkt 5 – Kierownik robót, został wpisany Pan J. F. (wraz z inną osobą). Brak jest tu
chociażby doprecyzowania, jakich robót dotyczy ten wpis. Co jednak bardziej istotne, to w
ocenie Izby, wnioskom tym nie można przyznać takiej wartości dowodowej, jak
oświadczeniom, w tym pochodzącym od kierownika budowy, które w odniesieniu do inwestycji
w Gdańsku, w konfrontacji z treścią dzienników budowy, pozwoliły Izbie na uznanie wykazania
pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych. W tym przypadku, przedstawienie dokumentów,
w których jedynie wpisano dane ww. osoby do wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa
drogowego nie tworzyło dowodu, który przesądzałby o faktycznym pełnieniu przez tą osobę
funkcji kierownika robót sanitarnych, nie tworzyło także żadnego oświadczenia, z którego Izba
mogła by wywieźć takie wnioski. W dalszym toku postępowania Zamawiający wezwie
wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub dokumentów celem wyjaśnienia i ostatecznego
ustalenia powyższej kwestii.
W ramach odwołania wykonawcy Warbud S.A. Izba uznała ponadto, że w odniesieniu
do oferty Konsorcjum Strabag zostały wykazane na chwilą obecną jedynie wątpliwości, co do
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (V. 1.2.2 pkt 2) i V. 1.3.1 SIWZ), które
nie zostały do końca wyjaśnione przez Zamawiającego, pomimo posiadania ku temu
stosownych narzędzi prawnych.
Okoliczności faktyczne dotyczące treści oferty konsorcjum Strabag, zwrócenia się
przez Odwołującego do Instytutu Fizyki Jądrowej PAN z siedzibą w Krakowie, treść zadanych
pytań, treść uzyskanej odpowiedzi, jak również treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
konsorcjum Strabag zostały zreferowane w odwołaniu w sposób rzetelny i nie stanowiły one
osi sporu, który koncentrował się ostatecznie na tym, czy w inwestycji „Budowa Narodowego
Centrum Radioterapii Hadronowej - Centrum Cyklotronowe Bronowice (etap I) oraz obiekt
stanowiska Gantry wraz z infrastrukturą techniczną (etap II) zlokalizowanego w Krakowie przy
ul. Radzikowskiego 152”, w ramach I etapu zostały wykonane dwa bunkry z osłoną
radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonych do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych.
Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że w sprawie
jest z jednej strony odpowiedź Instytutu Fizyki Jądrowej, na której kierunek i szczegółowość,
mógł mieć wpływ sposób zadania pytań i ich treść, z drugiej strony Przystępujący wskazał na
wykonanie dwóch niezależnych bunkrów w ramach I etapu i przedłożył dokumenty na
okoliczność wykazania wykonania w ramach I etapu dwóch bunkrów spełniających wymagania
Zamawiającego (oświadczenie firmy IBA wraz z rzutem parteru). Zasadnie podnosił przy tym
Przystępujący, że nie ma definicji legalnej „bunkrów”. Konfrontując te dokumenty ze sobą Izba
nie miała podstaw by przesądzać ostatecznie na którąkolwiek ze stron i odrzucać w całości
wartość dowodową, czy to dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, czy
Przystępującego. Natomiast złożony materiał dowodowy nakazywał przyjęcie, że w tym
zakresie istnieją nadal wątpliwości, które można w prosty sposób wyjaśnić, poprzez zapytanie
do Instytutu, który jako zamawiający tamtej inwestycji ma wiedzę, co zostało ostatecznie
wykonane na jego rzecz w ramach I etapu.
Izba uznała, że w sprawie zaistniały przesłanki do skorzystania z możliwości
przewidzianej w § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym w razie konieczności, szczególnie
gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą
wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że
zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może
zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane,
dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.
W związku z powyższym, jako przedwczesny Izba uznała zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Informacje uzyskane od Instytutu dadzą dopiero pełny obraz stanu
rzeczy, który pozwoli na ostateczne zweryfikowanie spełnienia warunków udziału z pkt V. 1.2.2
pkt 2) i V. 1.3.1 SIWZ, oraz zweryfikowanie prawdziwości informacji i wyjaśnień podanych
przez wykonawcę.
W ramach odwołania wykonawcy Warbud uwzględnieniu podległ także zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy konsorcjum INSO na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
Izba przyjęła w stan faktyczny okoliczności wskazane w treści odwołania. Wykonawca ten w
ogóle nie bronił swojej oferty, ale co ważniejsze nie przedstawił w toku postępowania przed
Zamawiającym żadnych dowodów, które mogłyby pozwolić Izbie na przyjęcie innych
wniosków, niż te wynikające ze złożonego dziennika budowy. Konfrontując ogólną treść
oświadczenia z treścią dziennika budowy Izba nie miała podstaw, by uznać, że pomimo braku
wpisania podanej osoby do dziennika budowy pełniła ona jednak faktycznie funkcję przypisaną
w treści wykazu. Izba nie dopatrzyła się jednak podania w tym zakresie nieprawdziwych
informacji.
W zakresie nieuwzględnionych zarzutów z odwołania o sygn. akt KIO 1882/15:
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zaniechaniu odrzucenia oferty lDS-BUD na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Krytyczne spojrzenie na zarzuty i argumentację Odwołującego nakazywała już analiza
akt postępowania, która wykazała, że sam Odwołujący na etapie postępowania przed
Zamawiający przewidywał możliwość zastosowania różnych stawek i wcale wówczas nie
uznawał, by Zamawiający przesądził o zastosowaniu stawki podstawowej. Dobitnie świadczy
o tym pismo z dnia 27 maja 2015 r. (karta 834 akt), w którym Odwołujący wskazując na
możliwość – cytując – „różnej wartości stawek VAT wynikających z pozycji przedmiarowych”,
zwrócił się z prośbą o informację, jaka stawka ma być przyjęta do obliczenia wynagrodzenia.
Zamawiający nie odpowiedział na to pytania, jako złożone po terminie, ale sam fakt zadania
tego pytania świadczy w ocenie Izby o tym, że także Odwołujący widział możliwość
zastosowania różnych stawek podatku VAT.
Skład orzekający wyraża pogląd, że w sytuacji, gdy z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia po stronie wykonawcy mogą powstać uzasadnione wątpliwości, co do właściwej
stawki podatku VAT – zwłaszcza, gdy zamawiający nie określa tej stawki, a jednocześnie
przebija się w orzecznictwie koncepcja tzw. świadczeń złożonych – zastosowanie jednej
stawki podstawowej jawi się, jako rozwiązanie bezpieczne i chroniące wykonawcę przed
odrzuceniem jego oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie, w
odniesieniu do określonego zakresu zamówienia – stawek preferencyjnych. Warto w tym
miejscu wskazać chociażby na wyrok KIO z dnia 20 marca 2014 r., sygn. akt KIO 430/14, gdzie
Izba stwierdziła, że „1. Skoro ustawa z 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy
regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowejżadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie
nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna
obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. 2. Nieracjonalne i sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty oraz
niweczące cel postępowania o udzielenie zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta, w której
cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., a skutkiem tego zamówienie
uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną”. W niniejszym postępowaniu,
Odwołujący widział możliwość zastosowania różnych stawek podatku VAT, ale ostatecznie
zdecydował się na zastosowanie jednej stawki podstawowej. Była to jego własna decyzja,
która nie może przesądzać o tym, że inny wykonawca, który zastosował jednak stawkę
preferencyjną wobec instalacji gazów medycznych, automatycznie dopuścił się błędu w
obliczeniu ceny, skutkującego koniecznością odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Dz.U.2011.177.1054 j.t. ze zm.), dla towarów i usług wymienionych w
załączniku nr 3 do ustawy, stawka podstawku wynosi 8%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114
ust. 1. W załączniku nr 3 do ustawy w ramach grupy towarów, w poz. 105, ustawodawca
wskazał wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do
obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach
załącznika. Poza sporem pozostawało to, że instalacja gazów medycznych jest wyrobem
medycznym. Zamawiający wskazał to m.in. w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót instalacji gazów medycznych z sygnalizacją alarmową dla Budowy
Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii (załącznik nr 11 do SIWZ). Izba wskazuje
przy tym, że w definicji wyrobu medycznego (art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych) ustawodawca wskazał na możliwość stosowania wyrobu
samodzielnie lub w połączeniu.
Stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i
usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług. Zgodnie z art. 7 ust.
1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie
prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Natomiast, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy, przezświadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na
rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości
prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.
Ustawodawca w załączniku nr 3 wymienił – w ramach grupy towarów – wyroby
medyczne, zaś instalacja gazów medycznych jest takim właśnie wyrobem medycznym, tak
więc należy uznać, że jest ona towarem, w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.
Nawet w sytuacji, gdy instalacja gazów medycznych stanowi jeden z elementów roboty
budowlanej, będącej usługą na gruncie tej ustawy, nie wyłącza to automatycznie możliwości
jej opodatkowania, jak dla dostawy towarów. Nie ma bowiem bezwzględnej reguły, która
przesądzałaby o tym, że w sytuacji, gdy instalacja gazów medycznych wykonywana jest w
ramach roboty budowlanej, to tym samym ona także stanowi usługę, a skoro poz. 105
załącznika nr 3 odnosi się do towarów, to nie może w tej sytuacji odnosić się do instalacji
gazów medycznych. Izba nie uznała tego kierunku argumentacji Odwołującego za
przekonujący.
Dychotomiczny podział przedmiotu opodatkowania podatkiem VAT - tj. odpłatna
dostawa towarów albo świadczenie usług – oraz to, że wykonanie instalacji gazów
medycznych odbywa się w procesie świadczenia usługi budowlanej, nie oznacza jeszcze, że
instalacja gazów medycznych musi być w takich przypadkach niejako automatycznie
opodatkowywana, jako element usługi budowlanej, a tym samym, że wyłączone jest jej
odrębne opodatkowanie, jak przy dostawie towarów.
Podobnie Izba nie uznała za przekonujące twierdzenia Odwołującego oparte na
założeniu, że w tym postępowaniu przedmiot zamówienia musi być postrzegany jako jednoświadczenie, wobec którego zaistniały podstawy do zastosowania konstrukcji tzw.świadczenia o kompleksowym charakterze, gdzie instalacja gazów medycznych – jako
element poboczny i pomocniczy, nie będący dla Zamawiającego celem samym w sobie, lecz
jedynie koniecznym środkiem do zrealizowania całości zamówienia, nie mogąca też
funkcjonować samoistnie – powinna zostać opodatkowana stosownie do czynności
podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%.
Izba wskazuje, że na gruncie podatkowym nie funkcjonuje z góry przesądzona zasada,
w myśl której instalacja gazów medycznych wykonywana w szpitalach w ramach roboty
budowlanej polegającej na budowie budynku szpitala zawsze musiała być klasyfikowana w
sposób wskazywany przez Odwołującego, tj. jako świadczenie kompleksowe, niepodzielne i
jednorodne, w którym instalacja gazów medycznych jest jedynie częścią składową robót
budowlanych, dla którego to świadczenia w całości zastosowanie znajduje stawka podatku
VAT 23%. Tego rodzaju założeniu przeczą bowiem przykłady interpretacji podatkowych, które
w analogicznych stanach faktycznych, wskazują na zastosowanie stawki 8% podatku VAT w
stosunku do instalacji gazów medycznych (przykładowo interpretacja indywidualna Dyrektora
Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 8 lipca 2013 r., nr: ITPP1/443-345/13/TS, interpretacja
indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2014 r., nr IPPP2/443-
129/14-2/DG).
W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, prace związane z instalacją gazów
medycznych i pozostałe roboty budowlane można było potraktować jako świadczenie odrębne,
opodatkowane właściwą stawką preferencyjną. Dla instalacji gazów medycznych opracowana
została chociażby odrębna dokumentacja, w tym kosztorys przedmiarowy. Zamawiający w
sposób bardzo szczegółowy opisał instalację gazów medycznych w Szczegółowej Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 11), w tym zakres robót, wymagania
dotyczące robót, wymagania dotyczące materiałów, sprzętu, transportu, kontroli jakości,
obmiaru robót, odbioru robót, a nawet wskazał podstawy płatności. W załączniku nr 12 do
SIWZ, Zamawiający zawarł także szczegółowe przedmiary, a w załączniku nr 10 cz. 3 do
SIWZ, obszerną dokumentację projektową dotyczącą gazów medycznych.
W ocenie Izby, powyższe okoliczności dawały podstawy do potraktowania instalacji
gazów medycznych, jako świadczenia odrębnego, opodatkowanego według innej stawki niż
stawka podstawowa. Wykonanie tego świadczenia w ramach usługi budowlanej jest z
pewnością uzasadnione szeregiem względów, poczynając od zakazu dzielenia zamówienia,
czy względami natury praktycznej. Wykonanie systemu rurociągowego gazów medycznych w
ramach wykonywania robót budowlanych nie musi jednak oznaczać, że mamy do czynienia
ze świadczeniami tak ściśle związanymi, że ich ewentualne rozdzielenie miałoby charakter
sztuczny. Przykładowo można wskazać, że świadczenia te można chociażby oddzielić w
czasie, czy powierzyć do wykonania innemu podmiotowi - gdyby była taka konieczność, a i
tak ostatecznie zamawiający mógłby uzyskać oczekiwany finalnie rezultat. Można także
wskazać, że niezależnie od formy przyjętego w tym postępowaniu wynagrodzenia, Izba nie
miała wątpliwości, patrząc chociażby na podstawy płatności wskazane w ww. dokumencie,
jak również szczegółowy opis gazów medycznych, że w przypadku takiej konieczności, dla
potrzeb postępowania podatkowego, wykonawca nie powinien mieć trudności z
wyodrębnieniem wartości wynagrodzenia za instalację gazów medycznych od wartości
pozostałego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Skład orzekający w niniejszej sprawie
wyraża pogląd, że konstrukcja świadczenia o charakterze kompleksowym, nie mająca swojej
legalnej definicji, musi być stosowana ostrożnie, a przede wszystkim musi znajdować
rzeczowe i obiektywne oparcie w okolicznościach danej sprawy. Odwołujący nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że w tym konkretnym postępowaniu przedmiot
zamówienia musi być uznany za świadczenie o charakterze kompleksowym, w tym nie
udowodniono tego, że pomimo wyodrębnienia i szczegółowego opisania instalacji gazów
medycznych w ramach SIWZ, ziściły się przesłanki do zastosowania – stanowiącej wyjątek –
konstrukcji świadczenia kompleksowego, opierając swoje twierdzenia w zasadzie na
założeniu, że w przypadku tego rodzaju robót budowlanych instalacja gazów medycznych
musi być niejako automatycznie uznawana za ich część składową oraz poprzestając jedynie
na ogólnej argumentacji. Przedmiotowa okoliczność, jako kluczowa dla oceny twierdzeń i
zarzutów odwołania powinna zostać udowodniona w sposób bezwzględny, stosownie do
zasady zawartej w art. 190 ust. 1 Pzp. Izba – konfrontując stanowisko Odwołującego z faktem
wyraźnego opisania i wyodrębnienia instalacji gazów medycznych, zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i w dokumentacji projektowej, jak również mając na względzie –
co wskazano wcześniej – że na gruncie podatkowym nie funkcjonuje zasada nakazująca w
tego rodzaju przypadkach stosować konstrukcję świadczenia kompleksowego, uznała
ostatecznie, że zarzut Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Tożsame stanowisko
Izba zajęła przykładowo w wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1644/14. Izba
uznała przy tym, że złożona zmiana interpretacji indywidualnej wydana przez Ministra
Finansów w dniu 8 stycznia 2015 r., nr PT8/033/161.2/943/14/WCX/15, odnosiła się do
odmiennego stanu faktycznego, a tym samym nie mogła mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy. Analizowane zagadnienie dotyczyło bowiem art. 41 ust. 12a ustawy o podatku od
towarów i usług i możliwości zakwalifikowania budynku przeznaczonego do długoterminowej
psychiatrycznej opieki zdrowotnej, obejmującej zakwaterowanie z opieką lekarską i
pielęgniarską, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące wewnętrznej sprzeczności treści
załącznika nr 4 do oferty wykonawcy IDS-BUD. Wykonawca ten wskazał w załączniku nr 4 pkt
1 informację o powierzeniu podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia. Nie ma tu
sprzeczności z pkt 2, gdy weźmie się pod uwagę instrukcję wypełnienia tego załącznika,
zgodnie z którą należało wypełnić pkt 1 lub pkt 2, lub pkt 1 i pkt 3. Wykonawca zastosował się
do tego drugiego sposobu. To, że wykonawca wypełnił informację na wzorze Zamawiającego,
w której pozostawił pkt 2 tego wzoru, w świetle wypełnienia pkt 1 i pkt 3, nie świadczy o tym,że wykonawca złożył dwa sprzeczne oświadczenia. Z treści załącznika nr 4 należy
wnioskować, że wykonawca oświadczył o powierzeniu podwykonawcom całości zamówienia.
To oświadczenie jest treścią jego oferty. Analizując treść SIWZ należało także uznać, że
Zamawiający zaliczył do treści oferty jedynie oświadczenie dotyczące części zamówienia
powierzonej podwykonawcom (pkt V.6 SIWZ, pkt X.4.1, X.4.2 SIWZ).
W zakresie zarzutów postawionych w treści odwołania Izba nie stwierdziła także
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie sformułował zarzutu niedopuszczalności
powierzenia podwykonawcom całości zamówienia. Pozostawało to poza zakresem oceny
Izby. Odwołujący zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odniósł jedynie do sprzeczności, które
upatrywał w treści załącznika nr 4 do oferty wykonawcy IDS-BUD. Jak wskazano wcześniej, w
ocenie Izby właściwa analiza treści tego załącznika nie wskazywała na to, by doszło w nim do
złożenia wewnętrznie sprzecznych oświadczeń. Ponadto, Odwołujący zarzut z art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp postawił w sposób kaskadowy, mianowicie zarzucił „zaniechanie odrzucenia oferty
IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w przypadku potwierdzenia występowania
nienadających się do poprawienia w treści oferty sprzeczności dotyczących podwykonawstwa,
których wyjaśnienia Zamawiający zaniechał w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie
dołączonej do oferty informacji o podwykonawstwie, stanowiącej załącznik nr 4 do formularza
oferty”. W tym zakresie, jak już wskazano, nie potwierdziło się, by w treści tego dokumentu
występowały sprzeczności, a Zamawiający nie miał powodów do wyjaśniania ww. załącznika,
gdyż właściwa analiza jego treści, z uwzględnieniem instrukcji jego wypełnienia podanej przez
Zamawiającego, daje pełny i jasny obraz treści oświadczenia woli wykonawcy.
Nie zaistniały także wątpliwości, co do tożsamości podmiotu, na którego zasoby
wykonawca IDS-BUD powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Argumentacja i wywody
Odwołującego przedstawione w tym zakresie musiały zostać przez Izbę, w świetle
uzupełnionych przez IDS-BUD dokumentów, za nieaktualne. W załączniku nr 4 – Informacja o
podwykonawstwie – wykonawca IDS-BUD wskazał podmiot: Altis, ul. Kaczałowa 5w, 03680
Kijów. Jednocześnie, wykonawca ten, na załączniku nr 9, złożył wraz z ofertą zobowiązanie
innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, w którym
wskazano, jako podmiot udostępniający: Korporacja „Altis-Holding”, ul. Kaczałowa 5w, 03146
Kijów. Rozbieżności w powyższych danych są oczywiste. Nie mniej jednak pozostaje to bez
znaczenia dla sprawy w związku z dokumentami, które IDS-BUD złożył w toku postępowania
przed Zamawiającym. W treści zobowiązania złożonego przy ofercie Altis-Holding udostępnił
zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia w celu potwierdzenia spełnienia warunku z rozdziału
V.1.2.2 ppkt 2) SIWZ. W złożonym przy ofercie wykazie robót budowlanych nie została jednak
wskazane zadanie, które odnosiło się do przedmiotowego warunku. Pismem z dnia 20 lipca
2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał IDS-BUD do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez wykonawcę spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V.1.2.1 ppkt 1) i V.1.2.2 ppkt 2 SIWZ.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że załączony do oferty wykaz robót budowlanych nie
zawiera roboty budowlanej odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt 2 (V.1.2.2 SIWZ).
Zamawiający wezwał jednocześnie do złożenia dowodów określających, czy roboty
budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (odnośnie roboty dotyczącej
wymagania określonego w pkt 2 (pkt V.1.2.2 SIWZ). W odpowiedzi na to wezwanie, pismem
z dnia 27 lipca 2015 r., wykonawca IDS-BUD uzupełnił wykaz robót budowlanych wraz z
dowodami, zastrzegając jednocześnie te dokumenty, jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. W złożonych dokumentach IDS-BUD złożył zobowiązanie do oddania
zasobów, udzielone przez inny podmiot niż ten wskazany zobowiązaniu złożonym przy ofercie.
Odwołującemu nie była znana treść pisma z dnia 27 lipca 2015 r. Pomimo uchybienia
Zamawiającego w udostępnieniu tych wyjaśnień, Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów
musiała wziąć pod uwagę, że nastąpiła zmiana podmiotu udostępniającego zasób, tak więc
zarzuty co do tego, że podmiot z pkt 3 załącznika nr 4 nie pojawia się w dalszej dokumentacji
oferty, oraz zarzuty, co do skuteczności (w kwestii reprezentacji) złożenia pierwotnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów, jak również, co do treści tego zobowiązania i
wykazania na jego podstawie spełnienie warunku z sekcji V.1.2.2 SIWZ, musiały zostać
uznane ostatecznie za zarzuty nieaktualne. Nakierowane one bowiem były na dokumenty i
informacje, które ostatecznie nie były brane pod uwagę przy ocenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający potwierdził, że badanie spełnienia warunków udziału
nie opierał w ogóle na zobowiązaniu złożonym przy ofercie i dokumentach dotyczących
podmiotu wskazanego w tym zobowiązaniu, lecz na dokumentach, które zostały złożone w
ramach uzupełnienia, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba nie uznała także zarzutów dotyczących spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z pkt V.1.2.1 SIWZ, przewidującego obowiązek wykazania wykonania jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku szpitalnego lub zakładu
opieki medycznej, która swoim zakresem obejmowała wykonanie minimum:
a) robót konstrukcyjnych,
b) robót ogólnobudowlanych,
c) robót elektrycznych i instalacji technicznych tj. sygnalizacji pożaru, strukturalnej,
przyzywowej, kontroli dostępu, RTV, telewizji dozorowej CCTV,
d) robót sanitarnych tj. wodno – kanalizacyjnych, centralnego ogrzewania, ciepła
technologicznego, chłodu, wentylacji i klimatyzacji oraz certyfikowanej jako wyrób
medyczny instalacji gazów medycznych,
o wartości nie mniejszej niż 50 000 000,00 zł brutto, wykonaną w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie.
W wykazie robót złożonym przy ofercie wykonawca IDS-BUD, celem wykazania
spełnienia ww. warunku wskazał na zadanie zrealizowane na rzecz Platinum Hospital S.A. W
odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 lipca 2015 r., wykonawca ten wskazał dodatkowo, obok
ww. inwestycji, nową inwestycję wykonaną na rzecz Śląskiego Centrum Chorób Serca w
Zabrzu.
W ocenie Izby nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, że z faktu
wskazania kolejnego zadania, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości, co do inwestycji
wykonanej na rzecz Platinum Hospital S.A. Odwołujący oparł swój wywód w zasadzie na
założeniu, że skoro wykonawca IDS-BUD nie był wzywany do uzupełnienia w zakresie
warunku z pkt V.1.2.1 SIWZ, a samodzielnie podał nową inwestycję dla potwierdzenia
spełnienia tego warunku, to tym samym należało krytycznie ocenić inwestycję podaną w
pierwotnym wykazie. Odwołujący stwierdził, że niezrozumiałe jest działanie wykonawcy
polegające na uzupełnieniu wykazu o nowe zadanie w zakresie wykonania roboty, co do której
potwierdzenie spełniania warunku winno wynikać z pierwotnie wykazanego zadania.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający winien tu w szczególności bezspornie
potwierdzić wykonanie wszystkich instalacji technicznych zgodnie z postawionym w pkt
V.1.2.1 SIWZ wymogiem.
Izba wskazuje, że Odwołujący ograniczył się w zakresie stawianego zarzutu do
ogólnikowych stwierdzeń. Kwestionując zadanie wykazane w wykazie złożonym przy ofercie
Odwołujący winien był natomiast przedstawić rzeczowe argumenty i dowody, które
dyskwalifikowałyby to zadania, jako potwierdzające spełnienie warunku wynikającego z SIWZ.
Samo odwołanie się do okoliczności podania nowego zadania w ramach uzupełnienia nie
tworzyło tu żadnego domniemania, że zadanie podane w pierwotnym wykazie jest wadliwe.
Odwołujący winien więc merytorycznie wykazać, dlaczego to zadanie nie potwierdzało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tego rodzaju merytorycznej argumentacji i
dowodów Odwołujący jednak nie przedstawił w treści odwołania.
Zasadność założenia, na którym Odwołujący oparł swój zarzut, należało tym bardziej
krytycznie ocenić, gdy weźmie się pod uwagę fakt, że treść wezwania Zamawiającego z dnia
20 lipca 2015 r., została w istocie tak skonstruowana, że mogła, w ocenie Izby, wywołać
przeświadczenie o potrzebie uzupełnienia dokumentów dotyczących także warunku z pkt
V.1.2.1 SIWZ. Zamawiający na wstępie tego pisma wskazał bowiem, że – cytując – „Na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez Wykonawcę spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, tj.: (…)”, wymieniając następnie zarówno warunek z pkt V.1.2.1 SIWZ, jak i
warunek z pkt V.1.2.2 SIWZ. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał na braki, jakie
stwierdził odnośnie wykazania spełnienia warunku z pkt V.1.2.2 SIWZ, jednak nie zmienia to
faktu, że we wstępie pisma odwołał się także do pkt V.1.2.1 SIWZ. W tych okolicznościach
wykonawca mógł chociażby z ostrożności uzupełnić wykaz o nowe zadanie dotyczące pkt
V.1.2.1 SIWZ, i z samego faktu tego uzupełnienia nie można wywodzić wadliwości zadania
podanego w pierwotnym wykazie. To, czy wykonawca uzupełnił wykaz – ponad wezwanie, czy
w ramach wezwania – nie miała przy tym ostatecznie wpływu na ocenę spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż tak jak wskazano wcześniej, inwestycja wskazana w
pierwotnym wykazie była wystarczająca, a Odwołujący nie przedstawił przekonujących
dowodów i argumentów, które miałyby dyskwalifikować referencje złożone przy pierwszy
wykazie. Niezależnie od tego Izba przeanalizowała treść tych referencji i nie stwierdziła, by
treść tych referencji mogła wzbudzać wątpliwości, co do potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. W treści tego dokumentu wskazano zakres robót oraz oświadczono,że wszystkie roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z projektem, zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Należy wskazać, że składane referencje należy czytać łącznie z oświadczeniem
wykonawcy złożonym w wykazie. To oświadczenie wykonawcy stanowi potwierdzenie
spełniania warunku, zaś referencje mają na celu jedynie potwierdzić należyte wykonanie
zamówienia. Referencje pochodzą od podmiotu trzeciego nie biorącego udziału w
postępowaniu, nie są wystawiane na użytek konkretnego postępowania, zatem oczekiwania
co do ich treści są nieuzasadnione (tak wyrok KIO z dnia 23 maja 2015 r., sygn. akt KIO
927/15). Nie ma obowiązku, by treść referencji była każdorazowo szczegółowo
dostosowywana i wyliczała wszystkie wymogi postawione w treści warunku danego
postępowania o zamówienie publiczne. Dokumenty referencyjne nie mają sformalizowanego
charakteru. Służą one różnym celom, składane są niekiedy w rozmaitych postępowaniach o
udzielenie zamówienia, na potwierdzenie niekiedy różnych warunków udziału w postępowaniu.
Dokument referencyjny zatem nie jest miejscem, w którym należałoby poszukiwać
precyzyjnych informacji o zakresie wykonanych robót. Nawet nieodnalezienie w takim
dokumencie elementu robót, który odpowiadałby warunkowi, nie dowodzi jeszcze, że taki
element nie został w ramach roboty wykonany (wyrok z dnia 30 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO
1192/14). Samo stwierdzenie Odwołującego, że Zamawiający winien w szczególności
bezspornie potwierdzić wykonanie wszystkich instalacji teletechnicznych nie stanowiło
uzasadnienia zarzutu, ani nie przesądzało o jego zasadności. Odwołujący kwestionując
wykonanie instalacji winien wskazać, jakich instalacji to dotyczy i wykazać (udowodnić przed
Izbą), że instalacji tych nie wykonano.
W aspekcie powyższych rozważań kwestionowanie zadania wskazanego dodatkowo
w wykazie robót złożonym przy piśmie z dnia 27 lipca 2015 r., nie mogło mieć wpływu na ocenę
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem w pkt.
V.1.2.1 pkt 1) SIWZ wykazania jednej roboty budowlanej. Kwestionowanie zadania
wskazanego w uzupełnionym wykazie – Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w
Zabrzu – Odwołujący oparł na twierdzeniu, że przedmiotowa robota nie obejmowała instalacji
teletechnicznych w zakresie telewizji dozorowej CCTV. W ocenie Izby złożony przez IDS-BUD
dowód w postaci wyciągu z protokołu odbioru końcowego, nakazywał krytyczną ocenę
twierdzeń Odwołującego. W protokole tym wskazano, że przedmiotem odbioru był system
telewizji dozorowej CCTV. Izba nie znalazła podstaw, by dowód ten odrzucić lub pominąć,
przeciwnie Izba uznała ten dowód za potwierdzający stanowisko wykonawcy IDS-BUD.
Zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji Izba uznała za blankietowy i
postawiony w sposób hipotetyczny. Niezależnie od tego, Izba wskazuje, że w okolicznościach
niniejszej sprawy nie zaistniały żadne przesłanki, by przypisywać wykonawcy IDS-BUD
złożenie nieprawdziwych informacji, co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie, wskazanego przez Odwołującego, pkt V.1.2.1 SIWZ.
W zakresie nieuwzględnionych zarzutów z odwołania o sygn. akt KIO 1900/15:
W odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy IDS-BUD:
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp, dotyczący wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.1 SIWZ.
Odwołujący wniosek o konieczności zdyskredytowania roboty budowlanej wskazanej
w pierwotnym wykazie (Przebudowa budynku szpitalnego oraz rozbudowa istniejącego
budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie przy ul. Goszczyńskiego 1,
dobudowa budynku z przeznaczeniem na cele szpitalne, budowa garażu podziemnego,
parkingu naziemnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną) oparł na
subiektywnej ocenie, iż skoro robota ta została wykonana na rzecz Platinium Hospital S.A.,
podmiotu należącego do tej samej grupy kapitałowej, oraz skoro między tymi podmiotami
występują powiązania osobowe, to trudno uwzględnić tę robotę, jako potwierdzenie
wymaganego doświadczenia, a wystawione referencje, jako potwierdzenie należytego
wykonania robót. Tego rodzaju twierdzenia (w zasadzie sugestie) nie tworzą dowodu, który
mógłby przesądzać o konieczności odrzucenia referencji. W ocenie Izby nie dyskwalifikuje
wiarygodności referencji jedynie okoliczność, że podmiot wystawiający tę referencję należy do
tej samej grupy kapitałowej. Za równie niewystarczające dla podważenia wiarygodności tego
dokumentu Izba uznała sugestie Odwołującego dotyczące powiązań rodzinnych. Zarzut oparty
o takie ogólne argumenty Izba uznała za nieudowodniony. Nie sposób uznawać, by z tytułu
ewentualnych powiązań biznesowych czy rodzinnych, tworzyło się automatycznie jakieś
domniemanie działania w złej wierze, domniemanie poświadczenia informacji niezgodnie z
prawdą, czy domniemanie mniejszej wartości i wiarygodności danego dokumentu. Dowody w
postaci odpisów z KRS, złożone przez Odwołującego, Izba uznała za pozbawione znaczenia
dla rozstrzygnięcia zarzutu. Potwierdzały one jedynie okoliczności bezsporne, tj. to, jakie
osoby są ujawnione w jawnym rejestrze. Sam fakt występowania tych osób w firmach
pozostających w grupie kapitałowej nie czyni jednak uprawnionym, a tym bardziej
udowodnionym, wniosku o nierzetelności referencji oraz twierdzeń o tym, że referencje te nie
mogą potwierdzać należytego wykonania roboty, jak również tezy Odwołującego, że sama
robota budowlana nie mogła zostać uwzględniona przez Zamawiającego w toku badania oferty
IDS-BUD.
Odrzucenie przez Izbę argumentacji Odwołującego w zakresie referencji dotyczących
roboty z pierwszego wykazu w zasadzie czyniło bezprzedmiotowymi zarzuty dotyczące roboty
wskazanej w ramach uzupełnienia dokumentów. Niemniej jednak w ocenie Izby złożony dla
tej roboty protokół nie zawiera stwierdzeń, które nakazywałyby uznanie, że wykazywana
robota nie została wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona.
Odwołujący bynajmniej nie przedstawił Izbie dowodów, które potwierdzałyby jego twierdzenia,
iż protokół ten nie potwierdza należytego wykonania zadania. Należy wskazać w tym miejscu,że zgodnie z pkt VI.1.2 SIWZ, Zamawiający żądał wykazu robót budowlanych oraz załączenia
dowodów dotyczących najważniejszych (podkreślenie Izby) robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na mocy złożonego protokołu
dotyczącego inwestycji pn. „Rozbudowa Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (…)” –
zamawiający tej inwestycji przejął przedmiot odbioru z dniem podpisania protokołu. Nakazuje
to wniosek, że najważniejsze roboty musiały zostać wykonane w sposób należyty i zgodny z
zasadami sztuki budowlanej. Protokół zawiera ustalenia stron (pkt VIII), ale nie sposób
wywodzić z treści tych ustaleń, by dotyczyły one najważniejszych robót, a ponadto nie sposób
wnioskować, że przedmiotowe ustalenia oznaczają, że najważniejsze roboty nie zostały
wykonane, bądź że zostały wykonane w sposób wadliwy. Ustalenia wskazują przy tym
kilkukrotnie na okoliczności niezależne od stron tego kontraktu, wcale nie świadczące o tym,że określone elementy roboty nie zostały wykonane należycie. Przykładowo, odnośnie
instalacji chłodzenia, strony wskazały, że brak możliwości zweryfikowania skuteczności jej
działania wynikał z tego, że weryfikacja ta może być przeprowadzona jedynie w okresie letnim.
Następnie, weryfikacja prawidłowości funkcjonowania instalacji grzewczej i rezerwowej
kotłowni na olej nie mogła zostać przeprowadzona z uwagi na zbyt wysokie temperatury.
Przywołany przez Odwołującego pkt 14 protokołu nie świadczy o tym, że najważniejsze roboty
nie zostały wykonane prawidłowo. Zasadnie podniósł przy tym wykonawca IDS-BUD, że
odnosi się on do prac mających zwiększyć funkcjonalność obiektu i do terminów podanych w
pkt 13 protokołu. Dodatkowo, Izba uznała wartość dowodową złożonego przez wykonawcę
IDS-BUD wyciągu z umowy, zawierającego definicję stosowane na potrzeby jej realizacji.
Odbiór końcowy robót został zdefiniowany, jako odbiór dokonany w formie protokołu odbioru
końcowego uzgodnionego pomiędzy Stronami Umowy, polegający na uznaniu, że Wykonawca
wykonał Przedmiot Umowy zgodnie z postanowienia Umowy. Złożony przy wykazie robót
protokół jest właśnie protokołem odbioru końcowego. Postanowienia stron, zawarte w pkt 7,
mówiącym o protokole odbioru końcowego bez zastrzeżeń, nie podważają tego, że złożony
protokół mógł zostać uznany za dokument potwierdzający należyte wykonanie
najważniejszych robót. W powołanym pkt 7, strony wskazały, że jedynie, gdy wady będą
istotne to nie jest dopuszczalne sporządzenie m.in. protokołu odbioru końcowego. Natomiast,
w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych, strony określą te wady wraz z terminem ich
usunięcia. Ustalenia z pkt VIII protokołu mogły więc zostać uznane, najwyższej, jako wady
nieistotne, co w perspektywie treści wymogu Zamawiającego (zgodnie, z którym złożony
dowód miał odnosić się do najważniejszych robót), nie dyskwalifikowało tego dokumentu, jako
potwierdzającego należyte wykonanie najważniejszych robót, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej.
Odnośnie zarzutów dotyczących warunku z pkt V.1.2.2 ppkt 2) SIWZ, Izba powtarza
argumentacją przedstawioną przy ocenie odwołania wykonawcy Mostostal (sygn. akt KIO
1882/15). Odwołującemu nie była znana treść dokumentów złożonych przy piśmie z dnia 27
lipca 2015 r. Zarzuty odnoszące się do zobowiązania Altis-Holding, które nie było ostatecznie
brane pod uwagę przez Zamawiającego, przy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Izba uznała za nieaktualne. Nie zasługiwało, w ocenie Izby, na uwzględnienie
także stanowisko Odwołującego, że gdyby uzupełniony dokumentów dotyczył doświadczenia
innego podmiotu, to wobec oświadczenia zawartego w ofercie, iż to Altis-Holding będzie
podwykonawcą, nie było możliwości zamiany podmiotu udostępniającego zasoby na inny. W
ramach uzupełnienia wykonawca IDS-BUD złożył zobowiązanie innego podmiotu, niż podmiot
wskazany w zobowiązaniu złożonym przy ofercie. Wskazanie tego nowego podmiotu nie
mogło skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp. Nie czyniło
oferty, ani niezgodnej z ustawą, ani nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący
w ogóle nie wskazał tych odrębnych przepisów, które przewidywałyby sankcję nieważności
oferty. Odwołujący poczynił własne założenie, że wykonawca IDS-BUD nie dysponował
udostępnionym zasobem na dzień składania ofert, wskazując jednocześnie, że doświadczenieżyciowe nakazuje krytycznie ocenić przyjęty przez IDS-BUD sposób działania.
W ocenie Izby, wykonawca IDS-BUD mógł w ramach uzupełnienia dokumentów
wskazać na zasoby posiadane od podmiotu trzeciego i nie wyłączał tej możliwości jedynie fakt,że był to podmiot inny od tego pierwotnie wskazanego. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy
nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone
na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. W związku z otrzymanym wezwaniem wykonawca
IDS-BUD dysponował prawem uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu – istotnym było jedynie to, czy dokumenty te potwierdzają
spełnienie warunków nie później niż w dniu składania ofert. Jak wskazano wcześniej, analiza
treści tych dokumentów nie pozwalała na wniosek, by zasoby nowego podmiotu nie były
udzielone najpóźniej na ww. dzień – innymi słowy, brak było podstaw do uznania, że dopiero
po wezwaniu Zamawiającego wykonawca IDS-BUD podjął działania w celu pozyskania
zasobu od podmiotu wskazanego w dokumentach złożonych przy piśmie z dnia 27 lipca 2015
r., a tym samym, że na dzień składania ofert zasobem tym nie dysponował. Doświadczenieżyciowe, do którego odwołał się Odwołujący, może niewątpliwie stanowić źródło krytycznej
oceny prawdopodobieństwa jednoczesnego pozyskiwania zasobu z dwóch źródeł, gdy w
ofercie wskazywany jest jeden podmiot, a drugi dopiero w ramach uzupełnienia dokumentów.
Dla uznania za przesądzającą argumentacji referującej do doświadczenia życiowego
rozstrzygające są jednak każdorazowo indywidualne okoliczności danej sprawy. W niniejszym
stanie faktycznym, Izba nie znalazła podstaw, by jedynie w oparciu o doświadczenie życiowe
przypisywać wykonawcy IDS-BUD pozyskiwanie zasobu dopiero po dniu składania ofert.
Różnego rodzaju kwestie, racjonalne także w świetle doświadczenia życiowego, mogły
wpłynąć na kształt oferty ww. wykonawcy, chociażby to, że współpraca z drugim podmiotem
została objęta tajemnicą, za której ujawnienie przewidziano bardzo wysokie kary pieniężne. W
związku z powyższym, Izba – patrząc na daty złożonych dokumentów, w tym datę
porozumienia zawartego między IDS-BUD, a podmiotem udostępniającym zasób – nie miała
podstaw do uznawania, że w dacie złożenia oferty, zobowiązanie złożone w ramach
uzupełnienia nie istniało. To, że wykonawca podał w ofercie, że całość wykona poprzez
podwykonawców nie oznacza też, że jedynym podwykonawcą mógł być ten wskazany w pkt
3 załącznika nr 4. Należy przy tym wskazać, że nawet ten podwykonawca, wskazany w pkt 3
załącznika nr 4, zobowiązał się do realizacji części zamówienia.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Ceny ofert złożonych w postępowaniu kształtowały się na następującym poziomie:
1. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – 69.640.597,56 zł;
2. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – 61.346.145,57 zł;
3. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – 68.343.913,41 zł;
4. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie, Ed. Zueblin AG – 64.487.785,00 zł;
5. wykonawca IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie – 60.968.093,11 zł;
6. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inso Sistemi per le
Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI S.A., Ergon Projects Limited – 68.219.565,18 zł;
7. wykonawca Astaldi S.p.a. z siedzibą w Rzymie – 68.847.065,93 zł.
Wartość szacunkowa niniejszego przedmiotu zamówienia została przez
Zamawiającego określona we wniosku nr 51/ZP/15 z dnia 24 marca 2015 r. (w aktach sprawy)
i jest to kwota: 62 164 399,96 zł netto (14 713 815,7 euro). W tej wartości Zamawiający
przewidział wartość zamówień uzupełniających na kwotę: 10 360 733,33 zł (2 452 302,62
euro), co w efekcie daje wartość: 51 803 666,63 zł netto zamówienia podstawowego, a po
powiększeniu tej kwoty o wartość podatku VAT (23%) ustalona została wartość przedmiotu
zamówienia na kwotę: 63 718 509,95 zł brutto (por. także uzasadnienie wyroku z dnia 7
sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1586/15).
Rozpoznając zarzuty Odwołującego, w zakresie wyznaczonym okolicznościami
faktycznymi wskazanymi w podstawie zarzutów, Izba nie stwierdziła, by cena oferty
wykonawca IDS-BUD była ceną rażąco niską.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje jednak, że nie zaistniały przesłanki do uznania
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy IDS-BUD oraz złożone wraz z nimi dowody nie mogą być
uznane za materiał, który potwierdzałby, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Pismem z dnia 15 lipca 2015 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał wykonawcę IDS-BUD do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że oczekuje, by Odwołujący wyjaśnił, iż cena
oferty obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia w
szczególności z podaniem sposobu kalkulacji oraz wartości takich elementów jak:
1) koszt zatrudnienia potencjału osobowego wraz z podaniem stawki roboczogodziny,
2) koszt utrzymania kadry zarządzającej,
3) koszt pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji
określającej podstawę do dysponowania nimi (np. własny, najem, dzierżawa,
użyczenie),
4) koszt zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia,
5) koszt dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca zakupu na
plac budowy,
6) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich niezbędnych
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych
jednostek i organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego, Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie,
Delegatury Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej, Państwowej Agencji Atomistyki,
7) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku,
8) koszty pośrednie (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty ogólne
budowy,
9) koszty ubezpieczenia przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi, pismem z dnia 22 lipca 2015 r., wykonawca IDS-BUD, przedstawił
wyjaśnienia, odnosząc się przy tym do poszczególnych punktów wezwania, jak również złożył
obszerny materiał dowodowy (oferty), celem potwierdzenia realności przyjętej w ofercie
kalkulacji ceny. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia są rzeczowe, kompleksowe i poparte
zostały obiektywnym materiałem dowodowym. Wykonawca zastosował się przy tym do
zakresu wezwania Zamawiającego. Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający nie
wzywał do złożenia wszystkich ofert, będących podstawą kalkulacji.
Zamawiający określił, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia będzie
miało charakter ryczałtowy. W § 19 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ), Zamawiający
przewidział, że „1. Strony ustalają ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie
przedmiotu umowy zgodnie z ofertą, którego definicję określa art. 632 Kodeksu cywilnego (…).
2. Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszelkie koszty związane z
realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich
kosztów związanych z wykonaniem umowy. Niedoszacowanie, pominięcie lub brak
rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 (…)”. Tożsamy zapis został wprowadzony
w pkt XII.2 SIWZ.
Przy ryczałtowych charakterze wynagrodzenia wykonawca dysponuje większą
swobodą w budowaniu ceny finalnej oferty. Na marginesie można jedynie zwrócić uwagę, że
zapisy dotyczące niedoszacowania, pominięcia lub braku rozpoznania zakresu przedmiotu
umowy, mogą świadczyć o tym, że Zamawiający niejako zaakceptował możliwość zaistnienia
tego rodzaju zdarzenia w ofercie wykonawcy, nie czyniąc niedoszacowania, pominięcia czy
braku rozpoznania, powodem do oceny rażącego zaniżenia ceny, czy powodem do uznania,że oferent nie zobowiązuje się ostatecznie do wykonania całego przedmiotu zamówienia –
przerzucając jedynie ryzyko wystąpienia tego rodzaju zdarzeń na wykonawcę, który i tak w
ramach wynagrodzenia ryczałtowego musi wykonać całość przedmiotu zamówienia.
Powyższe zostało wskazane jedynie tytułem uwagi, gdyż nie stanowiło to podstawy
rozstrzygnięcia Izby. Podstawa ta wynika z błędnego kierunku argumentacji Odwołującego, w
tym braku udowodnienia postawionych zarzutów. Izba wskazuje bowiem, że w kontekście art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, kluczową była ocena ceny globalnej oferty. Odwołujący skupił się natomiast
na wąskim, wybranym zakresie przedmiotu zamówienia i dążył do uznania ceny globalnej za
rażąco zaniżoną jedynie przez pryzmat kilku wyselekcjonowanych pozycji. Odwołujący nie
przedstawił natomiast dowodów, że cena oferty, jako cena globalna jest ceną nierealistyczną.
Odnośnie rozkładu ciężaru dowodowego to zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp, ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przepis art. 190 ust. 1a Pzp,
wprowadza w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu,
co nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z
których wywodzone są skutki prawne. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego
twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej
sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku (por. wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2015
r., sygn. akt KIO 561/15). Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
winien więc wykazać w pierwszej kolejności podstawy, które uzasadniałyby twierdzenie, że
cena globalna oferty jest ceną rażąco zaniżona. Nie jest w tym zakresie wystarczające
zakwestionowanie kilku wyselekcjonowanych pozycji, zwłaszcza gdy cena ma charakter
ryczałtowy, a wykonawca nie miał obowiązku sporządzania szczegółowej wyceny swojej oferty
(dysponujący jednocześnie swobodą w budowaniu ceny globalnej oferty, w tym możliwością
przesunięć czy rozkładania kosztów w ramach wewnętrznej struktury wyceny oferty). W
konsekwencji Izba nie uznała dowodów złożonych przez Odwołującego (w tym zestawienia)
za wartościowy materiał, który mógłby stanowić podstawę do wnioskowania o rażącym
zaniżeniu ceny globalnej oferty wykonawcy IDS-BUD.
Mając powyższe na uwadze, Izba stanęła na stanowisku, że skupienie się na kilku
wybranych pozycjach nie mogło być w tej sprawie miarodajne dla oceny całości ceny.
Skupienie się na wąskim zakresie zamówienia i czynienie wyselekcjonowanych elementów
podstawą dla uznania, że cena całej oferty jest rażąco niska, a tym samym, że nie jest możliwe,
by w graniach tej ceny należycie wykonać zamówienie, prowadziłoby do wniosków
obarczonych błędem i wypaczających rzetelność wyceny całości zamówienia.
Izba podziela pogląd zawarty m.in. w wyroku SO w W-wie z dnia 17 czerwca 2015 r.,
sygn. akt XXIII Ga 268/15, że przy realizacji bardzo złożonych inwestycji, jak ta objęta tym
postępowaniem, ustalenie bezwzględnej minimalnej granicy, poniżej której cena jest rażąco
niska, jest niezwykle trudne. Dlatego w sprawach tego typu niezwykle istotne jest wyważone
podejście do oceny różnych aspektów związanych z kwalifikacją ceny, jako rażąco niskiej.
Punktem wyjścia do kwalifikacji ceny , jako rażąco niskiej winny być przede wszystkim: 1)
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia, 2) ceny
zaoferowane przez innych wykonawców, 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. W sytuacji
złożonych i dość skomplikowanych przedmiotów zamówienia, tylko łączna, wyważona ocena
przedstawionych powyżej przesłanek może prowadzić do prawidłowej oceny zagadnienia
rażąco niskiej ceny.
Kierując się tymi dyrektywami Izba nie uznała, by zaistniały podstawy do uznania
rażącego zaniżenia ceny. Cena wykonawca IDS-BUD jest niewiele niższa od szacunków
Zamawiającego. To, że Zamawiający szacował wartość zamówienia na poziomie minimalnym,
co zostało potwierdzone w sprawie o sygn. akt KIO 1586/15, nie oznacza jednocześnie, że
wszystkie ceny poniżej tych szacunków są cenami rażąco zaniżonymi, jak również nie oznacza
tego, że wykonawcy działający na rynku nie mają możliwości uzyskania większych upustów,
rabatów lub korzystniejszych warunków handlowych, niż te, które zostały uwzględnione w
ramach szacunków Zamawiającego. Istotne jest wykazanie, że wykonawca dysponuje
możliwością zaoferowania niższej ceny, a więc wykazanie, że cena ta jest realna. W niniejszej
sprawie wezwany wykonawca potwierdził to złożonymi wyjaśnieniami i dowodami, które
zostały dostosowane do zakresu wezwania Zamawiającego. Ceny ofert złożonych w tym
postępowaniu można natomiast podzielić na dwie grupy (ceny na poziomie 68-69 mln zł i ceny
na poziomie ok. 61-64 mln zł). Brak było podstaw do uznania, że jedynie ceny oscylujące przy
tych wyższych wartościach są cenami rynkowymi. Odwołujący zarzucił, że cena oferty IDS-
BUD została niedoszacowana na kwotę ok. 5,66 mln zł. Według wyliczeń Odwołującego cena
oferty IDS-BUD, by mogła zostać uznana za cenę realną, winna więc sięgać wartości ok. 66,5
mln zł. Warto wskazać, że w postępowaniu złożono także ofertę na cenę 64.487.785,00 zł
(konsorcjum Strabag), co do której Odwołujący nie stawiał zarzutu rażącego zaniżenia.
Reasumując, cena oferty wykonawca IDS-BUD jest niższa niż szacunki Zamawiającego i ceny
pozostałych ofert, nie jest to jednak cena, która cechowałaby się rażącym zaniżeniem.
Odwołujący bynajmniej nie wykazał podstaw do uznania, że cena globalna oferty w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jest ceną nierealną.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba wskazuje, że zarzut nie został w
ogóle udowodniony. Odwołujący wywodził go w zasadzie z przyjętego założenia o
niewycenieniu pewnych elementów. Jest to w ocenie Izby chybiony kierunek argumentacji.
Odwołujący nie wskazał też z jakim konkretnym zapisem specyfikacji oferta miała by
pozostawać niezgodna. Wykonawca nie musiał w tym postępowaniu przedstawiać
szczegółowej wyceny więc nie sposób uznawać za przekonujące twierdzenia, że czegoś nie
wycenił. Własne zaś tezy Odwołującego o niewycenieniu pewnych elementów nie były dla Izby
wystarczające dla uznania, że wykonawca oferuje jedynie częściowe wykonanie zadań, a
więc, że jego zobowiązanie jest niepełne w stosunku do wymogów specyfikacji i zakresu
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Mostostal:
Pismem z dnia 15 lipca 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał wykonawcę Mostostal do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że oczekuje, by Odwołujący wyjaśnił, iż cena
oferty obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia w
szczególności z podaniem sposobu kalkulacji oraz wartości takich elementów jak:
1) koszt zatrudnienia potencjału osobowego wraz z podaniem stawki roboczogodziny,
2) koszt utrzymania kadry zarządzającej,
3) koszt pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji określającej
podstawę do dysponowania nimi (np. własny, najem, dzierżawa, użyczenie),
4) koszt zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia,
5) koszt dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca zakupu na
plac budowy,
6) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich niezbędnych do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych jednostek i
organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego,
Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie, Delegatury Wojskowej
Ochrony Przeciwpożarowej, Państwowej Agencji Atomistyki,
7) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku,
8) koszty pośrednie (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty ogólne
budowy,
9) koszty ubezpieczenia przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi, pismem z dnia 21 lipca 2015 r., wykonawca przedstawił wyjaśnienia,
odnosząc się przy tym do poszczególnych punktów wezwania, jak również złożył materiał
dowodowy (oferty podwykonawców, tabelę kosztów pośrednich i bezpośrednich budżetu
kontraktu), celem potwierdzenia realności przyjętej w ofercie kalkulacji ceny. W ocenie Izby
złożone wyjaśnienia są rzeczowe, kompleksowe i poparte zostały obiektywnym materiałem
dowodowym. Wykonawca zastosował się przy tym do zakresu wezwania Zamawiającego.
W ocenie Izby, nie zaistniały żadne rzeczowe i obiektywne przesłanki do uznania, by
złożone wyjaśnienia uznać za materiał potwierdzający rażące zaniżenie ceny oferty. Nie
doszło w konsekwencji do naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Izba powtarza w tym miejscu,
w całej rozciągłości, argumentację i motywy wskazane przy omówieniu tożsamego zarzutu
przy ofercie wykonawcy IDS-BUD (podobnie, w odniesieniu do dowodów złożonych przez
Odwołującego). Jedynie dodatkowo, należy podkreślić, że cena wykonawcy Mostostal była
wyższa od ceny wykonawcy IDS-BUD. Konsekwentnie, wobec braku uznania rażącego
zaniżenia ceny oferty wykonawcy IDS-BUD, Izba nie stwierdziła, by cena wyższa od ceny tej
oferty mogła być ceną rażąco niską. Izba krytycznie oceniła wartość materiału dowodowego,
ograniczającego się w ramach tego zarzutu do wyselekcjonowania dwóch pozycji (Instalacje
elektryczne, przesłona filtracyjna) i własnych twierdzeń Odwołującego o braku tych elementów
w wycenie oferty wykonawcy Mostostal. Podobnie Izba oceniła złożone porównanie –
wyjaśnień wykonawcy Mostostal do danych ujętych w odwołaniu Warbud S.A., które tym
bardziej nie mogło zostać uznane za rzeczowy materiał dowodowy, gdy weźmie się pod uwagę
fakt, że tylko w ramach jednej pozycji Odwołujący odniósł się do szacunków zamawiającego.
Izba nie uznała ponadto wartości dowodowej złożonych sprawozdań finansowych.
Wykonawca Mostostal S.A. złożył przy tym przekonujące i rzeczowe wyjaśnienia dotyczące
poziomu założonego zysku. Izba podzieliła stanowisko tego wykonawcy, że zestawienie przez
Odwołującego przewidywanego zysku z tej inwestycji na poziomie 2% z osiągniętymi zyskami
za rok 2014 (6,57% i 7,58%) są z założeniami błędnymi, gdyż te wartości są ze sobą
nieporównywalne. Nie można bowiem porównywać wartości zysku uzyskanych łącznie ze
wszystkich kontraktów w danym roku z przewidywaną wartością zysku z jednego kontraktu.
Takie zestawienie jest niemiarodajne, a tym samym nie można na tej podstawie wysnuwać
wniosku i stawiać zarzutu o zaniżeniu kalkulacji.
W zakresie motywów nie uznania zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, Izba powtarza w całej rozciągłości, argumentację wskazaną przy omówieniu tożsamego
zarzutu przy ofercie wykonawcy IDS-BUD.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania,
pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i złożył nieprawdziwe informacje
w tym zakresie, Izba podkreśla na wstępie, że zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji, co
do inwestycji w Kiełpinie, należało uznać za przedwczesny, a co do inwestycji w Gdańsku za
niepotwierdzony. Podobnie Izba uznała odnośnie zarzutu dotyczącego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba uznała natomiast, że w ramach tego zarzutu mieści się zarzut nieprzeprowadzenia w
sposób należyty weryfikacji oferty wykonawcy Mostostal – przy czym odnosi się to tylko do
wykazywanego doświadczenia na inwestycji w Kiełpinie. Odnośnie zaś doświadczenia na
inwestycji w Gdańsku, Przystępujący Mostostal złożył przekonujące dowody na to, że podana
w wykazie osoba pełniła tam funkcję kierownika robót sanitarnych.
Zgodnie z pkt V.1.3.3 SIWZ, Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem robót
sanitarnych, posiadającym: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane
do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) minimum 5 letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót sanitarnych, d) doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót
sanitarnych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości, co najmniej
30 000 000 zł brutto.
Istota sporu sprowadzała się w zakresie tego zarzutu do ustalenia, czy wskazany przez
wykonawcę Pan J. F., legitymuje się wymaganym 5 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji
kierownika robót sanitarnych. Odwołujący, wskazując na dwie inwestycje, na których, jak
podnosił w odwołaniu, ww. osoba miała nie pełnić przedmiotowej funkcji, dowodził zarówno
brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i złożenie nieprawdziwych
informacji.
W wykazie osób złożonym przy ofercie wykonawca Mostostal podał, w odniesieniu do
stanowiska kierownika robót sanitarnych, Pana J. F. . W ramach doświadczenia zawodowego
ww. osoby, podano m.in. inwestycję „Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego
Centrum Biznesu w Gdańsku” oraz inwestycję „Budowa zbiornika wody Kiełpino wraz z
przebudową przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiorniki Kiełpino z gdyńskim
systemem wodociągowym”. W toku postępowania przez Zamawiającym, Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu wątpliwości, co do wykonywania funkcji kierownika robót
sanitarnych przez ww. osobą na wskazanych inwestycjach. Odwołujący złożył jednocześnie
Zamawiającemu kopię dzienników budowy.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2015 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp, zwrócił się do wykonawcy Mostostal o wyjaśnienie, czy kierownik robót sanitarnych p. J.
F., pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach inwestycji podanej w wykazie osób tj.
„Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku”.
Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w zakresie pełnienia przez ww. osobę funkcji
kierownika robót sanitarnych na drugiej ze wskazanych powyżej inwestycji.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2015 r., wykonawca Mostostal wyjaśnił, że Pan J. F.,
działając z ramienia firmy podwykonawczej, bezspornie pełnił funkcję kierownika robót
sanitarnych i wchodził w skład zespołu tej branży na wymienionej inwestycji. Dla potwierdzenia
powyższego złożono wraz z wyjaśnieniami oświadczenie, kierownika budowy tej inwestycji (z
firmy Odwołującego), w którego treści wskazano, że Pan J. F. pracował na ww. budowie jako
pracownik firmy Korpos Sp. z o.o. (będącej podwykonawcą firmy Warbud S.A.) na stanowisku
kierownika robót sanitarnych z ramienia tej firmy.
Biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym referencję
osobistą złożoną przez wykonawcę Mostostal S.A., Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do
uznania stanowiska Odwołującego, a więc uznania, że ww. osoba nie pełniła funkcji kierownika
robót sanitarnych na inwestycji „Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego Centrum
Biznesu w Gdańsku”, jak również do uznania, by wykonawca Mostostal złożył w tym zakresie
nieprawdziwe informacje.
Argumentacja Odwołujący została oparta na dziennikach budowy dotyczących ww.
inwestycji, w których p. J. F. nie został wpisany, jako kierownik robót sanitarnych. Fakt, że
osoba ta nie widniała w przedmiotowych dokumentach pozostawał oczywisty i bezsporny.
Między tym faktem i stwierdzeniem, że ww. osoba rzeczywiście nie pełniła funkcji kierownika
robót sanitarnych na ww. inwestycji nie można jednak postawić znaku równości. To, że dana
okoliczność nie została ujęta w dzienniku budowy nie oznacza automatycznie, że nie miała
ona miejsca w rzeczywistości. W tym przypadku, fakt nie wpisania ww. osoby do dziennika
budowy nie oznaczał, że osoba ta nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych. Odwołujący
podkreślał szczególną moc dowodową dziennika budowy (jako dokumentu urzędowego). W
związku z powyższym, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że dziennik budowy nie korzysta
ze szczególnej mocy dowodowej. Wskazał na to Sąd Najwyższy w wyroku z 18 lutego 2015
r., sygn. akt I CSK 107/14, w tezie którego wskazano, że „Dziennik budowy pozbawiony jest
cech dokumentu urzędowego, nie tylko w rozumieniu art. 244 k.p.c. czy art. 76 § 1 k.p.a., ale
także jako posiadającego moc takiego dokumentu”. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy wywiódł,
ze „dziennik budowy wskazany w art. 45 ust. 1 prawa budowlanego, co do zasady nie stanowi
dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 244 k.p.c.; nie korzysta również z mocy dowodowej
takiego dokumentu. Urzędowy charakter dziennika budowy przejawia się tylko w tym, że
właściwy organ wydaje inwestorowi odpowiednio przygotowany i sformalizowany wzorzec tego
dokumentu, który jest wypełniany treścią w toku procesu budowlanego. Zaprezentowany punkt
widzenia rodzi dalsze konsekwencje prawne. Po pierwsze, wpisy w dzienniku budowy
stanowią dokument prywatny, który - w myśl art. 245 k.p.c. - stanowi dowód tego, że osoba,
która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Korzysta zatem tylko z
domniemania autentyczności, czyli domniemania, że wpisy w nim dokonane pochodzą od
określonych podmiotów”.
Skład orzekający podziela ten pogląd. Tym samym należało przyjąć wniosek, że
dowody składane przez Przystępującego mają taką samą moc dowodową, jak dzienniki
budowy i można na ich podstawie ustalać, kto pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych.
Skoro zaświadczył o tym kierownik ww. budowy – oświadczający w referencji osobistej, że ww.
osoba kierowała robotami sanitarnymi na tej budowie – który widnieje w dzienniku budowy, to
Izba nie miała żadnych podstaw, by oświadczenia te odrzucać tylko z uwagi na to, że pewne
fakty nie znalazły odzwierciedlenia w treści dziennika budowy. Złożone dowody, w tym
wskazana referencja osobista, nie pozostawiały także wątpliwości, że podana w wykazie
osoba pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych, a nie zajmowała tylko stanowisko
kierownika robót sanitarnych. Skład orzekający podziela przy tym stanowisko przedstawione
w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 405/10, gdzie wskazano, że „Brak wpisu
w dzienniku budowy osoby do pełnienia funkcji kierownika określonych robót co najwyżej może
mieć znaczenie dla kwestii odpowiedzialności, a zasadniczo jej braku w odniesieniu do takiej
osoby, nie deprecjonuje natomiast samej możliwości faktycznego pełnienia takiej funkcji na
budowie i uzyskania z tego tytułu doświadczenia zawodowego. Brak wpisu w dzienniku
budowy i faktyczne pełnienie określonej funkcji na budowie może stanowić podstawę dla
właściwych organów do ewentualnej weryfikacji czynności formalnych związanych z
prowadzeniem dziennika budowy na danym obiekcie, nie może zaś być traktowane w
kontekście negowania wykonywanych tam w charakterze kierownika robót określonych
czynności przez daną osobę i uzyskanego przez nią w ten sposób doświadczenia
zawodowego”.
Izba wskazuje ponadto, że Zamawiający nie wymagał w treści specyfikacji wykazania
się doświadczeniem potwierdzonym wpisami do dziennika budowy. Nie ma takiego
zastrzeżenia w treści SIWZ, a dokonywanie interpretacji zawężającej na tym etapie
postępowania należało uznać za niedopuszczalne. Jeżeli nawet Zamawiający kierował się
takimi intencjami to nie dał im jednoznacznego wyrazu w treści specyfikacji i nie można uznać,
by wykonawca mógł teraz ponosić negatywne konsekwencje z tego tytułu.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Konsorcjum Strabag:
W zakresie zarzutów uwzględnionych Izba wskazała na konieczność weryfikacji
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.2 pkt 2) SIWZ oraz pkt V.1.3.1. SIWZ.
Kwestie te będą przedmiotem dalszych wyjaśnień i ustaleń Zamawiającego. W związku z
powyższym zarzut, że konsorcjum Strabag potwierdzając, że wskazana robota spełnia
postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, dopuściło się złożenia
nieprawdziwych informacji, Izba uznała za zarzut przedwczesny. Sam Odwołujący wskazał
przy tym, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wątpliwości, które Odwołujący sygnalizował
mu w tym zakresie jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
W zakresie nieuwzględnionych zarzutów z odwołania o sygn. akt KIO 1903/15:
W odniesieniu do oferty wykonawcy IDS-BUD.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Izba wskazuje, że Odwołującemu
nie była znana treść pisma wykonawcy IDS-BUD z dnia 27 lipca 2015 r. Wykonawca zaś
wykonał to wezwanie i wskazał na podmiot, z którego zasób korzysta w celu wykazania
spełnienia warunków udziału. Wykonawca złożył także wykaz robót dotyczący roboty
budowlanej opisanej w pkt V.1.2.2. SIWZ. Wywodzenie braku spełnienia warunku udziału w
postępowaniu jedynie z treści wykazu złożonego pierwotnie przy ofercie, oraz z ujawnionej
części wykazu złożonego w ramach uzupełnienia, było chybione. To, że podane w tych
dokumentach inwestycje, tj. „Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa istniejącego
budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie (…)” oraz „Rozbudowa Śląskiego
Centrum Chorób Serca w Zabrzu (…)” nie referowały do warunku z pkt V.1.2.2 SIWZ, nie
oznacza, że wykonawca nie podał roboty budowlanej na potwierdzenie spełnienia tego
warunku. Z akt sprawy wynika, że tego rodzaju zadanie zostało wskazane, jednak objęte
zostało tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba nakazała odtajnienie tych dokumentów we wskazanym wcześniej zakresie, tak
więc inni wykonawcy, w tym Odwołujący, będą mogli poznać, jakie dokumenty i o jakiej treści
były ostatecznie podstawą weryfikacji Zamawiającego i w dalszym toku postępowania, w
zależności od decyzji Zamawiającego, będą mogli ewentualnie podnosić zarzuty, co do tych
dokumentów. Na tym etapie zarzut dotyczący niespełnienia warunku z rozdziału V pkt 1.2.2.
SIWZ nie mógł odnosić się do robót wskazanych w pierwotnym wykazie, był zarzutem w istocie
hipotetycznym i przedwczesnym, bo Odwołujący nie znając treści uzupełnionych dokumentów
nie mógł wywodzić, że dokumenty te nie potwierdzają określonych wymogów. Sam
Odwołujący wskazał w odwołaniu, ze uczestnicy postępowania nie byli w stanie zweryfikować,
czy wykonawca IDS-UD wykazał spełnienie warunku opisanego w punkcie V.1.2.2 SIWZ.
W odniesieniu do oferty wykonawcy Mostostal.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Mostostal z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z pkt V.1.3.3 SIWZ, Odwołujący odniósł swój zarzut do pełnienia funkcji
kierownika robót sanitarnych na inwestycji „Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego
Centrum Biznesu w Gdańsku”. W tym zakresie Izba odwołuje się do motywów wskazanych w
ramach omówienia tożsamego zarzutu z odwołania wykonawcy Warbud (KIO 1900/15). Za
stanowiskiem wykonawcy Mostostal przemawiały dodatkowo złożone w ramach tego
odwołania dowody w postaci świadectwa pracy i oświadczenia pracodawcy o pełnieniu funkcji
kierownika robót sanitarnych na ww. inwestycji. Dokumenty te korespondowały z dowodami
zgromadzonymi w sprawie KIO 1900/15 i Izba uznała w pełni ich wartość dowodową.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Mostostal z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z pkt V.1.3.2 SIWZ, Izba wskazuje, że zgodnie z przywołanym punktem
Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem robót budowlanych posiadającym: a)
wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, minimum 5 letnie doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych, d) doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót budowlanych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu
opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264)
o wartości robót co najmniej 50 000 000 zł brutto.
Wykonawca Mostostal w złożonym przy ofercie wykazie osób wskazał na ww.
stanowisko Pana J. K., podając w ramach posiadanego doświadczenia pełnienie funkcji
kierownika robót budowlanych w ramach budowy Śląskiego Ośrodka Kardiologii w Katowicach
w latach 1982-1983, o wartości 62.922.177,80 zł brutto. Odwołujący wskazał, że Zamawiającyżądał podania wartości robót budowlanych, zaś wykonawca podał wartość inwestycji, która
zawsze obejmuje koszt wykonania robót budowlanych i instalacji (z zakupem) wyposażenia.
W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że w podanej wartości inwestycji
wartość robót budowlanych stanowiła wymaganą w specyfikacji kwotę 50.000.000,00 zł. W
toku rozprawy Odwołujący podniósł dodatkowo wątpliwości, co do samej kwoty (z uwagi na
zrealizowanie inwestycji w latach 80-tych), w tym to, że nie jest wiadomym, w jaki sposób
kwota ta została wyliczona i przeliczona (czy jest to kwota przed czy po denominacji).
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił stawianych tez, ani wątpliwości. Samo podniesienie twierdzenia, że oferta innego
wykonawcy nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu lub, że złożone w niej
oświadczenia powinny budzić wątpliwości, nie czyni zadość obowiązkom wynikającym z
rozkładu ciężaru dowodowego. Oświadczenia wykonawcy Mostostal, jak i złożone dowody, są
jasne i nie ma tu wątpliwości, co do tego, czy wartości podane są po czy przed denominacją,
jak i nie ma wątpliwości, co do tego, że wartości te dotyczą robót budowlanych. Izba uznała
wartość dowodową złożonych oświadczeń (w tym kierownika budowy ww. inwestycji), które
jednoznacznie potwierdziły, że w zakres inwestycji nie wchodziła dostawa i montaż sprzętu,
które były realizowane przez inwestora odrębnymi zleceniami, jak również potwierdziły, że
wielkość robót dla całej inwestycji wg cen obecnych należy wyceniać na kwotę rzędu ok.
150.000.000,00 zł. Wykonawca Mostostal przedstawił przy tym rzeczowe wyjaśnienia, że
podana w wykazie kwota odnosiła się (wg cen obecnych) do jednego z budynków
wchodzących w skład całej inwestycji. Izba nie znalazła żadnych podstaw, by uznać
oświadczenia wykonawcy za nie rzetelne bądź nie prawdziwe. Odwołujący bynajmniej nie
przedstawił dowodów, które ten kierunek wnioskowania by uprawniały.
Izba krytycznie oceniła także ostatni zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mostostal z uwagi na nie wykazanie
spełnienia warunku udziału z pkt V.1.2.2 SIWZ.
Wykonawca w wykazie robót budowlanych złożonym przy ofercie wskazał dla
potwierdzenia ww. warunku, wykonanie zadania dotyczącego budowy Szpitala San Juan de
Dios de Cordoba.
Pismem z dnia 22 lipca 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, tj.: 1) dowodów (poświadczeń lub innych dokumentów) dotyczących
ww. roboty budowlanej, określających czy robota została wykonana w sposób należyty oraz
wskazujących, czy została wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. 2) pisemnego
zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia lub innego dokumentu potwierdzającego, ze wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu.
W odpowiedzi wykonawca Mostostal złożył zaświadczenie wraz z tłumaczeniem
potwierdzające należyte wykonanie zadania. W złożonym certyfikacie wskazano, że Acciona
Infraestructuras SA działając w imieniu spółki celowej Hospital San Jian De Dios U.T.E
(Acciona – Dalkia) była wykonawcą inwestycji pn. „Rozbudowa Szpitala San Huan De Dios
Cordoba”, wszystkie prace zrealizowane w terminie zgodnym z założonym harmonogramem,
wszystkie prace wykonano z zachowaniem należytej staranności i terminowości. Certyfikat
został podpisany przez Pana A. R. A. . Jednocześnie, wykonawca złożył zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego w
trakcie realizacji ww. inwestycji udzielone przez Acciona Infraestructuras SA. W treści
zobowiązania wskazano, że osobą oddelegowaną przez udostępniającego zasób będzie m.in.
inżynier A. R. A. (specjalista w zarządzaniu projektami – menadżer projektu).
Izba nie uznała twierdzeń Odwołującego, że podmiot udostępniający zasób wykonawcy
Mostostal dokonał samodzielnie, samemu sobie, potwierdzenia należytego wykonania prac.
Izba dostrzega fakt, że w złożonym przy ofercie protokole odbioru ww. osoba została
wskazana w odniesieniu do firmy budowlanej, co mogło wzbudzać podejrzenie, że osoba ta
wystawiając następnie referencje poświadczała prace, które ta firma budowlana wykonywała.
Ostatecznie jednak, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, nie pozwalał na przyjęcie
stanowiska Odwołującego.
Przede wszystkim, wykonawca Mostostal wskazał na okoliczność, iż ww. osoba
działała z ramienia spółki celowej, powołanej do realizacji tej inwestycji, ale nie do samej
budowy. W protokole odbioru końcowego nazwę Hospital San Jian De Dios U.T.E, opatrzono
adnotacją – Tymczasowe Zrzeszenie Przedsiębiorców. Koresponduje to z argumentacją
Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił jednocześnie dowodów lub argumentacji, które
nakazywałyby odrzucenie wyjaśnień Przystępującego, w tym odrzucenie twierdzeń, że ww.
spółka – w imieniu której działał Pan A. R. A. – była jedynie spółką celową powołaną do
realizacji inwestycji, ale nie do „fizycznego” wykonania tej roboty. Odwołujący nie podważył
więc rzeczowych argumentów Przystępującego i złożonych dowodów, które wskazywały, że
Pan A. R. A., nie był przedstawicielem wykonawcy robót budowlanych, lecz przedstawiciel
spółki celowej powołanej do realizacji tej inwestycji. Słusznie Przystępujący zwrócił także
uwagę na odmienności wynikające z praktyki i prawa, funkcjonujących w państwie wykonania
tej inwestycji. Izba nie miała podstaw do uznania, że na gruncie zasad i reguł obowiązujących
w tym państwie, spółka celowa powołana do realizacji inwestycji (a nie samej budowy) nie
może wystawić referencji, oraz że powinna ona być lokowana bardziej po stronie wykonawcy,
niż po stronie inwestora. Odwołujący bynajmniej tych okoliczności nie wykazał. Odwołujący
stawiając tezę, że ww. osoba, wystawiając referencję, działała w imieniu wykonawcy robót,
powinien to udowodnić. Sprostanie ciężarowi dowodowemu nie może zamykać się jedynie w
podniesieniu wątpliwości i niejako przerzuceniu tego ciężaru na drugą stronę, zwłaszcza gdy,
jak wskazuje się w orzecznictwie dokumenty referencyjne, a już tym bardziej zagraniczne, nie
mają sformalizowanego charakteru (por. powołany wyrok KIO sygn. akt 1192/14).
Niezależnie od faktu podpisania certyfikatu przez Pana A. R. A., Izba podzieliła
stanowisko wykonawcy Mostostal, że z samego protokołu odbioru robót budowlanych
złożonego przy ofercie można było wywieść wniosek o należytym wykonaniu zadania
stosownie do wytycznych sformułowanych w tym postępowaniu przez Zamawiającego.
Powyższe skutkuje tym, że okoliczności odnoszone w odwołaniu do uzupełnionych referencji,
nie mogły mieć ostatecznie wpływu na ocenę spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Protokół ten został podpisany nie tylko przez Pana A. R. A., ale także przez
osoby, co do których nie można mieć żadnych wątpliwości, że występowały one po stronie
inwestora (m.in. podpis samego Inwestora (Promotor), podpis dyrektor Inwestora budynku,
architekta dyrektora budowy (direccion facultatica, Director de obra). W protokole odbioru
robót budowlanych wskazano, że Inwestor dokonał odbioru budynku z zastrzeżeniem
usunięcia wad w terminie 2 miesięcy. Inwestor odebrał także gwarancję od firmy budowlanej.
Jak wskazano wcześniej, Zamawiający żądał załączenia dowodów dotyczących
najważniejszych (podkreślenie Izby) robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w
sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Z treści protokołu odbioru robót budowlanych nie wynika,
by przewidziane do usunięcia wady mogły odnosić się do najważniejszych robót. Jest to tym
bardziej wątpliwe, gdy weźmie się pod uwagę krótki termin przyjęty w protokole (2 miesiące),
która to okoliczność wspierała wyjaśnienia i argumentację wykonawcy Mostostal, że pojęcie
wady wskazane w protokole (niezależnie od wykładni warunków kontraktowych FIDIC),
powinno być rozumiane w tym przypadku, jako usterki, które nie powodują niemożliwości
eksploatacji budynku. Izba podzieliła stanowisko wykonawcy Mostostal, że protokół odbioru
sam w sobie potwierdzał wykonanie umowy, m.in. wskazywał na rozpoczęcie okresu
gwarancji, co w rozumieniu prawa polskiego oznacza, że rozpoczął się okres rękojmi na wady
i usterki. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, usterki (wady) zwyczajowo występują przy
odbiorze robót budowlanych (zwłaszcza gdy są to roboty o znacznym zakresie i wartości), co
jednak nie oznacza, że wskazanie na te usterki (wady) w protokole odbioru końcowego
dyskwalifikuje automatycznie ten dokument i skutkuje tym, że nie można za jego pomocą
wykazywać spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Co istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, to fakt, że Odwołujący
rozszerzył go na etapie rozprawy. W treści odwołania, jako podstawa zarzutu zostały
wskazane twierdzenia dotyczące jedynie referencji i podpisania ich przez osobę mającą
reprezentować wykonawcę inwestycji. Odwołujący w treści odwołania nie sformułowałżadnych zarzutów, ani nie podniósł okoliczności faktycznych, przeciwko złożonemu przy
ofercie protokołowi odbioru. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać, co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stosownie do tego przepisu, odwołanie mogło
więc zostać rozpoznane jedynie w takich jego ramach, jakie zostały zakreślone przez
Odwołującego w pisemnym odwołaniu. Zarzut stanowi bowiem zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, obejmujący stosownie do art. 180 ust. 1 i 3 p.z.p., co najmniej
wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych, z których odwołujący wywodzi naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2326/14). O
zakresie zarzutu stanowią przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne, a sam zarzut
to substrat okoliczności faktycznych i prawnych (por. wyrok KIO z dnia 14 października 2013
r., sygn. akt KIO 2346/13; wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1866/14).
Dodatkowo, Izba wskazuje, że złożonym na rozprawie oświadczeniem wykonawca
Mostostal dodatkowo potwierdził okoliczności wynikające już z dokumentów złożonych w toku
postępowania przed Zamawiającym, W przedmiotowym oświadczeniu wskazano, ze ww.
inwestycja została zrealizowana zgodnie ze świadectwem obioru końcowego budowy. Izba nie
znalazła podstaw do odmówienia wartości dowodowej złożonemu oświadczeniu, w tym
podstaw do uznania, że nie zostało ono złożone przez osobę działającą w imieniu inwestora
tej inwestycji.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz.
238). Zgodnie z powołanym § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz
odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub
zamawiającego. W myśl § 6 rozporządzenia orzekając o kosztach postępowania
odwoławczego w sprawie odwołań skierowanych do łącznego rozpoznania, Izba stosuje
odpowiednio przepisy § 3-5.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba zasądziła tym samym:
W sprawie o sygn. akt KIO 1882/15, Izba obciążyła kosztami wykonawcę IDS-BUD i
stosowanie do ww. przepisów zasądziła od tego wykonawcy na rzecz Odwołującego zwrot
kwoty uiszczonej tytułem wpisu oraz kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury VAT) oraz zwrot na rzecz Zamawiającego
kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury
VAT).
W sprawie o sygn. akt KIO 1900/15 Izba obciążyła kosztami wykonawców wnoszących
sprzeciw, tj. IDS-BUD, Mostostal Warszawa S.A., konsorcjum Strabag i stosowanie do ww.
przepisów zasądziła od tych wykonawców na rzecz Odwołującego zwrot kwoty uiszczonej
tytułem wpisu, nakazując jednocześnie wykonawcom zapłatę tej kwoty w równych częściach
oraz na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury VAT), nakazując jednocześnie wykonawcom
zapłatę tej kwoty w równych częściach.
W sprawie o sygn. akt KIO 1903/15 Izba obciążyła kosztami wykonawcę IDS-BUD i
stosowanie do ww. przepisów zasądziła od tego wykonawcy na rzecz Odwołującego zwrot
kwoty uiszczonej tytułem wpisu oraz zwrot na rzecz Zamawiającego kosztów poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury VAT). W zakresie
odwołania sprzeciw wniósł również wykonawca Mostostal, jednak z uwagi na fakt, że
uwzględnione zarzuty odwołania nie odnosiły się do tego wykonawcy i w stosunku do jego
oferty zarzuty odwołania nie potwierdziły się, Izba uznała, że obciążanie wykonawcy Mostostal
kosztami postępowania byłoby niezasadne i niesprawiedliwe. Wskazany powyższej § 6
rozporządzenia przewiduje dla Izby prawo odpowiedniego stosowania zasad rozstrzygania o
kosztach z § 3-5 rozporządzenia. Z tego też względu Izba obciążyła kosztami wykonawcę IDS-
BUD, gdyż zarzuty skierowane wobec oferty tego wykonawcy przesądziły wyłącznie o
uwzględnieniu odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
