rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-31
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-31
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1505/15
KIO 1505/15
KIO 1517/15
KIO 1518/15
1505/15
1517/15
1518/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2015 roku w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2015 r. przez:
A.
wykonawcę
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt
KIO 1505/15),
B.
wykonawcę
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt
KIO 1517/15),
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud”
Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Bogatyni (sygn. akt KIO 1518/15)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Tarnowskie
Wodociągi
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
przy udziale:
A. wykonawcy
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud”
Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Bogatyni,
B. wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Górniczego
i
Energetycznego
„Egbud”
Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Bogatyni,
C. wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawcy
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2015 r. przez:
A.
wykonawcę
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt
KIO 1505/15),
B.
wykonawcę
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt
KIO 1517/15),
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud”
Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Bogatyni (sygn. akt KIO 1518/15)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Tarnowskie
Wodociągi
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
przy udziale:
A. wykonawcy
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud”
Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Bogatyni,
B. wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Górniczego
i
Energetycznego
„Egbud”
Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Bogatyni,
C. wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawcy
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołania
wykonawcy
Inżynieria
Rzeszów
S.A.
z
siedzibą
w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1505/15) oraz uwzględnia odwołania: wykonawcy
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1517/15)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Bogatyni (sygn. akt KIO 1518/15),
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie:
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty wykonawcy Control Process
EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Górniczego
i
Energetycznego
„Egbud”
Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Bogatyni,
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Control Process EPC1 Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz
Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Bogatyni,
nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy Control Process EPC1
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień
publicznych
do
uzupełnienia
dokumentów:
wykazu
osób,
pełnomocnictwa, dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego temu
wykonawcy zasoby, wykazu wykonanych robót budowlanych oraz wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Bogatyni na podstawie 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia tłumaczenia na język polski referencji dla kluczowych
elementów przedsięwzięcia, tj. instalacji kogeneracji oraz do złożenia referencji
lub innego dokumentu (oświadczenia) dla głównego procesu technologicznego
wymienionego w rozdziale XI.2 pkt 3) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz
Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Bogatyni na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
wyjaśnień odnośnie do zaoferowanych parametrów: „redukcja suchej masy
organicznej liczonej w stosunku od wejścia do instalacji hydrolizy” oraz
„minimalna wydajność roczna w suchej masie”,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Inżynieria
Rzeszów
S.A.
z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1505/15) oraz zamawiającego Tarnowskie
Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 1517/15 i KIO 1518/15) i:
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
60 000 zł 00 gr (słownie:
sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Inżynieria
Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1505/15), przez wykonawcę
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1517/15) oraz
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Bogatyni (sygn. akt KIO 1518/15) tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od zamawiającego
Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie (sygn. akt KIO 1517/15 i sygn. akt KIO 1518/15) kwotę
48 072 zł 77 gr (słownie: czterdzieści osiem tysięcy siedemdziesiąt dwa złote
i siedemdziesiąt siedem groszy), w tym kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy Control Process EPC1 Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika (sygn. akt KIO 1517/15) oraz kwotę
24 472 zł 77 gr (słownie: dwadzieścia
cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dwa złote i siedemdziesiąt siedem groszy)
na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Bogatyni z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr)
i kosztów dojazdu na rozprawę (872 zł 77 gr) (sygn. akt KIO 1518/15).
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu
Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………………….
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 1505/15
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę i przebudowę
obiektów części osadowej na terenie Oczyszczalni Ścieków w Tarnowie, prowadzonym przez
Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. (dalej „zamawiający”) odwołanie wobec zaniechania:
1. wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.
(dalej „konsorcjum Egbud” albo „wykonawca Egbud”) oraz odrzucenia oferty złożonej
przez tych wykonawców, czym zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”],
2. odrzucenia oferty złożonej przez Control Process EPC1 Sp. z o.o. (dalej „Control
Process” albo „wykonawca CP”), czym zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 ustawy Pzp
wniósł wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej „odwołujący IR”).
Odwołujący IR wniósł o:
1. unieważnienie wyniku postępowania,
2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. nakazanie odrzucenia ofert konsorcjum Egbud i wykonawcy Control Process, a także
wykluczenia z postępowania konsorcjum Egbud z przyczyn opisanych w odwołaniu wraz
z podtrzymaniem podstaw faktycznych odrzucenia ofert wskazanych w piśmie
zamawiającego z dnia 6 lipca 2015 roku,
4. nakazanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego IR,
5. nakazanie przekazania przez zamawiającego zawiadomienia o wykonaniu powyższych
czynności zgodnie z przepisem art. 92 ustawy Pzp.
Odwołujący IR podniósł, że treść zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia
6 lipca 2015 roku (z uwzględnieniem poprawki z dnia 13 lipca 2015 roku) nie wyczerpuje
przesłanek odrzucenia ofert oraz pomija fakt, że konsorcjum Egbud podlega wykluczeniu
z postępowania.
W ocenie odwołującego IR zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Egbud
z uwagi na wadliwość załączonych do oferty pełnomocnictw.
Podał, że do oferty tego konsorcjum załączono następujące pełnomocnictwa:
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
1. pełnomocnictwo datowane na 22 maja 2015 r. ustanawiające spółkę Egbud
pełnomocnikiem konsorcjum Egbud,
2. pełnomocnictwo z dnia 3 czerwca 2015 roku udzielone przez Egbud Panu B. K. –
prokurentowi spółki Egbud z ustaloną prokurą łączną.
Odnośnie do pełnomocnictwa z dnia 22 maja 2015 r. dla lidera konsorcjum odwołujący
IR stwierdził, że:
• w dniu 6 czerwca 2015 r. Prezes Zarządu Egbud Pan A. K. dokonał wykreślenia zapisu
odnoszącego się do reprezentacji Egbud (wiceprezes + prokurent), wpisując swoje imię
i nazwisko,
• konsorcjanci uczynili Egbud pełnomocnikiem konsorcjum,
• pełnomocnictwo „konsorcjalne” zostało skutecznie udzielone w dniu 6 czerwca 2015 r. to
jest w dacie podpisania go przez Pana A. K.,
• pełnomocnictwo substytucyjne zostało udzielone przez Egbud Panu B. K. przed datą
podpisania pełnomocnictwa głównego (konsorcjalnego) to jest w dniu 3 czerwca 2015 r.
Odwołujący IR podniósł, że z uwagi na fakt, że pełnomocnik może udzielać
pełnomocnictw substytucyjnych najwcześniej w dacie otrzymania pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum, to umocowanie Pana B. K. jest nieważne.
Podniósł także, że zakres pełnomocnictwa substytucyjnego nie obejmuje uprawnienia do
reprezentowania konsorcjum, ponieważ w jego treści wskazano na spółkę Egbud jako podmiot
mocodawcy będący jednocześnie jedynym podmiotem zastępowanym przez Pana B. K., co –
zdaniem
odwołującego
oznacza
–że
oferta
jest
nieważna
na
podstawie
art. 104 kc, gdyż została podpisana przez osobę nie posiadającą umocowania do dokonania tej
czynności.
Wskazując, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyłącza obowiązek wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictw w przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (co ma –
zdaniem odwołującego IR – miejsce w przypadku konsorcjum Egbud), odwołujący IR uznał, że
zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Dodał, że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Zdaniem odwołującego IR zamawiający zaniechał także odrzucenia oferty konsorcjum
Egbud z uwagi na niezgodne z treścią SIWZ oświadczenie, że podzleci pełen zakres robót.
Podał, że w formularzu oferty konsorcjum Egbud złożyło oświadczenie o zamiarze
zlecenia podwykonawcom pełnego zakresu robót, jednak w treści oferty nie uczyniło w tej
materii żadnych zastrzeżeń wskazujących na zamiar wykonania samodzielnie jakiejkolwiek
części zamówienia.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Odwołujący IR wskazał, że zgodnie z treścią punktu I.1 SIWZ: Przedmiot zamówienia
będzie realizowany wg WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008
(tłumaczenie pierwszego wydania w języku angielskim 1999 opublikowane przez
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingenieurs
Conseils - FIDIC)
Podniósł, że Warunki kontraktowe FIDIC w zakresie nie uchylonym przez Szczegółowe
warunki kontraktowe zawarte w części II SIWZ (CZĘŚĆ II KONTRAKT), stanowią integralną
treść SIWZ, zaś Klauzula 4.4 Warunków kontraktowych zawiera zakaz podzlecenia całości
robót.
Dodał, że choć w treści szczegółowych warunków kontraktowych zamawiający zawarł
szereg wyłączeń i zmian, to klauzula 4.4 nie została uchylona w całości.
Powyższe, wedle odwołującego IR, oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu
obowiązuje zakaz podzlecenia całości robót, który został przez konsorcjum Egbud naruszony,
co powinno spowodować odrzucenie oferty tegoż konsorcjum w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący IR zarzucił także zamawiającemu zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Egbud z uwagi na nie potwierdzenie spełniania warunku posiadania doświadczenia
zawodowego.
Podał, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków opisanych w punktach XI.2.1
i 2 SIWZ w punkcie 1. Tabeli „Wykaz robót” konsorcjum Egbud, na podstawie oświadczenia
o użyczeniu potencjału, przedstawiło robotę wykonaną przez konsorcjum, którego liderem był
Mostostal Warszawa S.A. – dla potwierdzenia należytego wykonania zadania, do oferty
konsorcjum Egbud załączono Świadectwo Przejęcia Robót, które jednak nie zawiera informacji
odnoszących się do należytego wykonania zamówienia; przeciwnie, zawiera zapisy wskazujące
na zastosowanie klauzuli 11 warunków kontraktowych: 11.1 Ukończenie zaległej pracy
i usunięcie wad.
W ocenie odwołującego IR oznacza to, że zamówienie nie zostało wykonane należycie,
a nawet, że Świadectwo nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania umowy ze względu
na brak informacji o prawidłowym ukończeniu robót.
Odwołujący IR stanął na stanowisku, że z uwagi na fakt, iż oferta konsorcjum Egbud
podlega odrzuceniu (z przyczyn podanych w treści pisma z dnia 6 lipca 2015 roku jak również,
dodatkowo, z uwagi na okoliczności podane powyżej) zamawiający nie może wezwać tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego
doświadczenia zawodowego.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Uznał, że zamawiający winien wykluczyć konsorcjum Egbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty Control Process odwołujący podał, że zgodnie
z brzmieniem Spisu treści oferty tego wykonawcy, na stronie 23, winno znajdować się
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę, jednak strona 23 jest stroną pustą, zaś strona 24
strona zawiera kolejne informacje.
Wskazał, że oferta została podpisała przez Pana P. L., który nie figuruje w treści
załączonego do oferty odpisu z KRS, ani żadnego innego dokumentu uprawniającego do
podpisania oferty – brak jakichkolwiek informacji na temat umocowania tej osoby.
Odwołujący IR stanął na stanowisku, że z uwagi na fakt, iż oferta Control Process
podlega odrzuceniu z przyczyn podanych w treści pisma zamawiającego z dnia
6 lipca 2015 roku jak również dodatkowo, z uwagi na okoliczności podane poniżej, zamawiający
nie może wezwać Control Process do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa.
Odwołujący IR podniósł bowiem, że w formularzu Załącznik do oferty wykonawca
powinien wskazać „Czas na ukończenie Robót”, jednak zamiast oświadczenia własnego,
Control
Process
pozostawił
podaną
przez
zamawiającego
instrukcję
wypełniania
przedmiotowego pola tabeli, co w żadnym przypadku nie może zostać uznane za treść
oświadczenia woli wykonawcy. Wedle odwołującego oznacza to, że Control Process nie
wskazał, w jakim terminie wykona przedmiotowe zamówienie.
Podsumował, że okoliczność, iż pomimo żądania zamawiającego, Control Process nie
zaoferował, w jakim terminie zrealizuje przedmiotowe zamówienie, stanowi samodzielną
podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1517/15
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył
także wykonawca Control Process EPC1 Sp. z o.o. (dalej „odwołujący CP”), zarzucając
zamawiającemu niezgodne z przepisami:
• odrzucenie jego oferty,
• zaniechanie czynności wezwania go do uzupełnienia dokumentów,
• względnie zaniechanie wezwania go do wyjaśnień treści złożonej oferty,
• dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej
„wykonawca IR”),
• zaniechanie czynności zwrócenia się do konsorcjum Egbud w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a następnie zaniechania odrzucenia oferty tego
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
konsorcjum w przypadku, gdy nie złożył on wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta tego konsorcjum
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
• zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Odwołujący CP zarzucił zamawiającemu naruszenie:
• art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie
oferty odwołującego CP mimo tego, że nie jest ona sprzeczna z ustawą Pzp oraz
odpowiada treści SIWZ,
• art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
poinformowania odwołującego CP o faktycznych podstawach odrzucenia jego oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego CP do uzupełnienia odpowiednich dokumentów wskazanych
w zawiadomieniu o wynikach postępowania, tj. wykazu osób, pełnomocnictwa,
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, wykazu
wykonanych robót budowlanych,
• z ostrożności art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
CP do wyjaśnień w zakresie treści oferty, które potencjalnie budziły wątpliwości
zamawiającego,
• art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Egbud o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący CP wniósł o wyłączenie jawności
rozprawy w części, w jakiej omawiany będzie zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty, który
dotyczy oferowanego zamawiającemu rozwiązania technologicznego, opisanego w załączniku
nr 7 do oferty, który został w całości objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący CP wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego CP oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwania odwołującego CP do odpowiedniego uzupełnienia brakujących
w ofercie dokumentów, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
odwołującego, względnie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści oferty, które
budzą wątpliwości zamawiającego, a nadto zastosowanie w odniesieniu do wykonawcy
konsorcjum Egbud procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także odrzucenie oferty
tego konsorcjum jako nieodpowiadającej treści SIWZ z innych jeszcze powodów niż uczynił to
zamawiający.
Stwierdził, że z zawiadomienia o wynikach postępowania wynika, iż jego oferta została
odrzucona, ponieważ jest niezgodna z ustawą i jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Podał, że zamawiający wskazał dodatkowo w zawiadomieniu, że odwołujący CP nie
złożył wykazu osób, który potwierdzałby spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a także nie złożył pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę, dokumentów dotyczących
podmiotu udostępniającego odwołującemu swoje zasoby, a także wykazu robót budowlanych.
Odnośnie do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego CP mimo tego, że nie jest ona sprzeczna
z ustawą Pzp oraz odpowiada treści SIWZ, a także zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego CP do wyjaśnień w zakresie treści oferty,
które potencjalnie budziły wątpliwości zamawiającego odwołujący CP stwierdził, że w jego
ofercie nie sposób dopatrzeć się niezgodności z postanowieniami SIWZ.
Część argumentacji odwołujący CP zastrzegł jako informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa – informacje te dotyczyły w szczególności zaoferowanych przez odwołującego
CP agregatów kogeneracyjnych, zaoferowanej minimalnej mocy elektrycznej oraz cieplnej.
Odwołujący CP zwrócił uwagę na odpowiedź, jakiej udzielił zamawiającego na pytanie
nr 115(3), zgodnie z którą: „Zamawiający nie dopuszcza zmiany polegającej na zastąpieniu
dwóch agregatów kogeneracyjnych na jeden, także w przypadku, gdy jeden agregat
kogeneracyjny zapewni osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego parametrów instalacji
kogeneracyjnej, ze względu na konieczność zachowania ciągłości pracy instalacji.”
Zdaniem odwołującego CP odrzucenie jego oferty zostało oparte o wskazaną przez
niego informację nt. średniej mocy cieplnej i elektrycznej, zamieszczoną w załączniku nr 7.
Odwołujący CP podniósł, iż zamawiający w SIWZ wymagał, by minimalna moc (jaką
muszą osiągnąć maszyny pracujące przy pełnym obciążeniu), a nie średnia moc, spełniały
określone parametry, tj. odpowiednio 910 i 800 kW.
Oświadczył, że odpowiednie, spełniające wymagania SIWZ agregaty zostały
zamawiającemu przez odwołującego zaoferowane i zostało to opisane w załączniku nr 7.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Wedle odwołującego CP błędem jest założenie, że moc średnia nie może być niższa od
mocy określonej przez zamawiającego jako minimalna.
Podniósł, w odniesieniu do wartości średnich, że z uwagi na brak wskazówek
zamawiającego, odwołujący przyjął własne założenia dotyczące okresu oraz intensywności
pracy urządzeń kogeneracyjnych, co jednak nie oznacza zaoferowania zamawiającemu
urządzeń nie spełniających wymagań SIWZ, tzn. takich, które nie mogą pracować z mocą
odpowiednio 910 i 800 kW.
Podkreślił, że wskazał w opisie technologicznym, iż takie urządzenia oferuje,
a także złożył określone zobowiązanie zawarte w załączniku nr 8.
Wskazał, że parametry określone w załączniku nr 8 obwarowane zostały karami
umownymi i zagrożeniem nie odebrania przedmiotu umowy i odstąpienia od niej w przypadku
niezgodności.
W ocenie odwołującego CP zamawiający nie dopuszcza instalacji, która nie osiągałaby
(nie posiadałaby) mocy odpowiednio cieplnej i elektrycznej na poziomie 910 i 800 kW, ale nie
oznacza to wcale, iż instalacja w sposób permanentny (ciągły) z takimi mocami będzie
pracować – średnie parametry za okres np. 1 roku mogą się różnić od wymaganych przez
zamawiającego minimalnych mocy znamionowych, które są do osiągnięcia w każdej chwili.
Zdaniem odwołującego wynika to również z ww. odpowiedzi zamawiającego na pytanie
nr 115(3).
Podniósł, że chociażby w sytuacji postoju jednego z agregatów na potrzeby
przeprowadzenia czynności konserwacyjnych, przy pracy tylko jednego z nich, w danym
momencie instalacja będzie pracować z niższą mocą o połowę (z uwagi na pracę jednej
jednostki, a nie dwóch), która będzie miała wpływ na obniżenie mocy średniej.
Odwołujący CP wskazał, że z dokumentacji przetargowej wynika, że roczna ilość
biogazu wyprodukowana na instalacji może nie pozwolić na ciągłą pracę agregatów przez cały
rok z mocami: elektryczną 800kW i cieplną 910kW określonymi przez zamawiającego.
Wskazał również, że z samego zapotrzebowania wcale nie musi wynikać, iż instalacja
przez cały okres eksploatacji będzie równo pracowała z pełną mocą 800kW elektrycznej
i 910kW cieplnej.
Oświadczył, że jego oferta jest w tym zakresie zgodna z SIWZ, lecz odwołujący poczynił
inne założenia, przy czym w żaden sposób nie można twierdzić, iż jest to niezgodne z SIWZ,
bowiem zamawiający nie określił parametrów w odniesieniu do mocy średniej, lecz do mocy
minimalnej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący CP podniósł,że jeżeli zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do treści jego oferty, to powinien
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
podjąć próbę ich wyjaśnienia przy zastosowaniu tego przepisu. Podkreślił jednocześnie, że
w jego ocenie takie wątpliwości jednak nie zachodzą, bowiem jego oferta jest jednoznaczna
i zgodna z wymaganiami SIWZ, a skoro zamawiający takie wątpliwości miał, to winien choćby
wezwać odwołującego do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia i przyjętych założeń
odnośnie wskaźników średniej mocy cieplnej i elektrycznej.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt.
KIO 1619/13 wskazał: „zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO) czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia takie
stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.
Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na
formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać ocenie również złożone
wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi
w treści SIWZ. Nadto zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą
starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych”.
Tymczasem – stwierdził odwołujący CP – zamawiający w ogóle nie podjął działania
w zakresie próby wyjaśnienia treści jego oferty.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poinformowania odwołującego CP o faktycznych podstawach
odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdził, że stosownie do
przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający winien zawiadomić wykonawców, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności.
Podkreślił, że obowiązek ten ma kapitalne znaczenie, umożliwia bowiem wykonawcom
kwestionowanie decyzji zamawiającego, poprzez wniesienie środków ochrony prawnej –
zamawiający nie może tego obowiązku traktować w sposób formalny, ograniczając się do
wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty.
Wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty powinno być wyczerpujące zarówno
w jego części faktycznej jak i prawnej, gdyż tylko w taki sposób możliwa jest weryfikacja
prawidłowości czynności zamawiającego.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. akt
KIO 2924/13 stwierdził: „(...) niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907, ze zm.) musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
SIWZ (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi na
pytania wykonawców) (...)”.
Odwołujący CP Stanął na stanowisku, że nie będzie dopuszczalne „uzupełnienie” przez
zamawiającego wskazanego braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty –
wszystkie informacje w tym zakresie winny zostać podane przez zamawiającego w piśmie
zawiadamiającym o odrzuceniu oferty odwołującego CP.
Podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uznał ofertę
odwołującego CP za niezgodną z ustawą – oznacza to, że w odniesieniu do tej kwestii
odwołujący CP nie może zaprezentować żadnej merytorycznej argumentacji, zaprzeczył jednak
stanowisku zamawiającego i stwierdził, że jego oferta jest w pełni z ustawą zgodna.
Dodał, że ponieważ w odwołaniu nie odniósł się, gdyż nie mógł tego zrobić, do
ewentualnego dodatkowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty, uzasadnienie
takie nie będzie objęte zarzutami odwołania i tym samym nie powinno być przez Izbę
rozpatrywane.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia odpowiednich dokumentów
wskazanych w zawiadomieniu o wynikach postępowania, tj. wykazu osób, pełnomocnictwa,
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, wykazu
wykonanych robót budowlanych, odwołujący CP stwierdził, że zarzut ten jest konsekwencją
dwóch pierwszych zarzutów – w sytuacji uznania czynności odrzucenia oferty odwołującego CP
za dokonaną z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany będzie wezwać
odwołującego CP do uzupełnienia odpowiednich dokumentów, wyszczególnionych przez
zamawiającego w zawiadomieniu o wynikach postępowania.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Egbud
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie zaniechanie odrzucenia
oferty tego konsorcjum w przypadku, gdyby nie złożyło wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta konsorcjum zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący CP wskazał, że zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz
z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów.
Wskazał dalej, że zgodnie z ust. 2 ww. przepisu obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W ocenie odwołującego CP cena zaoferowana przez konsorcjum Egbud wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę,
jednak zamawiający nie wezwał tego konsorcjum do złożenia wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a bez nich oraz dowodów, wedle odwołującego CP,
niedopuszczalny byłby potencjalny wybór oferty z ceną, która może być uznana za „rażąco
niską".
Odwołujący CP stwierdził, że powyższe różnice kwotowe powinny wzbudzić wątpliwości
zamawiającego jako dysponenta środków publicznych i powinny stanowić podstawę do
wszczęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego.
Gdyby w wyniku procedury wyjaśnień taki stan rzeczy uległ potwierdzeniu –
prognozował odwołujący CP – zamawiający byłby zobowiązany do odrzucenia oferty
konsorcjum Egbud na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący CP oświadczył, że zgodnie z jego wiedzą oraz know-how, wynikającymi
z przeszło 20-letniego doświadczenia w realizacji inwestycji podobnych do przedmiotu
niniejszego zamówienia, cena oferty zaoferowana przez konsorcjum Egbud istotnie odbiega od
rzeczywistej wartości przedmiotowego zamówienia i nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Stwierdził, że oferta konsorcjum Egbud z najniższą cenę nie może spełniać wymagań
SIWZ gdyż – jak uznał odwołujący CP – z dużym prawdopodobieństwem konsorcjum to przyjęło
technologię firmy Haarslev kilkukrotnie tańszą od technologii Cambi.
Odwołujący CP podał, powołując się na analizy dostępnych technologii wykonane przed
złożeniem oferty, że dostępne są jedynie ww. dwie możliwości.
Dodał, że prawdopodobnie wszyscy wykonawcy, z wyjątkiem konsorcjum Egbud, przyjęli
technologię sprawdzoną i spełniającą warunki SIWZ, tj. Cambi.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Uznał, że nie ma technicznie możliwości, aby konsorcjum Egbud wykonało należycie
i nawet z minimalnym zyskiem tak skomplikowany przedmiot zamówienia, szczegółowo opisany
załączonym projektem budowlanym i wykonawczym do SIWZ w sytuacji, gdy spośród
6 wykonawców, 5 zaoferowało przedmiot zamówienia w podobnych do siebie cenach, a jedynie
konsorcjum Egbud zaoferowało cenę o ponad 5 mln złotych niższą.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ odwołujący CP
stwierdził, że oferta tego konsorcjum powinna zostać odrzucona dodatkowo z następujących
względów:
1. zaproponowana Instalacja Termicznej Hydrolizy Firmy Haarslev nie spełnia wymagań
dla projektu w Tarnowie – instalacja nie spełnia ściśle wymagań odnośnie referencji
i podstawowej funkcjonalności dla instalacji pracujących w warunkach określonych
w SIWZ oraz wymagań techniczno-technologicznych, między innymi: Projekt
Budowlany, Projekt Wykonawczy i Specyfikacja Techniczna ST-05, Instalacje
Technologiczne wymagają zastosowania do przeróbki osadu w Tarnowie instalacji
termicznej hydrolizy, higienizacji i dezintegracji, co oznacza, że wymagane jest
dostarczenie instalacji, która zapewni efektywny przebieg procesu w/w poszczególnych
procesów. Stwierdził, że instalacja Termicznej Hydrolizy Haarslev (ACH) nie zawiera
stopnia dezintegracji (w przeciwieństwie do instalacji THP Cambi – po hydrolizie, osad
jest przekazywany do Zbiornika Rozprężania (Flash Tank), gdzie ciśnienie i temperatura
hydrolizowanego osadu są gwałtownie obniżone przez wydmuch pary do Pulpera.
Proces gwałtownego rozprężania przebiega przy różnicy ciśnień co najmniej 5 bar.
Podczas tego procesu zwanego „eksplozja pary” komórki i grupy komórek są rozrywane
oraz rozpuszczane i stają się bardziej dostępne dla procesu fermentacji. Powoduje to
większą możliwość przetwarzania substancji organicznych (zwiększa ich stopień
konwersji, czyli redukcji substancji organicznych w komorach fermentacji) i większą
stabilizację, zwłaszcza dla osadu biologicznego oraz zwiększa ilość i poprawia jakość
biogazu uzyskiwanego w komorach fermentacji. Rozpuszczone organiczne ciała stałe są
bardziej przyswajalne niż zawiesiny (rozpad ścian komórkowych itp.) Rozpuszczanie
komórkowego materiału organicznego zwiększa stopień hydrolizy. Efekt eksplozji pary
daje efekt zwiększonej dezintegracji (rozpadu) komórki, który inne typy procesów THP
nie uzyskują).
2. Ciągły proces: Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy i Specyfikacja Techniczna
ST-05 – Instalacje Technologiczne wymagają zastosowania do przeróbki osadu
w Tarnowie instalacji termicznej hydrolizy, higienizacji i dezintegracji; dokumentacja
SIWZ wymaga, aby procesy te były prowadzone w technologii hydrolizy termicznej
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
okresowej, wsadowej (jako Batch Proces), a nie hydrolizy ciągłej. Technologia Firmy
Haarslev jest technologią hydrolizy termicznej ciągłej i Haarslev proces, jako ciągły, nie
może zapewnić higienizacji ABP kategorii II i III – aby gwarantować pełną pasteryzację
(kategoria lll) i sterylizację (kategoria ll) wymagany jest proces wsadowy/porcjowy bez
dopływu i wylotu materiału z reaktora/zbiornika podczas procesu hydrolizy wymaganego
dla sterylizacji czasu zatrzymania. Wedle odwołującego CP z tego względu twierdzenie,że ciągły proces jest odpowiedni jest fałszywe. Stwierdził, że proces hydrolizy termicznej
Cambi jest procesem ciągłym wsadowym (batch process), co oznacza, że strumień do
Pulpera (Zbiornika Mieszania), który jest punktem wyjścia i strumień ze Zbiornika
Rozprężania, który jest punktem końcowym, jest ciągły, ale między nimi są jeden lub
kilka Reaktorów, które działają w trybie wsadowym (batch process) przez minimum 20
minut, przy minimum 133
o
C i ciśnieniu minimum 3 bar, co daje sterylizację według ABP
II kategorii, która jest także ważna dla kategorii III materiału + zastosowanie
alternatywnej technologii Haarslev w ofercie konsorcjum Egbud powoduje nie spełnienie
podstawowych wymogów SIWZ, pytań i odpowiedzi oraz projektu budowlanego
i wykonawczego załączonego do specyfikacji przetargowej.
Sygn. akt KIO 1518/15
W tym samym postępowaniu konsorcjum Egbud („dalej konsorcjum E”) wniosło
odwołanie wobec:
1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A.
(dalej „wykonawca IR”),
2. czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego E
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku
z uznaniem, iż oferta odwołującego E jest niezgodna z ustawą Pzp i jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, podczas gdy wykazywane w ofercie odwołującego E braki (lub
odpowiednio omyłkowe niespójności) mają charakter usuwalny, który powinien być
poddany przez zamawiającego procedurze przewidzianej ustawą Pzp (odpowiednio:
procedura uzupełniająca i wyjaśniająca),
3. zaniechania odtajnienia części oferty wykonawcy IR, pomimo iż zastrzeżone przez tego
wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Process
z przyczyn opisanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący E zarzucił zamawiającemu naruszenie:
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie skutkujące odrzuceniem
oferty odwołującego E z postępowania, podczas gdy na obecnym jego etapie nie
zachodziły przesłanki uzasadniające jego zastosowanie i podjęcie przez zamawiającego
kwestionowanej czynności, gdyż stwierdzone ewentualne braki w ofercie odwołującego
E powinny zostać poddane procedurze wyjaśniającej zgodnie z ustawą Pzp,
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy CP z przyczyn opisanych w uzasadnieniu odwołania,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak jego zastosowania w sytuacji, gdy stwierdzone
braki w ofercie odwołującego E podlegają uzupełnieniu zgodnie z dyspozycją
wypływającą z przedmiotowego przepisu,
5. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak jego zastosowania w sytuacji, gdy stwierdzone
niespójności w ofercie odwołującego E podlegają pod wskazaną dyspozycję
wypływającą z przedmiotowego przepisu,
6. art. 8 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt. 2, poprzez brak rzetelnego, jednoznacznego
i wyczerpującego przedstawienia podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty
odwołującego E,
7. art. 7 w zw. z art. 96 ust. 3, w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) [dalej „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”).
Odwołujący E wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez
wykonawcę IR,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego E,
3. wezwania odwołującego E do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz
uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
4. ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego E oraz wyboru
jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego E,
5. odtajnienia informacji wykonawcy IR w zakresie wykazu robót, wykazu osób oraz
informacji z banku,
6. odrzucenia
oferty
złożonej
przez
wykonawcę
CP
z
przyczyn
opisanych
w uzasadnieniu odwołania.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W odniesieniu do zarzutu braku wymaganych specyfikacją dokumentów: tłumaczenia na
język polski referencji dla kluczowych elementów przedsięwzięcia, tj. instalacji kogeneracji,
które złożone zostały wyłącznie z tekstem w języka obcym, pomimo braku zgody
zamawiającego oraz jednej referencji lub innego dokumentu (oświadczenia) dla głównego
procesu technologicznego wymienionego w rozdziale XI. 2 pkt 3) SIWZ odwołujący stwierdził,że stanowisko zamawiającego sprowadza się do jednego aspektu, tj. niezłożenia przez
odwołującego dokumentów wymaganych w rozdziale XI pkt 2 ppkt. 3) SIWZ, a w rezultacie do
sprzeczności z treścią SIWZ.
Odwołujący podał, że zgodnie rozdziałem XI pkt 2 SIWZ wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia powinien wykazać, iż posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na
prawidłową realizację zamówienia, poprzez wykazanie, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie i prawidłowo ukończył co najmniej:
1)
jedną robotę budowlaną przedmiotem, której była budowa, przebudowa lub rozbudowa
zakładu oczyszczania ścieków komunalnych obsługującego minimum 150 000 RLM
wraz
z
instalacjami
osadowymi
o
wartości
zamówienia
netto
minimum
20 000 000,00 PLN,
2)
linię technologiczną fermentacji lub odwadniania i suszenia lub termicznej utylizacji
osadów (wstępny i nadmierny) pochodzących ze ścieków komunalnych o mocy
przerobowej minimum 10 Mg s.m./dobę.
Jako wymagania zamawiającego dla kluczowych elementów przedsięwzięcia odwołujący
wskazał:
• główny proces technologiczny i instalacja hydrolizy termicznej i dezintegracji oferowana
przez wykonawcę musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że technologia
i instalacja zostały zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch
różnych projektach o wydajności minimum 5 000 Mg s.m./r dla każdego z projektów.
Instalacje te muszą pracować w sposób ciągły na osadach ściekowych
w oczyszczalniach ścieków we współpracy z komorami fermentacji projektowanymi dla
mezofilowej fermentacji osadów ściekowych,
• instalacja kogeneracyjna musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że
instalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch
różnych projektach; instalacje muszą pracować w sposób ciągły na biogazie
pochodzącym z fermentacji mezofilowej osadów ściekowych osiągając sprawność
wytwarzania energii elektrycznej na poziomie minimum 40%,
• instalacja wirówek końcowych musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że
instalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch
różnych projektach; instalacje muszą pracować w sposób ciągły na osadach ściekowych
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w oczyszczalniach ścieków poddanych fermentacji mezofilowej, osiągając sprawność
odwadniania na poziomie minimum 31% s.m.
Odwołujący uzupełnił, że zamawiający wymagał ponadto, by wymagania dla kluczowych
elementów procesów wymienionych w tym podpunkcie zostały poparte oświadczeniem
wykonawcy ze wskazaniem lokalizacji, daty uruchomienia, osoby kontaktowej lub referencją
dostarczoną przez firmę produkującą i dostarczającą dany element.
Odwołujący stanął na stanowisku, że redakcja takiego sformułowania wskazuje, iż
zamawiający dopuścił alternatywnie: złożenie oświadczenia wykonawcy, złożenie referencji
bądź też złożenie łącznie oświadczenia oraz referencji.
Za istotną uznał odwołujący odpowiedź zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r. na pytanie
nr 4, w której wskazał: „Wykonawca winien wykazać, że oferowane przez niego technologie /
urządzenia / linie technologiczne [podpunkt 3) Wymagania dla kluczowych elementów
Przedsięwzięcia/, to jest: Główny proces technologiczny i instalacja hydrolizy termicznej
i dezintegracji, instalacja kogeneracyjna oraz Instalacja wirówek końcowych winny posiadać
referencje opisane w podpunkcie 3), Oczywistym wydaje się, że dokumenty potwierdzające
wykonanie robót [podpunkt 1)i 2)] winny być dołączone do „ Wykazu robót budowlanych”
(załącznik nr 6), zaś referencje dla oferowanych technologii / urządzeń / linii technologicznych
winny być dołączone do „ Opisu techniczno-technologicznego" (załącznik nr 7).
Odwołujący ocenił, że pomimo, iż wymaganie określone w Części I, Rozdz. XI pkt 2 ppkt
3) SIWZ umieszczane zostało w części „Warunki udziału w postępowaniu”, to było to de factożądanie określone w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. żądanie od wykonawcy oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Tym samym – uznał odwołujący – dokumenty oraz oświadczenia wskazane
w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie stanowią treści oferty i powinny zostać poddane
procedurze wezwania do uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2014r. (sygn. akt
KIO 2619/14) wskazał: „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, dotyczy sfery niezgodności
zobowiązania oferowanego w ofercie z oczekiwanym przez zamawianego, opisanym w SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, zobowiązująca do odrzucenia oferty ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające
z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a także uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. (...)
Oświadczenia lub dokumenty, o których stanowi przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. –
potwierdzające spełnianie przez oferowane m.in. dostawy wymagań określonych przez
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
zamawiającego (oświadczenia lub dokumenty przedmiotowe) – nie są w ścisłym rozumieniu
treścią oferty aczkolwiek służące potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami zamawiającego, konkretyzują oferowane świadczenie”.
Powołał się także na wyrok z dnia 28 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2365/14; KIO
2366/14), zgodnie, z którym: „kwalifikację charakteru czy statusu prawnego danego dokumentu,
jako części oferty w rozumieniu art. 87 i 89 p.z.p. lub jako tzw. dokumentu przedmiotowego,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – należy przeprowadzać z uwzględnieniem
wszystkich indywidualnych okoliczności danej sprawy, w szczególności analizy całości
wymagań SIWZ doń się odnoszących, przede wszystkim samej treści dokumentu (...)
„rozróżnienie takie jest istotne ze względu na następczą ocenę możliwości zastosowania
instytucji opisanych w art. 87 (w tym uwzględnienia zakazu zmian treści oferty wynikającego
z art. 87 ust. 1 zdanie drugie) lub w art. 26 ust. 3 p.z.p., według którego dopuszczalne jest pełne
uzupełnienie, a nawet wymiana dokumentów przedmiotowych, które nie zostały złożone lub
zawierają błędy
”
.
Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że skoro referencje były dokumentami
przedmiotowymi żądanymi przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania przez oferowane
przez wykonawcę usługi, dostawy i roboty budowlane (określone jako „kluczowe elementy
Przedsięwzięcia”) wymagań określonych przez zamawiającego, to podlegały one uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tak też uzupełnieniu – wedle odwołującego – podlegało
oświadczenie ze wskazaniem lokalizacji, daty uruchomienia oraz osoby kontaktowej. Stwierdził
w konsekwencji, że jeżeli zamawiający dostrzegł, iż referencje złożone zostały w języku obcym,
to stosując procedury przewidziane ustawą Pzp powinien on go wezwać do złożenia
odpowiednich dokumentów w języku polskim.
Podkreślił, iż wezwanie do uzupełnienia było ustawowym obowiązkiem zamawiającego,
nie zaś jedynie jego uprawnieniem. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 419/12), zgodnie, z którym: „każdorazowa decyzja
zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., w przypadku zaktualizowania się przesłanek
opisanych w tym przepisie (...) Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter obligatoryjny, na co
wskazuje sformułowanie "wzywa", a nie "może wezwać" i obliguje zamawiającego do wezwania
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie”.
Dodatkowo powołał się na stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach zajęte w wyroku
z dnia 11 kwietnia 2013 r. (sygn. akt XIX Ga 179/13), iż w przypadku, gdy wymagane
przez zamawiającego, a złożone przez wykonawcę dokumenty i oświadczenia zawierają błędy,
to zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy wezwania wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W podsumowaniu stwierdził, że o ile zamawiający stwierdził brak tłumaczenia
referencji potwierdzających, iż oferowane przez odwołującego dostawy, usługi lub roboty
budowlane (tj. instalacje kogeneracji) spełniają jego wymagania, dokumentu referencji lub
oświadczenia, iż oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane
(tj. główny proces technologiczny) spełniają jego wymagania, to powinien wezwać go do
uzupełnienia tych dokumentów zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do samej kwestii uzupełnienia dokumentu tłumaczenia załączonej
referencji, to odwołał się do wyroku KIO z dnia 14 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 183/11;
KIO 191/13; KIO 190/11), zgodnie z którym „złożenie dokumentów w języku obcym, bez
jednoczesnego załączenia tłumaczenia na język polski należy uznać za równoznaczne
z niezłożeniem dokumentów lub złożeniem dokumentów zawierających błędy, które podlegają
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.” oraz wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1634/10) w świetle, którego „niezałączenie tłumaczenia należy zatem uznać za
złożenie dokumentu opatrzonego brakiem formalnym, który podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 p.z.p. ”
Przywołał nadto wyrok z dnia 21 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 648/08;
KIO/UZP 651/08; KIO/UZP 666/08; KIO/UZP 667/08), w którym Izba uznała, iż „brak dokumentu
przetłumaczonego na język polski mieści się w granicach błędu wykonawcy, który możliwy jest
do naprawienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p.
,
tym bardziej że rodzaj tego dokumentu
został enumeratywnie wymieniony w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.
Podkreślił, iż zamawiający zaniechał swoich ustawowych obowiązków, uniemożliwiając
odwołującemu E złożenie stosownych uzupełnień oraz potwierdzenie, iż złożona oferta spełnia
wymagania zamawiającego określone w Rozdz. XI pkt 2 ppkt 3) SIWZ, a bez dokonania analizy
treści złożonych w ofercie dokumentów zamawiający poprzestał jedynie na stwierdzeniu, iż
ponieważ referencje zostały złożone w języku obcym oraz brak jest stosowanego
oświadczenia/referencji w zakresie głównego procesu technologicznego, to automatycznie
oferta sprzeczna jest z ustawą oraz treścią SIWZ.
Wedle odwołującego E oznacza to, że zamawiający nie tylko nie wyczerpał procedury
wezwania do uzupełnień określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz także błędnie
zinterpretował wymagane referencje/ oświadczenia jako stanowiące treść oferty, nie zaś jako
dokumenty / oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzut błędnego podania parametrów redukcji s.m.o. liczonej
w stosunku od wejścia do instalacji hydrolizy, co powodowało, iż oferta była niezgodna
z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego, a w efekcie z treścią SIWZ
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Odwołujący E podał, że zamawiający zarzucił mu, iż w opisie techniczno-
technologicznym dla oferowanej technologii (Załącznik nr 7 do IDW pkt 3), a dokładnie w pozycji
6 „Obiekt nr 5 – komory fermentacyjne”' odwołujący E błędnie oraz niezgodnie z wymaganiami
technicznymi określonymi przez zamawiającego w Załączniku Nr 8 do IDW (tabela „Parametry
Gwarantowane Absolutnie – technicznie) określił parametr „redukcja s.m.o liczonej w stosunku
do wejścia instalacji hydrolizy” na wartość 52-56%, co spowodowało sprzeczność z treścią
SIWZ oraz odrzucenie oferty odwołującego E na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący E stanowisko zamawiającego uznał za niesłuszne oraz świadczące
o braku uważnej analizy informacji zawartych w ofercie odwołującego.
Podał E, że wymagania zamawiającego odnośnie analizowanego parametru określone
zostały w Załączniku nr 8 do IDW w pozycji 3 „Obiekt nr 5 - komory fermentacyjne” jako
redukcja s.m.o liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy 53% .
Podał także, że z uwagi na to, iż wymagania zamawiającego odnośnie przedmiotowego
parametru pozostawały niespójne z innymi częściami, na etapie postępowania zadane zostało
pytanie nr 37(10) o treści: „w specyfikacji technicznej str. 162 w rozdziała 2.8. instalacja HDH
w punkcie Parametry procesowe Zamawiający wymaga stopień konwersji substancji
organicznej powyżej 53% W tym samym rozdziale na str. 163 w punkcie „Wymagania
Zamawiającego dotyczące instalacji HDH" jest wymagane, aby po procesie HDH i etapie
mezofilowej fermentacji początkowe ilości lotnych substancji organicznych które są zawarte
w osadzie powinny obniżyć się zawsze nie mniej niż 53%. Natomiast w innym dokumencie
Specyfikacja Technologiczna Tom III rozdział Parametry Gwarantowane Absolutnie str. 10 ten
sam parametr „Redukcja s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy” wynosi
56%. Z czego wynika ta różnica? Czy Zamawiający może wyjaśnić dlaczego wymaga aby
zagwarantować wyższy współczynnik konwersji materii organicznej niż podany w dokumentacji
technicznej i projektowej? Zwracamy się z prośbą o zmianę parametru „Redukcja s.m.o. liczona
w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy, do wartości - ,,>53”, na co zamawiający udzielił
odpowiedzi: „zmiana parametru - redukcja s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji
hydrolizy, do wartości - „>53%”.
Odwołujący E podniósł, że złożył ofertę, w której w Załączniku nr 8 do IDW, w pozycji 3
„Obiekt nr 5 - komory fermentacyjne ” określił wartość redukcji s.m.o liczonej w stosunku do
wejścia do instalacji hydrolizy jako >53%, co literalnie odpowiadało wymaganiom
zamawiającego, toteż z samego tego powodu nie jest słuszne twierdzenie zamawiającego
jakoby wartość proponowana przez odwołującego E była niezgodna z tabelą „Parametrów
Gwarantowanych Absolutnie -technicznie”, gdyż dochowanie wartości określonej w tej tabeli
zostało przez odwołującego E potwierdzone, poprzez złożenie wypełnionego Załącznika nr 8 do
IDW.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Odwołujący E wskazał, że w złożonym przez siebie Załączniku nr 7 do IDW w poz. 6
„Obiekt nr 5 - komory fermentacyjne” jako wartość dla redukcji s.m.o liczonej w stosunku do
wejścia do instalacji hydrolizy wskazał „52-56%”, jednak zaznaczył w pozycji „odstępstwa od
Dokumentacji Projektowej z zastrzeżeniem zapisów Specyfikacji Technologicznej: „Brak”, co –
zdaniem odwołującego E – powinno być traktowane jako wyrażenie jednoznacznej deklaracji
zaoferowania technologii o parametrach wymaganych przez zamawiającego.
Stanął na stanowisku, że analiza treści złożonych przez niego załączników (nr 7 oraz 8)
do IDW powinna doprowadzić do konkluzji, iż wskazywane parametry w pełni odpowiadają
wymaganiom zamawiającego.
Stwierdził, że nawet gdyby zamawiający powziął wątpliwości odnośnie podanego
zakresu parametru (52-56%), to mógł powstałe wątpliwości wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, nie zaś automatycznie uznać, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ –
w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, obowiązkiem zamawiającego było wezwać
odwołującego E do wyjaśnień.
Wskazał, iż taki sposób wykładni art. 87 ust. 1 ustawy Pzp potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołał się do wyroku z dnia 30 listopada 2011 r. (sygn. akt
KIO 2505/11), w którym Izba przyjęła: „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p nie nakazuje wprost
zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to
jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na
zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności
odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec
oferty. Zaniechanie przez zamawiającego trybu wyjaśniania wątpliwości, odnoszących się do
treści złożonej oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania”, a także do
wyroku z dnia 24 czerwca 2011 r. (KIO 1202/11; KIO 1214/11; KIO 1218/11; KIO 1224/11 ):
„Jakkolwiek decyzja co do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie jest według przepisu art. 87
ust. 1 p.z.p. obowiązkowa, jednak zaniechanie wskazanej czynności uniemożliwia ustalenie
rzeczywistej treści oferty odnoszącej się do szczególnie skomplikowanego przedmiotu
zamówienia, a ponadto wobec żądania przedłożenia propozycji wykonawcy bez sprecyzowania
stopnia szczegółowości tych propozycji.
Za warty uwagi uznał wyrok KIO z dnia 17 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 218/11),
zgodnie z którym: „aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niezgodność ta musi
dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność ta winna być oczywista. Zamawiający
może odrzucić ofertę, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści SIWZ. Nie może
dokonać takiej czynności w sytuacji gdy treść oferty nie została należycie zbadana, w tym
w szczególności wyjaśniona”.
Odwołujący E uznał, iż z podanego przez niego zakresu (52-56%) oraz w świetle
złożonego Załącznika nr 8 do IDW, w którym zadeklarował spełnienie parametru „redukcja
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy”, tj.”>53%” nie było podstaw dla
stwierdzenia oczywistej niezgodności z treścią SIWZ i odrzucenia na tej podstawie oferty.
Dodatkowo podniósł, że zamawiający w trakcie trwania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dopuścił pewne odstępstwa od parametrów żądanych w poz. 3
załącznika nr 8 do IDW, na potwierdzenie czego wskazał pytanie nr 34 (7) do SIWZ, które to
pytanie – zdaniem odwołującego E – należało czytać łącznie z pytaniem nr 33 (6) do SIWZ,
których treść doprowadziła odwołującego E do wniosku, że zamawiający de facto dopuścił
możliwość, iż wybrana oferta może zawierać pewne odstępstwa od podanych parametrów,
niemniej jednak wybrany wykonawca będzie musiał dochować tych parametrów na etapie
realizacji zamówienia. Uznał, że wskazuje to, iż ocena spełniania wymagań zamawiającego
będzie możliwa dopiero na etapie realizacji zamówienia i zależeć będzie od wielu czynników,
w tym od prawidłowo pracujących komór fermentacyjnych oraz od jakości osadów
doprowadzanych do komór fermentacyjnych, co tym bardziej potwierdza tezę odwołującego E,
iż wartości wpisane w Załącznikach nr 7 oraz 8 do IDW nie stały w żadnej mierze
w sprzeczności z treścią SIWZ, ponieważ odwołujący E jednoznacznie zadeklarował realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ,
w tym zadeklarował jednoznacznie dotrzymanie Parametrów Gwarantowanych Absolutnie.
Odnośnie do zarzutu braku podania Minimalnej wydajności rocznej w s.m., pomimo, iż
parametr taki był wymagany i jest istotny dla oceny wymaganej technologii, co spowodowało
sprzeczność oferty z treścią SIWZ odwołujący podał, że jako powód odrzucenia jego oferty
wskazane zostało wskazanie przez odwołującego E w opisie techniczno- technologicznym dla
oferowanej technologii w poz. 3 „obiekt nr 4 - budynek technologiczny/instalacje termicznej
hydrolizy i dezintegracji” dla „minimalnej wydajności rocznej w s.m." wartości „bez ograniczeń" –
wskazanie takie automatycznie prowadziło do stwierdzenia przez zamawiającego sprzeczności
treści oferty z SIWZ, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego E na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący E stanął na stanowisku, że takie działanie zamawiającego oparte było na
braku analizy treści złożonej oferty, więcej nawet – zamawiający w ogóle nie wykazał, w jaki
sposób wskazanie przez odwołującego E na zaoferowanie rozwiązania „bez ograniczeń” stoi
w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, pozbawiając tym samym decyzji o odrzuceniu oferty
uzasadnienia faktycznego.
Stwierdził, że nie została podjęta przez zamawiającego próba wyjaśnienia powstałych
wątpliwości odnośnie znaczenia sformułowania „bez ograniczeń”.
W ocenie odwołującego E zarzut zamawiającego jest całkowicie chybiony, jako że treść
złożonej oferty potwierdzała spełnianie wymagań zamawiającego – deklaracja została wprost
zawarta w załączniku nr 8 do IDW, gdzie w pozycji nr 1 „obiekt nr 4 - budynek
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
technologiczny/instalacje termicznej hydrolizy i dezintegracji” odwołujący E wskazał, iż
gwarantowana przez niego minimalna wartość roczna w s.m. wynosi 7.700 Mg/r (czyli ton na
rok). Podniósł również, iż w Załączniku nr 8 w wykazie Parametrów Gwarantowanych
jednoznacznie
zadeklarowana
została
przez
niego
wydajność
dobowa
w
s.m.,
tj. 21.100 kg/d, co – wedle odwołującego E oznacza – iż zamawiający byłby w stanie określić na
tej podstawie wydajność roczną na podstawie prostego działania arytmetycznego.
Wskazał, iż załączniku nr 7, w poz. nr 3 „obiekt nr 4 - budynek technologiczny/instalacje
termicznej hydrolizy i dezintegracji” zaznaczył brak odstępstw od Dokumentacji Projektowej
oraz zapisów Specyfikacji Technologiczne.
Zdaniem odwołującego E łączna lektura obu złożonych załączników powinna prowadzić
zamawiającego do wniosku, iż spełnia on wymagania SIWZ.
Podniósł, że pomimo powziętych wątpliwości zamawiający nie próbował wyjaśnić
znaczenia użytego przez odwołującego E sformułowania „bez ograniczeń”, lecz istniejącą
wątpliwość rozstrzygnął na niekorzyść odwołującego E, uznając bezpodstawnie, iż brak
wpisania wartości liczbowej parametru oznacza automatycznie sprzeczność oferty
z wymaganiami SIWZ.
Podkreślił, iż deklarowane wartości parametrów wynikały również z innych fragmentów
oferty odwołującego E, które jednak nie zostały przez zamawiającego poddane analizie ani też
wzięte pod uwagę – wskazał na opis techniczny, strona 113 swojej oferty.
Odwołujący, przywołując znaczenie symbolu „*” (przy pozycji nr 1 w Załączniku nr 8
(podana w tej pozycji wartość zostanie zweryfikowana na podstawie parametrów
zarejestrowanych w Okresie Zgłaszania Wad) oraz wskazanie zamawiającego, iż wartość ta
będzie możliwa do ustalenia na podstawie spełnienia wymagania Minimalnej wydajności
dobowej w uzgodnionym z zamawiającym okresie czasu (co prowadzi do konkluzji, iż okres ten
zostanie dopiero wskazany na etapie realizacji zamówienia), a nadto podnosząc, iż
w praktyce deklaracja o minimalnej wydajności rocznej nie leży po stronie oferenta, lecz zależy
ona od eksploatatora, doszedł do wniosku, że nie jest możliwe na etapie badania oferty
stwierdzenie, iż jakakolwiek wartość podana odpowiednio w poz. Nr 3 Załącznika nr 7 będzie
sprzeczna z parametrami z pozycji nr 1 Załącznika nr 8, skoro wartość ta nie została przez
zamawiającego ostatecznie ustalona. Uznał, iż zamawiający weryfikację minimalnej wartości
rocznej przerzucił na Okres Zgłaszania Wad, co tym bardziej absurdalnym czyni twierdzenie, iż
wpisanie przez odwołującego E deklaracji „bez ograniczeń” w Zał. Nr 7 stoi
w sprzeczności z pożądaną przez zamawiającego minimalną wydajnością roczną w s.m., skoro
wartość ta zgodnie ze wskazaniem zamawiającego nie powinna być weryfikowana na etapie
badania ofert, lecz w okresie późniejszym.
Odwołujący E stwierdził, że z działania zamawiającego można wyprowadzić wniosek, iż
w sposób bardzo nieprecyzyjny i mylący wskazał on parametry odnośnie minimalnej wydajności
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
rocznej w s.m. i po powzięciu wątpliwości na etapie badania oferty wszelkimi negatywnymi
skutkami obciążył odwołującego E, pomimo, iż jego oferta była w pełni zgodna
z postanowieniami SIWZ; w przypadku jakichkolwiek niejasności zamawiający automatycznie
stwierdzał niezgodność z treścią SIWZ, eliminując tym samym z postępowania ofertę w pełni
zgodną z wymaganiami zamawiającego oraz dającą rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Takie postępowanie – kontynuował odwołujący E – stoi w rażącej sprzeczności
z obowiązującą i ugruntowaną na mocy orzecznictwa procedurą wyjaśniania wszelkich
niezgodności czy niejasności oferty.
Podkreślił, iż zamawiający zastosował automatycznie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w sytuacji, gdy wyjaśnienie treści oferty było możliwe.
Odnośnie do zarzutu błędnego podania parametru mocy cieplnej średniej (42%),
tj. nieodpowiadającego specyfice parametru wymaganego przez zamawiającego (kW), co
prowadziło do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ odwołujący E podał, że zgodnie
z zarzutem zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 6 lipca 2015 r. odwołujący E złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, gdyż w opisie
techniczno-technologicznym (załącznik nr 7 do IDW) w poz. 12 – „obiekt nr 4 - budynek
technologiczny/instalacja kogeneracji” w parametrze „moc cieplna średnia" podał wartość 42%,
zamiast wartości w kW.
Podniósł, że zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie określił swoich wymagań co do
parametru „mocy cieplnej średniej", jak również nie określił obowiązującej dla tego parametru
jednostki. Wskazał, że dla innych parametrów np. dyspozycyjność, średnia sprawność
elektryczna, średnia sprawność cieplna, wydajność roczna itp. umieścił w SIWZ - IDW definicje
tych parametrów.
Stwierdził wobec powyższego, że niezależnie od tego, jaką wartość i jaką jednostkę
wpisywał wykonawca w poz. 12 załącznika nr 7 do IDW, to zamawiający nie mógł w żaden
sposób stwierdzić sprzeczności z treścią SIWZ, skoro wymagania w tym zakresie w ogóle nie
zostały sformułowane.
Podkreślił, że wynika to z samej treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w którym zamawiający wskazał na sprzeczność oferty z treścią SIWZ, nie
wskazał natomiast, na czym sprzeczność ta miałaby polegać.
Zwrócił uwagę, że skonstruowany przez zamawiającego załącznik nr 8 do IDW nie
określał w ogóle parametru „mocy cieplnej średniej”, zaś załącznik nr 7 do IDW przy określeniu
jednostki dla pozycji nr 12 „obiekt nr 4 - budynek technologiczny/instalacja kogeneracji’”
i parametru „moc cieplna średnia” pozostawiał puste miejsce.
Według odwołującego E oznacza to, że zamawiający w zasadzie pozostawiał
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia pełną dowolność w wypełnianiu tej
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
pozycji, a także że zaostrzanie na etapie badania ofert wymagań zamawiającego i dookreślanie
dopiero na tym etapie, iż jednostką obowiązującą był kW stanowi niedozwolone działanie
zamawiającego i naruszenie nie tylko obowiązujących procedur ustawowych, lecz także
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, poprzez dowolną i subiektywną interpretację treści
SIWZ oraz treści złożonej oferty.
Wskazał, że sam zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
pomylił się z określeniem właściwej jednostki dla tego parametru i dla odwołującego E określił ją
jako „kW”, a już dla wykonawcy CP jako „kWh/h”.
Dodał, iż uwadze zamawiającego uszło, iż dla pozycji nr 12 w załączniku nr 7 dla IDW
odwołujący E wpisał w dziale „odstępstwa od dokumentacji projektowej z zastrzeżeniem
zapisów Specyfikacji Technologicznej „brak”.
Odwołujący E podniósł, że nawet w przypadku powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości do zastosowanej jednostki w parametrze „moc cieplna średnia”, miał możliwość
zwrócenia się do odwołującego E o wyjaśnienie treści oferty, zaś ustalenie tej wartości również
dla jednostki kW było możliwe na podstawie pozostałej treści oferty.
Podał, że zaproponowanym przez niego urządzeniem był agregat kogeneracyjny HGM
240 Firmy D-R Guascor, pracujący na biogazie z oczyszczalni ścieków o mocy nominalnej 502
kWc i następujących parametrach:
• moc elektryczna:
502kWc - 41,8%
• moc cieplna obiegu HT (83/70):
292kWt - 24,3%
• moc cieplna uzyskiwana ze schłodzenia spalin do 120
o
C: 263kWt - 21,9%
• zsumowana moc cieplna obiegu HT i spalin:
555kWt - 46,2%
• wsad energetyczny w paliwie:
1201 kW - 100%
Oświadczył, że zadeklarował zastosowanie dwóch agregatów kogeneracyjnych typu
HGM 240 o mocy elektrycznej 502kWe (str. 116 oferty) i wyjaśnił, że takie zastosowanie nie
tylko gwarantuje w sposób ciągły osiągnięcie mocy cieplnej wymaganej przez zamawiającego,
tj: 910 kWt, ale w znaczącym stopniu wyższą.
Podał,że
wpisana
wartość
42%
odpowiada
mocy
cieplnej
wytwarzanej
w kogeneracji 42% x 1201 kW = 504,4kWt, a przy dwóch urządzeniach 1008,8k Wt – co
oznacza, że moc cieplna gwarantowana jest wyższa o 98,8kWt.
Dodał, że zaoferowane agregaty będą wytwarzać przy pełnym obciążeniu 2 x 555kWt =
1110kWt, a tym samym więcej o 210 kWt niż wymagał zamawiający.
Podsumował, że w tym kontekście wpisana wartość 42% w żaden sposób nie
pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ, a w przypadku powzięcia wątpliwości, w jaki
sposób tak określona jednostka przekłada się na „kW“, zamawiający miał możliwość
wystąpienia do odwołującego E o wyjaśnienie treści oferty na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Dodał, że nawet w przypadku gdy odwołujący E określił w ofercie jednostkę nie
zgadzającą się z wyobrażeniami zamawiającego, to jednostka ta w żadnej mierze nie
pozostawała w sprzeczności w treścią SIWZ, zaś wyjaśnienia odnośnie wskazanego procentu
(42%) w żadnej mierze nie doprowadziłyby do niedozwolonej zmiany oferty.
Odnośnie do zarzutu nieodtajnienia części oferty Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo iż
zastrzeżone przez tego wykonawcę jako poufne informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołujący oświadczył, że skorzystał z przysługującego mu prawa do
zapoznania się z treścią prowadzanego przez zamawiającego protokołu postępowania oraz
załączników do niego i w trakcie realizacji wglądu do ofert został poinformowany, iż znaczna
cześć oferty Inżynieria Rzeszów S.A. tj. wykaz robót, wykaz osób oraz informacja z banku
zastrzeżone zostały jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W konsekwencji – podniósł odwołujący – nie uzyskał on możliwości zapoznania się z tą
części oferty i zweryfikowania, czy odpowiada ona treści SIWZ, pomimo, iż dane w części tej
zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podsumował, że tym samym zamawiającym naruszył generalną zasadę jawności,
stanowiącą fundament i istotę systemu zamówień publicznych. Zaznaczył, iż zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dopuszczalne jest wyjątkowo, gdyż zasadą jest jawność
postępowania o zamówienie publiczne, wobec czego we wszystkich sytuacjach wątpliwych
opowiedzieć należy się za prymatem zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CP odwołujący podał, że
zgodnie z brzmieniem Spisu treści oferty tego wykonawcy, na stronie 23, winno znajdować się
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę, jednak strona 23 jest stroną pustą, a strona 24
zawiera kolejne informacje. Podał także, że oferta wykonawcy CP została podpisana przez
Pana P. L., który jednak nie figuruje w treści załączonego do oferty odpisu z KRS, ani żadnego
innego dokumentu uprawniającego do podpisania oferty. Nadto brak jest jakichkolwiek
informacji na temat umocowania tej osoby.
Odwołujący wyjaśnił, że okoliczność ta została ujęta jednym zdaniem w treści pisma
zamawiającego z dnia 6 lipca 2015 roku.
Odwołujący oświadczył, iż pragnie uzupełnić, że z uwagi na fakt, iż oferta wykonawcy
CP podlega odrzuceniu z przyczyn podanych w treści pisma z dnia 6 lipca 2015 r., jak również
dodatkowo, z uwagi na okoliczności podane poniżej, zamawiający nie może wezwać
wykonawcy CP do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Odwołujący podał także, że w formularzu pn. „Załącznik do oferty“ wykonawca powinien
wskazać „Czas na ukończenie Robót", jednak – podniósł odwołujący – zamiast oświadczenia
własnego wykonawca CP pozostawił podaną przez zamawiającego instrukcję wypełniania
przedmiotowego pola tabeli.
Stanął na stanowisku, że zapisy te nie mogą zostać uznane za treść oświadczenia woli
wykonawcy, co oznacza że wykonawca CP nie wskazał, w jakim terminie wykona przedmiotowe
zamówienie, a co stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo oświadczył, że popiera przestanki odrzucenia oferty wykonawcy
CP wskazane przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 6 lipca 2015 r.
Odwołujący
podsumował,
iż
w
przedmiotowym
postępowaniu
zachowanie
zamawiającego cechowało się skrajnym formalizmem oraz niedochowaniem ustawowych
obowiązków wynikających z dyspozycji art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie tylko
w stosunku do odwołującego, lecz także wszystkich pozostałych uczestników postępowania,
o czym – w ocenie odwołującego – świadczy protokół z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego – z punktu 9-12 wynika, iż na sześć złożonych w przedmiotowym postępowaniu
ofert, z których większość obarczona była pewnymi brakami bądź też nieścisłościami, ani razu
nie zastosowano procedury wezwania do uzupełnienia, ani też poprawienia omyłek, co
doprowadziło do odrzucenia ofert oraz wyeliminowania z postępowania aż czterech
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wskazał, że celem ustawodawcy wprowadzenia takich instytucji jak art. 26 ust. 3, czy
też art. 87 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp było wyeliminowanie sytuacji, w których z powodu
nieistotnych omyłek, niezamierzonych opuszczeń, czy innych drobnych uchybień odrzucane
byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z SIWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 21 lipca 2015 r., Odpowiedzi
przystępującego konsorcjum Egbud na zarzuty odwołania – pismo z dnia 28 lipca 2015 r.
(sygn. akt KIO 1505/15), Pisma procesowego przystępującego Control Process – pismo
z dnia 28 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1505/15), pisma procesowego odwołującego z dnia
28 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1517/15), pisma przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A.
z dnia 28 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1518/15), złożonego przez konsorcjum Egbud:
Oświadczenia producenta Haarslev Industries z dnia 5 czerwca 2015 r. w polskiej
i angielskiej wersji językowej, Karty katalogowej dla instalacji termicznej hydrolizy
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Haarslev dla projektu Tarnów w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski
(zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa), złożonego przez Control Process
Oświadczenia dostawcy z dnia 27 lipca 2015 r. (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa), a także stanowisk stron i przystępujących zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Sygn. akt KIO 1505/15
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z uwagi na wadliwość
załączonych do oferty pełnomocnictw nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Na str. 62 oferty konsorcjum Egbud znajduje się Pełnomocnictwo z dnia
22 maja 2015 r. udzielone przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
EGBUD Sp. z o.o. oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o., ustanawiające jedną z tych
spółek, tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o.
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Pod lit. a mocodawcy ujęli prawo pełnomocnika do: „podpisania i złożenia w imieniu
i na rzecz każdej z wymienionych firm oferty wraz z załącznikami”.
Pełnomocnictwo zostało podpisane przez A. K., którego podpis opatrzono pieczęcią
„Prezes Zarządu” oraz przez J. C., którego podpis również opatrzono pieczęcią „Prezes
Zarządu”.
W części wstępnej pełnomocnictwa J. C. został wskazany jako osoba reprezentująca
Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o., zaś A. K. jako osoba reprezentująca
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Górniczego
i
Energetycznego
EGBUD
Sp. z o.o., z tym że wskazanie to jest odręczne, opatrzone datą „06.06.2015” i podpisane przez
A. K. . Wskazanie to zostało wpisane w miejsce: T. K. – członka zarządu oraz B. K. –
prokurenta spółki, których to nazwiska zostały odręcznie przekreślone (w ich miejsce wskazano
A. K.).
Na str. 63 oferty konsorcjum Egbud znajduje się Pełnomocnictwo szczególne z dnia
3 czerwca 2015 r. podpisane przez A. K., którego podpis opatrzono pieczęcią „Prezes Zarządu”.
W ww. pełnomocnictwie szczególnym w części wstępnej ujęto następującą treść:
„Zarząd Spółki Przedsiębiorstwa Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bogatyni, 59-916 przy ul. Młodych
Energetyków 3 (zwana dalej „Wykonawcą), udziela pełnomocnictwa Panu B. K. (…) do
reprezentowania Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na (…) w
szczególności do (…)”.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Zamawiający nie wzywał konsorcjum Egbud do uzupełnienia pełnomocnictw.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący IR skonstruował zarzut w oparciu o błędne, zdaniem składu orzekającego
Izby, założenie, że obowiązkiem zamawiającego w przypadku odrzucenia oferty konsorcjum
Egbud z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ było także odrzucenie tejże oferty z innego
jeszcze powodu, tj. w szczególności z powodu wadliwości pełnomocnictw znajdujących się
w ofercie (ofercie sensu largo).
Błędność tego założenia polega na przyjęciu jako faktu, który nie pozostawia żadnych
wątpliwości, że rzeczywiście pełnomocnictwa w ofercie konsorcjum Egbud są wadliwe, tj. że B.
K. nie był umocowany do podpisania oferty w imieniu obu członków konsorcjum.
Tymczasem ustalenie tego faktu ponad wszelką wątpliwości nie nastąpiło. Jak bowiem
trafnie wskazał zamawiający na rozprawie – obowiązek wezwania konsorcjum Egbud do
złożenia brakujących dokumentów został zniesiony z uwagi na odrzucenie oferty tego
wykonawcy. Skład orzekający Izby przypomina, że wynika to wprost z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (sformułowanie: „Zamawiającywzywa wykonawców, (…) którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu”).
Wobec powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odrzucenie oferty
konsorcjum Egbud z innego jeszcze powodu niż niezgodność treści oferty tego konsorcjum
z treścią SIWZ, tj. z powodu wadliwości złożonych pełnomocnictw nie było zasadne.
Jedynie dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający mógł wezwać
konsorcjum Egbud do uzupełnienia pełnomocnictw (o ile ocena zamawiającego co do
pełnomocnictw złożonych przez konsorcjum Egbud byłaby tożsama z oceną odwołującego IR) –
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp temu się nie sprzeciwia. Jednak działanie takie należałoby
zakwalifikować jako takie, które nie sprzyja ekonomice postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Chociaż bowiem w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym decyzja
zamawiającego co do odrzucenia oferty konsorcjum Egbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp została zweryfikowana negatywnie – o czym w dalszej części wyroku – to co do
zasady zakładać należy prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności.
Zauważenia nadto wymaga, że samo konsorcjum Egbud (co pośrednio wynika
z pisma tego konsorcjum z dnia 28 lipca 2015 r., a także stanowiska z rozprawy) zdaje się
oceniać złożone przez siebie w ofercie pełnomocnictwa jako wadliwe.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się i nie nakazał
zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z powodu wadliwości złożonych
pełnomocnictw, przy czym skład orzekający Izby zaznacza, że oceny tych pełnomocnictw – jako
zbędnej w tym stanie rzeczy – w ogóle nie dokonywał.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z uwagi na niezgodne
z treścią SIWZ oświadczenie, że podzleci pełen zakres robót nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale I pkt 1 SIWZ zamawiający wskazał, że „Przedmiot zamówienia będzie
realizowany wg WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008
(tłumaczenie pierwszego wydania w języku angielskim 1999 opublikowane przez
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingenieurs
Conseils – FIDIC)”.
W XII lit. G SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców, jako jednego
z dokumentów składających się na ofertę, wykazu części zamówienia, które wykonawcy
wykonają siłami własnymi, a które zamierzają powierzyć podwykonawcom. Co do sposobu
prezentacji tego wykazu zamawiający zażądał: „Wykonawca jest obowiązany wskazać
w Formularzu Oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom”.
Skład orzekający Izby ustalił, że konsorcjum Egbud wypełniło przygotowany przez
zamawiającego wzór Formularza Oferty – co do zakresu podwykonawstwa – w sposób
adekwatny do treści pkt 4 ppkt 11, tj. w Formularzu Oferty w pkt. 4 ppkt 11 konsorcjum Egbud
oświadczyło: „następujące części niniejszego zamówienia powierzę podwykonawcom:
a) Geodezja i geotechnika b) Dokumentacja projektowa c) Roboty budowlane d) Roboty branży
sanitarnej i wentylacja e) Roboty branży elektrycznej i AKPiAf) Roboty drogowe
g) Zagospodarowanie terenu) Branża technologiczna”.
Wzór Formularza oferty przygotowany przez zamawiającego nie przewidywał wskazania
części zamówienia, które wykonawcy wykonają siłami własnymi.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący IR sformułował zarzut w oparciu o założenie, że konsorcjum Egbud
zadeklarowało w swojej ofercie, tj. w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty w pkt. 4
Oświadczenia dotyczące postanowień SIWZ w ppkt 11), iż całość robót powierzy
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
podwykonawcom, przy czym zaznaczenia wymaga, że odwołujący nie podał, formułując zarzut,
jak rozumie pojęcie „robót” i jak to pojęcie ma się do pojęcia „zamówienie”, którego
zamawiający użył we wzorze Formularza Oferty pkt 4 ppkt 11.
Prawdziwości przyjętego założenia odwołujący IR nie wykazał, tj. nie wykazał, że
wskazane przez konsorcjum Egbud pod literami a-h części zamówienia wyczerpują zakres
robót przedmiotowego zamówienia – na rozprawie odwołujący twierdził gołosłownie, że „części
zamówienia wskazane w ofercie konsorcjum Egbud w ppkt. 11 Formularza Oferty (str. 3 i 4)
wyczerpują zakres robót, do jakich należy odnieść zakaz wynikający z klauzuli 4.4. warunków
kontraktowych FIDIC”, podczas gdy zamawiający wskazywał, tytułem przykładu, że konsorcjum
Egbud nie ujęło w ppkt. 11 robót rozbiórkowych.
Odwołujący IR na rozprawie twierdził także gołosłownie, że wykonanie klimatyzacji to
robota branży sanitarnej, a rekultywacja terenu to element zagospodarowania terenu
w sytuacji, gdy konsorcjum Egbud jako przystępujący po stronie zamawiającego twierdził, że
rekultywacja terenu a jego zagospodarowanie to dwa różne zakresy robót.
Przypomnienia wymaga, że to na odwołującym IR spoczywał ciężar dowodu, że części
zamówienia wskazane w ofercie konsorcjum Egbud w ppkt. 11 Formularza Oferty wyczerpują
zakres robót w przedmiotowym zamówieniu.
W tym stanie rzeczy rozważania na temat relacji SIWZ i Warunków Kontraktowych
FIDIC wskazanych przez zamawiającego w rozdziale I pkt 1 SIWZ były zbędne.
Dodatkowo skład orzekający Izby zwraca uwagę, że odwołujący IR nie postawił zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egdbud z tego powodu, iż konsorcjum to w ofercie
nie złożyło odrębnego oświadczenia, które części zamówienia wykonana siłami własnymi
(rozdział XII lit. G SIWZ), toteż zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp („Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”) kwestia ta nie mogła zostać
poddana ocenie składu orzekającego Izby.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się i nie nakazał
zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z powodu złożenia deklaracji podzlecenia
pełnego zakresu robót.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Egbud z uwagi na fakt, że konsorcjum to
nie potwierdziło spełniania warunku w zakresie doświadczenia („zawodowego”) nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia (rozdział XI
SIWZ – poz. 2 Tabeli) zamawiający zażądał złożenia, obok wykazu wykonanych robót
budowlanych, dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Konsorcjum Egbud w odniesieniu do pozycji nr 1 – „Rozbudowa oczyszczalni Fordon
część 2 – Budowa Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów Ściekowych wraz
z obiektami towarzyszącymi” złożył Świadectwo Przejęcia Robót (str. 12 oferty), w którym
wskazano m.in.:
• „Całość Robót będących przedmiotem Przejęcia, na podstawie zapisów dokumentów
kontraktowych uznaje się za ukończoną na dzień 10.02.2012 r., z zastrzeżeniem
odnośnie przedmiotowych Robót w trybie Klauzuli 11.1 Warunków Kontraktu”,
• „Przejęcie zakończono w dniu 10.02.2012 r.”,
• „Zasadnicze wykonanie Robót zgodne jest z oświadczeniem Wykonawcy skierowanym
do Inżyniera Kontraktu w dniu 24.01.2012 sygn. (…), oraz z wystąpieniem Inżyniera
z dnia 10.02.2012 r. sygn.. (…)”,
• „Okres Zgłaszania wad zakończy się dnia: 36 miesięcy od daty wydania Świadectwa
Przejęcia (Klauzula 1.1.3.7 Warunków Kontraktu)”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący IR odmawiał uznania ww. przedłożonego przez konsorcjum EgbudŚwiadectwa Przejęcia Robót (dalej „Świadectwo Przejęcia” albo „Świadectwo”) jako dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone ze względu na to, że w zawarto w nim zastrzeżenie w trybie Klauzuli
11.1 Warunków Kontraktu, tj. klauzuli „Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad”, a nadto
kwestionował w ogóle to, iż takie Świadectwo stanowić może potwierdzenie należytego
wykonania umowy, a to z tego względu iż brak w nim informacji o prawidłowym ukończeniu
robót.
Na rozprawie dodatkowo argumentował, że „pomimo znacznego upływu czasu od
10 lutego 2012 r., kiedy to odebrano roboty, o których mowa w Świadectwie Przejęcia, nie udało
się konsorcjum Egbud uzyskać innego dokumentu, który potwierdzałby należyte wykonanie
robót”.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż uznał przedłożone przez konsorcjum EgbudŚwiadectwo Przejęcia za potwierdzenie należytego wykonania wskazanego w wykazie
zamówienia.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Skład orzekający Izby za trafne uznał stanowisko konsorcjum Egbud z rozprawy, iż
„Usuwanie usterek jest normalną praktyką po dokonaniu odbioru i nie oznacza nienależytego
wykonania odebranej roboty” – stanowisko to uwzględnia specyfikę robót budowlanych
i jest zgodne z powszechną praktyką.
W ocenie składu orzekającego Izby Świadectwo Przejęcia Robót jest dokumentem
podobnym do protokołu odbioru, który może stanowić potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia.
Takie znaczenie Świadectwu należy przypisać, uwzględniając w szczególności cel
wydania tego dokumentu wynikający z subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC,
tj. iż celem tego dokumentu jest potwierdzenie, iż roboty zostały wykonane zgodnie
z kontraktem (klauzula wymaga, aby zamawiający przyjął roboty, gdy zostaną ukończone
zgodnie z kontraktem).
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia
11 maja 2011 r. sygn. akt KIO 902/11, zgodnie z którym: „warunki Kontraktowe FIDIC to
powszechnie uznane międzynarodowe standardy – wzorce kontraktowe umów o prace
projektowe lub roboty budowlane – opracowywane przez Międzynarodową Federację
Inżynierów Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils). Opisują
one przebieg inwestycji budowlanych opartych na wzajemnych obowiązkach i relacjach
zamawiającego jako inwestora, wykonawcy jako realizującego budowę oraz inżyniera kontraktu
jako administratora przedsięwzięcia. W przypadku przyjęcia dla realizacji kontraktu warunków
ogólnych FIDIC oraz warunków szczegółowych, to stają się one integralną częścią umowy,
a ich postanowienia stają się wiążące dla zamawiającego/inwestora oraz wykonawcy. (…) Tym
samym dla oceny czy zamówienie zostało wykonane w sposób prawidłowy należy stosować –
w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa krajowego,
klauzule warunków kontraktowych FIDIC. Zgodnie z klauzula 10.1 warunków kontraktowych
FIDIC gdy w opinii wykonawcy roboty budowlane są gotowe do przejęcia, występuje on do
Inżyniera Kontraktu z wnioskiem o wystawienie Świadectwa Przejęcia. Inżynier kontraktu jest
przedstawicielem inwestora i jego rolą jest nadzorowanie prawidłowej realizacji robót
budowlanych, ich odbiór, a także rozstrzyganie ewentualnych sporów pomiędzy stronami
umowy. Wystawienie świadectwa Przejęcia umożliwia Zamawiającemu przejęcie przedmiotu
odbioru w posiadanie w celu jego używania, a także dokonanie kontroli prawidłowości
wykonania zleconych robót budowlanych oraz stwierdzenie ewentualnych wad i usterek.
Jednakże należy stwierdzić, że nie jest uzasadnione na gruncie FIDIC twierdzenie a tym samym
oczekiwanie, że wydanie Świadectwa przejęcia oznacza wykonanie robót w 100% oraz, że
wydanie świadectwa zwalnia wykonawcę od odpowiedzialności za stwierdzone braki czy
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
niedoróbki. Tym samym należy stwierdzić, że wydanie Świadectwa przejęcia jest
pokwitowaniem wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę i jednocześnie pokwitowanie
wydania go zamawiającemu w stanie umożliwiającym jego prawidłową eksploatację, nie
wykluczając jednak potrzeby wykonania prac zaległych, a także usunięcia wad i usterek
w terminie wskazanym przez Inżyniera kontraktu”.
Skład orzekający Izby podziela także zapatrywania Izby wyrażone w wyroku z dnia
27 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1507/11, zgodnie z którymi: „W Świadectwie przejęcia
wskazywana jest data ukończenia robót. W tym miejscu zauważyć należy, że wystawienie przez
Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół odbioru, charakter
akceptujący. Inżynier nie ma bowiem obowiązku wystawienia takiego dokumentu, pomimo
złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan realizacji robót uniemożliwia jego
wydanie. W takim bowiem przypadku Inżynierowi przysługuje prawo do odrzucenia wniosku
o wydanie tego dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których
wykonanie przez wykonawcę jest wymagane do wystawienia Świadectwa Przejęcia. Ponadto
wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza przeprowadzenie udanych prób końcowych, które
obejmują próby przedodbiorowe, próby odbiorowe, oraz eksploatację próbną włącznie
z próbami wydajności w celu zademonstrowania że roboty odpowiadają kryteriom
sprecyzowanym w wymaganiach zamawiającego i w wykazie gwarancji (klauzula 9.1). Wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza przekazanie Inżynierowi Kontraktu dokumentacji
powykonawczej (klauzula 5.6). Na uwagę zasługuje również okoliczność, że wystawienie Świadectwa Przejęcia kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu klauzuli 8.2
warunków kontraktowych. Ponadto Świadectwo Przejęcia pozwala zamawiającemu na przejęcie
przedmiotu odbioru w posiadanie i umożliwia mu ich używanie, zgodnie z założonym celem.
Należy zwrócić uwagę, że wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o Warunki Kontraktowe
FIDIC (podobnie jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniem Świadectwa Przejęcia
podstawę do żądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonego Świadectwem
Płatności (klauzula 14). W ciągu bowiem 84 dni po otrzymaniu Świadectwa Przejęcia
Wykonawca wystawia tzw. Oświadczenie po Ukończeniu wraz z wnioskiem o płatność (klauzula
14.10). Ponadto wystawienie Świadectwa Przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu
w procesie budowlanym na gruncie FIDIC, tj. Okresu Zgłaszania Wad, stanowiącego
odpowiednik okresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę. W okresie tym zgłasza się i usuwa
usterki i wady, które wykonawca ma obowiązek usunąć (klauzula 11). Co istotne, w okresie tym,
zgodnie z wolą stron wyrażoną w świetle klauzuli 11.1, wykonuje się też drobne zaległe prace
i usuwa wady wskazane w Świadectwie Przejęcia. Prace te są wykonywane przed upływem
okresu zgłaszania wad, w ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony przez Inżyniera.
Co istotne, z czynności wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia usterek ujawnionych
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w Świadectwie Przejęcia nie sporządza się odrębnego protokołu. Na gruncie Warunków
Kontraktowych FIDIC zgodnie z klauzulą 11.9 zobowiązania wykonawcy zostaną uznane za
wykonane dopiero z chwilą wystawienia Świadectwa Wykonania. Dopiero ten dokument
uważany jest za akceptację robót, jako właściwie wykonanych. Na uwagę zasługuje jednak
okoliczność, ze Świadectwo Wykonania jest wystawiane dopiero po upływie Okresu Zgłaszania
Wad, z reguły kilkuletnim, który rozpoczyna się wydaniem Świadectwa Przejęcia. Okres
Zgłaszania Wad zaś, jak wspomniano wcześniej, jest zaś odpowiednikiem okresu udzielonej
gwarancji jakości. Świadectwo Wykonania jako dokument wystawiany po upływie Okresu
Zgłaszania Wad odnosi się przede wszystkim do wydarzeń z tego okresu. Analiza
przytoczonych klauzul Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku, iż sposób
dokumentowania przez Strony realizacji poszczególnych etapów procesu budowlanego
w sposób istotny różni się od stosowanego w praktyce dokumentowania za pomocą protokołu
odbioru. (…) Po drugie cechy Świadectwa Przejęcia tj. umożliwienie przejęcie przedmiotu
odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora, zgodnie z założonym celem,
przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność
roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad, świadczą o jego
podobieństwie do protokołu odbioru Ponadto, charakterystyczną cechą procedur FIDIC jest po
pierwsze przeniesienie do okresu zgłaszania wad fazy wykonania drobnych zaległych prac,
a po drugie brak dokumentu potwierdzającego bezusterkowy odbiór robót, który mógłby również
potwierdzać, że zostały wykonane drobne zaległe prace ujawnione w Świadectwie Przejęcia.
Wreszcie stwierdzić należy, że wymaganie od wykonawcy, który realizował zamówienie zgodnie
z Warunkami Kontraktowymi FIDIC złożenia Świadectwa Wykonania wydaje się nadmierne,
z uwagi na okoliczność, iż dokument ten wystawiany jest przez Inżyniera dopiero po
zakończeniu Okresu Zgłaszania Wad i de facto dotyczy zdarzeń wynikłych w tym okresie.
Należy zatem stwierdzić, że Świadectwo Przejęcia może być uznane za dokument
potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów
wyrażonej w art. 353
1
KC przeniosły do okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych
zaległych prac i usunięcia drobnych wad uznając, że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu
obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia. Tym samym Izba stwierdza, że wymóg
obligatoryjnego dostarczenia przez wykonawcę obok Świadectwa Przejęcia także dokumentu
potwierdzającego wykonanie drobnych zaległych prac i usunięcie wszystkich wad w nim
wskazanych jest nieuzasadniony”.
Podkreślić należy, że zastrzeżenia zgłaszane na podstawie subklauzuli 11.1.
dotyczą drobniejszych zaległych prac czy wad, których dokończenie czy usunięcie nie będzie
miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W samej treści Świadectwa Przejęcia złożonego przez konsorcjum Egbud wskazano, iż
dotyczy ono zasadniczego wykonania robót („Zasadnicze wykonanie Robót zgodne jest
z oświadczeniem Wykonawcy skierowanym do Inżyniera Kontraktu w dniu 24.01.2012 sygn.
(…), oraz z wystąpieniem Inżyniera z dnia 10.02.2012 r. sygn.. (…)”, czemu przypisać należy
takie znaczenie, że zastrzeżenie w trybie klauzuli 11.1 nie ma – dla oceny prawidłowości
wykonania zamówienia – takiego zasadniczego znaczenia.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że kwestionowane przez
odwołującego IR Świadectwo Przejęcia może być uznane za wystarczający dokument
stanowiący referencję dla wykonawcy posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
wymaganej w rozdziale XI SIWZ poz. 2 tabeli.
Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że o sposobie rozumienia przez zamawiającegoŚwiadectwa Przejęcia jako dokumentu kończącego realizację zamówienia świadczy
postanowienie rozdziale X pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym: „Ostateczny termin realizacji
zamówienia określa się na 31.12.2016 r. Czas na Ukończenie zamówienia, rozumiany jako czas
od daty wejścia Kontraktu w życie do daty wydania Świadectwa Przyjęcia”.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CP z uwagi na fakt, że wykonawca ten
nie wskazał „Czasu na ukończenie Robót” nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale X SIWZ Termin wykonania zamówienia (Czas na Ukończenie) zamawiający
w pkt. 1 wskazał: „Ostateczny termin realizacji zamówienia określa się na 31.12.2016 r. Czas na
Ukończenie zamówienia, rozumiany jest jako czas od daty wejścia Kontraktu w życie do daty
wydania Świadectwa Przejęcia”.
W pkt. 2 rozdziału X SIWZ zamawiający wskazał także: „Zamawiający dopuszcza
wykonanie zamówienia w krótszym terminie, w szczególności jeśli Wykonawca zobowiąże się
do wykonania zamówienia w krótszym terminie w składanej Ofercie”.
W przygotowanym przez zamawiającego wzorze Załącznika do oferty (będącym
Załącznikiem do Załącznika nr 1 do IDW – Formularz Oferty) w wierszu czwartym tabeli: „Czas
na Ukończenie Robót” zamawiający zawarł treść: „Wykonawca winien wskazać czas od daty
wejścia Kontraktu w życie uwzględniając ostateczny termin dopuszczony przez Zamawiającego
31.12.2016 r.”.
Tabela została poprzedzona uwagą zamawiającego o treści: „Wykonawcy proszeni są
o wypełnienie pustych rubryk w niniejszym Załączniku do Oferty”.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XII SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie
należy załączyć do oferty lit. A.1 na ofertę składać się miał w szczególności wypełniony
i podpisany przez wykonawcę zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do IDW
Formularz Oferty, do niego zaś wykonawca został zobowiązany załączyć Załącznik do Oferty.
Termin realizacji zamówienia nie stanowił w przedmiotowym postępowaniu kryterium
oceny ofert.
Wykonawca CP złożył na str. 8 swojej oferty wypełniony i podpisany Załącznik do oferty,
w którym w wierszu czwartym pozostawił treść kolumny bez zmian, tj. wpisał: „Wykonawca
winien wskazać czas od daty wejścia Kontraktu w życie uwzględniając ostateczny termin
dopuszczony przez Zamawiającego 31.12.2016 r.”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący IR argumentował, że „zamiast oświadczenia własnego, Control Proces
pozostawił podaną przez Zamawiającego instrukcję wypełniania przedmiotowego pola tabeli.
W żadnym przypadku zapisy te nie mogą zostać uznane za treść oświadczenia woli
Wykonawcy. Oznacza to, ze Control Proces nie wskazał, w jakim terminie wykonana
przedmiotowe zamówienie”.
Fakt, że Załącznik do Oferty stanowił ofertę nie może, w świetle postanowienia rozdziału
XII SIWZ lit. A.1., budzić wątpliwości.
Wskazać także należy, że o ile w rozdziale XII lit. A.1. w odniesieniu do Formularza
Oferty zamawiający zażądał jego złożenia jako „elementu” oferty, po jego wypełnieniu
i podpisaniu, o tyle w odniesieniu do Załącznika do Oferty zamawiający zobligował
wykonawców jedynie do jego załączenia do Formularza Oferty (brak wymogu wypełnienia). Co
więcej, w samym Załączniku do Oferty zamawiający poinstruował wykonawców (treść „uwagi”),że wypełnieniu podlegają jedynie rubryki puste. Takie puste rubryki nie występowały z całą
pewnością w wierszu czwartym dotyczącym Czasu na Ukończenie Robót. Jedyną pustą rubrykę
zawierał wiersz 2 identyfikujący nazwę i adres wykonawcy.
Uwzględniając powyższe postanowienia SIWZ uznać należy, że złożenie przez
wykonawcę CP Załącznika do Oferty, w którym wiersz czwarty dotyczący Czasu na Ukończenie
Robót został pozostawiony bez zmian czynił zadość oczekiwaniom zamawiającego co do
prezentacji oferowanego terminu realizacji zamówienia.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powszechną praktyką jest, iż
przygotowane przez zamawiającego wzory dokumentów, stają się – po ich wypełnieniu lub
podpisaniu – treścią składanej przez danego wykonawcy oferty. Tak też było, z przyczyn wyżej
wskazanych, w przedmiotowym stanie faktycznym.
Przypomnienia wymaga, że treść oferty wykonawcy należy odczytywać, uwzględniając,
iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem tylko złożenia zgodnej
z SIWZ oferty umożliwia wykonawcy osiągniecie celu udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. uzyskanie danego zamówienia.
Podnieść także należy, że termin realizacji zamówienia nie był kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postepowania, a sam zamawiający w zasadzie nie oczekiwał skrócenia
wskazanego przez siebie terminu realizacji zamówienia (31.12.2016 r.), informując
w rozdziale X pkt 2 SIWZ, iż jedynie „dopuszcza wykonanie zamówienia w krótszym terminie”.
W tym miejscu dostrzeżenia także wymaga, że sam sposób zadeklarowania skrócenia
terminu realizacji zamówienia wymagał dodatkowego oświadczenia wykonawcy, o czym,świadczy sformułowanie: „jeśli Wykonawca zobowiąże się do wykonania zamówienia w terminie
krótszym w składanej Ofercie”.
Skoro wykonawca CP nie złożył odrębnego zobowiązania w tym zakresie to tym bardziej
przyjąć należy, że zobowiązał się do wykonania zamówienia w terminie do 31.12.2016 r.
Żaden z wykonawców, nie wyłączając odwołującego IR, nie zadeklarował skrócenia
terminu realizacji zamówienia.
Reasumując, skład orzekający Izby uznał, że składając podpisany Załącznik do oferty
oraz stosując się do instrukcji zamawiającego co do sposobu prezentacji treści zawartych
w tym Załączniku wykonawca CP wskazał Czas na Ukończenie Robót: do 31.12.2016 r.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Ponieważ nie potwierdził się żaden podniesiony w odwołaniu w sprawie o sygn. akt
KIO 1505/15 zarzut, skład orzekający Izby oddalił odwołanie.
Sygn. akt KIO 1517/15
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez odrzucenie oferty odwołującego CP mimo tego, że nie jest ona sprzeczna z ustawą
Pzp oraz odpowiada treści SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 6 lipca 2015 r.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
zamawiający, informując odwołującego CP o odrzuceniu jego oferty z powołaniem się na
przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w pkt. 2 tegoż zawiadomienia wskazał, że odwołujący
CP: „dla wymaganego parametru: „Moc cieplna średnia” określił wartość „728 kWh/h” oraz (…)
dla parametru „Moc elektryczna średnia” podał wartość 640 kWh/h niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w załączniku nr 8 do IDW (…) gdyż „minimalna wartość dla parametru moc
cieplna minimalna ma wynosić 910 Wh/h, a minimalna wartość mocy elektrycznej ma wynosić
800 kWh/h”.
W samym zawiadomieniu, a nawet na rozprawie zamawiający nie wskazał ustanowionej
przez siebie w treści SIWZ, jako wymaganej, wartości parametru „moc cieplna średnia”.
Przytoczony powyżej fragment uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego CP nie
pozostawia wątpliwości, że zaoferowany przez odwołującego CP parametr „moc cieplnaśrednia” został przez zamawiającego zweryfikowany co do jego zgodności przez porównanie do
parametru „moc cieplna minimalna”, zaś zaoferowany przez odwołującego CP parametr „moc
elektryczna średnia” został przez zamawiającego zweryfikowany przez porównanie do
parametru „minimalna moc elektryczna”.
Jednak ze względu na brak w SIWZ wymogu co do wartości weryfikowanego parametru
mocy cieplnej średniej uznać należy, że weryfikacja tego parametru, poprzez odwołanie się do
treści SIWZ nie była w ogóle możliwa. Weryfikacji tej nie mógł służyć inny niż badany parametr.
Tym samym, skoro podstawą odrzucenia oferty z powołaniem się na przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być jedynie niezgodność treści tejże oferty z treścią SIWZ,
a w rozpoznawanej sprawie SIWZ treści w tym zakresie (co do mocy cieplnej średniej) nie
zawierała, to brak było podstaw do zastosowania tego przepisu.
Niezależnie od tego, jak ważkim dla realizacji będącego przedmiotem zamówienia
przedsięwzięcia jest gwarancja konkretnej wielkości parametru „moc cieplna średnia”, ważkości
tej zamawiający w treści SIWZ nie zawarł.
Wskazać także należy, że samo żądanie podania jakiegoś parametru (w tym względzie
bezspornym był obowiązek podania przez wykonawców w Załączniku nr 7 w pozycjach: 12 i 13
wielkości parametrów „moc cieplna średnia” oraz „moc elektryczna średnia”) daje
zamawiającemu – na etapie realizacji zamówienia – prawo domagania się jego dotrzymania,
w żadnym jednak razie nie może prowadzić do odrzucenia oferty, której treść wielkośćżądanego parametru zawierała.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę odwołującego CP z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie poinformowania odwołującego o faktycznych podstawach odrzucenia jego
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia
6 lipca 2015 r. zamawiający, informując odwołującego CP o odrzuceniu jego oferty
z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w pkt. 1 tegoż zawiadomienia
wskazał, że odwołujący CP: „nie wykazał, wymaganego przez Zamawiającego oraz
określonego warunkami SIWZ, Przedstawiciela Wykonawcy obowiązkowo przewidzianego do
planowanej funkcji (roli) w realizacji zamówienia”, w pkt. zaś 2 zamawiający wskazał, że
odwołujący CP: „dla wymaganego parametru: „Moc cieplna średnia” określił wartość „728
kWh/h” oraz (…) dla parametru „Moc elektryczna średnia” podał wartość 640 kWh/h niezgodnie
z wymaganiami Zamawiającego w załączniku nr 8 do IDW (…) gdyż „minimalna wartość dla
parametru moc cieplna minimalna ma wynosić 910 Wh/h, a minimalna wartość mocy
elektrycznej ma wynosić 800 kWh/h”.
O ile „przyporządkowanie” uzasadnienia faktycznego z pkt. 2 ww. zawiadomienia do
podstawy prawnej odrzucenia – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie stanowi problemu
(odwołujący CP objął odwołaniem zarzut odrzucenia jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp), o tyle żadnej adekwatności wskazanej podstawy prawnej – art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp do treści uzasadnienia faktycznego zawartego tak w pkt. 1, jak i w pkt. 2
zawiadomienia nie sposób się doszukać.
Nie dawało to odwołującemu CP żadnej wiedzy o powodach eliminacji jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, w konsekwencji szansy na zakwestionowanie podjętej
przez zamawiającego decyzji.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zaniechał czynności
poinformowania odwołującego CP o faktycznych podstawach odrzucenia jego oferty
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czym naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia odpowiednich dokumentów wskazanych
w zawiadomieniu o wynikach postępowania, tj. wykazu osób, pełnomocnictwa, dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, wykazu wykonanych robót
budowlanych potwierdził się .
Odwołujący CP nie kwestionował wskazanych przez zamawiającego braków w jego
ofercie (brak wskazania w załączniku nr 4 do IDW – Wykaz osób Przedstawiciela Wykonawcy,
brak pełnomocnictwa, brak dokumentów podmiotu udostepniającego wykonawcy swoje zasoby,
brak Wykazu robót budowlanych – załącznik nr 6 do IDW). Zarzucił natomiast zamawiającemu,
w sytuacji dostrzeżenie ww. braków, zaniechanie wezwania odwołującego CP do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponieważ niewątpliwie Wykaz osób, Wykaz robót budowlanych, dokumenty podmiotu
udostępniającego swoje zasoby wykonawcy są dokumentami, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, tj. składanymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu (czego zamawiający nie negował), a o tym przepisie mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, a nadto – ponieważ pełnomocnictwo jest dokumentem, o którym wprost mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego CP
do uzupełnienia wszystkich ww. dokumentów, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego, o czym była mowa powyżej, jest oczywiste.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zaniechał czynności
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazanych w zawiadomieniu, czym
naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego CP do wyjaśnień w zakresie treści oferty, które potencjalnie budziły wątpliwości
zamawiającego skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Zarzut ten został postawiony przez odwołującego CP jedynie z ostrożności, wobec
czego – ponieważ skład orzekający Izby uznał, że wskazana przez zamawiającego
w zawiadomieniu z dnia 6 lipca 2015 r. niezgodność treści oferty odwołującego CP
z treścią SIWZ w zakresie parametrów: średnia moc cieplna i średnia moc elektryczna nie
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
występuje, czego konsekwencją jest zbędność wyjaśnienia treści oferty – pozostawił ten zarzut
bez rozpoznania.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Egbud
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie potwierdził się.
Poza sporem był fakt, że zamawiający nie był zobowiązany do wszczęcia postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na różnice pomiędzy
ofertą konsorcjum Egbud a wartością zamówienia oraz pomiędzy ofertą konsorcjum Egbud
a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert (cena ofertowa konsorcjum Egbud nie
jest niższa o 30% albo więcej od wartość zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert).
Odwołujący CP nie wykazał, z jakich to względów cena zaoferowana przez konsorcjum
Egbud, choć powinna, to nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Powodem tym nie może być sama jedynie różnica pomiędzy ceną konsorcjum Egbud
a wartością zamówienia (powiększona o wartość podatku VAT) (daleko tej różnicy do różnicy
wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), ani różnica pomiędzy ceną konsorcjum Egbud
a średnią arytmetyczna wszystkich złożonych ofert (poziom: 53, 58,59,61,63 i 78 mln zł)
w sytuacji, gdy konsorcjum Egbud zaoferowało inną (Haarslev), a jednocześnie tańszą – co
przyznał sam odwołujący – technologię, niż – jak zakładał odwołujący CP – pozostali
wykonawcy (Cambi).
Nadto gołosłownie twierdził, że „cena oferty zaoferowana przez wykonawcę EGDUD
istotnie odbiega od rzeczywistej wartości przedmiotowego zamówienia”, upatrując różnicy
w tym, iż konsorcjum Egbud przyjęło technologię firmy Haarslev, kilkukrotnie tańszą od
technologii Cambi przyjętej przez pozostałych wykonawców, która – gołosłownie twierdził
odwołujący CP – nie spełnia warunków SIWZ („wszyscy Wykonawcy z wyjątkiem konsorcjum
EGBUD przyjęli technologie sprawdzoną i spełniającą warunki SIWZ tj. CAMBI – co znajduje
potwierdzenie w zaoferowanych cenach”).
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dopuścił się
zaniechania wezwania konsorcjum Egbud do złożenia wyjaśnień na okoliczności rażąco
niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ nie potwierdził się.
Odwołujący CP kwestionował zgodność zaproponowanej przez konsorcjum Egbud
Instalacji Termicznej Hydrolizy (firmy Haarslev) z wymaganiami zamawiającego.
Twierdził, iż: „Instalacja ta nie spełnia ściśle wymagań odnośnie referencji
i podstawowej funkcjonalności dla instalacji pracujących warunkach określonych w SIWZ, oraz
wymagań technologicznych, między innymi – Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy
i Specyfikacja Techniczna ST-05 – Instalacje Technologiczne jednoznacznie wymagają
zastosowania do przeróbki osadu w Tarnowie instalacji termicznej hydrolizy, higienizacji
i dezintegracji. Oznacza to, że wymagane jest dostarczenie instalacji, która zapewni efektywny
przebieg (…) poszczególnych procesów”, którego technologia firmy Haarslev –
w przeciwieństwie do zaoferowanej przez odwołującego CP technologii Cambi nie zapewnia”.
Twierdzenia odwołującego CP były jednak całkowicie gołosłowne, a odwołujący CP
skoncentrował się na opisie zaoferowanej przez siebie instalacji firmy Cambi, stwierdzając
w podsumowaniu, iż „efekt eksplozji pary daje efekt zwiększonej dezintegracji (rozpadu)
komórki, który inne typy procesów THP nie uzyskują”, nie wskazując nawet postanowienia
SIWZ określającego wymóg osiągnięcia efektu zwiększonej dezintegracji (poziomu tego
zwiększenia) – stwierdził jedynie, że dokumenty SIWZ wymagają zastosowania dezintegracji.
Odwołujący nie wykazał także, że jedynym sposobem osiągnięcia efektu zwiększonej
dezintegracji jest efekt eksplozji pary stosowany w oferowanej przez niego technologii Cambi.
Odwołujący CP kwestionował zgodność zaproponowanej przez konsorcjum Egbud
Instalacji Termicznej Hydrolizy (firmy Haarslev) także z tego powodu, że „Technologia firmy
Haarslev jest technologią hydrolizy termicznej ciągłej”, a wymaganą w SIWZ była technologia
hydrolizy termicznej okresowej wsadowej.
Twierdzenie to odwołujący CP pozostawił gołosłownym, ponownie koncentrując się na
opisie procesu hydrolizy termicznej jako procesu ciągłego wsadowego w technologii Cambi.
Uwzględniając fakt, że to na odwołującym CP spoczywał ciężar wykazania niezgodności
treści oferty konsorcjum Egbud z treścią SIWZ oraz to, że wszystkie twierdzenia odwołującego
CP w tym zakresie były gołosłowne skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy CP
oraz zarzutu zaniechania wezwania go do uzupełnienia dokumentów skład orzekający Izby
uwzględnił odwołanie.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Pomimo potwierdzenia się zarzutu zaniechania poinformowania odwołującego CP
o faktycznych podstawach odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
skład orzekający Izby nie nakazał zamawiającemu podania tego uzasadnienia, ponieważ po
nakazanej zamawiającemu czynności powtórnego badania i oceny ofert zamawiający będzie
zobligowany podać wyniki tej nowej czynności i je uzasadnić w zgodzie z przepisem art. 92
ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1518/15
Zarzut odrzucenia oferty odwołującego E z powodu braku tłumaczenia na język polski
referencji dla kluczowych elementów przedsięwzięcia, tj. instalacji kogeneracji, które złożone
zostały wyłącznie z tekstem w języka obcym, pomimo braku zgody zamawiającego oraz zarzut
braku jednej referencji lub innego dokumentu (oświadczenia) dla głównego procesu
technologicznego wymienionego w rozdziale XI.2 pkt 3) SIWZ potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, iż w sytuacji, gdy oferta odwołującego E została
odrzucona, zamawiający nie miał podstaw do zwracania się do odwołującego E
o uzupełnienie dokumentów, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie
kwestionował, że dostrzeżone w ofercie odwołującego E braki w ogóle podlegają uzupełnieniu.
Innymi słowy, gdyby nie stwierdzone przez zamawiającego podstawy do odrzucenia
oferty odwołującego E (…) zamawiający wezwałby go do uzupełnienia tak tłumaczenia
referencji, jak i referencji lub innego dokumentu dla głównego procesu technologicznego
wymienionego w rozdziale XI.2 pkt 3) SIWZ.
Skład orzekający Izby uznał, o czym mowa dalej, że zamawiający bezpodstawnie
odrzucił ofertę odwołującego E stąd w konsekwencji uznał także, że zamawiający
z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaniechał wezwania odwołującego E do
uzupełnienia ww. dokumentów, a dalej także, że odrzucił z powodu braku tych dokumentów
ofertę odwołującego E (abstrahując od prawidłowości wskazanych przez zamawiającego
podstaw prawnych odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E z powodu błędnego podania
parametru redukcji suchej masy organicznej (dalej „redukcja s.m.o.”) liczonej w stosunku
od wejścia do instalacji hydrolizy, co powodowało, iż oferta była niezgodna z wymaganiami
technicznymi określonymi przez zamawiającego, a w efekcie z treścią SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia
6 lipca 2015 r. zamawiający wskazał, że odwołujący E w opisie techniczno-technologicznym dla
oferowanej technologii, tj. w Załączniku nr 7 do IDW pkt 3) poz. 6 tabeli: „Obiekt Nr 5 – Komory
fermentacyjne” określił dla redukcji s.m.o., niezgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego w załączniku Nr 8 do IDW jako minimum 53%, wielkość 52÷56%.
W ofercie odwołującego E na str. 100 stanowiącej stronę 3 Załącznika nr 7 w pozycji 6
tabeli Obiekt nr 5 – komory fermentacyjne widnieje wartość redukcji s.m.o.: „˃53”.
W ofercie odwołującego E na str. 86 stanowiącej stronę drugą Załącznika nr 8
w tabeli Parametr Gwarantowany Absolutnie – techniczne w pozycji 3 Obiekt nr 5 – komory
fermentacyjne (kolumna wartość oraz kolumna jednostka) dla redukcji s.m.o. widnieje:
„52÷56%”.
Bezsporny był fakt, że żądana przez zamawiającego wartość odnośnie do parametru
redukcji s.m.o. wynosiła: „˃53%”, a także że w sporządzonym przez zamawiającego wzorze
Załącznika Nr 8, w którym zamawiający wyspecyfikował żądane parametry i ich wartości
w przypadku redukcji s.m.o. pozostała, pomimo jej zmiany w następstwie odpowiedzi na pytania
wykonawców, wartość „˃56%”. Dodatkowo w kolumnie Odstępstwa od Dokumentacji
Projektowej z zastrzeżeniem zapisów Specyfikacji Technologicznej widnieje słowo: „brak”.
Skład orzekający Izby ustalił także, że zgodnie z rozdziałem XII SIWZ Wykaz
Oświadczeń lub dokumentów jakie należy załączyć do oferty lit. A – na ofertę składać się miały
wypełnione i podpisane przez wykonawcę zarówno Załącznik nr 7 – Opis Techniczno-
Technologiczny przedsięwzięcia (lit. A.4) oraz Załącznik nr 8 – Wykaz Gwarancji (lit. A5).
W lit. A.5) odnoszącym się do Załącznika Nr 8 zamawiający wskazał dodatkowo: „Wykaz
gwarancji zawiera oświadczenie Wykonawcy o osiągnięciu przez zrealizowane
w ramach Kontraktu Przedsięwzięcie wymaganych Parametrów Gwarantowanych”.
W Formularzu Oferty w pkt. 4 ppkt 1, który zgodnie z instrukcją zawartą w lit. A.1)
rozdziału XII także miał zostać wypełniony i podpisany, a do którego należało załączyć
Załącznik do oferty (dwustronicowy wzór tego załącznika został sporządzony przez
zamawiającego i stanowił treść SIWZ) zamawiający zobligował wykonawców do złożenia
oświadczenia o treści: „zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnoszę żądnych uwag i zastrzeżeń”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający bezpodstawnie odmawiał kwalifikacji
wypełnionego i podpisanego przez odwołującego E Załącznika nr 8 jako elementu oferty
(zobowiązania) tego wykonawcy, ponieważ z postanowienia rozdziału XII lit. A.5 SIWZ wprost
wynikał obowiązek złożenia wypełnionego i podpisanego – jako części oferty – Załącznika Nr 8.
Wyrażone przez zamawiającego na rozprawie stanowisko, iż z punktu widzenia oceny
zgodności treści oferty wykonawców z treścią SIWZ Załącznik nr 8 nie miał znaczenia,
(znaczenie miały jedynie parametry zadeklarowane w Załączniku nr 7) nie znajduje
uzasadnienia w treści postanowień SIWZ.
W lit. A.5) rozdziału XII SIWZ zamawiający zawarł przecież dodatkową informację, iż:
„Wykaz gwarancji zawiera oświadczenie Wykonawcy o osiągnięciu przez zrealizowane
w ramach Kontraktu Przedsięwzięcie wymaganych Parametrów Gwarantowanych”.
Dostrzec także należy, że rola Załącznika Nr 8 winna być oceniana przez pryzmat
przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „W postepowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”.
Twierdzenie w tym kontekście, że Załącznik Nr 8, którego żądał zamawiający, nie miał
znaczenie, nie może się ostać.
Nie sposób także przypisać Załącznikowi Nr 8 jedynie znaczenia polegającego na
zapoznaniu się przez wykonawcę z wymaganiami zamawiającego co do żądanych przez
zamawiającego wartości parametrów, ponieważ odrębne oświadczenie o zapoznaniu się
z treścią SIWZ (całą treścią, a zatem także z będącymi integralną częścią SIWZ załącznikami)
każdy z wykonawców składał w pkt. 4 ppkt 1 Formularza Oferty. Takie oświadczenie złożył
w swojej ofercie także odwołujący E.
Zwraca także uwagę tytuł Załącznika Nr 8, tj. Wykaz Gwarancji, a następnie
sformułowania w nim zawarte, tj. Parametry Gwarantowane Absolutnie, Parametry
Gwarantowane Absolutnie – formalne, Parametry Gwarantowane Absolutnie – techniczne,
Parametry Gwarantowane obwarowane Karami Umownymi, które ewidentnie prowadzą do
wniosku, iż wykonawca wskazując (wypełniając) i podpisując Załącznik Nr 8 gwarantuje
zamawiającemu (zobowiązanie wykonawcy) na etapie realizacji zamówienia osiągnięcie tych
parametrów. Sam zamawiający, definiując pojęcie Parametry Gwarantowane podał, że są to
„Wymagane przez Zamawiającego wybrane parametry przedsięwzięcia, których spełnienie
Wykonawca gwarantuje (…)” (Rozdział II SIWZ Definicje str. 7).
Podnieść nadto należy istotną różnicę „zawartości” Załączników Nr 7 i 8
– w szczególności to w Załączniku Nr 8 wykonawcy mieli zadeklarować zawartość suchej masy
w osadzie kierowanym do suszenia, sprawność cieplną oraz sprawność elektryczną,
tj. te parametry, które miały być, zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanym w rozdziale XXI
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
SIWZ, oceniane w tym postępowaniu. Ich podanie było zatem kluczowe dla czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Nie może także umknąć, że to sami wykonawcy musieli zaingerować w treść
przygotowanego przez zamawiającego Załącznika nr 8, ponieważ zamawiający – pomimo
modyfikacji – nie zmienił wartości parametru „redukcja s.m.o.” w tymże załączniku.
Reasumując, obowiązkiem zamawiającego była ocena oferty odwołującego E także na
podstawie Załącznika Nr 8.
W ocenie składu orzekającego Izby brak jednak podstaw, aby – jak chciał tego odwołujący E –
Załącznikowi Nr 8 przypisać większe znaczenie niż Załącznikowi Nr 7. Hierarchia załączników
(dokumentów) składających się na treść SIWZ nie została przez zamawiającego podana, a
kreowanie „ważkości” poszczególnych załączników po terminie składania ofert stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Załącznikowi
Nr
8
nie
można
przypisać
pierwszorzędnego
znaczenia,
w szczególności przed Załącznikiem Nr 7, ponieważ Załącznik Nr 7 także stanowi oświadczenie
(zobowiązanie) wykonawcy co do przedmiotu zamówienia – zawiera (takie też było stanowisko
odwołującego E na rozprawie) prezentację technologii oferowanej przez danego wykonawcę i
osiągane przy jej zastosowaniu parametry.
Reasumując, Załącznik Nr 7 i Załącznik Nr 8 składały się na treść oferty odwołującego E i na ich
podstawie zamawiający winien ocenić zgodność treści oferty odwołującego E z treścią SIWZ.
Wskazana przez odwołującego dla redukcji s.m.o. w Załączniku Nr 7 wartość „52÷56%” różni
się od wartości tego parametru wskazanej w Załączniku Nr 8, tj. „˃53%”.
Wynikająca z ww. rozbieżności niejasność treści oferty odwołującego E kwalifikuje się, w ocenie
składu orzekającego Izby, do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Błędne jest założenie zamawiającego, że udzielenie przez odwołującego E wyjaśnień na
wezwanie zamawiającego, prowadziłoby do zmiany treści oferty w zakresie parametru redukcji
s.m.o., ponieważ wyjaśnienie odwołującego E – jak wskazuje na to przebieg rozprawy –
polegałoby na wskazaniu jako deklarowanej wartości „˃53%”. Nie można by takiej wartość
uznać za zmieniającą treść oferty odwołującego E, ponieważ wartość taka mieści się w
przedziale „52-56%” wskazanym w treści oferty odwołującego E w Załączniku Nr 8.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że odrzucenie oferty odwołującego E, któregoźródłem było błędne założenie o nieusuwalności niespójności treści oferty odwołującego E w
zakresie parametru redukcji s.m.o., było bezpodstawne i nakazał zamawiającemu wezwać
odwołującego E do złożenie, na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień co do
zaoferowanej przez tego wykonawcę wartość parametru reedukacja s.m.o.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Dodatkowo skład orzekający wskazuje, że w pełni podziela stanowisko Izby wyrażone
w przywołanym przez odwołującego E wyroku z dnia 30 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO
2505/11), zgodnie z którym „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka
potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty”.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E z tego powodu, iż nie podał
Minimalnej wydajności rocznej suchej masy (dalej minimalna wydajność roczna s.m.) pomimo,
iż parametr taki był wymagany i jest istotny dla oceny wymaganej technologii, co spowodowało
sprzeczność oferty z treścią SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 6 lipca 2015 r.
zamawiający wskazał, że odwołujący E w Opisie techniczno-technologicznym dla oferowanej
technologii, tj. w Załączniku nr 7 do IDW pkt 3) poz. 3 tabeli: „Obiekt Nr 4 – budynek
technologiczny/instalacja termicznej hydrolizy i dezintegracji” nie podał wymaganego parametru
minimalnej wydajności rocznej s.m. wbrew temu, że parametr taki był przez zamawiającego
wymagany i jest istotny dla oceny technologii.
W ofercie odwołującego E na str. 100 stanowiącej stronę 3 Załącznika nr 7 w pozycji 3
tabeli Obiekt nr 4 – budynek technologiczny/instalacja termicznej hydrolizy i dezintegracji
w kolumnie wartość w odniesieniu do minimalnej wydajności rocznej w s.m. wpisano: „bez
ograniczeń” oraz w kolumnie Odstępstwa od Dokumentacji Projektowej z zastrzeżeniem
zapisów Specyfikacji Technologicznej wpisano „brak”.
W ofercie odwołującego E na str. 86 stanowiącej stronę drugą Załącznika nr 8
w tabeli Parametr Gwarantowany Absolutnie – techniczne w pozycji 1 Obiekt nr 4 – budynek
technologiczny/instalacja termicznej hydrolizy i dezintegracji (kolumna wartość oraz kolumna
jednostka) dla minimalnej wydajności rocznej w s.m. widnieje: 7700 Mg/r.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Załącznik Nr 8, tak jak Załącznik Nr 7, o czym była mowa wyżej, składały się na treść
oferty odwołującego E i na ich podstawie zamawiający winien ocenić zgodność treści oferty
odwołującego E z treścią SIWZ.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W Załączniku Nr 8 odwołujący E zadeklarował parametr minimalnej wydajności rocznej
w s.m. o żądanej przez zamawiającego wielkości, tj. 7700 Mg/r, zaś w Załączniku
Nr 7 odwołujący E zadeklarował „bez ograniczeń” – niewątpliwie zatem deklaracje
odwołującego E co do tego samego parametru nie były tożsame.
W ocenie składu orzekającego Izby brak tej tożsamości kwalifikuje się do wyjaśnienia
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można jednak a priori przyjąć, że udzielenie przez
odwołującego E wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, prowadzić będzie do zmiany treści
oferty w zakresie parametru minimalnej wydajności rocznej w s.m., ponieważ wyjaśnienie
odwołującego E – jak wskazuje na to przebieg rozprawy – sprowadzić się może do
potwierdzenia wartości tego parametru, tj. 7700 Mg/r zadeklarowanego w Załączniku Nr 8
i wyjaśnienia sposobu rozumienia sformułowania „bez ograniczeń”. Nie można by takiej wartość
uznać za zmieniającą treść oferty odwołującego E, ponieważ wartość taka wprost została przez
odwołującego wskazana w Załączniku Nr 8, nadto – co także istotne – parametr wydajności
w s.m. (21,1 Mg/d) został przez odwołującego E podany w innym jeszcze miejscu jego oferty,
tj. w Załączniku Nr 7 w pozycji 4 tabeli Obiekt nr 4 – budynek technologiczny/instalacja
termicznej hydrolizy i dezintegracji tyle, że była to wydajność dobowa.
Zgodzić należy się jednak z odwołującym E, że znajomość wydajności dobowej
pozwalała zamawiającemu na weryfikację minimalnej rocznej wydajności w s.m., poprzez
zastosowanie odpowiedniego przeliczenia (operacji matematycznej).
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że odrzucenie oferty odwołującego E,
którego źródłem było błędne założenie o nieusuwalności niespójności treści oferty
odwołującego E w zakresie parametru minimalnej wydajności rocznej w s.m., było
bezpodstawne i nakazał zamawiającemu wezwać odwołującego E do złożenia, na podstawie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień co do zaoferowanej przez tego wykonawcę
wartości tego parametru.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E z powodu błędnego podania
parametru mocy cieplnej średniej (42%), tj. nieodpowiadającego specyfice parametru
wymaganego przez Zamawiającego (kW), co prowadziło do niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia
6 lipca 2015 r. zamawiający wskazał, że odwołujący E w Opisie techniczno-technologicznym dla
oferowanej technologii, tj. w Załączniku nr 7 do IDW pkt 3) poz. 12 tabeli: „Obiekt Nr 4 –
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
budynek technologiczny/instalacja kogeneracji” nie określił wymaganego parametru mocyśredniej, gdyż podany parametr 42% nie może zostać uznany, ponieważ nie odpowiada
specyfice wymienionego parametru, jednostką dla tego parametru jest kW.
Na rozprawie zamawiający przyznał, iż żądana wartość mocy cieplnej średniej nie była
przez niego wskazana w SIWZ oraz utrzymywał, że właściwą jednostką dla mocy cieplnejśredniej, która winni przyjąć wykonawcy była kWh/h - wobec wskazania w tych właśnie
jednostkach: mocy cieplnej minimalnej oraz mocy elektrycznej minimalnej.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający, uznając wskazaną przez odwołującego E jednostkę mocy cieplnejśredniej, tj. „%” za błędną, uznał automatycznie wskazaną przez odwołującego wartość tego
parametru, tj. 42 za niebyłą.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak trafnie argumentował odwołujący E, niezależnie
od tego, jaką wartość i jaką jednostkę wpisał wykonawca w poz. 12 załącznika
nr 7 do IDW, zamawiający nie mógł stwierdzić sprzeczności z treścią SIWZ, skoro wymagania
w tym zakresie (co do żądanej wartości mocy cieplnej średniej w kWh/h) w ogóle nie zostały
przez zamawiającego w SIWZ sformułowane.
Dostrzeżenia także wymaga, że wskazaną przez zamawiającego w Zawiadomieniu, jako
właściwą, jednostką mocy cieplnej średniej była „kW”, choć na rozprawie zamawiający jako
właściwą wskazał kWh/h.
Ze względu na brak w SIWZ wymogu co do wartości weryfikowanego parametru mocy
cieplnej średniej uznać należy, że weryfikacja tego parametru, poprzez odwołanie się do treści
SIWZ nie była w ogóle możliwa.
Tym samym, skoro podstawą odrzucenia oferty z powołaniem się na przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być jedynie niezgodność treści tejże oferty z treścią SIWZ,
a w rozpoznawanej sprawie SIWZ treści w tym zakresie (co do mocy cieplnej średniej) nie
zawierała, to brak było podstaw do zastosowania tego przepisu.
Ponownie skład orzekający Izby wskazuje, że niezależnie od tego, jak ważkim dla
realizacji będącego przedmiotem zamówienia przedsięwzięcia jest gwarancja konkretnej
wielkości parametru „moc cieplna średnia”, ważkości tej zamawiający w treści SIWZ nie zawarł.
Wskazać nadto należy, że samo żądanie podania jakiegoś parametru (w tym względzie
bezspornym
był
obowiązek
podania
przez
wykonawców
w
Załączniku
nr
7
w pozycji 12 wielkości parametru „moc cieplna średnia” daje zamawiającemu – na etapie
realizacji zamówienia – prawo domagania się jego dotrzymania, w żadnym jednak razie nie
może prowadzić do odrzucenia oferty, której treść wielkość żądanego parametru zawierała.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Skład orzekający Izby zwraca wreszcie uwagę, że zamawiający w żaden sposób nie
odniósł się do zaprezentowanego przez odwołującego E przeliczenia mocy cieplnej średniej
wyrażonej w % na moc cieplną średnią wyrażoną w „kW”.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę odwołującego E w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
• bezpodstawnego zaniechania odtajnienie części oferty Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo
iż zastrzeżone przez tego wykonawcę jako poufne informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa,
• bezpodstawnego zaniechanie odrzucenia oferty Control Proces z uwagi na brak
pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę oraz brak wskazania, w jakim terminie
wykona przedmiotowe zamówienie
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania,
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp winny być badane odrębnie w odniesieniu do każdego z zarzutów odwołania (każdy
z zarzutów odwołania stanowić by mógł zresztą odrębne odwołanie).
Za wyrokiem z dnia 18 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO 2687/12 skład orzekający Izby
wskazuje, że „(…) przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające rozpoznanie
odwołania, co do istotny badane są w odniesieniu do zarzutów odwołania, a więc zasadne jest
badanie wystąpienia u Odwołującego spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
w odniesieniu do każdego z podniesionych zarzutów. Z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
wynika, ze Izba może orzekać tylko co do zarzutów podniesionych w odwołaniu, tak więc
orzekanie nie może być utożsamiane tylko z merytorycznym rozpatrzeniem zarzutu, ale również
konieczności zbadania czy dla jego podniesienia Odwołujący spełnia przesłanki
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp”.
Odwołanie jako środek ochrony prawnej nakierowany jest na zmianę sytuacji własnej
wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący nie
ma w podnoszeniu zarzutu zaniechania odtajnienia przez zamawiającego ww. dokumentów
z oferty wykonawcy IR, jak i w podnoszeniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
CP interesu, rozumianego jako dążenie do uzyskania zamówienia, ponieważ – jak wskazywał
w odwołaniu sam odwołujący E – złożył ofertę, która zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia kryteriami oceny ofert powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oznacza to, że „przeszkodą” w pozyskaniu
przedmiotowego zamówienia przez odwołującego nie jest jakakolwiek inna oferta złożona w tym
postępowania, w tym ani oferta wykonawcy IR, ani oferta wykonawcy CP – oferty te są mniej
korzystne od oferty odwołującego E.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący E– jak wynika z treści
odwołania – poprzez spowodowanie odtajnienia złożonych przez wykonawcę IR: wykazu robót,
wykazu osób oraz informacji z banku – chciał zweryfikować, czy treść oferty wykonawcy IR
odpowiada treści SIWZ, który to cel nie mógł być osiągnięty poprzez zapoznanie się przez
odwołującego z ww. dokumentami – poznanie tych dokumentów mogło co najwyżej umożliwić
odwołującemu E weryfikację spełniania przez wykonawcę IR warunków udziału
w postępowaniu).
Odwołujący E zarzucił wprawdzie zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 oraz art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak rzetelnego, jednoznacznego i wyczerpującego
przedstawienia podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty odwołującego E, jednak nie
zaprezentował w tej materii żadnej argumentacji, ani nie domagał się nakazania
zamawiającemu podania wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia
jego oferty wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Ponieważ potwierdził się zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E
skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał orzeczenie łączne.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie art.
186 ust. 6 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1) oraz pkt 2) lit. a oraz lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym
w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
1. oddala
odwołania
wykonawcy
Inżynieria
Rzeszów
S.A.
z
siedzibą
w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1505/15) oraz uwzględnia odwołania: wykonawcy
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1517/15)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Bogatyni (sygn. akt KIO 1518/15),
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie:
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty wykonawcy Control Process
EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Górniczego
i
Energetycznego
„Egbud”
Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Bogatyni,
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Control Process EPC1 Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz
Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Bogatyni,
nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy Control Process EPC1
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień
publicznych
do
uzupełnienia
dokumentów:
wykazu
osób,
pełnomocnictwa, dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego temu
wykonawcy zasoby, wykazu wykonanych robót budowlanych oraz wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Bogatyni na podstawie 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia tłumaczenia na język polski referencji dla kluczowych
elementów przedsięwzięcia, tj. instalacji kogeneracji oraz do złożenia referencji
lub innego dokumentu (oświadczenia) dla głównego procesu technologicznego
wymienionego w rozdziale XI.2 pkt 3) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz
Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Bogatyni na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
wyjaśnień odnośnie do zaoferowanych parametrów: „redukcja suchej masy
organicznej liczonej w stosunku od wejścia do instalacji hydrolizy” oraz
„minimalna wydajność roczna w suchej masie”,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Inżynieria
Rzeszów
S.A.
z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1505/15) oraz zamawiającego Tarnowskie
Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 1517/15 i KIO 1518/15) i:
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
60 000 zł 00 gr (słownie:
sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Inżynieria
Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1505/15), przez wykonawcę
Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1517/15) oraz
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Bogatyni (sygn. akt KIO 1518/15) tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od zamawiającego
Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie (sygn. akt KIO 1517/15 i sygn. akt KIO 1518/15) kwotę
48 072 zł 77 gr (słownie: czterdzieści osiem tysięcy siedemdziesiąt dwa złote
i siedemdziesiąt siedem groszy), w tym kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy Control Process EPC1 Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika (sygn. akt KIO 1517/15) oraz kwotę
24 472 zł 77 gr (słownie: dwadzieścia
cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dwa złote i siedemdziesiąt siedem groszy)
na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Bogatyni z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr)
i kosztów dojazdu na rozprawę (872 zł 77 gr) (sygn. akt KIO 1518/15).
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu
Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………………….
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 1505/15
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę i przebudowę
obiektów części osadowej na terenie Oczyszczalni Ścieków w Tarnowie, prowadzonym przez
Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. (dalej „zamawiający”) odwołanie wobec zaniechania:
1. wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.
(dalej „konsorcjum Egbud” albo „wykonawca Egbud”) oraz odrzucenia oferty złożonej
przez tych wykonawców, czym zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”],
2. odrzucenia oferty złożonej przez Control Process EPC1 Sp. z o.o. (dalej „Control
Process” albo „wykonawca CP”), czym zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 ustawy Pzp
wniósł wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej „odwołujący IR”).
Odwołujący IR wniósł o:
1. unieważnienie wyniku postępowania,
2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. nakazanie odrzucenia ofert konsorcjum Egbud i wykonawcy Control Process, a także
wykluczenia z postępowania konsorcjum Egbud z przyczyn opisanych w odwołaniu wraz
z podtrzymaniem podstaw faktycznych odrzucenia ofert wskazanych w piśmie
zamawiającego z dnia 6 lipca 2015 roku,
4. nakazanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego IR,
5. nakazanie przekazania przez zamawiającego zawiadomienia o wykonaniu powyższych
czynności zgodnie z przepisem art. 92 ustawy Pzp.
Odwołujący IR podniósł, że treść zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia
6 lipca 2015 roku (z uwzględnieniem poprawki z dnia 13 lipca 2015 roku) nie wyczerpuje
przesłanek odrzucenia ofert oraz pomija fakt, że konsorcjum Egbud podlega wykluczeniu
z postępowania.
W ocenie odwołującego IR zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Egbud
z uwagi na wadliwość załączonych do oferty pełnomocnictw.
Podał, że do oferty tego konsorcjum załączono następujące pełnomocnictwa:
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
1. pełnomocnictwo datowane na 22 maja 2015 r. ustanawiające spółkę Egbud
pełnomocnikiem konsorcjum Egbud,
2. pełnomocnictwo z dnia 3 czerwca 2015 roku udzielone przez Egbud Panu B. K. –
prokurentowi spółki Egbud z ustaloną prokurą łączną.
Odnośnie do pełnomocnictwa z dnia 22 maja 2015 r. dla lidera konsorcjum odwołujący
IR stwierdził, że:
• w dniu 6 czerwca 2015 r. Prezes Zarządu Egbud Pan A. K. dokonał wykreślenia zapisu
odnoszącego się do reprezentacji Egbud (wiceprezes + prokurent), wpisując swoje imię
i nazwisko,
• konsorcjanci uczynili Egbud pełnomocnikiem konsorcjum,
• pełnomocnictwo „konsorcjalne” zostało skutecznie udzielone w dniu 6 czerwca 2015 r. to
jest w dacie podpisania go przez Pana A. K.,
• pełnomocnictwo substytucyjne zostało udzielone przez Egbud Panu B. K. przed datą
podpisania pełnomocnictwa głównego (konsorcjalnego) to jest w dniu 3 czerwca 2015 r.
Odwołujący IR podniósł, że z uwagi na fakt, że pełnomocnik może udzielać
pełnomocnictw substytucyjnych najwcześniej w dacie otrzymania pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum, to umocowanie Pana B. K. jest nieważne.
Podniósł także, że zakres pełnomocnictwa substytucyjnego nie obejmuje uprawnienia do
reprezentowania konsorcjum, ponieważ w jego treści wskazano na spółkę Egbud jako podmiot
mocodawcy będący jednocześnie jedynym podmiotem zastępowanym przez Pana B. K., co –
zdaniem
odwołującego
oznacza
–że
oferta
jest
nieważna
na
podstawie
art. 104 kc, gdyż została podpisana przez osobę nie posiadającą umocowania do dokonania tej
czynności.
Wskazując, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyłącza obowiązek wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictw w przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (co ma –
zdaniem odwołującego IR – miejsce w przypadku konsorcjum Egbud), odwołujący IR uznał, że
zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Dodał, że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Zdaniem odwołującego IR zamawiający zaniechał także odrzucenia oferty konsorcjum
Egbud z uwagi na niezgodne z treścią SIWZ oświadczenie, że podzleci pełen zakres robót.
Podał, że w formularzu oferty konsorcjum Egbud złożyło oświadczenie o zamiarze
zlecenia podwykonawcom pełnego zakresu robót, jednak w treści oferty nie uczyniło w tej
materii żadnych zastrzeżeń wskazujących na zamiar wykonania samodzielnie jakiejkolwiek
części zamówienia.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Odwołujący IR wskazał, że zgodnie z treścią punktu I.1 SIWZ: Przedmiot zamówienia
będzie realizowany wg WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008
(tłumaczenie pierwszego wydania w języku angielskim 1999 opublikowane przez
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingenieurs
Conseils - FIDIC)
Podniósł, że Warunki kontraktowe FIDIC w zakresie nie uchylonym przez Szczegółowe
warunki kontraktowe zawarte w części II SIWZ (CZĘŚĆ II KONTRAKT), stanowią integralną
treść SIWZ, zaś Klauzula 4.4 Warunków kontraktowych zawiera zakaz podzlecenia całości
robót.
Dodał, że choć w treści szczegółowych warunków kontraktowych zamawiający zawarł
szereg wyłączeń i zmian, to klauzula 4.4 nie została uchylona w całości.
Powyższe, wedle odwołującego IR, oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu
obowiązuje zakaz podzlecenia całości robót, który został przez konsorcjum Egbud naruszony,
co powinno spowodować odrzucenie oferty tegoż konsorcjum w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący IR zarzucił także zamawiającemu zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Egbud z uwagi na nie potwierdzenie spełniania warunku posiadania doświadczenia
zawodowego.
Podał, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków opisanych w punktach XI.2.1
i 2 SIWZ w punkcie 1. Tabeli „Wykaz robót” konsorcjum Egbud, na podstawie oświadczenia
o użyczeniu potencjału, przedstawiło robotę wykonaną przez konsorcjum, którego liderem był
Mostostal Warszawa S.A. – dla potwierdzenia należytego wykonania zadania, do oferty
konsorcjum Egbud załączono Świadectwo Przejęcia Robót, które jednak nie zawiera informacji
odnoszących się do należytego wykonania zamówienia; przeciwnie, zawiera zapisy wskazujące
na zastosowanie klauzuli 11 warunków kontraktowych: 11.1 Ukończenie zaległej pracy
i usunięcie wad.
W ocenie odwołującego IR oznacza to, że zamówienie nie zostało wykonane należycie,
a nawet, że Świadectwo nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania umowy ze względu
na brak informacji o prawidłowym ukończeniu robót.
Odwołujący IR stanął na stanowisku, że z uwagi na fakt, iż oferta konsorcjum Egbud
podlega odrzuceniu (z przyczyn podanych w treści pisma z dnia 6 lipca 2015 roku jak również,
dodatkowo, z uwagi na okoliczności podane powyżej) zamawiający nie może wezwać tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego
doświadczenia zawodowego.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Uznał, że zamawiający winien wykluczyć konsorcjum Egbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty Control Process odwołujący podał, że zgodnie
z brzmieniem Spisu treści oferty tego wykonawcy, na stronie 23, winno znajdować się
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę, jednak strona 23 jest stroną pustą, zaś strona 24
strona zawiera kolejne informacje.
Wskazał, że oferta została podpisała przez Pana P. L., który nie figuruje w treści
załączonego do oferty odpisu z KRS, ani żadnego innego dokumentu uprawniającego do
podpisania oferty – brak jakichkolwiek informacji na temat umocowania tej osoby.
Odwołujący IR stanął na stanowisku, że z uwagi na fakt, iż oferta Control Process
podlega odrzuceniu z przyczyn podanych w treści pisma zamawiającego z dnia
6 lipca 2015 roku jak również dodatkowo, z uwagi na okoliczności podane poniżej, zamawiający
nie może wezwać Control Process do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa.
Odwołujący IR podniósł bowiem, że w formularzu Załącznik do oferty wykonawca
powinien wskazać „Czas na ukończenie Robót”, jednak zamiast oświadczenia własnego,
Control
Process
pozostawił
podaną
przez
zamawiającego
instrukcję
wypełniania
przedmiotowego pola tabeli, co w żadnym przypadku nie może zostać uznane za treść
oświadczenia woli wykonawcy. Wedle odwołującego oznacza to, że Control Process nie
wskazał, w jakim terminie wykona przedmiotowe zamówienie.
Podsumował, że okoliczność, iż pomimo żądania zamawiającego, Control Process nie
zaoferował, w jakim terminie zrealizuje przedmiotowe zamówienie, stanowi samodzielną
podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1517/15
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył
także wykonawca Control Process EPC1 Sp. z o.o. (dalej „odwołujący CP”), zarzucając
zamawiającemu niezgodne z przepisami:
• odrzucenie jego oferty,
• zaniechanie czynności wezwania go do uzupełnienia dokumentów,
• względnie zaniechanie wezwania go do wyjaśnień treści złożonej oferty,
• dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej
„wykonawca IR”),
• zaniechanie czynności zwrócenia się do konsorcjum Egbud w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a następnie zaniechania odrzucenia oferty tego
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
konsorcjum w przypadku, gdy nie złożył on wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta tego konsorcjum
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
• zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Odwołujący CP zarzucił zamawiającemu naruszenie:
• art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie
oferty odwołującego CP mimo tego, że nie jest ona sprzeczna z ustawą Pzp oraz
odpowiada treści SIWZ,
• art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
poinformowania odwołującego CP o faktycznych podstawach odrzucenia jego oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego CP do uzupełnienia odpowiednich dokumentów wskazanych
w zawiadomieniu o wynikach postępowania, tj. wykazu osób, pełnomocnictwa,
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, wykazu
wykonanych robót budowlanych,
• z ostrożności art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
CP do wyjaśnień w zakresie treści oferty, które potencjalnie budziły wątpliwości
zamawiającego,
• art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Egbud o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący CP wniósł o wyłączenie jawności
rozprawy w części, w jakiej omawiany będzie zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty, który
dotyczy oferowanego zamawiającemu rozwiązania technologicznego, opisanego w załączniku
nr 7 do oferty, który został w całości objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący CP wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego CP oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwania odwołującego CP do odpowiedniego uzupełnienia brakujących
w ofercie dokumentów, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
odwołującego, względnie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści oferty, które
budzą wątpliwości zamawiającego, a nadto zastosowanie w odniesieniu do wykonawcy
konsorcjum Egbud procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także odrzucenie oferty
tego konsorcjum jako nieodpowiadającej treści SIWZ z innych jeszcze powodów niż uczynił to
zamawiający.
Stwierdził, że z zawiadomienia o wynikach postępowania wynika, iż jego oferta została
odrzucona, ponieważ jest niezgodna z ustawą i jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Podał, że zamawiający wskazał dodatkowo w zawiadomieniu, że odwołujący CP nie
złożył wykazu osób, który potwierdzałby spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a także nie złożył pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę, dokumentów dotyczących
podmiotu udostępniającego odwołującemu swoje zasoby, a także wykazu robót budowlanych.
Odnośnie do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego CP mimo tego, że nie jest ona sprzeczna
z ustawą Pzp oraz odpowiada treści SIWZ, a także zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego CP do wyjaśnień w zakresie treści oferty,
które potencjalnie budziły wątpliwości zamawiającego odwołujący CP stwierdził, że w jego
ofercie nie sposób dopatrzeć się niezgodności z postanowieniami SIWZ.
Część argumentacji odwołujący CP zastrzegł jako informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa – informacje te dotyczyły w szczególności zaoferowanych przez odwołującego
CP agregatów kogeneracyjnych, zaoferowanej minimalnej mocy elektrycznej oraz cieplnej.
Odwołujący CP zwrócił uwagę na odpowiedź, jakiej udzielił zamawiającego na pytanie
nr 115(3), zgodnie z którą: „Zamawiający nie dopuszcza zmiany polegającej na zastąpieniu
dwóch agregatów kogeneracyjnych na jeden, także w przypadku, gdy jeden agregat
kogeneracyjny zapewni osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego parametrów instalacji
kogeneracyjnej, ze względu na konieczność zachowania ciągłości pracy instalacji.”
Zdaniem odwołującego CP odrzucenie jego oferty zostało oparte o wskazaną przez
niego informację nt. średniej mocy cieplnej i elektrycznej, zamieszczoną w załączniku nr 7.
Odwołujący CP podniósł, iż zamawiający w SIWZ wymagał, by minimalna moc (jaką
muszą osiągnąć maszyny pracujące przy pełnym obciążeniu), a nie średnia moc, spełniały
określone parametry, tj. odpowiednio 910 i 800 kW.
Oświadczył, że odpowiednie, spełniające wymagania SIWZ agregaty zostały
zamawiającemu przez odwołującego zaoferowane i zostało to opisane w załączniku nr 7.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Wedle odwołującego CP błędem jest założenie, że moc średnia nie może być niższa od
mocy określonej przez zamawiającego jako minimalna.
Podniósł, w odniesieniu do wartości średnich, że z uwagi na brak wskazówek
zamawiającego, odwołujący przyjął własne założenia dotyczące okresu oraz intensywności
pracy urządzeń kogeneracyjnych, co jednak nie oznacza zaoferowania zamawiającemu
urządzeń nie spełniających wymagań SIWZ, tzn. takich, które nie mogą pracować z mocą
odpowiednio 910 i 800 kW.
Podkreślił, że wskazał w opisie technologicznym, iż takie urządzenia oferuje,
a także złożył określone zobowiązanie zawarte w załączniku nr 8.
Wskazał, że parametry określone w załączniku nr 8 obwarowane zostały karami
umownymi i zagrożeniem nie odebrania przedmiotu umowy i odstąpienia od niej w przypadku
niezgodności.
W ocenie odwołującego CP zamawiający nie dopuszcza instalacji, która nie osiągałaby
(nie posiadałaby) mocy odpowiednio cieplnej i elektrycznej na poziomie 910 i 800 kW, ale nie
oznacza to wcale, iż instalacja w sposób permanentny (ciągły) z takimi mocami będzie
pracować – średnie parametry za okres np. 1 roku mogą się różnić od wymaganych przez
zamawiającego minimalnych mocy znamionowych, które są do osiągnięcia w każdej chwili.
Zdaniem odwołującego wynika to również z ww. odpowiedzi zamawiającego na pytanie
nr 115(3).
Podniósł, że chociażby w sytuacji postoju jednego z agregatów na potrzeby
przeprowadzenia czynności konserwacyjnych, przy pracy tylko jednego z nich, w danym
momencie instalacja będzie pracować z niższą mocą o połowę (z uwagi na pracę jednej
jednostki, a nie dwóch), która będzie miała wpływ na obniżenie mocy średniej.
Odwołujący CP wskazał, że z dokumentacji przetargowej wynika, że roczna ilość
biogazu wyprodukowana na instalacji może nie pozwolić na ciągłą pracę agregatów przez cały
rok z mocami: elektryczną 800kW i cieplną 910kW określonymi przez zamawiającego.
Wskazał również, że z samego zapotrzebowania wcale nie musi wynikać, iż instalacja
przez cały okres eksploatacji będzie równo pracowała z pełną mocą 800kW elektrycznej
i 910kW cieplnej.
Oświadczył, że jego oferta jest w tym zakresie zgodna z SIWZ, lecz odwołujący poczynił
inne założenia, przy czym w żaden sposób nie można twierdzić, iż jest to niezgodne z SIWZ,
bowiem zamawiający nie określił parametrów w odniesieniu do mocy średniej, lecz do mocy
minimalnej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący CP podniósł,że jeżeli zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do treści jego oferty, to powinien
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
podjąć próbę ich wyjaśnienia przy zastosowaniu tego przepisu. Podkreślił jednocześnie, że
w jego ocenie takie wątpliwości jednak nie zachodzą, bowiem jego oferta jest jednoznaczna
i zgodna z wymaganiami SIWZ, a skoro zamawiający takie wątpliwości miał, to winien choćby
wezwać odwołującego do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia i przyjętych założeń
odnośnie wskaźników średniej mocy cieplnej i elektrycznej.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt.
KIO 1619/13 wskazał: „zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO) czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia takie
stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.
Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na
formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać ocenie również złożone
wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi
w treści SIWZ. Nadto zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą
starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych”.
Tymczasem – stwierdził odwołujący CP – zamawiający w ogóle nie podjął działania
w zakresie próby wyjaśnienia treści jego oferty.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poinformowania odwołującego CP o faktycznych podstawach
odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdził, że stosownie do
przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający winien zawiadomić wykonawców, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności.
Podkreślił, że obowiązek ten ma kapitalne znaczenie, umożliwia bowiem wykonawcom
kwestionowanie decyzji zamawiającego, poprzez wniesienie środków ochrony prawnej –
zamawiający nie może tego obowiązku traktować w sposób formalny, ograniczając się do
wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty.
Wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty powinno być wyczerpujące zarówno
w jego części faktycznej jak i prawnej, gdyż tylko w taki sposób możliwa jest weryfikacja
prawidłowości czynności zamawiającego.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. akt
KIO 2924/13 stwierdził: „(...) niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907, ze zm.) musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
SIWZ (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi na
pytania wykonawców) (...)”.
Odwołujący CP Stanął na stanowisku, że nie będzie dopuszczalne „uzupełnienie” przez
zamawiającego wskazanego braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty –
wszystkie informacje w tym zakresie winny zostać podane przez zamawiającego w piśmie
zawiadamiającym o odrzuceniu oferty odwołującego CP.
Podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uznał ofertę
odwołującego CP za niezgodną z ustawą – oznacza to, że w odniesieniu do tej kwestii
odwołujący CP nie może zaprezentować żadnej merytorycznej argumentacji, zaprzeczył jednak
stanowisku zamawiającego i stwierdził, że jego oferta jest w pełni z ustawą zgodna.
Dodał, że ponieważ w odwołaniu nie odniósł się, gdyż nie mógł tego zrobić, do
ewentualnego dodatkowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty, uzasadnienie
takie nie będzie objęte zarzutami odwołania i tym samym nie powinno być przez Izbę
rozpatrywane.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia odpowiednich dokumentów
wskazanych w zawiadomieniu o wynikach postępowania, tj. wykazu osób, pełnomocnictwa,
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, wykazu
wykonanych robót budowlanych, odwołujący CP stwierdził, że zarzut ten jest konsekwencją
dwóch pierwszych zarzutów – w sytuacji uznania czynności odrzucenia oferty odwołującego CP
za dokonaną z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany będzie wezwać
odwołującego CP do uzupełnienia odpowiednich dokumentów, wyszczególnionych przez
zamawiającego w zawiadomieniu o wynikach postępowania.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Egbud
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie zaniechanie odrzucenia
oferty tego konsorcjum w przypadku, gdyby nie złożyło wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta konsorcjum zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący CP wskazał, że zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz
z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów.
Wskazał dalej, że zgodnie z ust. 2 ww. przepisu obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W ocenie odwołującego CP cena zaoferowana przez konsorcjum Egbud wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę,
jednak zamawiający nie wezwał tego konsorcjum do złożenia wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a bez nich oraz dowodów, wedle odwołującego CP,
niedopuszczalny byłby potencjalny wybór oferty z ceną, która może być uznana za „rażąco
niską".
Odwołujący CP stwierdził, że powyższe różnice kwotowe powinny wzbudzić wątpliwości
zamawiającego jako dysponenta środków publicznych i powinny stanowić podstawę do
wszczęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego.
Gdyby w wyniku procedury wyjaśnień taki stan rzeczy uległ potwierdzeniu –
prognozował odwołujący CP – zamawiający byłby zobowiązany do odrzucenia oferty
konsorcjum Egbud na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący CP oświadczył, że zgodnie z jego wiedzą oraz know-how, wynikającymi
z przeszło 20-letniego doświadczenia w realizacji inwestycji podobnych do przedmiotu
niniejszego zamówienia, cena oferty zaoferowana przez konsorcjum Egbud istotnie odbiega od
rzeczywistej wartości przedmiotowego zamówienia i nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Stwierdził, że oferta konsorcjum Egbud z najniższą cenę nie może spełniać wymagań
SIWZ gdyż – jak uznał odwołujący CP – z dużym prawdopodobieństwem konsorcjum to przyjęło
technologię firmy Haarslev kilkukrotnie tańszą od technologii Cambi.
Odwołujący CP podał, powołując się na analizy dostępnych technologii wykonane przed
złożeniem oferty, że dostępne są jedynie ww. dwie możliwości.
Dodał, że prawdopodobnie wszyscy wykonawcy, z wyjątkiem konsorcjum Egbud, przyjęli
technologię sprawdzoną i spełniającą warunki SIWZ, tj. Cambi.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Uznał, że nie ma technicznie możliwości, aby konsorcjum Egbud wykonało należycie
i nawet z minimalnym zyskiem tak skomplikowany przedmiot zamówienia, szczegółowo opisany
załączonym projektem budowlanym i wykonawczym do SIWZ w sytuacji, gdy spośród
6 wykonawców, 5 zaoferowało przedmiot zamówienia w podobnych do siebie cenach, a jedynie
konsorcjum Egbud zaoferowało cenę o ponad 5 mln złotych niższą.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ odwołujący CP
stwierdził, że oferta tego konsorcjum powinna zostać odrzucona dodatkowo z następujących
względów:
1. zaproponowana Instalacja Termicznej Hydrolizy Firmy Haarslev nie spełnia wymagań
dla projektu w Tarnowie – instalacja nie spełnia ściśle wymagań odnośnie referencji
i podstawowej funkcjonalności dla instalacji pracujących w warunkach określonych
w SIWZ oraz wymagań techniczno-technologicznych, między innymi: Projekt
Budowlany, Projekt Wykonawczy i Specyfikacja Techniczna ST-05, Instalacje
Technologiczne wymagają zastosowania do przeróbki osadu w Tarnowie instalacji
termicznej hydrolizy, higienizacji i dezintegracji, co oznacza, że wymagane jest
dostarczenie instalacji, która zapewni efektywny przebieg procesu w/w poszczególnych
procesów. Stwierdził, że instalacja Termicznej Hydrolizy Haarslev (ACH) nie zawiera
stopnia dezintegracji (w przeciwieństwie do instalacji THP Cambi – po hydrolizie, osad
jest przekazywany do Zbiornika Rozprężania (Flash Tank), gdzie ciśnienie i temperatura
hydrolizowanego osadu są gwałtownie obniżone przez wydmuch pary do Pulpera.
Proces gwałtownego rozprężania przebiega przy różnicy ciśnień co najmniej 5 bar.
Podczas tego procesu zwanego „eksplozja pary” komórki i grupy komórek są rozrywane
oraz rozpuszczane i stają się bardziej dostępne dla procesu fermentacji. Powoduje to
większą możliwość przetwarzania substancji organicznych (zwiększa ich stopień
konwersji, czyli redukcji substancji organicznych w komorach fermentacji) i większą
stabilizację, zwłaszcza dla osadu biologicznego oraz zwiększa ilość i poprawia jakość
biogazu uzyskiwanego w komorach fermentacji. Rozpuszczone organiczne ciała stałe są
bardziej przyswajalne niż zawiesiny (rozpad ścian komórkowych itp.) Rozpuszczanie
komórkowego materiału organicznego zwiększa stopień hydrolizy. Efekt eksplozji pary
daje efekt zwiększonej dezintegracji (rozpadu) komórki, który inne typy procesów THP
nie uzyskują).
2. Ciągły proces: Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy i Specyfikacja Techniczna
ST-05 – Instalacje Technologiczne wymagają zastosowania do przeróbki osadu
w Tarnowie instalacji termicznej hydrolizy, higienizacji i dezintegracji; dokumentacja
SIWZ wymaga, aby procesy te były prowadzone w technologii hydrolizy termicznej
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
okresowej, wsadowej (jako Batch Proces), a nie hydrolizy ciągłej. Technologia Firmy
Haarslev jest technologią hydrolizy termicznej ciągłej i Haarslev proces, jako ciągły, nie
może zapewnić higienizacji ABP kategorii II i III – aby gwarantować pełną pasteryzację
(kategoria lll) i sterylizację (kategoria ll) wymagany jest proces wsadowy/porcjowy bez
dopływu i wylotu materiału z reaktora/zbiornika podczas procesu hydrolizy wymaganego
dla sterylizacji czasu zatrzymania. Wedle odwołującego CP z tego względu twierdzenie,że ciągły proces jest odpowiedni jest fałszywe. Stwierdził, że proces hydrolizy termicznej
Cambi jest procesem ciągłym wsadowym (batch process), co oznacza, że strumień do
Pulpera (Zbiornika Mieszania), który jest punktem wyjścia i strumień ze Zbiornika
Rozprężania, który jest punktem końcowym, jest ciągły, ale między nimi są jeden lub
kilka Reaktorów, które działają w trybie wsadowym (batch process) przez minimum 20
minut, przy minimum 133
o
C i ciśnieniu minimum 3 bar, co daje sterylizację według ABP
II kategorii, która jest także ważna dla kategorii III materiału + zastosowanie
alternatywnej technologii Haarslev w ofercie konsorcjum Egbud powoduje nie spełnienie
podstawowych wymogów SIWZ, pytań i odpowiedzi oraz projektu budowlanego
i wykonawczego załączonego do specyfikacji przetargowej.
Sygn. akt KIO 1518/15
W tym samym postępowaniu konsorcjum Egbud („dalej konsorcjum E”) wniosło
odwołanie wobec:
1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A.
(dalej „wykonawca IR”),
2. czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego E
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku
z uznaniem, iż oferta odwołującego E jest niezgodna z ustawą Pzp i jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, podczas gdy wykazywane w ofercie odwołującego E braki (lub
odpowiednio omyłkowe niespójności) mają charakter usuwalny, który powinien być
poddany przez zamawiającego procedurze przewidzianej ustawą Pzp (odpowiednio:
procedura uzupełniająca i wyjaśniająca),
3. zaniechania odtajnienia części oferty wykonawcy IR, pomimo iż zastrzeżone przez tego
wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Process
z przyczyn opisanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący E zarzucił zamawiającemu naruszenie:
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie skutkujące odrzuceniem
oferty odwołującego E z postępowania, podczas gdy na obecnym jego etapie nie
zachodziły przesłanki uzasadniające jego zastosowanie i podjęcie przez zamawiającego
kwestionowanej czynności, gdyż stwierdzone ewentualne braki w ofercie odwołującego
E powinny zostać poddane procedurze wyjaśniającej zgodnie z ustawą Pzp,
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy CP z przyczyn opisanych w uzasadnieniu odwołania,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak jego zastosowania w sytuacji, gdy stwierdzone
braki w ofercie odwołującego E podlegają uzupełnieniu zgodnie z dyspozycją
wypływającą z przedmiotowego przepisu,
5. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak jego zastosowania w sytuacji, gdy stwierdzone
niespójności w ofercie odwołującego E podlegają pod wskazaną dyspozycję
wypływającą z przedmiotowego przepisu,
6. art. 8 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt. 2, poprzez brak rzetelnego, jednoznacznego
i wyczerpującego przedstawienia podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty
odwołującego E,
7. art. 7 w zw. z art. 96 ust. 3, w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) [dalej „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”).
Odwołujący E wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez
wykonawcę IR,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego E,
3. wezwania odwołującego E do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz
uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
4. ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego E oraz wyboru
jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego E,
5. odtajnienia informacji wykonawcy IR w zakresie wykazu robót, wykazu osób oraz
informacji z banku,
6. odrzucenia
oferty
złożonej
przez
wykonawcę
CP
z
przyczyn
opisanych
w uzasadnieniu odwołania.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W odniesieniu do zarzutu braku wymaganych specyfikacją dokumentów: tłumaczenia na
język polski referencji dla kluczowych elementów przedsięwzięcia, tj. instalacji kogeneracji,
które złożone zostały wyłącznie z tekstem w języka obcym, pomimo braku zgody
zamawiającego oraz jednej referencji lub innego dokumentu (oświadczenia) dla głównego
procesu technologicznego wymienionego w rozdziale XI. 2 pkt 3) SIWZ odwołujący stwierdził,że stanowisko zamawiającego sprowadza się do jednego aspektu, tj. niezłożenia przez
odwołującego dokumentów wymaganych w rozdziale XI pkt 2 ppkt. 3) SIWZ, a w rezultacie do
sprzeczności z treścią SIWZ.
Odwołujący podał, że zgodnie rozdziałem XI pkt 2 SIWZ wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia powinien wykazać, iż posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na
prawidłową realizację zamówienia, poprzez wykazanie, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie i prawidłowo ukończył co najmniej:
1)
jedną robotę budowlaną przedmiotem, której była budowa, przebudowa lub rozbudowa
zakładu oczyszczania ścieków komunalnych obsługującego minimum 150 000 RLM
wraz
z
instalacjami
osadowymi
o
wartości
zamówienia
netto
minimum
20 000 000,00 PLN,
2)
linię technologiczną fermentacji lub odwadniania i suszenia lub termicznej utylizacji
osadów (wstępny i nadmierny) pochodzących ze ścieków komunalnych o mocy
przerobowej minimum 10 Mg s.m./dobę.
Jako wymagania zamawiającego dla kluczowych elementów przedsięwzięcia odwołujący
wskazał:
• główny proces technologiczny i instalacja hydrolizy termicznej i dezintegracji oferowana
przez wykonawcę musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że technologia
i instalacja zostały zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch
różnych projektach o wydajności minimum 5 000 Mg s.m./r dla każdego z projektów.
Instalacje te muszą pracować w sposób ciągły na osadach ściekowych
w oczyszczalniach ścieków we współpracy z komorami fermentacji projektowanymi dla
mezofilowej fermentacji osadów ściekowych,
• instalacja kogeneracyjna musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że
instalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch
różnych projektach; instalacje muszą pracować w sposób ciągły na biogazie
pochodzącym z fermentacji mezofilowej osadów ściekowych osiągając sprawność
wytwarzania energii elektrycznej na poziomie minimum 40%,
• instalacja wirówek końcowych musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że
instalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch
różnych projektach; instalacje muszą pracować w sposób ciągły na osadach ściekowych
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w oczyszczalniach ścieków poddanych fermentacji mezofilowej, osiągając sprawność
odwadniania na poziomie minimum 31% s.m.
Odwołujący uzupełnił, że zamawiający wymagał ponadto, by wymagania dla kluczowych
elementów procesów wymienionych w tym podpunkcie zostały poparte oświadczeniem
wykonawcy ze wskazaniem lokalizacji, daty uruchomienia, osoby kontaktowej lub referencją
dostarczoną przez firmę produkującą i dostarczającą dany element.
Odwołujący stanął na stanowisku, że redakcja takiego sformułowania wskazuje, iż
zamawiający dopuścił alternatywnie: złożenie oświadczenia wykonawcy, złożenie referencji
bądź też złożenie łącznie oświadczenia oraz referencji.
Za istotną uznał odwołujący odpowiedź zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r. na pytanie
nr 4, w której wskazał: „Wykonawca winien wykazać, że oferowane przez niego technologie /
urządzenia / linie technologiczne [podpunkt 3) Wymagania dla kluczowych elementów
Przedsięwzięcia/, to jest: Główny proces technologiczny i instalacja hydrolizy termicznej
i dezintegracji, instalacja kogeneracyjna oraz Instalacja wirówek końcowych winny posiadać
referencje opisane w podpunkcie 3), Oczywistym wydaje się, że dokumenty potwierdzające
wykonanie robót [podpunkt 1)i 2)] winny być dołączone do „ Wykazu robót budowlanych”
(załącznik nr 6), zaś referencje dla oferowanych technologii / urządzeń / linii technologicznych
winny być dołączone do „ Opisu techniczno-technologicznego" (załącznik nr 7).
Odwołujący ocenił, że pomimo, iż wymaganie określone w Części I, Rozdz. XI pkt 2 ppkt
3) SIWZ umieszczane zostało w części „Warunki udziału w postępowaniu”, to było to de factożądanie określone w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. żądanie od wykonawcy oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Tym samym – uznał odwołujący – dokumenty oraz oświadczenia wskazane
w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie stanowią treści oferty i powinny zostać poddane
procedurze wezwania do uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2014r. (sygn. akt
KIO 2619/14) wskazał: „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, dotyczy sfery niezgodności
zobowiązania oferowanego w ofercie z oczekiwanym przez zamawianego, opisanym w SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, zobowiązująca do odrzucenia oferty ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające
z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a także uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. (...)
Oświadczenia lub dokumenty, o których stanowi przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. –
potwierdzające spełnianie przez oferowane m.in. dostawy wymagań określonych przez
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
zamawiającego (oświadczenia lub dokumenty przedmiotowe) – nie są w ścisłym rozumieniu
treścią oferty aczkolwiek służące potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami zamawiającego, konkretyzują oferowane świadczenie”.
Powołał się także na wyrok z dnia 28 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2365/14; KIO
2366/14), zgodnie, z którym: „kwalifikację charakteru czy statusu prawnego danego dokumentu,
jako części oferty w rozumieniu art. 87 i 89 p.z.p. lub jako tzw. dokumentu przedmiotowego,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – należy przeprowadzać z uwzględnieniem
wszystkich indywidualnych okoliczności danej sprawy, w szczególności analizy całości
wymagań SIWZ doń się odnoszących, przede wszystkim samej treści dokumentu (...)
„rozróżnienie takie jest istotne ze względu na następczą ocenę możliwości zastosowania
instytucji opisanych w art. 87 (w tym uwzględnienia zakazu zmian treści oferty wynikającego
z art. 87 ust. 1 zdanie drugie) lub w art. 26 ust. 3 p.z.p., według którego dopuszczalne jest pełne
uzupełnienie, a nawet wymiana dokumentów przedmiotowych, które nie zostały złożone lub
zawierają błędy
”
.
Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że skoro referencje były dokumentami
przedmiotowymi żądanymi przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania przez oferowane
przez wykonawcę usługi, dostawy i roboty budowlane (określone jako „kluczowe elementy
Przedsięwzięcia”) wymagań określonych przez zamawiającego, to podlegały one uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tak też uzupełnieniu – wedle odwołującego – podlegało
oświadczenie ze wskazaniem lokalizacji, daty uruchomienia oraz osoby kontaktowej. Stwierdził
w konsekwencji, że jeżeli zamawiający dostrzegł, iż referencje złożone zostały w języku obcym,
to stosując procedury przewidziane ustawą Pzp powinien on go wezwać do złożenia
odpowiednich dokumentów w języku polskim.
Podkreślił, iż wezwanie do uzupełnienia było ustawowym obowiązkiem zamawiającego,
nie zaś jedynie jego uprawnieniem. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 419/12), zgodnie, z którym: „każdorazowa decyzja
zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., w przypadku zaktualizowania się przesłanek
opisanych w tym przepisie (...) Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter obligatoryjny, na co
wskazuje sformułowanie "wzywa", a nie "może wezwać" i obliguje zamawiającego do wezwania
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie”.
Dodatkowo powołał się na stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach zajęte w wyroku
z dnia 11 kwietnia 2013 r. (sygn. akt XIX Ga 179/13), iż w przypadku, gdy wymagane
przez zamawiającego, a złożone przez wykonawcę dokumenty i oświadczenia zawierają błędy,
to zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy wezwania wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W podsumowaniu stwierdził, że o ile zamawiający stwierdził brak tłumaczenia
referencji potwierdzających, iż oferowane przez odwołującego dostawy, usługi lub roboty
budowlane (tj. instalacje kogeneracji) spełniają jego wymagania, dokumentu referencji lub
oświadczenia, iż oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane
(tj. główny proces technologiczny) spełniają jego wymagania, to powinien wezwać go do
uzupełnienia tych dokumentów zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do samej kwestii uzupełnienia dokumentu tłumaczenia załączonej
referencji, to odwołał się do wyroku KIO z dnia 14 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 183/11;
KIO 191/13; KIO 190/11), zgodnie z którym „złożenie dokumentów w języku obcym, bez
jednoczesnego załączenia tłumaczenia na język polski należy uznać za równoznaczne
z niezłożeniem dokumentów lub złożeniem dokumentów zawierających błędy, które podlegają
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.” oraz wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1634/10) w świetle, którego „niezałączenie tłumaczenia należy zatem uznać za
złożenie dokumentu opatrzonego brakiem formalnym, który podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 p.z.p. ”
Przywołał nadto wyrok z dnia 21 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 648/08;
KIO/UZP 651/08; KIO/UZP 666/08; KIO/UZP 667/08), w którym Izba uznała, iż „brak dokumentu
przetłumaczonego na język polski mieści się w granicach błędu wykonawcy, który możliwy jest
do naprawienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p.
,
tym bardziej że rodzaj tego dokumentu
został enumeratywnie wymieniony w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.
Podkreślił, iż zamawiający zaniechał swoich ustawowych obowiązków, uniemożliwiając
odwołującemu E złożenie stosownych uzupełnień oraz potwierdzenie, iż złożona oferta spełnia
wymagania zamawiającego określone w Rozdz. XI pkt 2 ppkt 3) SIWZ, a bez dokonania analizy
treści złożonych w ofercie dokumentów zamawiający poprzestał jedynie na stwierdzeniu, iż
ponieważ referencje zostały złożone w języku obcym oraz brak jest stosowanego
oświadczenia/referencji w zakresie głównego procesu technologicznego, to automatycznie
oferta sprzeczna jest z ustawą oraz treścią SIWZ.
Wedle odwołującego E oznacza to, że zamawiający nie tylko nie wyczerpał procedury
wezwania do uzupełnień określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz także błędnie
zinterpretował wymagane referencje/ oświadczenia jako stanowiące treść oferty, nie zaś jako
dokumenty / oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzut błędnego podania parametrów redukcji s.m.o. liczonej
w stosunku od wejścia do instalacji hydrolizy, co powodowało, iż oferta była niezgodna
z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego, a w efekcie z treścią SIWZ
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Odwołujący E podał, że zamawiający zarzucił mu, iż w opisie techniczno-
technologicznym dla oferowanej technologii (Załącznik nr 7 do IDW pkt 3), a dokładnie w pozycji
6 „Obiekt nr 5 – komory fermentacyjne”' odwołujący E błędnie oraz niezgodnie z wymaganiami
technicznymi określonymi przez zamawiającego w Załączniku Nr 8 do IDW (tabela „Parametry
Gwarantowane Absolutnie – technicznie) określił parametr „redukcja s.m.o liczonej w stosunku
do wejścia instalacji hydrolizy” na wartość 52-56%, co spowodowało sprzeczność z treścią
SIWZ oraz odrzucenie oferty odwołującego E na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący E stanowisko zamawiającego uznał za niesłuszne oraz świadczące
o braku uważnej analizy informacji zawartych w ofercie odwołującego.
Podał E, że wymagania zamawiającego odnośnie analizowanego parametru określone
zostały w Załączniku nr 8 do IDW w pozycji 3 „Obiekt nr 5 - komory fermentacyjne” jako
redukcja s.m.o liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy 53% .
Podał także, że z uwagi na to, iż wymagania zamawiającego odnośnie przedmiotowego
parametru pozostawały niespójne z innymi częściami, na etapie postępowania zadane zostało
pytanie nr 37(10) o treści: „w specyfikacji technicznej str. 162 w rozdziała 2.8. instalacja HDH
w punkcie Parametry procesowe Zamawiający wymaga stopień konwersji substancji
organicznej powyżej 53% W tym samym rozdziale na str. 163 w punkcie „Wymagania
Zamawiającego dotyczące instalacji HDH" jest wymagane, aby po procesie HDH i etapie
mezofilowej fermentacji początkowe ilości lotnych substancji organicznych które są zawarte
w osadzie powinny obniżyć się zawsze nie mniej niż 53%. Natomiast w innym dokumencie
Specyfikacja Technologiczna Tom III rozdział Parametry Gwarantowane Absolutnie str. 10 ten
sam parametr „Redukcja s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy” wynosi
56%. Z czego wynika ta różnica? Czy Zamawiający może wyjaśnić dlaczego wymaga aby
zagwarantować wyższy współczynnik konwersji materii organicznej niż podany w dokumentacji
technicznej i projektowej? Zwracamy się z prośbą o zmianę parametru „Redukcja s.m.o. liczona
w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy, do wartości - ,,>53”, na co zamawiający udzielił
odpowiedzi: „zmiana parametru - redukcja s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji
hydrolizy, do wartości - „>53%”.
Odwołujący E podniósł, że złożył ofertę, w której w Załączniku nr 8 do IDW, w pozycji 3
„Obiekt nr 5 - komory fermentacyjne ” określił wartość redukcji s.m.o liczonej w stosunku do
wejścia do instalacji hydrolizy jako >53%, co literalnie odpowiadało wymaganiom
zamawiającego, toteż z samego tego powodu nie jest słuszne twierdzenie zamawiającego
jakoby wartość proponowana przez odwołującego E była niezgodna z tabelą „Parametrów
Gwarantowanych Absolutnie -technicznie”, gdyż dochowanie wartości określonej w tej tabeli
zostało przez odwołującego E potwierdzone, poprzez złożenie wypełnionego Załącznika nr 8 do
IDW.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Odwołujący E wskazał, że w złożonym przez siebie Załączniku nr 7 do IDW w poz. 6
„Obiekt nr 5 - komory fermentacyjne” jako wartość dla redukcji s.m.o liczonej w stosunku do
wejścia do instalacji hydrolizy wskazał „52-56%”, jednak zaznaczył w pozycji „odstępstwa od
Dokumentacji Projektowej z zastrzeżeniem zapisów Specyfikacji Technologicznej: „Brak”, co –
zdaniem odwołującego E – powinno być traktowane jako wyrażenie jednoznacznej deklaracji
zaoferowania technologii o parametrach wymaganych przez zamawiającego.
Stanął na stanowisku, że analiza treści złożonych przez niego załączników (nr 7 oraz 8)
do IDW powinna doprowadzić do konkluzji, iż wskazywane parametry w pełni odpowiadają
wymaganiom zamawiającego.
Stwierdził, że nawet gdyby zamawiający powziął wątpliwości odnośnie podanego
zakresu parametru (52-56%), to mógł powstałe wątpliwości wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, nie zaś automatycznie uznać, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ –
w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, obowiązkiem zamawiającego było wezwać
odwołującego E do wyjaśnień.
Wskazał, iż taki sposób wykładni art. 87 ust. 1 ustawy Pzp potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołał się do wyroku z dnia 30 listopada 2011 r. (sygn. akt
KIO 2505/11), w którym Izba przyjęła: „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p nie nakazuje wprost
zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to
jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na
zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności
odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec
oferty. Zaniechanie przez zamawiającego trybu wyjaśniania wątpliwości, odnoszących się do
treści złożonej oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania”, a także do
wyroku z dnia 24 czerwca 2011 r. (KIO 1202/11; KIO 1214/11; KIO 1218/11; KIO 1224/11 ):
„Jakkolwiek decyzja co do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie jest według przepisu art. 87
ust. 1 p.z.p. obowiązkowa, jednak zaniechanie wskazanej czynności uniemożliwia ustalenie
rzeczywistej treści oferty odnoszącej się do szczególnie skomplikowanego przedmiotu
zamówienia, a ponadto wobec żądania przedłożenia propozycji wykonawcy bez sprecyzowania
stopnia szczegółowości tych propozycji.
Za warty uwagi uznał wyrok KIO z dnia 17 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 218/11),
zgodnie z którym: „aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niezgodność ta musi
dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność ta winna być oczywista. Zamawiający
może odrzucić ofertę, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści SIWZ. Nie może
dokonać takiej czynności w sytuacji gdy treść oferty nie została należycie zbadana, w tym
w szczególności wyjaśniona”.
Odwołujący E uznał, iż z podanego przez niego zakresu (52-56%) oraz w świetle
złożonego Załącznika nr 8 do IDW, w którym zadeklarował spełnienie parametru „redukcja
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy”, tj.”>53%” nie było podstaw dla
stwierdzenia oczywistej niezgodności z treścią SIWZ i odrzucenia na tej podstawie oferty.
Dodatkowo podniósł, że zamawiający w trakcie trwania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dopuścił pewne odstępstwa od parametrów żądanych w poz. 3
załącznika nr 8 do IDW, na potwierdzenie czego wskazał pytanie nr 34 (7) do SIWZ, które to
pytanie – zdaniem odwołującego E – należało czytać łącznie z pytaniem nr 33 (6) do SIWZ,
których treść doprowadziła odwołującego E do wniosku, że zamawiający de facto dopuścił
możliwość, iż wybrana oferta może zawierać pewne odstępstwa od podanych parametrów,
niemniej jednak wybrany wykonawca będzie musiał dochować tych parametrów na etapie
realizacji zamówienia. Uznał, że wskazuje to, iż ocena spełniania wymagań zamawiającego
będzie możliwa dopiero na etapie realizacji zamówienia i zależeć będzie od wielu czynników,
w tym od prawidłowo pracujących komór fermentacyjnych oraz od jakości osadów
doprowadzanych do komór fermentacyjnych, co tym bardziej potwierdza tezę odwołującego E,
iż wartości wpisane w Załącznikach nr 7 oraz 8 do IDW nie stały w żadnej mierze
w sprzeczności z treścią SIWZ, ponieważ odwołujący E jednoznacznie zadeklarował realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ,
w tym zadeklarował jednoznacznie dotrzymanie Parametrów Gwarantowanych Absolutnie.
Odnośnie do zarzutu braku podania Minimalnej wydajności rocznej w s.m., pomimo, iż
parametr taki był wymagany i jest istotny dla oceny wymaganej technologii, co spowodowało
sprzeczność oferty z treścią SIWZ odwołujący podał, że jako powód odrzucenia jego oferty
wskazane zostało wskazanie przez odwołującego E w opisie techniczno- technologicznym dla
oferowanej technologii w poz. 3 „obiekt nr 4 - budynek technologiczny/instalacje termicznej
hydrolizy i dezintegracji” dla „minimalnej wydajności rocznej w s.m." wartości „bez ograniczeń" –
wskazanie takie automatycznie prowadziło do stwierdzenia przez zamawiającego sprzeczności
treści oferty z SIWZ, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego E na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący E stanął na stanowisku, że takie działanie zamawiającego oparte było na
braku analizy treści złożonej oferty, więcej nawet – zamawiający w ogóle nie wykazał, w jaki
sposób wskazanie przez odwołującego E na zaoferowanie rozwiązania „bez ograniczeń” stoi
w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, pozbawiając tym samym decyzji o odrzuceniu oferty
uzasadnienia faktycznego.
Stwierdził, że nie została podjęta przez zamawiającego próba wyjaśnienia powstałych
wątpliwości odnośnie znaczenia sformułowania „bez ograniczeń”.
W ocenie odwołującego E zarzut zamawiającego jest całkowicie chybiony, jako że treść
złożonej oferty potwierdzała spełnianie wymagań zamawiającego – deklaracja została wprost
zawarta w załączniku nr 8 do IDW, gdzie w pozycji nr 1 „obiekt nr 4 - budynek
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
technologiczny/instalacje termicznej hydrolizy i dezintegracji” odwołujący E wskazał, iż
gwarantowana przez niego minimalna wartość roczna w s.m. wynosi 7.700 Mg/r (czyli ton na
rok). Podniósł również, iż w Załączniku nr 8 w wykazie Parametrów Gwarantowanych
jednoznacznie
zadeklarowana
została
przez
niego
wydajność
dobowa
w
s.m.,
tj. 21.100 kg/d, co – wedle odwołującego E oznacza – iż zamawiający byłby w stanie określić na
tej podstawie wydajność roczną na podstawie prostego działania arytmetycznego.
Wskazał, iż załączniku nr 7, w poz. nr 3 „obiekt nr 4 - budynek technologiczny/instalacje
termicznej hydrolizy i dezintegracji” zaznaczył brak odstępstw od Dokumentacji Projektowej
oraz zapisów Specyfikacji Technologiczne.
Zdaniem odwołującego E łączna lektura obu złożonych załączników powinna prowadzić
zamawiającego do wniosku, iż spełnia on wymagania SIWZ.
Podniósł, że pomimo powziętych wątpliwości zamawiający nie próbował wyjaśnić
znaczenia użytego przez odwołującego E sformułowania „bez ograniczeń”, lecz istniejącą
wątpliwość rozstrzygnął na niekorzyść odwołującego E, uznając bezpodstawnie, iż brak
wpisania wartości liczbowej parametru oznacza automatycznie sprzeczność oferty
z wymaganiami SIWZ.
Podkreślił, iż deklarowane wartości parametrów wynikały również z innych fragmentów
oferty odwołującego E, które jednak nie zostały przez zamawiającego poddane analizie ani też
wzięte pod uwagę – wskazał na opis techniczny, strona 113 swojej oferty.
Odwołujący, przywołując znaczenie symbolu „*” (przy pozycji nr 1 w Załączniku nr 8
(podana w tej pozycji wartość zostanie zweryfikowana na podstawie parametrów
zarejestrowanych w Okresie Zgłaszania Wad) oraz wskazanie zamawiającego, iż wartość ta
będzie możliwa do ustalenia na podstawie spełnienia wymagania Minimalnej wydajności
dobowej w uzgodnionym z zamawiającym okresie czasu (co prowadzi do konkluzji, iż okres ten
zostanie dopiero wskazany na etapie realizacji zamówienia), a nadto podnosząc, iż
w praktyce deklaracja o minimalnej wydajności rocznej nie leży po stronie oferenta, lecz zależy
ona od eksploatatora, doszedł do wniosku, że nie jest możliwe na etapie badania oferty
stwierdzenie, iż jakakolwiek wartość podana odpowiednio w poz. Nr 3 Załącznika nr 7 będzie
sprzeczna z parametrami z pozycji nr 1 Załącznika nr 8, skoro wartość ta nie została przez
zamawiającego ostatecznie ustalona. Uznał, iż zamawiający weryfikację minimalnej wartości
rocznej przerzucił na Okres Zgłaszania Wad, co tym bardziej absurdalnym czyni twierdzenie, iż
wpisanie przez odwołującego E deklaracji „bez ograniczeń” w Zał. Nr 7 stoi
w sprzeczności z pożądaną przez zamawiającego minimalną wydajnością roczną w s.m., skoro
wartość ta zgodnie ze wskazaniem zamawiającego nie powinna być weryfikowana na etapie
badania ofert, lecz w okresie późniejszym.
Odwołujący E stwierdził, że z działania zamawiającego można wyprowadzić wniosek, iż
w sposób bardzo nieprecyzyjny i mylący wskazał on parametry odnośnie minimalnej wydajności
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
rocznej w s.m. i po powzięciu wątpliwości na etapie badania oferty wszelkimi negatywnymi
skutkami obciążył odwołującego E, pomimo, iż jego oferta była w pełni zgodna
z postanowieniami SIWZ; w przypadku jakichkolwiek niejasności zamawiający automatycznie
stwierdzał niezgodność z treścią SIWZ, eliminując tym samym z postępowania ofertę w pełni
zgodną z wymaganiami zamawiającego oraz dającą rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Takie postępowanie – kontynuował odwołujący E – stoi w rażącej sprzeczności
z obowiązującą i ugruntowaną na mocy orzecznictwa procedurą wyjaśniania wszelkich
niezgodności czy niejasności oferty.
Podkreślił, iż zamawiający zastosował automatycznie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w sytuacji, gdy wyjaśnienie treści oferty było możliwe.
Odnośnie do zarzutu błędnego podania parametru mocy cieplnej średniej (42%),
tj. nieodpowiadającego specyfice parametru wymaganego przez zamawiającego (kW), co
prowadziło do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ odwołujący E podał, że zgodnie
z zarzutem zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 6 lipca 2015 r. odwołujący E złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, gdyż w opisie
techniczno-technologicznym (załącznik nr 7 do IDW) w poz. 12 – „obiekt nr 4 - budynek
technologiczny/instalacja kogeneracji” w parametrze „moc cieplna średnia" podał wartość 42%,
zamiast wartości w kW.
Podniósł, że zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie określił swoich wymagań co do
parametru „mocy cieplnej średniej", jak również nie określił obowiązującej dla tego parametru
jednostki. Wskazał, że dla innych parametrów np. dyspozycyjność, średnia sprawność
elektryczna, średnia sprawność cieplna, wydajność roczna itp. umieścił w SIWZ - IDW definicje
tych parametrów.
Stwierdził wobec powyższego, że niezależnie od tego, jaką wartość i jaką jednostkę
wpisywał wykonawca w poz. 12 załącznika nr 7 do IDW, to zamawiający nie mógł w żaden
sposób stwierdzić sprzeczności z treścią SIWZ, skoro wymagania w tym zakresie w ogóle nie
zostały sformułowane.
Podkreślił, że wynika to z samej treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w którym zamawiający wskazał na sprzeczność oferty z treścią SIWZ, nie
wskazał natomiast, na czym sprzeczność ta miałaby polegać.
Zwrócił uwagę, że skonstruowany przez zamawiającego załącznik nr 8 do IDW nie
określał w ogóle parametru „mocy cieplnej średniej”, zaś załącznik nr 7 do IDW przy określeniu
jednostki dla pozycji nr 12 „obiekt nr 4 - budynek technologiczny/instalacja kogeneracji’”
i parametru „moc cieplna średnia” pozostawiał puste miejsce.
Według odwołującego E oznacza to, że zamawiający w zasadzie pozostawiał
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia pełną dowolność w wypełnianiu tej
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
pozycji, a także że zaostrzanie na etapie badania ofert wymagań zamawiającego i dookreślanie
dopiero na tym etapie, iż jednostką obowiązującą był kW stanowi niedozwolone działanie
zamawiającego i naruszenie nie tylko obowiązujących procedur ustawowych, lecz także
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, poprzez dowolną i subiektywną interpretację treści
SIWZ oraz treści złożonej oferty.
Wskazał, że sam zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
pomylił się z określeniem właściwej jednostki dla tego parametru i dla odwołującego E określił ją
jako „kW”, a już dla wykonawcy CP jako „kWh/h”.
Dodał, iż uwadze zamawiającego uszło, iż dla pozycji nr 12 w załączniku nr 7 dla IDW
odwołujący E wpisał w dziale „odstępstwa od dokumentacji projektowej z zastrzeżeniem
zapisów Specyfikacji Technologicznej „brak”.
Odwołujący E podniósł, że nawet w przypadku powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości do zastosowanej jednostki w parametrze „moc cieplna średnia”, miał możliwość
zwrócenia się do odwołującego E o wyjaśnienie treści oferty, zaś ustalenie tej wartości również
dla jednostki kW było możliwe na podstawie pozostałej treści oferty.
Podał, że zaproponowanym przez niego urządzeniem był agregat kogeneracyjny HGM
240 Firmy D-R Guascor, pracujący na biogazie z oczyszczalni ścieków o mocy nominalnej 502
kWc i następujących parametrach:
• moc elektryczna:
502kWc - 41,8%
• moc cieplna obiegu HT (83/70):
292kWt - 24,3%
• moc cieplna uzyskiwana ze schłodzenia spalin do 120
o
C: 263kWt - 21,9%
• zsumowana moc cieplna obiegu HT i spalin:
555kWt - 46,2%
• wsad energetyczny w paliwie:
1201 kW - 100%
Oświadczył, że zadeklarował zastosowanie dwóch agregatów kogeneracyjnych typu
HGM 240 o mocy elektrycznej 502kWe (str. 116 oferty) i wyjaśnił, że takie zastosowanie nie
tylko gwarantuje w sposób ciągły osiągnięcie mocy cieplnej wymaganej przez zamawiającego,
tj: 910 kWt, ale w znaczącym stopniu wyższą.
Podał,że
wpisana
wartość
42%
odpowiada
mocy
cieplnej
wytwarzanej
w kogeneracji 42% x 1201 kW = 504,4kWt, a przy dwóch urządzeniach 1008,8k Wt – co
oznacza, że moc cieplna gwarantowana jest wyższa o 98,8kWt.
Dodał, że zaoferowane agregaty będą wytwarzać przy pełnym obciążeniu 2 x 555kWt =
1110kWt, a tym samym więcej o 210 kWt niż wymagał zamawiający.
Podsumował, że w tym kontekście wpisana wartość 42% w żaden sposób nie
pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ, a w przypadku powzięcia wątpliwości, w jaki
sposób tak określona jednostka przekłada się na „kW“, zamawiający miał możliwość
wystąpienia do odwołującego E o wyjaśnienie treści oferty na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Dodał, że nawet w przypadku gdy odwołujący E określił w ofercie jednostkę nie
zgadzającą się z wyobrażeniami zamawiającego, to jednostka ta w żadnej mierze nie
pozostawała w sprzeczności w treścią SIWZ, zaś wyjaśnienia odnośnie wskazanego procentu
(42%) w żadnej mierze nie doprowadziłyby do niedozwolonej zmiany oferty.
Odnośnie do zarzutu nieodtajnienia części oferty Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo iż
zastrzeżone przez tego wykonawcę jako poufne informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołujący oświadczył, że skorzystał z przysługującego mu prawa do
zapoznania się z treścią prowadzanego przez zamawiającego protokołu postępowania oraz
załączników do niego i w trakcie realizacji wglądu do ofert został poinformowany, iż znaczna
cześć oferty Inżynieria Rzeszów S.A. tj. wykaz robót, wykaz osób oraz informacja z banku
zastrzeżone zostały jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W konsekwencji – podniósł odwołujący – nie uzyskał on możliwości zapoznania się z tą
części oferty i zweryfikowania, czy odpowiada ona treści SIWZ, pomimo, iż dane w części tej
zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podsumował, że tym samym zamawiającym naruszył generalną zasadę jawności,
stanowiącą fundament i istotę systemu zamówień publicznych. Zaznaczył, iż zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dopuszczalne jest wyjątkowo, gdyż zasadą jest jawność
postępowania o zamówienie publiczne, wobec czego we wszystkich sytuacjach wątpliwych
opowiedzieć należy się za prymatem zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CP odwołujący podał, że
zgodnie z brzmieniem Spisu treści oferty tego wykonawcy, na stronie 23, winno znajdować się
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę, jednak strona 23 jest stroną pustą, a strona 24
zawiera kolejne informacje. Podał także, że oferta wykonawcy CP została podpisana przez
Pana P. L., który jednak nie figuruje w treści załączonego do oferty odpisu z KRS, ani żadnego
innego dokumentu uprawniającego do podpisania oferty. Nadto brak jest jakichkolwiek
informacji na temat umocowania tej osoby.
Odwołujący wyjaśnił, że okoliczność ta została ujęta jednym zdaniem w treści pisma
zamawiającego z dnia 6 lipca 2015 roku.
Odwołujący oświadczył, iż pragnie uzupełnić, że z uwagi na fakt, iż oferta wykonawcy
CP podlega odrzuceniu z przyczyn podanych w treści pisma z dnia 6 lipca 2015 r., jak również
dodatkowo, z uwagi na okoliczności podane poniżej, zamawiający nie może wezwać
wykonawcy CP do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Odwołujący podał także, że w formularzu pn. „Załącznik do oferty“ wykonawca powinien
wskazać „Czas na ukończenie Robót", jednak – podniósł odwołujący – zamiast oświadczenia
własnego wykonawca CP pozostawił podaną przez zamawiającego instrukcję wypełniania
przedmiotowego pola tabeli.
Stanął na stanowisku, że zapisy te nie mogą zostać uznane za treść oświadczenia woli
wykonawcy, co oznacza że wykonawca CP nie wskazał, w jakim terminie wykona przedmiotowe
zamówienie, a co stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo oświadczył, że popiera przestanki odrzucenia oferty wykonawcy
CP wskazane przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 6 lipca 2015 r.
Odwołujący
podsumował,
iż
w
przedmiotowym
postępowaniu
zachowanie
zamawiającego cechowało się skrajnym formalizmem oraz niedochowaniem ustawowych
obowiązków wynikających z dyspozycji art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie tylko
w stosunku do odwołującego, lecz także wszystkich pozostałych uczestników postępowania,
o czym – w ocenie odwołującego – świadczy protokół z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego – z punktu 9-12 wynika, iż na sześć złożonych w przedmiotowym postępowaniu
ofert, z których większość obarczona była pewnymi brakami bądź też nieścisłościami, ani razu
nie zastosowano procedury wezwania do uzupełnienia, ani też poprawienia omyłek, co
doprowadziło do odrzucenia ofert oraz wyeliminowania z postępowania aż czterech
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wskazał, że celem ustawodawcy wprowadzenia takich instytucji jak art. 26 ust. 3, czy
też art. 87 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp było wyeliminowanie sytuacji, w których z powodu
nieistotnych omyłek, niezamierzonych opuszczeń, czy innych drobnych uchybień odrzucane
byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z SIWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 21 lipca 2015 r., Odpowiedzi
przystępującego konsorcjum Egbud na zarzuty odwołania – pismo z dnia 28 lipca 2015 r.
(sygn. akt KIO 1505/15), Pisma procesowego przystępującego Control Process – pismo
z dnia 28 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1505/15), pisma procesowego odwołującego z dnia
28 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1517/15), pisma przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A.
z dnia 28 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1518/15), złożonego przez konsorcjum Egbud:
Oświadczenia producenta Haarslev Industries z dnia 5 czerwca 2015 r. w polskiej
i angielskiej wersji językowej, Karty katalogowej dla instalacji termicznej hydrolizy
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Haarslev dla projektu Tarnów w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski
(zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa), złożonego przez Control Process
Oświadczenia dostawcy z dnia 27 lipca 2015 r. (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa), a także stanowisk stron i przystępujących zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Sygn. akt KIO 1505/15
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z uwagi na wadliwość
załączonych do oferty pełnomocnictw nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Na str. 62 oferty konsorcjum Egbud znajduje się Pełnomocnictwo z dnia
22 maja 2015 r. udzielone przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
EGBUD Sp. z o.o. oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o., ustanawiające jedną z tych
spółek, tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o.
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Pod lit. a mocodawcy ujęli prawo pełnomocnika do: „podpisania i złożenia w imieniu
i na rzecz każdej z wymienionych firm oferty wraz z załącznikami”.
Pełnomocnictwo zostało podpisane przez A. K., którego podpis opatrzono pieczęcią
„Prezes Zarządu” oraz przez J. C., którego podpis również opatrzono pieczęcią „Prezes
Zarządu”.
W części wstępnej pełnomocnictwa J. C. został wskazany jako osoba reprezentująca
Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o., zaś A. K. jako osoba reprezentująca
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Górniczego
i
Energetycznego
EGBUD
Sp. z o.o., z tym że wskazanie to jest odręczne, opatrzone datą „06.06.2015” i podpisane przez
A. K. . Wskazanie to zostało wpisane w miejsce: T. K. – członka zarządu oraz B. K. –
prokurenta spółki, których to nazwiska zostały odręcznie przekreślone (w ich miejsce wskazano
A. K.).
Na str. 63 oferty konsorcjum Egbud znajduje się Pełnomocnictwo szczególne z dnia
3 czerwca 2015 r. podpisane przez A. K., którego podpis opatrzono pieczęcią „Prezes Zarządu”.
W ww. pełnomocnictwie szczególnym w części wstępnej ujęto następującą treść:
„Zarząd Spółki Przedsiębiorstwa Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bogatyni, 59-916 przy ul. Młodych
Energetyków 3 (zwana dalej „Wykonawcą), udziela pełnomocnictwa Panu B. K. (…) do
reprezentowania Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na (…) w
szczególności do (…)”.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Zamawiający nie wzywał konsorcjum Egbud do uzupełnienia pełnomocnictw.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący IR skonstruował zarzut w oparciu o błędne, zdaniem składu orzekającego
Izby, założenie, że obowiązkiem zamawiającego w przypadku odrzucenia oferty konsorcjum
Egbud z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ było także odrzucenie tejże oferty z innego
jeszcze powodu, tj. w szczególności z powodu wadliwości pełnomocnictw znajdujących się
w ofercie (ofercie sensu largo).
Błędność tego założenia polega na przyjęciu jako faktu, który nie pozostawia żadnych
wątpliwości, że rzeczywiście pełnomocnictwa w ofercie konsorcjum Egbud są wadliwe, tj. że B.
K. nie był umocowany do podpisania oferty w imieniu obu członków konsorcjum.
Tymczasem ustalenie tego faktu ponad wszelką wątpliwości nie nastąpiło. Jak bowiem
trafnie wskazał zamawiający na rozprawie – obowiązek wezwania konsorcjum Egbud do
złożenia brakujących dokumentów został zniesiony z uwagi na odrzucenie oferty tego
wykonawcy. Skład orzekający Izby przypomina, że wynika to wprost z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (sformułowanie: „Zamawiającywzywa wykonawców, (…) którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu”).
Wobec powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odrzucenie oferty
konsorcjum Egbud z innego jeszcze powodu niż niezgodność treści oferty tego konsorcjum
z treścią SIWZ, tj. z powodu wadliwości złożonych pełnomocnictw nie było zasadne.
Jedynie dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający mógł wezwać
konsorcjum Egbud do uzupełnienia pełnomocnictw (o ile ocena zamawiającego co do
pełnomocnictw złożonych przez konsorcjum Egbud byłaby tożsama z oceną odwołującego IR) –
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp temu się nie sprzeciwia. Jednak działanie takie należałoby
zakwalifikować jako takie, które nie sprzyja ekonomice postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Chociaż bowiem w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym decyzja
zamawiającego co do odrzucenia oferty konsorcjum Egbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp została zweryfikowana negatywnie – o czym w dalszej części wyroku – to co do
zasady zakładać należy prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności.
Zauważenia nadto wymaga, że samo konsorcjum Egbud (co pośrednio wynika
z pisma tego konsorcjum z dnia 28 lipca 2015 r., a także stanowiska z rozprawy) zdaje się
oceniać złożone przez siebie w ofercie pełnomocnictwa jako wadliwe.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się i nie nakazał
zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z powodu wadliwości złożonych
pełnomocnictw, przy czym skład orzekający Izby zaznacza, że oceny tych pełnomocnictw – jako
zbędnej w tym stanie rzeczy – w ogóle nie dokonywał.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z uwagi na niezgodne
z treścią SIWZ oświadczenie, że podzleci pełen zakres robót nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale I pkt 1 SIWZ zamawiający wskazał, że „Przedmiot zamówienia będzie
realizowany wg WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008
(tłumaczenie pierwszego wydania w języku angielskim 1999 opublikowane przez
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingenieurs
Conseils – FIDIC)”.
W XII lit. G SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców, jako jednego
z dokumentów składających się na ofertę, wykazu części zamówienia, które wykonawcy
wykonają siłami własnymi, a które zamierzają powierzyć podwykonawcom. Co do sposobu
prezentacji tego wykazu zamawiający zażądał: „Wykonawca jest obowiązany wskazać
w Formularzu Oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom”.
Skład orzekający Izby ustalił, że konsorcjum Egbud wypełniło przygotowany przez
zamawiającego wzór Formularza Oferty – co do zakresu podwykonawstwa – w sposób
adekwatny do treści pkt 4 ppkt 11, tj. w Formularzu Oferty w pkt. 4 ppkt 11 konsorcjum Egbud
oświadczyło: „następujące części niniejszego zamówienia powierzę podwykonawcom:
a) Geodezja i geotechnika b) Dokumentacja projektowa c) Roboty budowlane d) Roboty branży
sanitarnej i wentylacja e) Roboty branży elektrycznej i AKPiAf) Roboty drogowe
g) Zagospodarowanie terenu) Branża technologiczna”.
Wzór Formularza oferty przygotowany przez zamawiającego nie przewidywał wskazania
części zamówienia, które wykonawcy wykonają siłami własnymi.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący IR sformułował zarzut w oparciu o założenie, że konsorcjum Egbud
zadeklarowało w swojej ofercie, tj. w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty w pkt. 4
Oświadczenia dotyczące postanowień SIWZ w ppkt 11), iż całość robót powierzy
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
podwykonawcom, przy czym zaznaczenia wymaga, że odwołujący nie podał, formułując zarzut,
jak rozumie pojęcie „robót” i jak to pojęcie ma się do pojęcia „zamówienie”, którego
zamawiający użył we wzorze Formularza Oferty pkt 4 ppkt 11.
Prawdziwości przyjętego założenia odwołujący IR nie wykazał, tj. nie wykazał, że
wskazane przez konsorcjum Egbud pod literami a-h części zamówienia wyczerpują zakres
robót przedmiotowego zamówienia – na rozprawie odwołujący twierdził gołosłownie, że „części
zamówienia wskazane w ofercie konsorcjum Egbud w ppkt. 11 Formularza Oferty (str. 3 i 4)
wyczerpują zakres robót, do jakich należy odnieść zakaz wynikający z klauzuli 4.4. warunków
kontraktowych FIDIC”, podczas gdy zamawiający wskazywał, tytułem przykładu, że konsorcjum
Egbud nie ujęło w ppkt. 11 robót rozbiórkowych.
Odwołujący IR na rozprawie twierdził także gołosłownie, że wykonanie klimatyzacji to
robota branży sanitarnej, a rekultywacja terenu to element zagospodarowania terenu
w sytuacji, gdy konsorcjum Egbud jako przystępujący po stronie zamawiającego twierdził, że
rekultywacja terenu a jego zagospodarowanie to dwa różne zakresy robót.
Przypomnienia wymaga, że to na odwołującym IR spoczywał ciężar dowodu, że części
zamówienia wskazane w ofercie konsorcjum Egbud w ppkt. 11 Formularza Oferty wyczerpują
zakres robót w przedmiotowym zamówieniu.
W tym stanie rzeczy rozważania na temat relacji SIWZ i Warunków Kontraktowych
FIDIC wskazanych przez zamawiającego w rozdziale I pkt 1 SIWZ były zbędne.
Dodatkowo skład orzekający Izby zwraca uwagę, że odwołujący IR nie postawił zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egdbud z tego powodu, iż konsorcjum to w ofercie
nie złożyło odrębnego oświadczenia, które części zamówienia wykonana siłami własnymi
(rozdział XII lit. G SIWZ), toteż zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp („Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”) kwestia ta nie mogła zostać
poddana ocenie składu orzekającego Izby.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się i nie nakazał
zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z powodu złożenia deklaracji podzlecenia
pełnego zakresu robót.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Egbud z uwagi na fakt, że konsorcjum to
nie potwierdziło spełniania warunku w zakresie doświadczenia („zawodowego”) nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia (rozdział XI
SIWZ – poz. 2 Tabeli) zamawiający zażądał złożenia, obok wykazu wykonanych robót
budowlanych, dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Konsorcjum Egbud w odniesieniu do pozycji nr 1 – „Rozbudowa oczyszczalni Fordon
część 2 – Budowa Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów Ściekowych wraz
z obiektami towarzyszącymi” złożył Świadectwo Przejęcia Robót (str. 12 oferty), w którym
wskazano m.in.:
• „Całość Robót będących przedmiotem Przejęcia, na podstawie zapisów dokumentów
kontraktowych uznaje się za ukończoną na dzień 10.02.2012 r., z zastrzeżeniem
odnośnie przedmiotowych Robót w trybie Klauzuli 11.1 Warunków Kontraktu”,
• „Przejęcie zakończono w dniu 10.02.2012 r.”,
• „Zasadnicze wykonanie Robót zgodne jest z oświadczeniem Wykonawcy skierowanym
do Inżyniera Kontraktu w dniu 24.01.2012 sygn. (…), oraz z wystąpieniem Inżyniera
z dnia 10.02.2012 r. sygn.. (…)”,
• „Okres Zgłaszania wad zakończy się dnia: 36 miesięcy od daty wydania Świadectwa
Przejęcia (Klauzula 1.1.3.7 Warunków Kontraktu)”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący IR odmawiał uznania ww. przedłożonego przez konsorcjum EgbudŚwiadectwa Przejęcia Robót (dalej „Świadectwo Przejęcia” albo „Świadectwo”) jako dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone ze względu na to, że w zawarto w nim zastrzeżenie w trybie Klauzuli
11.1 Warunków Kontraktu, tj. klauzuli „Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad”, a nadto
kwestionował w ogóle to, iż takie Świadectwo stanowić może potwierdzenie należytego
wykonania umowy, a to z tego względu iż brak w nim informacji o prawidłowym ukończeniu
robót.
Na rozprawie dodatkowo argumentował, że „pomimo znacznego upływu czasu od
10 lutego 2012 r., kiedy to odebrano roboty, o których mowa w Świadectwie Przejęcia, nie udało
się konsorcjum Egbud uzyskać innego dokumentu, który potwierdzałby należyte wykonanie
robót”.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż uznał przedłożone przez konsorcjum EgbudŚwiadectwo Przejęcia za potwierdzenie należytego wykonania wskazanego w wykazie
zamówienia.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Skład orzekający Izby za trafne uznał stanowisko konsorcjum Egbud z rozprawy, iż
„Usuwanie usterek jest normalną praktyką po dokonaniu odbioru i nie oznacza nienależytego
wykonania odebranej roboty” – stanowisko to uwzględnia specyfikę robót budowlanych
i jest zgodne z powszechną praktyką.
W ocenie składu orzekającego Izby Świadectwo Przejęcia Robót jest dokumentem
podobnym do protokołu odbioru, który może stanowić potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia.
Takie znaczenie Świadectwu należy przypisać, uwzględniając w szczególności cel
wydania tego dokumentu wynikający z subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC,
tj. iż celem tego dokumentu jest potwierdzenie, iż roboty zostały wykonane zgodnie
z kontraktem (klauzula wymaga, aby zamawiający przyjął roboty, gdy zostaną ukończone
zgodnie z kontraktem).
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia
11 maja 2011 r. sygn. akt KIO 902/11, zgodnie z którym: „warunki Kontraktowe FIDIC to
powszechnie uznane międzynarodowe standardy – wzorce kontraktowe umów o prace
projektowe lub roboty budowlane – opracowywane przez Międzynarodową Federację
Inżynierów Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils). Opisują
one przebieg inwestycji budowlanych opartych na wzajemnych obowiązkach i relacjach
zamawiającego jako inwestora, wykonawcy jako realizującego budowę oraz inżyniera kontraktu
jako administratora przedsięwzięcia. W przypadku przyjęcia dla realizacji kontraktu warunków
ogólnych FIDIC oraz warunków szczegółowych, to stają się one integralną częścią umowy,
a ich postanowienia stają się wiążące dla zamawiającego/inwestora oraz wykonawcy. (…) Tym
samym dla oceny czy zamówienie zostało wykonane w sposób prawidłowy należy stosować –
w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa krajowego,
klauzule warunków kontraktowych FIDIC. Zgodnie z klauzula 10.1 warunków kontraktowych
FIDIC gdy w opinii wykonawcy roboty budowlane są gotowe do przejęcia, występuje on do
Inżyniera Kontraktu z wnioskiem o wystawienie Świadectwa Przejęcia. Inżynier kontraktu jest
przedstawicielem inwestora i jego rolą jest nadzorowanie prawidłowej realizacji robót
budowlanych, ich odbiór, a także rozstrzyganie ewentualnych sporów pomiędzy stronami
umowy. Wystawienie świadectwa Przejęcia umożliwia Zamawiającemu przejęcie przedmiotu
odbioru w posiadanie w celu jego używania, a także dokonanie kontroli prawidłowości
wykonania zleconych robót budowlanych oraz stwierdzenie ewentualnych wad i usterek.
Jednakże należy stwierdzić, że nie jest uzasadnione na gruncie FIDIC twierdzenie a tym samym
oczekiwanie, że wydanie Świadectwa przejęcia oznacza wykonanie robót w 100% oraz, że
wydanie świadectwa zwalnia wykonawcę od odpowiedzialności za stwierdzone braki czy
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
niedoróbki. Tym samym należy stwierdzić, że wydanie Świadectwa przejęcia jest
pokwitowaniem wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę i jednocześnie pokwitowanie
wydania go zamawiającemu w stanie umożliwiającym jego prawidłową eksploatację, nie
wykluczając jednak potrzeby wykonania prac zaległych, a także usunięcia wad i usterek
w terminie wskazanym przez Inżyniera kontraktu”.
Skład orzekający Izby podziela także zapatrywania Izby wyrażone w wyroku z dnia
27 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1507/11, zgodnie z którymi: „W Świadectwie przejęcia
wskazywana jest data ukończenia robót. W tym miejscu zauważyć należy, że wystawienie przez
Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół odbioru, charakter
akceptujący. Inżynier nie ma bowiem obowiązku wystawienia takiego dokumentu, pomimo
złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan realizacji robót uniemożliwia jego
wydanie. W takim bowiem przypadku Inżynierowi przysługuje prawo do odrzucenia wniosku
o wydanie tego dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których
wykonanie przez wykonawcę jest wymagane do wystawienia Świadectwa Przejęcia. Ponadto
wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza przeprowadzenie udanych prób końcowych, które
obejmują próby przedodbiorowe, próby odbiorowe, oraz eksploatację próbną włącznie
z próbami wydajności w celu zademonstrowania że roboty odpowiadają kryteriom
sprecyzowanym w wymaganiach zamawiającego i w wykazie gwarancji (klauzula 9.1). Wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza przekazanie Inżynierowi Kontraktu dokumentacji
powykonawczej (klauzula 5.6). Na uwagę zasługuje również okoliczność, że wystawienie Świadectwa Przejęcia kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu klauzuli 8.2
warunków kontraktowych. Ponadto Świadectwo Przejęcia pozwala zamawiającemu na przejęcie
przedmiotu odbioru w posiadanie i umożliwia mu ich używanie, zgodnie z założonym celem.
Należy zwrócić uwagę, że wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o Warunki Kontraktowe
FIDIC (podobnie jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniem Świadectwa Przejęcia
podstawę do żądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonego Świadectwem
Płatności (klauzula 14). W ciągu bowiem 84 dni po otrzymaniu Świadectwa Przejęcia
Wykonawca wystawia tzw. Oświadczenie po Ukończeniu wraz z wnioskiem o płatność (klauzula
14.10). Ponadto wystawienie Świadectwa Przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu
w procesie budowlanym na gruncie FIDIC, tj. Okresu Zgłaszania Wad, stanowiącego
odpowiednik okresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę. W okresie tym zgłasza się i usuwa
usterki i wady, które wykonawca ma obowiązek usunąć (klauzula 11). Co istotne, w okresie tym,
zgodnie z wolą stron wyrażoną w świetle klauzuli 11.1, wykonuje się też drobne zaległe prace
i usuwa wady wskazane w Świadectwie Przejęcia. Prace te są wykonywane przed upływem
okresu zgłaszania wad, w ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony przez Inżyniera.
Co istotne, z czynności wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia usterek ujawnionych
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w Świadectwie Przejęcia nie sporządza się odrębnego protokołu. Na gruncie Warunków
Kontraktowych FIDIC zgodnie z klauzulą 11.9 zobowiązania wykonawcy zostaną uznane za
wykonane dopiero z chwilą wystawienia Świadectwa Wykonania. Dopiero ten dokument
uważany jest za akceptację robót, jako właściwie wykonanych. Na uwagę zasługuje jednak
okoliczność, ze Świadectwo Wykonania jest wystawiane dopiero po upływie Okresu Zgłaszania
Wad, z reguły kilkuletnim, który rozpoczyna się wydaniem Świadectwa Przejęcia. Okres
Zgłaszania Wad zaś, jak wspomniano wcześniej, jest zaś odpowiednikiem okresu udzielonej
gwarancji jakości. Świadectwo Wykonania jako dokument wystawiany po upływie Okresu
Zgłaszania Wad odnosi się przede wszystkim do wydarzeń z tego okresu. Analiza
przytoczonych klauzul Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku, iż sposób
dokumentowania przez Strony realizacji poszczególnych etapów procesu budowlanego
w sposób istotny różni się od stosowanego w praktyce dokumentowania za pomocą protokołu
odbioru. (…) Po drugie cechy Świadectwa Przejęcia tj. umożliwienie przejęcie przedmiotu
odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora, zgodnie z założonym celem,
przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność
roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad, świadczą o jego
podobieństwie do protokołu odbioru Ponadto, charakterystyczną cechą procedur FIDIC jest po
pierwsze przeniesienie do okresu zgłaszania wad fazy wykonania drobnych zaległych prac,
a po drugie brak dokumentu potwierdzającego bezusterkowy odbiór robót, który mógłby również
potwierdzać, że zostały wykonane drobne zaległe prace ujawnione w Świadectwie Przejęcia.
Wreszcie stwierdzić należy, że wymaganie od wykonawcy, który realizował zamówienie zgodnie
z Warunkami Kontraktowymi FIDIC złożenia Świadectwa Wykonania wydaje się nadmierne,
z uwagi na okoliczność, iż dokument ten wystawiany jest przez Inżyniera dopiero po
zakończeniu Okresu Zgłaszania Wad i de facto dotyczy zdarzeń wynikłych w tym okresie.
Należy zatem stwierdzić, że Świadectwo Przejęcia może być uznane za dokument
potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów
wyrażonej w art. 353
1
KC przeniosły do okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych
zaległych prac i usunięcia drobnych wad uznając, że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu
obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia. Tym samym Izba stwierdza, że wymóg
obligatoryjnego dostarczenia przez wykonawcę obok Świadectwa Przejęcia także dokumentu
potwierdzającego wykonanie drobnych zaległych prac i usunięcie wszystkich wad w nim
wskazanych jest nieuzasadniony”.
Podkreślić należy, że zastrzeżenia zgłaszane na podstawie subklauzuli 11.1.
dotyczą drobniejszych zaległych prac czy wad, których dokończenie czy usunięcie nie będzie
miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W samej treści Świadectwa Przejęcia złożonego przez konsorcjum Egbud wskazano, iż
dotyczy ono zasadniczego wykonania robót („Zasadnicze wykonanie Robót zgodne jest
z oświadczeniem Wykonawcy skierowanym do Inżyniera Kontraktu w dniu 24.01.2012 sygn.
(…), oraz z wystąpieniem Inżyniera z dnia 10.02.2012 r. sygn.. (…)”, czemu przypisać należy
takie znaczenie, że zastrzeżenie w trybie klauzuli 11.1 nie ma – dla oceny prawidłowości
wykonania zamówienia – takiego zasadniczego znaczenia.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że kwestionowane przez
odwołującego IR Świadectwo Przejęcia może być uznane za wystarczający dokument
stanowiący referencję dla wykonawcy posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
wymaganej w rozdziale XI SIWZ poz. 2 tabeli.
Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że o sposobie rozumienia przez zamawiającegoŚwiadectwa Przejęcia jako dokumentu kończącego realizację zamówienia świadczy
postanowienie rozdziale X pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym: „Ostateczny termin realizacji
zamówienia określa się na 31.12.2016 r. Czas na Ukończenie zamówienia, rozumiany jako czas
od daty wejścia Kontraktu w życie do daty wydania Świadectwa Przyjęcia”.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CP z uwagi na fakt, że wykonawca ten
nie wskazał „Czasu na ukończenie Robót” nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale X SIWZ Termin wykonania zamówienia (Czas na Ukończenie) zamawiający
w pkt. 1 wskazał: „Ostateczny termin realizacji zamówienia określa się na 31.12.2016 r. Czas na
Ukończenie zamówienia, rozumiany jest jako czas od daty wejścia Kontraktu w życie do daty
wydania Świadectwa Przejęcia”.
W pkt. 2 rozdziału X SIWZ zamawiający wskazał także: „Zamawiający dopuszcza
wykonanie zamówienia w krótszym terminie, w szczególności jeśli Wykonawca zobowiąże się
do wykonania zamówienia w krótszym terminie w składanej Ofercie”.
W przygotowanym przez zamawiającego wzorze Załącznika do oferty (będącym
Załącznikiem do Załącznika nr 1 do IDW – Formularz Oferty) w wierszu czwartym tabeli: „Czas
na Ukończenie Robót” zamawiający zawarł treść: „Wykonawca winien wskazać czas od daty
wejścia Kontraktu w życie uwzględniając ostateczny termin dopuszczony przez Zamawiającego
31.12.2016 r.”.
Tabela została poprzedzona uwagą zamawiającego o treści: „Wykonawcy proszeni są
o wypełnienie pustych rubryk w niniejszym Załączniku do Oferty”.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XII SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie
należy załączyć do oferty lit. A.1 na ofertę składać się miał w szczególności wypełniony
i podpisany przez wykonawcę zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do IDW
Formularz Oferty, do niego zaś wykonawca został zobowiązany załączyć Załącznik do Oferty.
Termin realizacji zamówienia nie stanowił w przedmiotowym postępowaniu kryterium
oceny ofert.
Wykonawca CP złożył na str. 8 swojej oferty wypełniony i podpisany Załącznik do oferty,
w którym w wierszu czwartym pozostawił treść kolumny bez zmian, tj. wpisał: „Wykonawca
winien wskazać czas od daty wejścia Kontraktu w życie uwzględniając ostateczny termin
dopuszczony przez Zamawiającego 31.12.2016 r.”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący IR argumentował, że „zamiast oświadczenia własnego, Control Proces
pozostawił podaną przez Zamawiającego instrukcję wypełniania przedmiotowego pola tabeli.
W żadnym przypadku zapisy te nie mogą zostać uznane za treść oświadczenia woli
Wykonawcy. Oznacza to, ze Control Proces nie wskazał, w jakim terminie wykonana
przedmiotowe zamówienie”.
Fakt, że Załącznik do Oferty stanowił ofertę nie może, w świetle postanowienia rozdziału
XII SIWZ lit. A.1., budzić wątpliwości.
Wskazać także należy, że o ile w rozdziale XII lit. A.1. w odniesieniu do Formularza
Oferty zamawiający zażądał jego złożenia jako „elementu” oferty, po jego wypełnieniu
i podpisaniu, o tyle w odniesieniu do Załącznika do Oferty zamawiający zobligował
wykonawców jedynie do jego załączenia do Formularza Oferty (brak wymogu wypełnienia). Co
więcej, w samym Załączniku do Oferty zamawiający poinstruował wykonawców (treść „uwagi”),że wypełnieniu podlegają jedynie rubryki puste. Takie puste rubryki nie występowały z całą
pewnością w wierszu czwartym dotyczącym Czasu na Ukończenie Robót. Jedyną pustą rubrykę
zawierał wiersz 2 identyfikujący nazwę i adres wykonawcy.
Uwzględniając powyższe postanowienia SIWZ uznać należy, że złożenie przez
wykonawcę CP Załącznika do Oferty, w którym wiersz czwarty dotyczący Czasu na Ukończenie
Robót został pozostawiony bez zmian czynił zadość oczekiwaniom zamawiającego co do
prezentacji oferowanego terminu realizacji zamówienia.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powszechną praktyką jest, iż
przygotowane przez zamawiającego wzory dokumentów, stają się – po ich wypełnieniu lub
podpisaniu – treścią składanej przez danego wykonawcy oferty. Tak też było, z przyczyn wyżej
wskazanych, w przedmiotowym stanie faktycznym.
Przypomnienia wymaga, że treść oferty wykonawcy należy odczytywać, uwzględniając,
iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem tylko złożenia zgodnej
z SIWZ oferty umożliwia wykonawcy osiągniecie celu udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. uzyskanie danego zamówienia.
Podnieść także należy, że termin realizacji zamówienia nie był kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postepowania, a sam zamawiający w zasadzie nie oczekiwał skrócenia
wskazanego przez siebie terminu realizacji zamówienia (31.12.2016 r.), informując
w rozdziale X pkt 2 SIWZ, iż jedynie „dopuszcza wykonanie zamówienia w krótszym terminie”.
W tym miejscu dostrzeżenia także wymaga, że sam sposób zadeklarowania skrócenia
terminu realizacji zamówienia wymagał dodatkowego oświadczenia wykonawcy, o czym,świadczy sformułowanie: „jeśli Wykonawca zobowiąże się do wykonania zamówienia w terminie
krótszym w składanej Ofercie”.
Skoro wykonawca CP nie złożył odrębnego zobowiązania w tym zakresie to tym bardziej
przyjąć należy, że zobowiązał się do wykonania zamówienia w terminie do 31.12.2016 r.
Żaden z wykonawców, nie wyłączając odwołującego IR, nie zadeklarował skrócenia
terminu realizacji zamówienia.
Reasumując, skład orzekający Izby uznał, że składając podpisany Załącznik do oferty
oraz stosując się do instrukcji zamawiającego co do sposobu prezentacji treści zawartych
w tym Załączniku wykonawca CP wskazał Czas na Ukończenie Robót: do 31.12.2016 r.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Ponieważ nie potwierdził się żaden podniesiony w odwołaniu w sprawie o sygn. akt
KIO 1505/15 zarzut, skład orzekający Izby oddalił odwołanie.
Sygn. akt KIO 1517/15
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez odrzucenie oferty odwołującego CP mimo tego, że nie jest ona sprzeczna z ustawą
Pzp oraz odpowiada treści SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 6 lipca 2015 r.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
zamawiający, informując odwołującego CP o odrzuceniu jego oferty z powołaniem się na
przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w pkt. 2 tegoż zawiadomienia wskazał, że odwołujący
CP: „dla wymaganego parametru: „Moc cieplna średnia” określił wartość „728 kWh/h” oraz (…)
dla parametru „Moc elektryczna średnia” podał wartość 640 kWh/h niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w załączniku nr 8 do IDW (…) gdyż „minimalna wartość dla parametru moc
cieplna minimalna ma wynosić 910 Wh/h, a minimalna wartość mocy elektrycznej ma wynosić
800 kWh/h”.
W samym zawiadomieniu, a nawet na rozprawie zamawiający nie wskazał ustanowionej
przez siebie w treści SIWZ, jako wymaganej, wartości parametru „moc cieplna średnia”.
Przytoczony powyżej fragment uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego CP nie
pozostawia wątpliwości, że zaoferowany przez odwołującego CP parametr „moc cieplnaśrednia” został przez zamawiającego zweryfikowany co do jego zgodności przez porównanie do
parametru „moc cieplna minimalna”, zaś zaoferowany przez odwołującego CP parametr „moc
elektryczna średnia” został przez zamawiającego zweryfikowany przez porównanie do
parametru „minimalna moc elektryczna”.
Jednak ze względu na brak w SIWZ wymogu co do wartości weryfikowanego parametru
mocy cieplnej średniej uznać należy, że weryfikacja tego parametru, poprzez odwołanie się do
treści SIWZ nie była w ogóle możliwa. Weryfikacji tej nie mógł służyć inny niż badany parametr.
Tym samym, skoro podstawą odrzucenia oferty z powołaniem się na przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być jedynie niezgodność treści tejże oferty z treścią SIWZ,
a w rozpoznawanej sprawie SIWZ treści w tym zakresie (co do mocy cieplnej średniej) nie
zawierała, to brak było podstaw do zastosowania tego przepisu.
Niezależnie od tego, jak ważkim dla realizacji będącego przedmiotem zamówienia
przedsięwzięcia jest gwarancja konkretnej wielkości parametru „moc cieplna średnia”, ważkości
tej zamawiający w treści SIWZ nie zawarł.
Wskazać także należy, że samo żądanie podania jakiegoś parametru (w tym względzie
bezspornym był obowiązek podania przez wykonawców w Załączniku nr 7 w pozycjach: 12 i 13
wielkości parametrów „moc cieplna średnia” oraz „moc elektryczna średnia”) daje
zamawiającemu – na etapie realizacji zamówienia – prawo domagania się jego dotrzymania,
w żadnym jednak razie nie może prowadzić do odrzucenia oferty, której treść wielkośćżądanego parametru zawierała.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę odwołującego CP z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie poinformowania odwołującego o faktycznych podstawach odrzucenia jego
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia
6 lipca 2015 r. zamawiający, informując odwołującego CP o odrzuceniu jego oferty
z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w pkt. 1 tegoż zawiadomienia
wskazał, że odwołujący CP: „nie wykazał, wymaganego przez Zamawiającego oraz
określonego warunkami SIWZ, Przedstawiciela Wykonawcy obowiązkowo przewidzianego do
planowanej funkcji (roli) w realizacji zamówienia”, w pkt. zaś 2 zamawiający wskazał, że
odwołujący CP: „dla wymaganego parametru: „Moc cieplna średnia” określił wartość „728
kWh/h” oraz (…) dla parametru „Moc elektryczna średnia” podał wartość 640 kWh/h niezgodnie
z wymaganiami Zamawiającego w załączniku nr 8 do IDW (…) gdyż „minimalna wartość dla
parametru moc cieplna minimalna ma wynosić 910 Wh/h, a minimalna wartość mocy
elektrycznej ma wynosić 800 kWh/h”.
O ile „przyporządkowanie” uzasadnienia faktycznego z pkt. 2 ww. zawiadomienia do
podstawy prawnej odrzucenia – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie stanowi problemu
(odwołujący CP objął odwołaniem zarzut odrzucenia jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp), o tyle żadnej adekwatności wskazanej podstawy prawnej – art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp do treści uzasadnienia faktycznego zawartego tak w pkt. 1, jak i w pkt. 2
zawiadomienia nie sposób się doszukać.
Nie dawało to odwołującemu CP żadnej wiedzy o powodach eliminacji jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, w konsekwencji szansy na zakwestionowanie podjętej
przez zamawiającego decyzji.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zaniechał czynności
poinformowania odwołującego CP o faktycznych podstawach odrzucenia jego oferty
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czym naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia odpowiednich dokumentów wskazanych
w zawiadomieniu o wynikach postępowania, tj. wykazu osób, pełnomocnictwa, dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, wykazu wykonanych robót
budowlanych potwierdził się .
Odwołujący CP nie kwestionował wskazanych przez zamawiającego braków w jego
ofercie (brak wskazania w załączniku nr 4 do IDW – Wykaz osób Przedstawiciela Wykonawcy,
brak pełnomocnictwa, brak dokumentów podmiotu udostepniającego wykonawcy swoje zasoby,
brak Wykazu robót budowlanych – załącznik nr 6 do IDW). Zarzucił natomiast zamawiającemu,
w sytuacji dostrzeżenie ww. braków, zaniechanie wezwania odwołującego CP do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponieważ niewątpliwie Wykaz osób, Wykaz robót budowlanych, dokumenty podmiotu
udostępniającego swoje zasoby wykonawcy są dokumentami, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, tj. składanymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu (czego zamawiający nie negował), a o tym przepisie mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, a nadto – ponieważ pełnomocnictwo jest dokumentem, o którym wprost mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego CP
do uzupełnienia wszystkich ww. dokumentów, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego, o czym była mowa powyżej, jest oczywiste.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zaniechał czynności
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazanych w zawiadomieniu, czym
naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego CP do wyjaśnień w zakresie treści oferty, które potencjalnie budziły wątpliwości
zamawiającego skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Zarzut ten został postawiony przez odwołującego CP jedynie z ostrożności, wobec
czego – ponieważ skład orzekający Izby uznał, że wskazana przez zamawiającego
w zawiadomieniu z dnia 6 lipca 2015 r. niezgodność treści oferty odwołującego CP
z treścią SIWZ w zakresie parametrów: średnia moc cieplna i średnia moc elektryczna nie
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
występuje, czego konsekwencją jest zbędność wyjaśnienia treści oferty – pozostawił ten zarzut
bez rozpoznania.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Egbud
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie potwierdził się.
Poza sporem był fakt, że zamawiający nie był zobowiązany do wszczęcia postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na różnice pomiędzy
ofertą konsorcjum Egbud a wartością zamówienia oraz pomiędzy ofertą konsorcjum Egbud
a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert (cena ofertowa konsorcjum Egbud nie
jest niższa o 30% albo więcej od wartość zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert).
Odwołujący CP nie wykazał, z jakich to względów cena zaoferowana przez konsorcjum
Egbud, choć powinna, to nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Powodem tym nie może być sama jedynie różnica pomiędzy ceną konsorcjum Egbud
a wartością zamówienia (powiększona o wartość podatku VAT) (daleko tej różnicy do różnicy
wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), ani różnica pomiędzy ceną konsorcjum Egbud
a średnią arytmetyczna wszystkich złożonych ofert (poziom: 53, 58,59,61,63 i 78 mln zł)
w sytuacji, gdy konsorcjum Egbud zaoferowało inną (Haarslev), a jednocześnie tańszą – co
przyznał sam odwołujący – technologię, niż – jak zakładał odwołujący CP – pozostali
wykonawcy (Cambi).
Nadto gołosłownie twierdził, że „cena oferty zaoferowana przez wykonawcę EGDUD
istotnie odbiega od rzeczywistej wartości przedmiotowego zamówienia”, upatrując różnicy
w tym, iż konsorcjum Egbud przyjęło technologię firmy Haarslev, kilkukrotnie tańszą od
technologii Cambi przyjętej przez pozostałych wykonawców, która – gołosłownie twierdził
odwołujący CP – nie spełnia warunków SIWZ („wszyscy Wykonawcy z wyjątkiem konsorcjum
EGBUD przyjęli technologie sprawdzoną i spełniającą warunki SIWZ tj. CAMBI – co znajduje
potwierdzenie w zaoferowanych cenach”).
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dopuścił się
zaniechania wezwania konsorcjum Egbud do złożenia wyjaśnień na okoliczności rażąco
niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ nie potwierdził się.
Odwołujący CP kwestionował zgodność zaproponowanej przez konsorcjum Egbud
Instalacji Termicznej Hydrolizy (firmy Haarslev) z wymaganiami zamawiającego.
Twierdził, iż: „Instalacja ta nie spełnia ściśle wymagań odnośnie referencji
i podstawowej funkcjonalności dla instalacji pracujących warunkach określonych w SIWZ, oraz
wymagań technologicznych, między innymi – Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy
i Specyfikacja Techniczna ST-05 – Instalacje Technologiczne jednoznacznie wymagają
zastosowania do przeróbki osadu w Tarnowie instalacji termicznej hydrolizy, higienizacji
i dezintegracji. Oznacza to, że wymagane jest dostarczenie instalacji, która zapewni efektywny
przebieg (…) poszczególnych procesów”, którego technologia firmy Haarslev –
w przeciwieństwie do zaoferowanej przez odwołującego CP technologii Cambi nie zapewnia”.
Twierdzenia odwołującego CP były jednak całkowicie gołosłowne, a odwołujący CP
skoncentrował się na opisie zaoferowanej przez siebie instalacji firmy Cambi, stwierdzając
w podsumowaniu, iż „efekt eksplozji pary daje efekt zwiększonej dezintegracji (rozpadu)
komórki, który inne typy procesów THP nie uzyskują”, nie wskazując nawet postanowienia
SIWZ określającego wymóg osiągnięcia efektu zwiększonej dezintegracji (poziomu tego
zwiększenia) – stwierdził jedynie, że dokumenty SIWZ wymagają zastosowania dezintegracji.
Odwołujący nie wykazał także, że jedynym sposobem osiągnięcia efektu zwiększonej
dezintegracji jest efekt eksplozji pary stosowany w oferowanej przez niego technologii Cambi.
Odwołujący CP kwestionował zgodność zaproponowanej przez konsorcjum Egbud
Instalacji Termicznej Hydrolizy (firmy Haarslev) także z tego powodu, że „Technologia firmy
Haarslev jest technologią hydrolizy termicznej ciągłej”, a wymaganą w SIWZ była technologia
hydrolizy termicznej okresowej wsadowej.
Twierdzenie to odwołujący CP pozostawił gołosłownym, ponownie koncentrując się na
opisie procesu hydrolizy termicznej jako procesu ciągłego wsadowego w technologii Cambi.
Uwzględniając fakt, że to na odwołującym CP spoczywał ciężar wykazania niezgodności
treści oferty konsorcjum Egbud z treścią SIWZ oraz to, że wszystkie twierdzenia odwołującego
CP w tym zakresie były gołosłowne skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy CP
oraz zarzutu zaniechania wezwania go do uzupełnienia dokumentów skład orzekający Izby
uwzględnił odwołanie.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Pomimo potwierdzenia się zarzutu zaniechania poinformowania odwołującego CP
o faktycznych podstawach odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
skład orzekający Izby nie nakazał zamawiającemu podania tego uzasadnienia, ponieważ po
nakazanej zamawiającemu czynności powtórnego badania i oceny ofert zamawiający będzie
zobligowany podać wyniki tej nowej czynności i je uzasadnić w zgodzie z przepisem art. 92
ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1518/15
Zarzut odrzucenia oferty odwołującego E z powodu braku tłumaczenia na język polski
referencji dla kluczowych elementów przedsięwzięcia, tj. instalacji kogeneracji, które złożone
zostały wyłącznie z tekstem w języka obcym, pomimo braku zgody zamawiającego oraz zarzut
braku jednej referencji lub innego dokumentu (oświadczenia) dla głównego procesu
technologicznego wymienionego w rozdziale XI.2 pkt 3) SIWZ potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, iż w sytuacji, gdy oferta odwołującego E została
odrzucona, zamawiający nie miał podstaw do zwracania się do odwołującego E
o uzupełnienie dokumentów, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie
kwestionował, że dostrzeżone w ofercie odwołującego E braki w ogóle podlegają uzupełnieniu.
Innymi słowy, gdyby nie stwierdzone przez zamawiającego podstawy do odrzucenia
oferty odwołującego E (…) zamawiający wezwałby go do uzupełnienia tak tłumaczenia
referencji, jak i referencji lub innego dokumentu dla głównego procesu technologicznego
wymienionego w rozdziale XI.2 pkt 3) SIWZ.
Skład orzekający Izby uznał, o czym mowa dalej, że zamawiający bezpodstawnie
odrzucił ofertę odwołującego E stąd w konsekwencji uznał także, że zamawiający
z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaniechał wezwania odwołującego E do
uzupełnienia ww. dokumentów, a dalej także, że odrzucił z powodu braku tych dokumentów
ofertę odwołującego E (abstrahując od prawidłowości wskazanych przez zamawiającego
podstaw prawnych odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E z powodu błędnego podania
parametru redukcji suchej masy organicznej (dalej „redukcja s.m.o.”) liczonej w stosunku
od wejścia do instalacji hydrolizy, co powodowało, iż oferta była niezgodna z wymaganiami
technicznymi określonymi przez zamawiającego, a w efekcie z treścią SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia
6 lipca 2015 r. zamawiający wskazał, że odwołujący E w opisie techniczno-technologicznym dla
oferowanej technologii, tj. w Załączniku nr 7 do IDW pkt 3) poz. 6 tabeli: „Obiekt Nr 5 – Komory
fermentacyjne” określił dla redukcji s.m.o., niezgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego w załączniku Nr 8 do IDW jako minimum 53%, wielkość 52÷56%.
W ofercie odwołującego E na str. 100 stanowiącej stronę 3 Załącznika nr 7 w pozycji 6
tabeli Obiekt nr 5 – komory fermentacyjne widnieje wartość redukcji s.m.o.: „˃53”.
W ofercie odwołującego E na str. 86 stanowiącej stronę drugą Załącznika nr 8
w tabeli Parametr Gwarantowany Absolutnie – techniczne w pozycji 3 Obiekt nr 5 – komory
fermentacyjne (kolumna wartość oraz kolumna jednostka) dla redukcji s.m.o. widnieje:
„52÷56%”.
Bezsporny był fakt, że żądana przez zamawiającego wartość odnośnie do parametru
redukcji s.m.o. wynosiła: „˃53%”, a także że w sporządzonym przez zamawiającego wzorze
Załącznika Nr 8, w którym zamawiający wyspecyfikował żądane parametry i ich wartości
w przypadku redukcji s.m.o. pozostała, pomimo jej zmiany w następstwie odpowiedzi na pytania
wykonawców, wartość „˃56%”. Dodatkowo w kolumnie Odstępstwa od Dokumentacji
Projektowej z zastrzeżeniem zapisów Specyfikacji Technologicznej widnieje słowo: „brak”.
Skład orzekający Izby ustalił także, że zgodnie z rozdziałem XII SIWZ Wykaz
Oświadczeń lub dokumentów jakie należy załączyć do oferty lit. A – na ofertę składać się miały
wypełnione i podpisane przez wykonawcę zarówno Załącznik nr 7 – Opis Techniczno-
Technologiczny przedsięwzięcia (lit. A.4) oraz Załącznik nr 8 – Wykaz Gwarancji (lit. A5).
W lit. A.5) odnoszącym się do Załącznika Nr 8 zamawiający wskazał dodatkowo: „Wykaz
gwarancji zawiera oświadczenie Wykonawcy o osiągnięciu przez zrealizowane
w ramach Kontraktu Przedsięwzięcie wymaganych Parametrów Gwarantowanych”.
W Formularzu Oferty w pkt. 4 ppkt 1, który zgodnie z instrukcją zawartą w lit. A.1)
rozdziału XII także miał zostać wypełniony i podpisany, a do którego należało załączyć
Załącznik do oferty (dwustronicowy wzór tego załącznika został sporządzony przez
zamawiającego i stanowił treść SIWZ) zamawiający zobligował wykonawców do złożenia
oświadczenia o treści: „zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnoszę żądnych uwag i zastrzeżeń”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający bezpodstawnie odmawiał kwalifikacji
wypełnionego i podpisanego przez odwołującego E Załącznika nr 8 jako elementu oferty
(zobowiązania) tego wykonawcy, ponieważ z postanowienia rozdziału XII lit. A.5 SIWZ wprost
wynikał obowiązek złożenia wypełnionego i podpisanego – jako części oferty – Załącznika Nr 8.
Wyrażone przez zamawiającego na rozprawie stanowisko, iż z punktu widzenia oceny
zgodności treści oferty wykonawców z treścią SIWZ Załącznik nr 8 nie miał znaczenia,
(znaczenie miały jedynie parametry zadeklarowane w Załączniku nr 7) nie znajduje
uzasadnienia w treści postanowień SIWZ.
W lit. A.5) rozdziału XII SIWZ zamawiający zawarł przecież dodatkową informację, iż:
„Wykaz gwarancji zawiera oświadczenie Wykonawcy o osiągnięciu przez zrealizowane
w ramach Kontraktu Przedsięwzięcie wymaganych Parametrów Gwarantowanych”.
Dostrzec także należy, że rola Załącznika Nr 8 winna być oceniana przez pryzmat
przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „W postepowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”.
Twierdzenie w tym kontekście, że Załącznik Nr 8, którego żądał zamawiający, nie miał
znaczenie, nie może się ostać.
Nie sposób także przypisać Załącznikowi Nr 8 jedynie znaczenia polegającego na
zapoznaniu się przez wykonawcę z wymaganiami zamawiającego co do żądanych przez
zamawiającego wartości parametrów, ponieważ odrębne oświadczenie o zapoznaniu się
z treścią SIWZ (całą treścią, a zatem także z będącymi integralną częścią SIWZ załącznikami)
każdy z wykonawców składał w pkt. 4 ppkt 1 Formularza Oferty. Takie oświadczenie złożył
w swojej ofercie także odwołujący E.
Zwraca także uwagę tytuł Załącznika Nr 8, tj. Wykaz Gwarancji, a następnie
sformułowania w nim zawarte, tj. Parametry Gwarantowane Absolutnie, Parametry
Gwarantowane Absolutnie – formalne, Parametry Gwarantowane Absolutnie – techniczne,
Parametry Gwarantowane obwarowane Karami Umownymi, które ewidentnie prowadzą do
wniosku, iż wykonawca wskazując (wypełniając) i podpisując Załącznik Nr 8 gwarantuje
zamawiającemu (zobowiązanie wykonawcy) na etapie realizacji zamówienia osiągnięcie tych
parametrów. Sam zamawiający, definiując pojęcie Parametry Gwarantowane podał, że są to
„Wymagane przez Zamawiającego wybrane parametry przedsięwzięcia, których spełnienie
Wykonawca gwarantuje (…)” (Rozdział II SIWZ Definicje str. 7).
Podnieść nadto należy istotną różnicę „zawartości” Załączników Nr 7 i 8
– w szczególności to w Załączniku Nr 8 wykonawcy mieli zadeklarować zawartość suchej masy
w osadzie kierowanym do suszenia, sprawność cieplną oraz sprawność elektryczną,
tj. te parametry, które miały być, zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanym w rozdziale XXI
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
SIWZ, oceniane w tym postępowaniu. Ich podanie było zatem kluczowe dla czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Nie może także umknąć, że to sami wykonawcy musieli zaingerować w treść
przygotowanego przez zamawiającego Załącznika nr 8, ponieważ zamawiający – pomimo
modyfikacji – nie zmienił wartości parametru „redukcja s.m.o.” w tymże załączniku.
Reasumując, obowiązkiem zamawiającego była ocena oferty odwołującego E także na
podstawie Załącznika Nr 8.
W ocenie składu orzekającego Izby brak jednak podstaw, aby – jak chciał tego odwołujący E –
Załącznikowi Nr 8 przypisać większe znaczenie niż Załącznikowi Nr 7. Hierarchia załączników
(dokumentów) składających się na treść SIWZ nie została przez zamawiającego podana, a
kreowanie „ważkości” poszczególnych załączników po terminie składania ofert stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Załącznikowi
Nr
8
nie
można
przypisać
pierwszorzędnego
znaczenia,
w szczególności przed Załącznikiem Nr 7, ponieważ Załącznik Nr 7 także stanowi oświadczenie
(zobowiązanie) wykonawcy co do przedmiotu zamówienia – zawiera (takie też było stanowisko
odwołującego E na rozprawie) prezentację technologii oferowanej przez danego wykonawcę i
osiągane przy jej zastosowaniu parametry.
Reasumując, Załącznik Nr 7 i Załącznik Nr 8 składały się na treść oferty odwołującego E i na ich
podstawie zamawiający winien ocenić zgodność treści oferty odwołującego E z treścią SIWZ.
Wskazana przez odwołującego dla redukcji s.m.o. w Załączniku Nr 7 wartość „52÷56%” różni
się od wartości tego parametru wskazanej w Załączniku Nr 8, tj. „˃53%”.
Wynikająca z ww. rozbieżności niejasność treści oferty odwołującego E kwalifikuje się, w ocenie
składu orzekającego Izby, do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Błędne jest założenie zamawiającego, że udzielenie przez odwołującego E wyjaśnień na
wezwanie zamawiającego, prowadziłoby do zmiany treści oferty w zakresie parametru redukcji
s.m.o., ponieważ wyjaśnienie odwołującego E – jak wskazuje na to przebieg rozprawy –
polegałoby na wskazaniu jako deklarowanej wartości „˃53%”. Nie można by takiej wartość
uznać za zmieniającą treść oferty odwołującego E, ponieważ wartość taka mieści się w
przedziale „52-56%” wskazanym w treści oferty odwołującego E w Załączniku Nr 8.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że odrzucenie oferty odwołującego E, któregoźródłem było błędne założenie o nieusuwalności niespójności treści oferty odwołującego E w
zakresie parametru redukcji s.m.o., było bezpodstawne i nakazał zamawiającemu wezwać
odwołującego E do złożenie, na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień co do
zaoferowanej przez tego wykonawcę wartość parametru reedukacja s.m.o.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Dodatkowo skład orzekający wskazuje, że w pełni podziela stanowisko Izby wyrażone
w przywołanym przez odwołującego E wyroku z dnia 30 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO
2505/11), zgodnie z którym „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka
potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty”.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E z tego powodu, iż nie podał
Minimalnej wydajności rocznej suchej masy (dalej minimalna wydajność roczna s.m.) pomimo,
iż parametr taki był wymagany i jest istotny dla oceny wymaganej technologii, co spowodowało
sprzeczność oferty z treścią SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 6 lipca 2015 r.
zamawiający wskazał, że odwołujący E w Opisie techniczno-technologicznym dla oferowanej
technologii, tj. w Załączniku nr 7 do IDW pkt 3) poz. 3 tabeli: „Obiekt Nr 4 – budynek
technologiczny/instalacja termicznej hydrolizy i dezintegracji” nie podał wymaganego parametru
minimalnej wydajności rocznej s.m. wbrew temu, że parametr taki był przez zamawiającego
wymagany i jest istotny dla oceny technologii.
W ofercie odwołującego E na str. 100 stanowiącej stronę 3 Załącznika nr 7 w pozycji 3
tabeli Obiekt nr 4 – budynek technologiczny/instalacja termicznej hydrolizy i dezintegracji
w kolumnie wartość w odniesieniu do minimalnej wydajności rocznej w s.m. wpisano: „bez
ograniczeń” oraz w kolumnie Odstępstwa od Dokumentacji Projektowej z zastrzeżeniem
zapisów Specyfikacji Technologicznej wpisano „brak”.
W ofercie odwołującego E na str. 86 stanowiącej stronę drugą Załącznika nr 8
w tabeli Parametr Gwarantowany Absolutnie – techniczne w pozycji 1 Obiekt nr 4 – budynek
technologiczny/instalacja termicznej hydrolizy i dezintegracji (kolumna wartość oraz kolumna
jednostka) dla minimalnej wydajności rocznej w s.m. widnieje: 7700 Mg/r.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Załącznik Nr 8, tak jak Załącznik Nr 7, o czym była mowa wyżej, składały się na treść
oferty odwołującego E i na ich podstawie zamawiający winien ocenić zgodność treści oferty
odwołującego E z treścią SIWZ.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
W Załączniku Nr 8 odwołujący E zadeklarował parametr minimalnej wydajności rocznej
w s.m. o żądanej przez zamawiającego wielkości, tj. 7700 Mg/r, zaś w Załączniku
Nr 7 odwołujący E zadeklarował „bez ograniczeń” – niewątpliwie zatem deklaracje
odwołującego E co do tego samego parametru nie były tożsame.
W ocenie składu orzekającego Izby brak tej tożsamości kwalifikuje się do wyjaśnienia
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można jednak a priori przyjąć, że udzielenie przez
odwołującego E wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, prowadzić będzie do zmiany treści
oferty w zakresie parametru minimalnej wydajności rocznej w s.m., ponieważ wyjaśnienie
odwołującego E – jak wskazuje na to przebieg rozprawy – sprowadzić się może do
potwierdzenia wartości tego parametru, tj. 7700 Mg/r zadeklarowanego w Załączniku Nr 8
i wyjaśnienia sposobu rozumienia sformułowania „bez ograniczeń”. Nie można by takiej wartość
uznać za zmieniającą treść oferty odwołującego E, ponieważ wartość taka wprost została przez
odwołującego wskazana w Załączniku Nr 8, nadto – co także istotne – parametr wydajności
w s.m. (21,1 Mg/d) został przez odwołującego E podany w innym jeszcze miejscu jego oferty,
tj. w Załączniku Nr 7 w pozycji 4 tabeli Obiekt nr 4 – budynek technologiczny/instalacja
termicznej hydrolizy i dezintegracji tyle, że była to wydajność dobowa.
Zgodzić należy się jednak z odwołującym E, że znajomość wydajności dobowej
pozwalała zamawiającemu na weryfikację minimalnej rocznej wydajności w s.m., poprzez
zastosowanie odpowiedniego przeliczenia (operacji matematycznej).
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że odrzucenie oferty odwołującego E,
którego źródłem było błędne założenie o nieusuwalności niespójności treści oferty
odwołującego E w zakresie parametru minimalnej wydajności rocznej w s.m., było
bezpodstawne i nakazał zamawiającemu wezwać odwołującego E do złożenia, na podstawie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień co do zaoferowanej przez tego wykonawcę
wartości tego parametru.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E z powodu błędnego podania
parametru mocy cieplnej średniej (42%), tj. nieodpowiadającego specyfice parametru
wymaganego przez Zamawiającego (kW), co prowadziło do niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia
6 lipca 2015 r. zamawiający wskazał, że odwołujący E w Opisie techniczno-technologicznym dla
oferowanej technologii, tj. w Załączniku nr 7 do IDW pkt 3) poz. 12 tabeli: „Obiekt Nr 4 –
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
budynek technologiczny/instalacja kogeneracji” nie określił wymaganego parametru mocyśredniej, gdyż podany parametr 42% nie może zostać uznany, ponieważ nie odpowiada
specyfice wymienionego parametru, jednostką dla tego parametru jest kW.
Na rozprawie zamawiający przyznał, iż żądana wartość mocy cieplnej średniej nie była
przez niego wskazana w SIWZ oraz utrzymywał, że właściwą jednostką dla mocy cieplnejśredniej, która winni przyjąć wykonawcy była kWh/h - wobec wskazania w tych właśnie
jednostkach: mocy cieplnej minimalnej oraz mocy elektrycznej minimalnej.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający, uznając wskazaną przez odwołującego E jednostkę mocy cieplnejśredniej, tj. „%” za błędną, uznał automatycznie wskazaną przez odwołującego wartość tego
parametru, tj. 42 za niebyłą.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak trafnie argumentował odwołujący E, niezależnie
od tego, jaką wartość i jaką jednostkę wpisał wykonawca w poz. 12 załącznika
nr 7 do IDW, zamawiający nie mógł stwierdzić sprzeczności z treścią SIWZ, skoro wymagania
w tym zakresie (co do żądanej wartości mocy cieplnej średniej w kWh/h) w ogóle nie zostały
przez zamawiającego w SIWZ sformułowane.
Dostrzeżenia także wymaga, że wskazaną przez zamawiającego w Zawiadomieniu, jako
właściwą, jednostką mocy cieplnej średniej była „kW”, choć na rozprawie zamawiający jako
właściwą wskazał kWh/h.
Ze względu na brak w SIWZ wymogu co do wartości weryfikowanego parametru mocy
cieplnej średniej uznać należy, że weryfikacja tego parametru, poprzez odwołanie się do treści
SIWZ nie była w ogóle możliwa.
Tym samym, skoro podstawą odrzucenia oferty z powołaniem się na przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być jedynie niezgodność treści tejże oferty z treścią SIWZ,
a w rozpoznawanej sprawie SIWZ treści w tym zakresie (co do mocy cieplnej średniej) nie
zawierała, to brak było podstaw do zastosowania tego przepisu.
Ponownie skład orzekający Izby wskazuje, że niezależnie od tego, jak ważkim dla
realizacji będącego przedmiotem zamówienia przedsięwzięcia jest gwarancja konkretnej
wielkości parametru „moc cieplna średnia”, ważkości tej zamawiający w treści SIWZ nie zawarł.
Wskazać nadto należy, że samo żądanie podania jakiegoś parametru (w tym względzie
bezspornym
był
obowiązek
podania
przez
wykonawców
w
Załączniku
nr
7
w pozycji 12 wielkości parametru „moc cieplna średnia” daje zamawiającemu – na etapie
realizacji zamówienia – prawo domagania się jego dotrzymania, w żadnym jednak razie nie
może prowadzić do odrzucenia oferty, której treść wielkość żądanego parametru zawierała.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
Skład orzekający Izby zwraca wreszcie uwagę, że zamawiający w żaden sposób nie
odniósł się do zaprezentowanego przez odwołującego E przeliczenia mocy cieplnej średniej
wyrażonej w % na moc cieplną średnią wyrażoną w „kW”.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę odwołującego E w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
• bezpodstawnego zaniechania odtajnienie części oferty Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo
iż zastrzeżone przez tego wykonawcę jako poufne informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa,
• bezpodstawnego zaniechanie odrzucenia oferty Control Proces z uwagi na brak
pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę oraz brak wskazania, w jakim terminie
wykona przedmiotowe zamówienie
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania,
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp winny być badane odrębnie w odniesieniu do każdego z zarzutów odwołania (każdy
z zarzutów odwołania stanowić by mógł zresztą odrębne odwołanie).
Za wyrokiem z dnia 18 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO 2687/12 skład orzekający Izby
wskazuje, że „(…) przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające rozpoznanie
odwołania, co do istotny badane są w odniesieniu do zarzutów odwołania, a więc zasadne jest
badanie wystąpienia u Odwołującego spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
w odniesieniu do każdego z podniesionych zarzutów. Z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
wynika, ze Izba może orzekać tylko co do zarzutów podniesionych w odwołaniu, tak więc
orzekanie nie może być utożsamiane tylko z merytorycznym rozpatrzeniem zarzutu, ale również
konieczności zbadania czy dla jego podniesienia Odwołujący spełnia przesłanki
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp”.
Odwołanie jako środek ochrony prawnej nakierowany jest na zmianę sytuacji własnej
wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący nie
ma w podnoszeniu zarzutu zaniechania odtajnienia przez zamawiającego ww. dokumentów
z oferty wykonawcy IR, jak i w podnoszeniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
CP interesu, rozumianego jako dążenie do uzyskania zamówienia, ponieważ – jak wskazywał
w odwołaniu sam odwołujący E – złożył ofertę, która zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia kryteriami oceny ofert powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oznacza to, że „przeszkodą” w pozyskaniu
przedmiotowego zamówienia przez odwołującego nie jest jakakolwiek inna oferta złożona w tym
postępowania, w tym ani oferta wykonawcy IR, ani oferta wykonawcy CP – oferty te są mniej
korzystne od oferty odwołującego E.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący E– jak wynika z treści
odwołania – poprzez spowodowanie odtajnienia złożonych przez wykonawcę IR: wykazu robót,
wykazu osób oraz informacji z banku – chciał zweryfikować, czy treść oferty wykonawcy IR
odpowiada treści SIWZ, który to cel nie mógł być osiągnięty poprzez zapoznanie się przez
odwołującego z ww. dokumentami – poznanie tych dokumentów mogło co najwyżej umożliwić
odwołującemu E weryfikację spełniania przez wykonawcę IR warunków udziału
w postępowaniu).
Odwołujący E zarzucił wprawdzie zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 oraz art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak rzetelnego, jednoznacznego i wyczerpującego
przedstawienia podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty odwołującego E, jednak nie
zaprezentował w tej materii żadnej argumentacji, ani nie domagał się nakazania
zamawiającemu podania wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia
jego oferty wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Ponieważ potwierdził się zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E
skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał orzeczenie łączne.
KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie art.
186 ust. 6 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1) oraz pkt 2) lit. a oraz lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym
w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
