rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-07
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-07
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1348/15
KIO 1348/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lipca 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
iHome U. Spółka jawna z siedzibą w Babicach Nowych, ul. Kresowa 1 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nowohucka 1
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
iHome U. Spółka jawna z siedzibą w Babicach Nowych, ul. Kresowa 1 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nowohucka 1
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w całości i zgodnie z żądaniami odwołującego nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie poprawy innej omyłki w ofercie
odwołującego w zakresie daty wykonania Etapu VI na 9 grudnia 2015 r., wezwanie
odwołującego do uzupełnienia wzoru kosza (próbki) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2.
kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.
Nowohucka 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę iHome
U. Spółka jawna z siedzibą w Babicach Nowych, ul. Kresowa 1 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nowohucka 1 na rzecz
odwołującego się
wykonawcy iHome U. Spółka jawna z siedzibą w Babicach Nowych,
ul. Kresowa 1 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1348/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie wraz z dostawą do siedziby zamawiającego 2400 sztuk fabrycznie nowych koszy
ulicznych wykonanych z polimerobetonu (betonu żywicznego) wraz z wkładami, 300 sztuk
dodatkowych wkładów do koszy oraz 200 sztuk wkładów do koszy z polimerobetonu dla
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 maja 2015r. za numerem 2015/S 086-155106.
W dniu 15 czerwca 2015r. zamawiający poinformował faksem wykonawców o wyniku
postępowania tj. o unieważnieniu postępowania z uwagi na brak ofert nie podlegających
odrzuceniu tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047
i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478 –
dalej ustawy) oraz odrzuceniu obu złożonych ofert, w tym oferty wykonawcy iHome U. spółka
jawna z siedzibą w Babicach Nowych, ul. Kresowa 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, gdyż treść tej oferty w ocenie zamawiającego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz). Wykonawca nie uwzględnił w złożonej ofercie
dokonanej przez zamawiającego modyfikacji treści siwz z dnia 19 maja 2015r. w zakresie
zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia to jest terminu dostawy ostatniej partii
koszy – etap VI. Ponadto wykonawca nie załączył do oferty przetargowej kosza
polimerobetonowego wraz z wkładem oraz wkładu stożkowego (próbek), o których mowa w
pkt. 12.10e siwz.
W dniu 25 czerwca 2015r. wykonawca iHome U. spółka jawna z siedzibą w Babicach
Nowych, ul. Kresowa 1 – dalej odwołujący, wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez wspólnika spółki jawnej upoważnionego do samodzielnego reprezentowania spółki,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu faksem i pocztą kurierską w dniu 25 czerwca 2015r.
Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na:
1)
odrzuceniu oferty odwołującego
2) unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego choć nie zaszła sprzeczność oferty z siwz, a oferta podlegała poprawieniu
przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy,
2)
naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia oferty
odwołującego w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, względnie zaniechanie
wezwania do wyjaśnień treści oferty i następnie dokonania poprawy tzw. innej omyłki,
3)
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy
zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia wzoru kosza będącego
przedmiotem zamówienia,
4)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez jego zastosowanie choć w
okolicznościach sprawy zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego a
więc nie zachodziły też przesłanki z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. do unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wskazał, że gdyby nie bezprawne działania zamawiającego w zakresie
odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania oferta odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Tym samym odwołujący uważa,że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania gdyż w wyniku czynności zamawiającego
może ponieść szkodę w postępowaniu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonanie poprawy innej omyłki w ofercie odwołującego
w zakresie daty wykonania Etapu VI na 9 grudnia 2015 r.,
4)
nakazanie zamawiającemu wezwanie odwołującego do uzupełnienia wzoru kosza,
5)
nakazanie zamawiającemu wykonania powtórnie czynności badania i oceny ofert,
6)
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że dniu 19 maja 2015 r. (ogłoszenie z dnia
22.05.2015 r.) zamawiający zmodyfikował treść siwz w ten sposób, że nieznacznie zmienił
termin dostawy ostatniej partii koszty ulicznych z dnia 15 grudnia 2015 r. na dzień 9 grudnia
2015 r. Zmiana została wprowadzona między innymi do „Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia” (Załącznik nr 1 do siwz pkt 2) oraz do formularza ofertowego (Załącznik nr 4 do
siwz pkt 5), które wykonawca miał obowiązek dołączyć do oferty.
Zmiana polegała na skróceniu terminu ostatniej dostawy o 6 dni. Odwołujący podniósł, że
składając ofertę, przez nieuwagę złożył ją na formularzu ofertowym przygotowanym przez
zamawiającego przed jego późniejszą modyfikacją. Z powyższego zamawiający wyciągnął
wniosek, że oferta odwołującego jest sprzeczna z siwz gdyż „wykonawca nie uwzględnił w
złożonej ofercie dokonanej przez zamawiającego modyfikacji treści siwz z dnia 19.05.2015 r.
w zakresie zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia tj. terminu dostawy ostatniej
partii koszy – etap VI”.
Jako dowód odwołujący powołał informację o wyniku postępowania z dnia 15.06.2015 r. pkt.
3.
Zamawiający, zdaniem odwołującego, mija się z prawdą, gdyż według odwołującego prawdą
jest że posłużył się niewłaściwym formularzem ofertowym, jednakże od samego początku
oferował wykonanie zamówienia zgodnie z siwz, co odnosi się do treści siwz w jej
obowiązującym na dzień składania ofert brzmieniu. Podkreślił, że w formularzu „Oferta” we
wstępie (przed pkt 1) znajduje się stwierdzenie:
„Po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia my niżej podpisani
podejmujemy się niniejszym realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach
przedłożonych przez zamawiającego w materiałach przetargowych oraz projekcie umowy
stanowiącym załącznik nr 3 do siwz”.
a następnie w pkt. 4 formularza „Oferta” znajduje się dalsze zobowiązanie:
„Oświadczamy, iż akceptujemy projekt umowy stanowiący załącznik nr 3 do siwz i w
przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej[ zobowiązujemy sie do podpisania
umowy na warunkach określonych w ww. projekcie".
Jako dowód odwołujący powołał załącznik nr 4 do siwz „oferta" - w dokumentacji
postępowania.
W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że składając w/w zobowiązania w formularzu
„oferta” odnosił się do siwz i wzoru umowy w ich aktualnym brzmieniu. Inaczej być nie mogło,
gdyż siwz (z załącznikami) może mieć tylko jedną treść, która wiąże zarówno wykonawców
jak i zamawiającego. Wskazał, że siwz na stronie 2 (Opis przedmiotu zamówienia) pkt. 3, w
pkt. 4 (Termin wykonania zamówienia) oraz co szczególnie ważne - również w § 2 ust. 1
wzoru umowy znajdują sie terminy wykonania etapów umowy (w tym termin wykonania
etapu VI - 9 grudnia 2015 r.). Wynika z tego zdaniem odwołującego, że składając ofertę,
odwołał się w swym zobowiązaniu do postanowień wzoru umowy obowiązujących w dniu
składania ofert, a zatem zobowiązał się „do podpisania umowy na warunkach określonych w
ww. projekcie” tj. do dnia 9 grudnia 2015 r. Taka bowiem jest treść wzoru umowy. Innymi
słowy, zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z siwz, tj. do 9 grudnia 2015 r.
Odwołujący podkreślił, że zakres zmiany treści siwz, a tym samym zakres i waga
niezgodności oferty z siwz ma charakter marginalny i nie mający istotnego wpływu na treść
oświadczenia woli złożonego przez odwołującego. Biorąc pod uwagę, że wykonawca
wyraźnie zobowiązał się do wykonania zamówienia na warunkach określonych w umowie,
fakt omyłki w formularzu ofertowym nie można uznać za niezgodność oferty z treścią siwz,
zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zamawiający bez żadnych wątpliwości mógł ustalić źródło
omyłki. Odwołujący nie wpisał bowiem samodzielnie jakiejś przypadkowej daty, co mogłobyświadczyć o niezgodności zobowiązania z siwz, lecz zastosował niewłaściwy formularz
ofertowy, sprzed modyfikacji - stworzony przez zamawiającego. Trudno zdaniem
odwołującego przypuszczać, że zamawiający tego faktu nie dostrzegł. Zbieżność treści
formularza złożonego przez wykonawcę, z jego brzmieniem w wersji sprzed zmiany jest
oczywista i rzucająca się w oczy. Odwołujący podkreślił, że omyłka nie dotyczy elementów
formularza „oferta”, które wykonawcy mieli wypełnić samodzielnie, lecz tej jego treści, która
była sporządzona przez zamawiającego.
Powyższe okoliczności są w ocenie odwołującego bardzo istotne. Z powyższego wynika, że
zamawiający miał pełny ogląd sytuacji, znał źródło omyłki, miał więc prawo i obowiązek
zastosować w odniesieniu do oferty odwołującego instytucji uregulowanej w art. 87 ust 2 pkt
3 ustawy. Istniało bowiem ważne zobowiązanie odwołującego do wykonania zamówienia
zgodnie z wzorem umowy do siwz, gdzie termin wykonania określono na dzień 9 grudnia
2015 r., oraz błąd w formularzu „oferta" ewidentnie wynikający z faktu zastosowania jego
wersji sprzed modyfikacji. Jest to zatem bardziej błąd co do formy niż treści zobowiązania. W
ocenie odwołującego okoliczność, iż oczywiste było pochodzenie niezgodności treści
formularza z aktualnym siwz, powodował, że zamawiający z całokształtu oferty i okoliczności
zobowiązany był wywieść, iż odwołujący zobowiązał się do wykonania etapu VI do dnia 9
grudnia 2015 r. tj. zgodnie z wymaganiami siwz.
Takie rozumowanie jest też, zdaniem odwołującego, zgodne z przepisem art. 65 § 1
Kodeksu Cywilnego. W okolicznościach sprawy według odwołującego jasne było, iż intencją
odwołującego było zobowiązanie się do wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami
siwz. Zwłaszcza jeżeli wziąć pod uwagę, iż niezgodność z siwz polegała na skróceniu
terminu wykonania ostatniego etapu o zaledwie 6 dni (z 15 grudnia na 9 grudnia). Zgodnie z
orzeczeniem KIO z dnia 22 listopada 2012 (KIO 2396/12) do oferty ma zastosowanie
wykładnia oświadczeń woli z art. 65 kc. W niniejszej sprawie zamawiający miał pełną wiedzę
o źródle omyłki i miał możliwość ustalenia rzeczywistej treści oświadczenia odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że niezależnie od przyczyn takiej a nie innej modyfikacji siwz, wżaden sposób nie można stwierdzić, że miała ona charakter istotny, decydujący o kształcie
(zakresie) zamówienia. Wymaga zdaniem odwołującego podkreślenia, że wydłużenie daty
dostawy ostatniej partii koszy, produkowanej już przy pracujących wszystkich formach
odlewniczych dla tego modelu kosza, oddawanych do użytku systematycznie przez
dostawcę na przestrzeni kilku miesięcy od podpisania umowy, nie przynosi wykonawcyżadnych wymiernych korzyści. Okres trwania umowy ma bowiem wynosić blisko pół roku, a
skróceniu ulega jedynie ostatni jej etap, w dodatku tylko o 5 dni. Potraktowanie tego rodzaju
niezgodności, która nie odnosi się do wartości umowy, jej zakresu przedmiotowego, a w
zakresie zmiany terminu wykonania jej ostatniego etapu nie powoduje istotnej zmiany w
treści oferty, jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego jest krzywdzące dla
odwołującego, oraz stanowi nadużycie uprawnień ustawowych przez zamawiającego.
Na poparcie swojej argumentacji odwołujący odwołał się do orzecznictwa Izby: wyrok z dnia
15 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2777/14; KIO 2811/14.
Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie zmiana dokonana
przez zamawiającego - skrócenie terminu dostawy o 6 dni, nie miała żadnego wpływu na
krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, a zatem zamawiający mógł i powinien był
dokonać poprawy omyłki innej w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jest stworzony dokładnie dla
takich okoliczności jak w niniejszej sprawie. Odwołujący stoi na stanowisku, że przytoczone
przez niego okoliczności sprawy powodują, że zamawiający miał obowiązek zastosować
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i dokonać poprawy omyłki. Przepis stanowi bowiem
„zamawiający poprawia" co implikuje istnienie takiego obowiązku, (np. KIO/UZP 1427/09,
KIO/UZP 1428/09).
Co szczególnie ważne, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy, wykonawca miałby następnie 3
dni na wyrażenie zgody na takie poprawienie treści jego oferty. Dopiero w przypadku nie
wyrażenia takiej zgody jego oferta podlegała odrzuceniu. Innymi słowy, interes
zamawiającego był chroniony, nie było możliwości, że powstaną na etapie realizacji umowy
wątpliwości co do terminu wykonania etapu VI. Gdyby okazało się, że wykonawca, choć to
absurdalne, celowo zaproponował termin 15.12 zamiast 9.12, to nie wyraziłby zgody na
poprawkę i jego oferta zostałaby odrzucona. W tym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 1427/09, KIO/UZP 1428/09 Procedurę poprawy omyłki zamawiający mógł
poprzedzić wyjaśnieniami na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Po uzyskaniu stosownych
wyjaśnień zamawiający miał obowiązek dokonać poprawy innej omyłki. (Tak wyrok sygn. akt
KIO/UZP 1427/09, KIO/UZP 1428/09). Z cytowanego orzeczenia wyraźnie wynika, że
poprawa omyłki może dotyczyć również terminu wykonania zamówienia.
Nie może być tu mowy o niedozwolonych negocjacjach co do treści oferty, gdyż
zamawiający wpisuje po dokonaniu poprawki dopuszczalny termin wykonania zamówienia,
określony przez siebie w siwz. Strony nie negocjują zatem tego elementu oferty, gdyż jest
tylko jedna możliwa i prawidłowa data wykonania zamówienia, określona przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania. Co więcej, zastosowanie przepisu art. 87
ustawy miało służyć rozwianiu wątpliwości co do rzeczywistego (istniejącego od samego
początku) zobowiązania wykonawcy, bez jakiejkolwiek ingerencji w jego treść. Izba
stwierdziła w jednym z orzeczeń: „Istotą poprawy treści oferty wykonawcy na podstawie art.
87 ust 2 p.z.p. jest przywrócenie oświadczeniu wykonawcy, które uległo zniekształceniu
skutkiem omyłki prawidłowej i zgodnej z wola wykonawcy treści’ (Wyrok KIO z dnia 18 marca
2015 r., KIO 441/15).
Co do zarzutu zaniechania do wezwania wykonawcy do uzupełnienia wzoru kosza ulicznego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy na okoliczność potwierdzenia przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego w siwz, to odwołujący podniósł, że
zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zawarł stwierdzenie „Ponadto Wykonawca nie
załączył do oferty przetargowej kosza polimerobetonowego wraz z wkładem oraz wkładu
stożkowego (próbek), o których mowa w pkt. 12.10 e) siwz”.
Z w/w zdania wynika, że zamawiający uznał, iż skoro oferta odwołującego podlega
odrzuceniu a postępowanie unieważnieniu, to nie ma potrzeby wzywać wykonawcy do
uzupełnienia wzoru (próbki) kosza w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Jak odwołujący uważa
zostało wykazane, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z powodu omyłkowego zastosowania niewłaściwego
formularza ofertowego. Skoro podstaw do odrzucenia oferty nie było, to w konsekwencji
zamawiający naruszył kolejny przepis art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie do wezwania
do uzupełnienia wzoru kosza.
Obowiązek uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 ustawy potwierdził sam zamawiający w
informacji o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 15 czerwca 2015 r. Na stronie 3 - w
odniesieniu do innego wykonawcy (wykluczonego z postępowania) stwierdza bowiem:
„zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentów oraz próbek w
trybie art. 26 ust. 3 ww. ustawy, gdyż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie wyjaśnił tak szczegółowo
jak wyżej dlaczego nie wezwał odwołującego do uzupełnienia próbki kosza, niemniej jednak
odwołujący zakład, że uzasadnienie jest analogiczne jak w stosunku do konkurencyjnego
wykonawcy. Odwołujący podniósł, że choć zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego ze
względu na nie załączenie próbki kosza, to jednakże z ostrożności procesowej, odwołujący
wykazał, że próbkę kosza należy zaliczyć do „dokumentów” potwierdzających przez
oferowane dostawy wymagań określonych w siwz zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 2) ustawy. W
konsekwencji podlega ona uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, który wprost odnosi
się do treści przepisu art. 25 ustawy. Próbka została wskazana w rozporządzeniu z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, w § 6 ust. 1 pkt. 1).
Zgodnie z rozporządzeniem w zw. z przepisami art. 25 i art. 26 ust. 3 ustawy próbka
wymagana na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez zamawiającego
podlega uzupełnieniu, jeżeli nie została złożona wraz z ofertą. Tak Izba w wyroku sygn. akt
KIO 178/13. Powszechnie przyjęta linia orzecznicza stanowi, że jedyny przypadek, gdy
próbki uzupełniać nie można jest sytuacja, gdyby była ona wymagana tylko i wyłącznie
celem dokonania oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy
też jakościowego. Innymi słowy gdy stanowi element oferty z przełożeniem na kryterium
oceny ofert. Tak Izba w wyroku z dnia 20 marca 2015 r. KIO 426/15:
Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu do kryteriów oceny ofert zamawiający
zaliczył cenę (95 %) oraz okres udzielonej gwarancji (5%). Brak jest zatem kryterium
jakościowego odnoszącego się do przedmiotu zamówienia (kosz). Zamawiający w siwz w
załączniku nr 1 (Szczegółowy OPZ) drobiazgowo określił wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia. Odwołujący składając ofertę załączył do niej wypełniony załącznik nr 1 do siwz
potwierdzając i gwarantując wszystkie wymagane parametry.
W siwz w pkt. 12.10 e) zamawiający zawarł ponadto następujący zapis:
„Do oferty należy dołączyć:
e) jeden kosz uliczny wykonany z polimerobetonu (betonu żywicznego) będący przedmiotem
niniejszego zamówienia wraz z wkładem oraz jeden wkład stożkowy w celu
udokumentowania, że oferowany kosz uliczny z polimerobetonu wraz z wkładem oraz wkład
stożkowy wykonane zostały w sposób staranny i z zachowaniem najwyższych standardów
jakościowych oraz spełniają parametry określone w zał. 1 do siwz”.
Nie ulega zatem w ocenie odwołującego wątpliwości, że rolą próbki w postępowaniu było -
„skonfrontowanie postawionych przedmiotowi zamówienia wymagań z opisanymi w siwz
właściwościami" W konsekwencji nie załączenie próbki do oferty musi podlegać uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający w ocenie odwołującego zaniechał wezwania do
uzupełnienia, przez co naruszył wskazany przepis ustawy. W konsekwencji zamawiający
naruszył również przepis art. 93 ust 1 pkt. 1 ustawy, gdyż oferta odwołującego nie powinna
być odrzucona.
W dniu 26 czerwca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 6 lipca 2015r. zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. W uzasadnieniu odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów, tj.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, zamawiający podniósł,że nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego. Odwołujący przyznał, że rzeczywiście
złożył ofertę w oparciu o nieaktualny formularz ofertowy przed modyfikacją treści siwz. Tym
samym, zaoferował zamawiającemu realizację etapu VI zamówienia, tj. dostawy 500 sztuk
koszy wraz z wkładami do dnia 15 grudnia 2015r.
Tymczasem, dnia 19 maja 2015r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz, w ramach której
dokonał również zmiany terminu realizacji ostatniego etapu zamówienia z dnia 15 grudnia
2015r. na 9 grudnia 2015r. Co więcej, zamawiający w modyfikacji siwz w sposób wyraźny
zaznaczył dokonaną zmianę terminu, wyróżniając w tekście zmieniony fragment siwz
zarówno w Opisie przedmiotu zamówienia, w zmienionym formularzu, jak i w Projekcie
umowy. Tym samym, wykonawcy mogli z łatwością zauważyć zmianę siwz i przygotować
ofertę w oparciu o zmodyfikowany formularz ofertowy.
Zamawiający nie zgadza się z możliwością poprawy omyłki popełnionej przez odwołującego,
gdyż zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, gdy:
-
istnieje niezgodność treści oferty z treścią siwz,
-
niezgodność ta ma charakter omyłki,
-
poprawienie tej omyłki nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
Niewątpliwie, jak zresztą przyznaje odwołujący, istnieje sprzeczność oferty z treścią siwz.
Jednakże odnosząc się do dalszych przesłanek, zdaniem zamawiającego okoliczności
sprawy, zwłaszcza sposób przeprowadzenia modyfikacji, która została dokonana z niezwykłą
starannością, w sposób jasny i wyraźny, wyklucza uznanie działania za niezamierzoną
omyłkę, a raczej za co najmniej rażące niedbalstwo ze strony odwołującego.
Czynności odwołującego, jako profesjonalisty, przedsiębiorcy działającego na rynku, winny
być oceniane z uwzględnieniem dyspozycji zawartej w art. 355 § 2 KC. Tym samym, należy
przyjąć, że odwołujący powinien był podejmować czynności z dochowaniem należytej
staranności, właściwej dla jego działalności zawodowej. Należyta staranność odwołującego
w niniejszym postępowaniu powinna objawiać się w szczegółowej i bieżącej analizie
dokumentacji przedmiotowego postępowania, polegającej również na uwzględnianiu
wszelkich zmian oraz wyjaśnień treści siwz. W związku z powyższym, odwołujący powinien
był również przy sporządzaniu oferty posługiwać się zmienionym formularzem ofertowym,
uwzględniającym zmieniony termin realizacji zamówienia. Przy uwzględnieniu okoliczności,
iż zamawiający dokonał modyfikacji w sposób klarowny i wyraźny, odwołujący, w ocenie
zamawiającego, nie powinien był mieć problemów z właściwym sporządzeniem oferty.
Przygotowanie zaś formularza w oparciu o błędny wzór stanowi o niedbalstwie
odwołującego, które nie zasługuje na ochronę.
W ocenie zamawiającego nadto ewentualna zmiana formularza ofertowego spowoduje
istotną zmianę oferty. Omawianą niezgodność należy bowiem ocenić przy uwzględnieniu
zmiany treści siwz. Zamawiający termin realizacji skrócił, nie zaś wydłużył, co oznacza, że
odwołujący oferuje zbyt długi termin wykonania zamówienia, co stanowi o nienależytym
wykonaniu zamówienia. Z tego względu, zamawiający potraktował wskazany błąd za istotny,
nie podlegający wyjaśnieniu oraz poprawieniu w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1 oraz
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. O istotności postanowień siwz w zakresie terminu realizacji
zamówienia świadczy również §7 ust. 6 Projektu umowy, zgodnie z którym „Przez rażące
naruszenie obowiązków rozumie się opóźnienie w realizacji dostaw przekraczające 7 dni
kalendarzowych.” Natomiast w przypadku rażącego naruszenia obowiązków umownych
„Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od niniejszej umowy ze skutkiem
natychmiastowym w terminie 30 dni od dnia rającego naruszenia przez Wykonawcę
obowiązków wynikających z zakresu przedmiotowego niniejszej umowy.”
Tym samym, Zamawiający wskazał, że realizacja zamówienia w terminie jest dla niego
istotna, zwłaszcza, że zgodnie z Projektem umowy nie przewiduje możliwości zmiany
terminu realizacji zamówienia, a za każdy dzień opóźnienia będzie naliczana kara umowa w
wysokości 2% wartości brutto zamówionej partii koszy (§7 ust. 2 Projektu umowy).
Zamawiający wskazał, że w doktrynie Prawa zamówień publicznych, ze względu na fakt, iż
zasadnicza treść oświadczenia woli stanowiącego ofertę zawarta jest w formularzu
ofertowym, traktuje się ten dokument jako ofertę sensu stricto. W dokumencie formularza
ofertowego znajdują się bowiem istotne, z punktu widzenia oceny okoliczności i znaczenia
złożenia określonego oświadczenia woli, elementy przedmiotowo istotne dla uznania, kto i w
jakim kontekście to oświadczenie składa.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo, m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 15 marca 2013r., KIO 479/13. Ze wskazanego wyroku zdaniem zamawiającego można
wywnioskować, iż formularz ofertowy zawiera istotne postanowienia umowy, zgodnie z
którymi wykonawca składa jednostronne zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia. Dla zamawiającego niezwykle istotną rzeczą jest, aby przedmiot zamówienia
był określony w sposób jednoznaczny, w zakresie wszystkich elementów składających się na
zobowiązanie wykonawcy. Istotne jest, aby treść tego zobowiązania odpowiadała w pełni
wymaganiom zamawiającego wyartykułowanym w siwz. Na treść oferty składają się przede
wszystkim jej merytoryczne elementy, tj. postanowienia odnoszące się w szczególności do
kształtu przyszłego świadczenia. Według zamawiającego przyjąć również, że ze względu na
fakt, iż określenie przedmiotu przyszłego świadczenia należy uznać i odnieść za tożsame z
przedmiotem przyszłej umowy, to stanowią one z pewnością essentalia negotii zobowiązania
wykonawcy. Zasadnicze znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytoryczną
treścią oferty, ma przepis art. 82 ust. 3 ustawy. Ustanawia on zasadę, że treść oferty musi
odpowiadać treści siwz. Z powyższego należy wyciągnąć wniosek, iż to zamawiający w siwz
określa, które elementy składające się na zobowiązanie wykonawcy, mają charakter istotny i
merytoryczny, oraz które z tych elementów będą stanowić podstawę do oceny oferty.
Doktryna wskazała, iż przez treść oferty należy uznać w szczególności te elementy
oświadczenia woli wykonawcy, które odnoszą się do zakresu i kształtu przyszłegoświadczenia, tj. przedmiotu umowy, sposobu i terminu jego realizacji. Biorąc pod uwagę, że
przedmiotem niniejszego zamówienia było wykonanie i dostarczenie koszy w etapach,
należy uznać, że ze względu na konstrukcję zobowiązania, termin realizacji zamówienia
stanowił istotne postanowienie umowy, które nie mogło być, zdaniem zamawiającego,
przedmiotem procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2014r., KIO 477/14.
W tym wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że złożenie przez wykonawcę oferty
na niezmienionym formularzu stanowi niezgodność oferty z SIWZ uzasadniającą jej
odrzucenie, a ponadto Izba potwierdziła, że wskazanie przez zamawiającego w
uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty na okoliczność złożenia jej na nieaktualnym
formularzu wyczerpuje dyspozycję z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W związku z powyższym, omawiane zarzuty nie podlegają uwzględnieniu.
Jeżeli jednak Izba nie podzieli powyższej argumentacji. zamawiający podniósł, iż ze względu
na pozostałe nieprawidłowości oferty odwołującego, odrzucenie oferty ze względu na
sporządzenie jej w oparciu o nieaktualny formularz i zaoferowanie nieprawidłowego terminu
realizacji zamówienia nie będzie miało wpływu na wynik postępowania na podstawie art. 192
ust 2 ustawy.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu niezależnie od oceny nieprawidłowości oferty w zakresie terminu realizacji etapu
VI zamówienia, należy stwierdzić, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013r., KIO
1007/13.
Odnosząc się do drugiej grupy zarzutów, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia wzoru kosza ulicznego na potwierdzenie
spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych w siwz, zamawiający podniósł,że nie zgadza się z przedmiotowym zarzutem. Przede wszystkim, zamawiający zauważył, że
odwołujący używa mylnego sformułowania „wzór kosza ulicznego", podczas gdy odwołujący
do swojej oferty załączył nieprawidłową próbkę.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Rozdziałem 12 „Opis sposobu przygotowania ofert", „Do
oferty nalepy dołączyć: „(...)jeden kosz uliczny wykonany z polimerobetonu (betonużywicznego) bodący przedmiotem niniejszego zamówienia wraz z wkładem oraz jeden wkład
stonkowy w celu udokumentowania, że oferowany kosz uliczny z polimerobetonu wraz z
wkładem oraz wkład stonkowy wykonane zostały w sposób staranny i z zachowaniem
najwyższych standardów jakościowych oraz spełniają parametry określone w zał. 1 do
SIWZ".
Dalej Zamawiający postanowił, że:
„Kosze oraz wkłady zostaną zwrócone każdemu Wykonawcy zgodnie z dyspozycją art. 97
ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaleca są aby ww. tzw. „testowe kosze oraz
testowe wkłady stożkowe" oznakowane były w sposób umożliwiający identyfikację ich
pochodzenia (tj. wykonawcę, który je dostarczył). Kosze wraz z wkładami oraz wkłady
stożkowe należy zdeponować nie później niż przed terminem wyznaczonym na składanie
oferty u pracownika zamawiającego tj. Pani B. G., ul. Nowohucka 1, 31 — 580 Kraków —
Wydział Oczyszczania tel 12 64 62 382. Kosz wybranego Wykonawcy zdanie rozliczony w
ostatniej fakturze. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia prób
eksploatacyjnych (testowych) na dostarczonych koszach, o których mowa ww. pkt. 12. 10. e)
SIWZ, pod kątem ich parametrów technicznych oraz odporności konstrukcji na uszkodzenia.
Zamawiający deklaruje chęć odkupienia kosza wraz z wkładem oraz wkładu stożkowego
(dostarczonych przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego) tylko
i wyłącznie w sytuacji gdy parametry koszy testowych oraz testowych wkładów stożkowych
dostarczonych przez wykonawcę będą odpowiadały parametrom koszy ulicznych oraz
wkładów stożkowych określonym w załącznikach nr 1 — do SIWZ".
Tymczasem, odwołujący do swojej oferty dołączył zamiast próbki kosza z polimerobetonu
wraz z wkładem, odpowiadający wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do siwz,
miniaturkę kosza wydrukowaną w technice 3D z tworzywa sztucznego, które nie jest
polimerobetonem.
W związku z powyższym, ze względu na fakt, iż przedmiotowa próbka nie odpowiada w
całości określonym w siwz parametrom, zamawiający zadecydował o odrzuceniu oferty, co
było czynnością prawidłową w świetle postanowień siwz.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, iż próbki podlegałyby
uzupełnieniu jako element oferty w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. W postanowieniu
siwz dotyczącym dołączenia próbek do oferty, zamawiający wskazał, że:
1. Próbki mają być wykonane z polimerobetonu, powinny być wykonane w sposób staranny i
z zachowaniem najwyższych standardów jakościowych oraz spełniają parametry określone
w zał. 1 do SIWZ,
2. Zamawiający zastrzegł sobie prawo przeprowadzenia badań nad próbkami w celu
ustalenia spełnienia przez nich parametrów technicznych oraz odporności na uszkodzenia, a
w przypadku wyboru oferty załączona próbka mogła zostać zaliczona na poczet realizacji
zamówienia.
Tym samym, Zamawiający wskazał na charakter próbki: miała potwierdzać spełnienie
wymagania siwz w zakresie tożsamym dla przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym
na wykonawcy ciążył obowiązek dołączenia próbki zgodnej z wymaganiami określonymi w
siwz, natomiast jakakolwiek zmiana próbki dokonywana przez uzupełnienie prowadziłaby do
niedozwolonej zmiany oferty.
W tym miejscu zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczącej próbek:
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2013r., KIO 1042/13
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2014r., KIO 1158/14;
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2013r., KIO 1496/13
Zamawiający uważa, że skoro wymagał dostarczenia próbki z określonego materiału, o
określonych parametrach, oznaczało, iż dla zamawiającego istotne jest potwierdzenie przez
wykonawcę określonych wymagań. W związku z powyższym, odwołujący, który złożył
próbkę zupełnie nie potwierdzającą spełnienia ustalonych parametrów, nie może być
traktowany w sposób uprzywilejowany. W takim przypadku nie jest możliwe wezwanie
odwołującego do uzupełnienia próbki, ponieważ w celu potwierdzenia spełnienia wymagań
odwołujący musiałby zmienić całą próbkę włączając w to jej wymiary, technikę wykonania
oraz materiały. Dlatego też, decyzja zamawiającego była uzasadniona. Odnosząc się zaś do
zarzutów odwołującego, jakoby zamawiający zaniechał uzasadnienia zaniechania czynności
wezwania go do uzupełnienia próbki, Zamawiający wskazał, że załączenie błędnej próbki do
oferty stanowiło równoważną przyczynę odrzucenia oferty odwołującego. W związku z
powyższym, odwołujący nie powinien stosować analogii sytuacji drugiego wykonawcy do
swojego przypadku, zwłaszcza, że wykonawca Palmett Markowe Ogrody s.c. M. S., B. G. nie
dołączył żadnej próbki do oferty, zatem sytuacja tego wykonawcy jest zgoła odmienna od
sytuacji odwołującego.
Ponieważ zarzuty odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, w
związku z powyższym, zamawiający stwierdził, że nie doszło również do naruszenia 93 ust.
1 pkt 1 PZP. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy Palmett Markowe Ogrody s.c. M. S., B.
G. oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania uprawomocniła się ze względu na brak
zaskarżenia, natomiast czynność odrzucenia oferty odwołującego jest słuszna, w związku z
powyższym, zamawiający uważa, że zasadnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 PZP.
Kończąc, zamawiający chciałby jeszcze zauważyć, że odwołujący nie powołał się na
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zasady równego
traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Dodał, iż zgodnie z art. 192 ust.
7 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu. Skoro
odwołujący nie zarzuca zamawiającemu nierównego traktowania wykonawców, ani nie
zarzuca naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, oznacza to, iż
zamawiający zachował się zgodnie z dyspozycją art. 7 ust. 1 ustawy. Tym samym, czynności
dokonane przez zamawiającego nie noszą znamion dyskryminacji odwołującego w
postępowaniu i zamawiający nie naruszył zasady udzielania zamówień publicznych
wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami,
modyfikacji treści siwz z dnia 19 maja 2015r. oraz oferty odwołującego i informacji o wyniku
postępowania, pisma zamawiającego z dnia 22 maja 2015r. wraz z załącznikiem i
protokołem.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W w sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz w siwz w rozdziale 3 Opis Przedmiotu
Zamówienia tiret 1 zamawiający postawił wymaganie:
Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia, o którym mowa w pkt. 3 a) siwz w 6 etapach:
Etap I - 150 szt. koszy wraz z wkładami do 30 dni od podpisania umowy
Etap II - 250 szt. koszy wraz z wkładami - sierpień 2015 r.
Etap III - 500 sztuk wraz z wkładami - wrzesień 2015 r.
Etap IV - 500 sztuk wraz z wkładami - październik 2015 r.
Etap V - 500 sztuk wraz z wkładami - listopad 2015 r.
Etap VI - 500 sztuk wraz z wkładami - do 15 grudnia 2015 r.
Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia, o którym mowa w pkt. 3 b) siwz tj. 300 sztuk
dodatkowych wkładów do koszy w terminie do 31 września 2015 roku.
Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia, o którym mowa w pkt. 3 c) siwz tj. 200 sztuk
wkładów stożkowych do koszy w terminie do 31 września 2015 roku. (takie postanowienia
znalazły się również w załączniku nr 1 do siwz pkt. 2, załączniku nr 3 do siwz § 2 ust. 1 przy
czym Etap VI wskazano do 5 grudnia 2015 roku) oraz w załączniku nr 4 pkt. 5)
Uwaga !!!
Zamawiający dopuszcza wcześniejszą realizację przedmiotu niniejszego zamówienia.
W rozdziale 4 Termin wykonania zamówienia zamawiający wskazał do 15 grudnia 2015 roku
- z zastrzeżeniem jak w pkt. 3 siwz.
W pkt 12. 7 siwz zamawiający wskazał, że ofertę stanowi „formularz oferty” – sporządzony
wg zał. nr 4 do niniejszej siwz wraz z dokumentami wymaganymi niniejszą siwz
W ramce pod pkt 12.10 siwz zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć:
Lit. b) szczegółowy opis oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia
potwierdzający, iż spełnia on wszystkie żądane przez Zamawiającego parametry określone
w zał. nr 1 do siwz – należy wypełnić zał. nr 1 do siwz (kolumna „potwierdzenie spełnienia”
wpisać „tak” lub „nie”);
Lit. c) wypełniony formularz oferty - zał. nr 4 do siwz;
Ilt e) jeden kosz uliczny wykonany z polimerobetonu (betonu żywicznego) będący
przedmiotem niniejszego zamówienia wraz z wkładem oraz jeden wkład stożkowy w celu
udokumentowania, że oferowany kosz uliczny z polimerobetonu wraz z wkładem oraz wkład
stożkowy wykonane zostały w sposób staranny i z zachowaniem najwyższych standardów
jakościowych oraz spełniają parametry określone w zał. 1 do siwz;
Zamawiający wskazał, że kosze oraz wkłady zostaną zwrócone każdemu wykonawcy
zgodnie z dyspozycją art. 97 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaleca się aby ww.
tzw. „testowe kosze oraz testowe wkłady stożkowe” oznakowane były w sposób
umożliwiający identyfikację ich pochodzenia (tj. wykonawcę, który je dostarczył). Kosze wraz
z wkładami oraz wkłady stożkowe należy zdeponować nie później niż przed terminem
wyznaczonym na składanie oferty u pracownika zamawiającego tj. Pani B. G., ul.
Nowohucka 1, 31 – 580 Kraków – Wydział Oczyszczania tel. 12 64 62 382. Kosz wybranego
wykonawcy zostanie rozliczony w ostatniej fakturze. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość
przeprowadzenia prób eksploatacyjnych (testowych) na dostarczonych koszach, o których
mowa ww. pkt. 12. 10. e) siwz, pod kątem ich parametrów technicznych oraz odporności
konstrukcji na uszkodzenia. Zamawiający deklarował chęć odkupienia kosza wraz z wkładem
oraz wkładu stożkowego (dostarczonych przez wykonawcę w ramach przedmiotowego
zamówienia publicznego) tylko i wyłącznie w sytuacji gdy parametry koszy testowych oraz
testowych wkładów stożkowych dostarczonych przez wykonawcę będą odpowiadały
parametrom koszy ulicznych oraz wkładów stożkowych określonym w załącznikach nr 1 – do
siwz.
W rozdziale 14 siwz zamawiający wskazał, że będzie kierował się kryterium ceny i okres
udzielonej gwarancji jakości.
W załączniku nr 4 do siwz Formularz ofertowy zamawiający wymagał złożenia następujących
oświadczeń:
„Po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia my niżej podpisani
podejmujemy się niniejszym realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach
przedłożonych przez Zamawiającego w materiałach przetargowych oraz projekcie umowy
stanowiącym załącznik nr 3 do siwz”
„Oświadczamy, iż akceptujemy projekt umowy stanowiący załącznik nr 3 do siwz i w
przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej zobowiązujemy się do podpisania
umowy na warunkach określonych w ww. projekcie”
Modyfikacją treści siwz z dnia 19 maja 2015r. zamawiający zobowiązał wykonawców, aby w
dokumentach ofertowych uwzględnili dokonaną modyfikację siwz. Przedmiotem zmiany była
sekcja II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu, rozdział 3 siwz tiret 1, załącznik nr 1 pkt 2, załącznik
nr 3 §2 ust. 1, załącznik nr 4 pkt 5, gdzie dla etapu VI zmieniono termin realizacji na do 9
grudnia 2015 r. Również w rozdziale 4 zmieniono termin wykonania zamówienia do 9
grudnia 2015r.
W ofercie odwołującego na str. 1-2 w preambule ofert oraz w pkt 4 znajdują się wyżej
cytowane oświadczenia, których złożenia oczekiwał zamawiający, zaś w pkt 5 dla etapu VI
wskazany jest termin do 15 grudnia 2015r. analogiczne zdanie znajduje się na str. 17 oferty
w pkt 2 załącznika nr 1.
Odwołujący potwierdził, że nie załączył do swojej oferty próbki kosza z polimerobetonu, ale
wydruk kosza 3D z innego materiału, którego rozmiary i waga (stwierdzone podczas
oględzin) nie odpowiadają wymaganiom w siwz, ani deklaracji wykonawcy zawartej w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – wypełnionym przez odwołującego załączniku
nr 1 do siwz. .
W informacji o unieważnieniu postępowania w części dotyczącej odrzucenia oferty innego
wykonawcy zamawiający wskazał, że nie wezwał tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów oraz próbek w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj.:
-
wykonawca nie uwzględnił w złożonej ofercie dokonanej przez zamawiającego
modyfikacji treści siwz z dnia 19.05.2015 r. w zakresie dotyczącym zmiany
terminu realizacji przedmiotu zamówienia tj. terminu dostawy ostatniej partii
koszy - etap VI;
-
wykonawca nie podał w formularzu oferty deklarowanego okresu gwarancji
jakości na przedmiot niniejszego zamówienia, który stanowi kryterium oceny
ofert,
-
wykonawca nie załączył do oferty wzoru karty gwarancyjnej, o której mowa w
pkt 12.10f) siwz;
-
wykonawca nie dostarczył zamawiającemu kosza polimerobetonowego wraz z
wkładem oraz wkładu stożkowego (próbek), o których mowa w pkt 12.10 e)
siwz.
Z pisma zamawiającego z dnia 22 maja 2015r. wynika, że odwołujący zwrócił się z prośbą o
udostępnienie kosza polimerobetonowego za kaucją 1000zł. i że kosz ten przekazano
protokołem, a kaucję wpłacono.
Izba zważyła co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy,
które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniała, że odwołujący wykazał istnienie przesłanek materialno prawnych
wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez bezprawne
odrzucenie oferty odwołującego choć nie zaszła sprzeczność oferty z siwz, a oferta
podlegała poprawieniu przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, oraz Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
poprawienia oferty odwołującego w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania,
względnie zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty i następnie dokonania poprawy
tzw. innej omyłki,
Zarzuty zostaną rozpoznane łącznie. Zarzuty częściowo zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli jej
treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (tj. przepisem
dotyczącym dozwolonego zakresu poprawy omyłek). Z uwagi na to, że odwołujący podnosi
zaniechanie poprawy kwestionowanej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, dla
rozstrzygnięcia ma znaczenie szczególnie ta część normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, która
odnosi się możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy nakazuje ustalić treść siwz oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych
ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką
ofertę, o ile nie da się jej poprawić. W przedmiotowej sprawie przedmiotem sporu nie była ani
treść siwz, gdyż treścią siwz po modyfikacji z dnia 19 maja 2015r. było wymaganie
zamawiającego, aby etap VI był wykonany do dnia 9 grudnia 2015r., nie sporna była także
treść oferty odwołującego, który tak w formularzu ofertowym jak i załączniku nr 1 do siwz
deklarował wykonanie etapu VI do 15 grudnia 2015r.. Tym samym niewątpliwie zachodziła
pierwsza część przesłanki odrzucenia oferty wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. treść
oferty była niezgodna z treścią siwz. Należało zatem ocenić czy zachodziła przesłanka
pozwalająca zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania instytucji odrzucenia oferty, w
tym przypadku, czy zachodziły podstawy do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który
stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Należy
zwrócić uwagę, że ustawodawca posługując się pojęciem „inna omyłka” odnosi to pojęcie do
pozostałych omyłek nazwanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy tj. omyłki rachunkowej i
omyłki pisarskiej. Tym samym inna omyłka została zdefiniowana bardzo szeroko, jaka każda
inna niż pisarska i rachunkowa niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Ustawodawca do innej omyłki nie dodaje także dookreśleń jak np. „oczywista”,
czy „niezamierzona”, „nieświadoma”, czy wreszcie „niezawiniona”, choć posługiwanie się
pojęciem omyłki, a nie błędu, mogłoby wskazywać na niezawiniony charakter niezgodności.
Niemniej jednak w ocenie Izby brak wskazania dodatkowego elementu ocennego jak wina
czy świadomość, pozwala zamawiającemu poprzestać na ustaleniu, że wystąpiła jakakolwiek
inna niezgodność treści oferty z treścią siwz (niż pisarska i rachunkowa), aby mógł
przystąpić do analizy czy poprawa tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym o możliwości poprawy omyłki nie decyduje stan świadomości czy wola
popełniającego niezgodność, ale to czy poprawa tej niezgodności w sposób istotny zmieni
treść oferty. Tym samym stanowisko zamawiającego, że omyłka nie nadaje się do poprawy
w sytuacji, gdy powstała w wyniku rażącego niedbalstwa, nie znajduje oparcia w treści art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Na marginesie jedynie można dodać, że nie doszłoby do omyłki
odwołującego, gdyby nie brak w dacie sporządzania siwz należytej analizy terminów
niezbędnych zamawiającemu dla rozliczenia dotacji uzyskanej z Urzędu Miasta. Tym samym
w ocenie Izby niewątpliwie wystąpiła omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz. Tym
samym dla rozstrzygnięcia ma znaczenie ocena, czy poprawienie tej omyłki z daty 15
grudnia 2015r. na datę 9 grudnia 2015r. spowoduje istotną zmianę treści oferty. W ocenie
Izby taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Zgodnie z ustaleniami stanu
faktycznego dokonanymi wyżej, to zamawiający określił maksymalne terminy realizacji
poszczególnych partii dostaw. Zamawiający mimo, że dopuścił możliwość wcześniejszego
spełnienia świadczenia w ramach danej dostawy częściowej, to nie przewidział, aby
wykonawcy mieli możliwość na etapie ofertowania zadeklarować, że z tej możliwości chcą
skorzystać np. choćby przez pozostawienie przy poszczególnych terminach dla konkretnych
etapów wykropkowanych miejsc. Tym samym w rzeczywistości terminy realizacji
poszczególnych partii dostaw nie podlegały zmianom i nie były elementem oferty
wykonawcy. Mógł on bowiem jedynie przystać na wymóg zamawiającego i złożyć ofertę, lub
na niego nie przystać, nie przystępując do postępowania, nie miał natomiast możliwości
zaoferowania zamawiającemu własnych terminów wykonania zamówienia. Terminy te nie
były także kryteriami oceny ofert. Dodatkowo o braku istotności omyłki wykonawcy świadczy
to, że była ona niejako wywołana przez zamawiającego, to gdyby zamawiający się nie
pomylił, nie pomyliłby się także odwołujący, korzystając z nieaktualnego formularza
ofertowego czy załącznika nr 1. Nadto omyłka ta dotyczy nie wszystkich świadczeń w
zakresie przedmiotu zamówienia, który ma być dostarczany partiami, ale tylko ostatniej partii
500 sztuk koszty. Co więcej ewentualne opóźnienie, które mogłoby nastąpić, gdyby
zamawiający podpisał umowę na warunkach oferty odwołującego nie dawałoby podstaw
zamawiającemu do odstąpienia od umowy, na co sam wskazał przywołując odpowiednie
postanowienia umowne, choć wyciągając odmienne wnioski, w odpowiedzi na odwołanie, z
których wynikało, że dla zamawiającego istotne znaczenie ma opóźnienie w realizacji
dostawy powyżej 7 dni. Także ta okoliczność przemawia za przyjęciem, że poprawa omyłki
nie zmieniała w sposób istotny oferty. W ocenie Izby nie było podstaw do zastosowania art.
87 ust. 1 ustawy, czego domagał się odwołujący, albowiem zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a (dialog
konkurencyjny) i 2 (poprawa omyłek, w tym innych omyłek), dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. W ocenie Izby wobec faktu, że to zamawiający narzucił terminy realizacji
poszczególnych partii dostaw oraz tego, że omyłkowa deklaracja odwołującego dotyczyła
wyłącznie terminu pierwotnie narzuconego przez zamawiającego, zamawiający nie musiał
ustalać z wykonawcą, jaki termin deklaruje. Jeśli wolą wykonawcy nie było zadeklarowanie
terminu 9 grudnia 2015r., a chciał zrealizować ostatnią dostawę w dniu 15 grudnia 2015r., to
po prostu mógł nie wyrazić zgody na poprawę omyłki ze skutkiem odrzucenia oferty
wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie i
niedokonanie poprawy oferty odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego
zastosowanie, mimo że oferta odwołującego nadawała się do poprawienia. W konsekwencji
Izba nakazała unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i nakazanie zamawiającemu
dokonania poprawy omyłki przez zastąpienie treści pkt 5 formularza ofertowego w pkt.
dotyczącym etapu VI wskazaniem daty 9 grudnia 2015r. oraz zastąpienie analogiczną treścią
daty 15 grudnia 2015r. wskazanej w załączniku nr 1 do siwz. Izba nie dopatrzyła się
natomiast naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie w
sytuacji gdy zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia wzoru kosza
będącego przedmiotem zamówienia
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Art. 25 ust. 1 pkt 2 stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z § 6 ust.1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) w celu potwierdzenia, że
ofertowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności próbek. W ocenie Izby z delegacji ustawowej z
art. 25 ust. 2 ustawy wynika, że próbka jest dokumentem w rozumieniu ustawy, zatem co do
zasady możliwe jest jej uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Izba podziela pogląd
wyrażany w orzecznictwie i doktrynie, że uzupełnienie próbki jest możliwe, jeżeli złożenie
tego dokumentu ma służyć wyłącznie potwierdzeniu wymagań jakościowych zamawiającego,
natomiast nie jest możliwe z uwagi na treść zd.1 art. 87 ust. 1 ustawy, jeśli za pomocą próbki
opisuje się zaoferowany przedmiot, czyli w sytuacji, gdy próbka w rzeczywistości stanowi
ofertę sensu stricto. W ocenie Izby z postanowień siwz wprost wynika, że w niniejszym
postępowaniu
próbka
służyła
wyłącznie
potwierdzeniu
wymagań
jakościowych
zamawiającego. Wynika to z faktu, że zamawiający w celu potwierdzenia spełniania
wymagań zamawiającego, żądał dwóch dokumentów tj.:
- szczegółowego opisu oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia
potwierdzającego, iż spełnia on wszystkie żądane przez zamawiającego parametry
określone w zał. nr 1 do siwz – należy wypełnić zał. nr 1 do siwz (kolumna „potwierdzenie
spełnienia” wpisać „tak” lub „nie”,
- oraz próbki w w celu udokumentowania, że oferowany kosz uliczny z polimerobetonu wraz
z wkładem oraz wkład stożkowy wykonane zostały w sposób staranny i z zachowaniem
najwyższych standardów jakościowych oraz spełniają parametry określone w zał. 1 do siwz.
Czyli to za pomocą załącznika nr 1 wykonawca opisywał oferowany przedmiot, a za pomocą
próbki jedynie dowodził, że kosz i wkłady mają takie parametry jak zadeklarował. Tym
samym ofertę sensu stricto w przedmiotowej sprawie stanowił szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, a dokument na potwierdzenie wymagań jakościowych stanowiła próbka. W tej
sytuacji zatem w ocenie Izby uzupełnienie próbki była dopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1
ustawy, gdyż próbka jedynie prezentowała zadeklarowane parametry, a nie je deklarowała,
zatem jej zmiana nie stanowiła zmiany treści oferty wynikającej z załącznika nr 1 do siwz
wypełnionego przez odwołującego. W konsekwencji zamawiający nie mając innych podstaw
odrzucenia oferty odwołującego niż brak próbki, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy odstępując od
jego zastosowania wobec odwołującego i nie dokonując wezwania do uzupełnienia próbki. W
tym stanie rzeczy konieczne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania wyże określonej
zaniechanej czynności.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez jego zastosowanie
choć w okolicznościach sprawy zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego a więc nie zachodziły też przesłanki z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. do
unieważnienia postępowania.
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 (dotyczących innych
trybów niż przetarg nieograniczony). Jak wynika z wcześniejszego rozstrzygnięcia przez Izbę
zarzutów odwołania, odrzucenie oferty odwołującego było nieprawidłowe i przedwczesne.
Dopóki nie zostaną zastosowane prawidłowo art. 26 ust. 3 ustawy i art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy zamawiający nie ma pewności, że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej
odrzuceniu. W konsekwencji czynność unieważnienia postępowania była przedwczesna i
dokonana sprzecznie z treścią art. 93 ust. 1 pkr 1 ustawy, stąd Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 ust.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania i nakazując
zamawiającemu dokonanie ich zwrotu na rzecz odwołującego w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania, kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocników
do wysokości udowodnionej złożonymi rachunkami, z ograniczeniem do wysokości
maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie w całości i zgodnie z żądaniami odwołującego nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie poprawy innej omyłki w ofercie
odwołującego w zakresie daty wykonania Etapu VI na 9 grudnia 2015 r., wezwanie
odwołującego do uzupełnienia wzoru kosza (próbki) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2.
kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.
Nowohucka 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę iHome
U. Spółka jawna z siedzibą w Babicach Nowych, ul. Kresowa 1 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nowohucka 1 na rzecz
odwołującego się
wykonawcy iHome U. Spółka jawna z siedzibą w Babicach Nowych,
ul. Kresowa 1 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1348/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie wraz z dostawą do siedziby zamawiającego 2400 sztuk fabrycznie nowych koszy
ulicznych wykonanych z polimerobetonu (betonu żywicznego) wraz z wkładami, 300 sztuk
dodatkowych wkładów do koszy oraz 200 sztuk wkładów do koszy z polimerobetonu dla
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 maja 2015r. za numerem 2015/S 086-155106.
W dniu 15 czerwca 2015r. zamawiający poinformował faksem wykonawców o wyniku
postępowania tj. o unieważnieniu postępowania z uwagi na brak ofert nie podlegających
odrzuceniu tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047
i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478 –
dalej ustawy) oraz odrzuceniu obu złożonych ofert, w tym oferty wykonawcy iHome U. spółka
jawna z siedzibą w Babicach Nowych, ul. Kresowa 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, gdyż treść tej oferty w ocenie zamawiającego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz). Wykonawca nie uwzględnił w złożonej ofercie
dokonanej przez zamawiającego modyfikacji treści siwz z dnia 19 maja 2015r. w zakresie
zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia to jest terminu dostawy ostatniej partii
koszy – etap VI. Ponadto wykonawca nie załączył do oferty przetargowej kosza
polimerobetonowego wraz z wkładem oraz wkładu stożkowego (próbek), o których mowa w
pkt. 12.10e siwz.
W dniu 25 czerwca 2015r. wykonawca iHome U. spółka jawna z siedzibą w Babicach
Nowych, ul. Kresowa 1 – dalej odwołujący, wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez wspólnika spółki jawnej upoważnionego do samodzielnego reprezentowania spółki,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu faksem i pocztą kurierską w dniu 25 czerwca 2015r.
Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na:
1)
odrzuceniu oferty odwołującego
2) unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego choć nie zaszła sprzeczność oferty z siwz, a oferta podlegała poprawieniu
przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy,
2)
naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia oferty
odwołującego w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, względnie zaniechanie
wezwania do wyjaśnień treści oferty i następnie dokonania poprawy tzw. innej omyłki,
3)
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy
zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia wzoru kosza będącego
przedmiotem zamówienia,
4)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez jego zastosowanie choć w
okolicznościach sprawy zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego a
więc nie zachodziły też przesłanki z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. do unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wskazał, że gdyby nie bezprawne działania zamawiającego w zakresie
odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania oferta odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Tym samym odwołujący uważa,że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania gdyż w wyniku czynności zamawiającego
może ponieść szkodę w postępowaniu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonanie poprawy innej omyłki w ofercie odwołującego
w zakresie daty wykonania Etapu VI na 9 grudnia 2015 r.,
4)
nakazanie zamawiającemu wezwanie odwołującego do uzupełnienia wzoru kosza,
5)
nakazanie zamawiającemu wykonania powtórnie czynności badania i oceny ofert,
6)
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że dniu 19 maja 2015 r. (ogłoszenie z dnia
22.05.2015 r.) zamawiający zmodyfikował treść siwz w ten sposób, że nieznacznie zmienił
termin dostawy ostatniej partii koszty ulicznych z dnia 15 grudnia 2015 r. na dzień 9 grudnia
2015 r. Zmiana została wprowadzona między innymi do „Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia” (Załącznik nr 1 do siwz pkt 2) oraz do formularza ofertowego (Załącznik nr 4 do
siwz pkt 5), które wykonawca miał obowiązek dołączyć do oferty.
Zmiana polegała na skróceniu terminu ostatniej dostawy o 6 dni. Odwołujący podniósł, że
składając ofertę, przez nieuwagę złożył ją na formularzu ofertowym przygotowanym przez
zamawiającego przed jego późniejszą modyfikacją. Z powyższego zamawiający wyciągnął
wniosek, że oferta odwołującego jest sprzeczna z siwz gdyż „wykonawca nie uwzględnił w
złożonej ofercie dokonanej przez zamawiającego modyfikacji treści siwz z dnia 19.05.2015 r.
w zakresie zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia tj. terminu dostawy ostatniej
partii koszy – etap VI”.
Jako dowód odwołujący powołał informację o wyniku postępowania z dnia 15.06.2015 r. pkt.
3.
Zamawiający, zdaniem odwołującego, mija się z prawdą, gdyż według odwołującego prawdą
jest że posłużył się niewłaściwym formularzem ofertowym, jednakże od samego początku
oferował wykonanie zamówienia zgodnie z siwz, co odnosi się do treści siwz w jej
obowiązującym na dzień składania ofert brzmieniu. Podkreślił, że w formularzu „Oferta” we
wstępie (przed pkt 1) znajduje się stwierdzenie:
„Po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia my niżej podpisani
podejmujemy się niniejszym realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach
przedłożonych przez zamawiającego w materiałach przetargowych oraz projekcie umowy
stanowiącym załącznik nr 3 do siwz”.
a następnie w pkt. 4 formularza „Oferta” znajduje się dalsze zobowiązanie:
„Oświadczamy, iż akceptujemy projekt umowy stanowiący załącznik nr 3 do siwz i w
przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej[ zobowiązujemy sie do podpisania
umowy na warunkach określonych w ww. projekcie".
Jako dowód odwołujący powołał załącznik nr 4 do siwz „oferta" - w dokumentacji
postępowania.
W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że składając w/w zobowiązania w formularzu
„oferta” odnosił się do siwz i wzoru umowy w ich aktualnym brzmieniu. Inaczej być nie mogło,
gdyż siwz (z załącznikami) może mieć tylko jedną treść, która wiąże zarówno wykonawców
jak i zamawiającego. Wskazał, że siwz na stronie 2 (Opis przedmiotu zamówienia) pkt. 3, w
pkt. 4 (Termin wykonania zamówienia) oraz co szczególnie ważne - również w § 2 ust. 1
wzoru umowy znajdują sie terminy wykonania etapów umowy (w tym termin wykonania
etapu VI - 9 grudnia 2015 r.). Wynika z tego zdaniem odwołującego, że składając ofertę,
odwołał się w swym zobowiązaniu do postanowień wzoru umowy obowiązujących w dniu
składania ofert, a zatem zobowiązał się „do podpisania umowy na warunkach określonych w
ww. projekcie” tj. do dnia 9 grudnia 2015 r. Taka bowiem jest treść wzoru umowy. Innymi
słowy, zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z siwz, tj. do 9 grudnia 2015 r.
Odwołujący podkreślił, że zakres zmiany treści siwz, a tym samym zakres i waga
niezgodności oferty z siwz ma charakter marginalny i nie mający istotnego wpływu na treść
oświadczenia woli złożonego przez odwołującego. Biorąc pod uwagę, że wykonawca
wyraźnie zobowiązał się do wykonania zamówienia na warunkach określonych w umowie,
fakt omyłki w formularzu ofertowym nie można uznać za niezgodność oferty z treścią siwz,
zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zamawiający bez żadnych wątpliwości mógł ustalić źródło
omyłki. Odwołujący nie wpisał bowiem samodzielnie jakiejś przypadkowej daty, co mogłobyświadczyć o niezgodności zobowiązania z siwz, lecz zastosował niewłaściwy formularz
ofertowy, sprzed modyfikacji - stworzony przez zamawiającego. Trudno zdaniem
odwołującego przypuszczać, że zamawiający tego faktu nie dostrzegł. Zbieżność treści
formularza złożonego przez wykonawcę, z jego brzmieniem w wersji sprzed zmiany jest
oczywista i rzucająca się w oczy. Odwołujący podkreślił, że omyłka nie dotyczy elementów
formularza „oferta”, które wykonawcy mieli wypełnić samodzielnie, lecz tej jego treści, która
była sporządzona przez zamawiającego.
Powyższe okoliczności są w ocenie odwołującego bardzo istotne. Z powyższego wynika, że
zamawiający miał pełny ogląd sytuacji, znał źródło omyłki, miał więc prawo i obowiązek
zastosować w odniesieniu do oferty odwołującego instytucji uregulowanej w art. 87 ust 2 pkt
3 ustawy. Istniało bowiem ważne zobowiązanie odwołującego do wykonania zamówienia
zgodnie z wzorem umowy do siwz, gdzie termin wykonania określono na dzień 9 grudnia
2015 r., oraz błąd w formularzu „oferta" ewidentnie wynikający z faktu zastosowania jego
wersji sprzed modyfikacji. Jest to zatem bardziej błąd co do formy niż treści zobowiązania. W
ocenie odwołującego okoliczność, iż oczywiste było pochodzenie niezgodności treści
formularza z aktualnym siwz, powodował, że zamawiający z całokształtu oferty i okoliczności
zobowiązany był wywieść, iż odwołujący zobowiązał się do wykonania etapu VI do dnia 9
grudnia 2015 r. tj. zgodnie z wymaganiami siwz.
Takie rozumowanie jest też, zdaniem odwołującego, zgodne z przepisem art. 65 § 1
Kodeksu Cywilnego. W okolicznościach sprawy według odwołującego jasne było, iż intencją
odwołującego było zobowiązanie się do wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami
siwz. Zwłaszcza jeżeli wziąć pod uwagę, iż niezgodność z siwz polegała na skróceniu
terminu wykonania ostatniego etapu o zaledwie 6 dni (z 15 grudnia na 9 grudnia). Zgodnie z
orzeczeniem KIO z dnia 22 listopada 2012 (KIO 2396/12) do oferty ma zastosowanie
wykładnia oświadczeń woli z art. 65 kc. W niniejszej sprawie zamawiający miał pełną wiedzę
o źródle omyłki i miał możliwość ustalenia rzeczywistej treści oświadczenia odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że niezależnie od przyczyn takiej a nie innej modyfikacji siwz, wżaden sposób nie można stwierdzić, że miała ona charakter istotny, decydujący o kształcie
(zakresie) zamówienia. Wymaga zdaniem odwołującego podkreślenia, że wydłużenie daty
dostawy ostatniej partii koszy, produkowanej już przy pracujących wszystkich formach
odlewniczych dla tego modelu kosza, oddawanych do użytku systematycznie przez
dostawcę na przestrzeni kilku miesięcy od podpisania umowy, nie przynosi wykonawcyżadnych wymiernych korzyści. Okres trwania umowy ma bowiem wynosić blisko pół roku, a
skróceniu ulega jedynie ostatni jej etap, w dodatku tylko o 5 dni. Potraktowanie tego rodzaju
niezgodności, która nie odnosi się do wartości umowy, jej zakresu przedmiotowego, a w
zakresie zmiany terminu wykonania jej ostatniego etapu nie powoduje istotnej zmiany w
treści oferty, jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego jest krzywdzące dla
odwołującego, oraz stanowi nadużycie uprawnień ustawowych przez zamawiającego.
Na poparcie swojej argumentacji odwołujący odwołał się do orzecznictwa Izby: wyrok z dnia
15 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2777/14; KIO 2811/14.
Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie zmiana dokonana
przez zamawiającego - skrócenie terminu dostawy o 6 dni, nie miała żadnego wpływu na
krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, a zatem zamawiający mógł i powinien był
dokonać poprawy omyłki innej w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jest stworzony dokładnie dla
takich okoliczności jak w niniejszej sprawie. Odwołujący stoi na stanowisku, że przytoczone
przez niego okoliczności sprawy powodują, że zamawiający miał obowiązek zastosować
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i dokonać poprawy omyłki. Przepis stanowi bowiem
„zamawiający poprawia" co implikuje istnienie takiego obowiązku, (np. KIO/UZP 1427/09,
KIO/UZP 1428/09).
Co szczególnie ważne, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy, wykonawca miałby następnie 3
dni na wyrażenie zgody na takie poprawienie treści jego oferty. Dopiero w przypadku nie
wyrażenia takiej zgody jego oferta podlegała odrzuceniu. Innymi słowy, interes
zamawiającego był chroniony, nie było możliwości, że powstaną na etapie realizacji umowy
wątpliwości co do terminu wykonania etapu VI. Gdyby okazało się, że wykonawca, choć to
absurdalne, celowo zaproponował termin 15.12 zamiast 9.12, to nie wyraziłby zgody na
poprawkę i jego oferta zostałaby odrzucona. W tym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 1427/09, KIO/UZP 1428/09 Procedurę poprawy omyłki zamawiający mógł
poprzedzić wyjaśnieniami na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Po uzyskaniu stosownych
wyjaśnień zamawiający miał obowiązek dokonać poprawy innej omyłki. (Tak wyrok sygn. akt
KIO/UZP 1427/09, KIO/UZP 1428/09). Z cytowanego orzeczenia wyraźnie wynika, że
poprawa omyłki może dotyczyć również terminu wykonania zamówienia.
Nie może być tu mowy o niedozwolonych negocjacjach co do treści oferty, gdyż
zamawiający wpisuje po dokonaniu poprawki dopuszczalny termin wykonania zamówienia,
określony przez siebie w siwz. Strony nie negocjują zatem tego elementu oferty, gdyż jest
tylko jedna możliwa i prawidłowa data wykonania zamówienia, określona przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania. Co więcej, zastosowanie przepisu art. 87
ustawy miało służyć rozwianiu wątpliwości co do rzeczywistego (istniejącego od samego
początku) zobowiązania wykonawcy, bez jakiejkolwiek ingerencji w jego treść. Izba
stwierdziła w jednym z orzeczeń: „Istotą poprawy treści oferty wykonawcy na podstawie art.
87 ust 2 p.z.p. jest przywrócenie oświadczeniu wykonawcy, które uległo zniekształceniu
skutkiem omyłki prawidłowej i zgodnej z wola wykonawcy treści’ (Wyrok KIO z dnia 18 marca
2015 r., KIO 441/15).
Co do zarzutu zaniechania do wezwania wykonawcy do uzupełnienia wzoru kosza ulicznego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy na okoliczność potwierdzenia przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego w siwz, to odwołujący podniósł, że
zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zawarł stwierdzenie „Ponadto Wykonawca nie
załączył do oferty przetargowej kosza polimerobetonowego wraz z wkładem oraz wkładu
stożkowego (próbek), o których mowa w pkt. 12.10 e) siwz”.
Z w/w zdania wynika, że zamawiający uznał, iż skoro oferta odwołującego podlega
odrzuceniu a postępowanie unieważnieniu, to nie ma potrzeby wzywać wykonawcy do
uzupełnienia wzoru (próbki) kosza w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Jak odwołujący uważa
zostało wykazane, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z powodu omyłkowego zastosowania niewłaściwego
formularza ofertowego. Skoro podstaw do odrzucenia oferty nie było, to w konsekwencji
zamawiający naruszył kolejny przepis art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie do wezwania
do uzupełnienia wzoru kosza.
Obowiązek uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 ustawy potwierdził sam zamawiający w
informacji o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 15 czerwca 2015 r. Na stronie 3 - w
odniesieniu do innego wykonawcy (wykluczonego z postępowania) stwierdza bowiem:
„zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentów oraz próbek w
trybie art. 26 ust. 3 ww. ustawy, gdyż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie wyjaśnił tak szczegółowo
jak wyżej dlaczego nie wezwał odwołującego do uzupełnienia próbki kosza, niemniej jednak
odwołujący zakład, że uzasadnienie jest analogiczne jak w stosunku do konkurencyjnego
wykonawcy. Odwołujący podniósł, że choć zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego ze
względu na nie załączenie próbki kosza, to jednakże z ostrożności procesowej, odwołujący
wykazał, że próbkę kosza należy zaliczyć do „dokumentów” potwierdzających przez
oferowane dostawy wymagań określonych w siwz zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 2) ustawy. W
konsekwencji podlega ona uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, który wprost odnosi
się do treści przepisu art. 25 ustawy. Próbka została wskazana w rozporządzeniu z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, w § 6 ust. 1 pkt. 1).
Zgodnie z rozporządzeniem w zw. z przepisami art. 25 i art. 26 ust. 3 ustawy próbka
wymagana na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez zamawiającego
podlega uzupełnieniu, jeżeli nie została złożona wraz z ofertą. Tak Izba w wyroku sygn. akt
KIO 178/13. Powszechnie przyjęta linia orzecznicza stanowi, że jedyny przypadek, gdy
próbki uzupełniać nie można jest sytuacja, gdyby była ona wymagana tylko i wyłącznie
celem dokonania oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy
też jakościowego. Innymi słowy gdy stanowi element oferty z przełożeniem na kryterium
oceny ofert. Tak Izba w wyroku z dnia 20 marca 2015 r. KIO 426/15:
Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu do kryteriów oceny ofert zamawiający
zaliczył cenę (95 %) oraz okres udzielonej gwarancji (5%). Brak jest zatem kryterium
jakościowego odnoszącego się do przedmiotu zamówienia (kosz). Zamawiający w siwz w
załączniku nr 1 (Szczegółowy OPZ) drobiazgowo określił wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia. Odwołujący składając ofertę załączył do niej wypełniony załącznik nr 1 do siwz
potwierdzając i gwarantując wszystkie wymagane parametry.
W siwz w pkt. 12.10 e) zamawiający zawarł ponadto następujący zapis:
„Do oferty należy dołączyć:
e) jeden kosz uliczny wykonany z polimerobetonu (betonu żywicznego) będący przedmiotem
niniejszego zamówienia wraz z wkładem oraz jeden wkład stożkowy w celu
udokumentowania, że oferowany kosz uliczny z polimerobetonu wraz z wkładem oraz wkład
stożkowy wykonane zostały w sposób staranny i z zachowaniem najwyższych standardów
jakościowych oraz spełniają parametry określone w zał. 1 do siwz”.
Nie ulega zatem w ocenie odwołującego wątpliwości, że rolą próbki w postępowaniu było -
„skonfrontowanie postawionych przedmiotowi zamówienia wymagań z opisanymi w siwz
właściwościami" W konsekwencji nie załączenie próbki do oferty musi podlegać uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający w ocenie odwołującego zaniechał wezwania do
uzupełnienia, przez co naruszył wskazany przepis ustawy. W konsekwencji zamawiający
naruszył również przepis art. 93 ust 1 pkt. 1 ustawy, gdyż oferta odwołującego nie powinna
być odrzucona.
W dniu 26 czerwca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 6 lipca 2015r. zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. W uzasadnieniu odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów, tj.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, zamawiający podniósł,że nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego. Odwołujący przyznał, że rzeczywiście
złożył ofertę w oparciu o nieaktualny formularz ofertowy przed modyfikacją treści siwz. Tym
samym, zaoferował zamawiającemu realizację etapu VI zamówienia, tj. dostawy 500 sztuk
koszy wraz z wkładami do dnia 15 grudnia 2015r.
Tymczasem, dnia 19 maja 2015r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz, w ramach której
dokonał również zmiany terminu realizacji ostatniego etapu zamówienia z dnia 15 grudnia
2015r. na 9 grudnia 2015r. Co więcej, zamawiający w modyfikacji siwz w sposób wyraźny
zaznaczył dokonaną zmianę terminu, wyróżniając w tekście zmieniony fragment siwz
zarówno w Opisie przedmiotu zamówienia, w zmienionym formularzu, jak i w Projekcie
umowy. Tym samym, wykonawcy mogli z łatwością zauważyć zmianę siwz i przygotować
ofertę w oparciu o zmodyfikowany formularz ofertowy.
Zamawiający nie zgadza się z możliwością poprawy omyłki popełnionej przez odwołującego,
gdyż zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty, gdy:
-
istnieje niezgodność treści oferty z treścią siwz,
-
niezgodność ta ma charakter omyłki,
-
poprawienie tej omyłki nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
Niewątpliwie, jak zresztą przyznaje odwołujący, istnieje sprzeczność oferty z treścią siwz.
Jednakże odnosząc się do dalszych przesłanek, zdaniem zamawiającego okoliczności
sprawy, zwłaszcza sposób przeprowadzenia modyfikacji, która została dokonana z niezwykłą
starannością, w sposób jasny i wyraźny, wyklucza uznanie działania za niezamierzoną
omyłkę, a raczej za co najmniej rażące niedbalstwo ze strony odwołującego.
Czynności odwołującego, jako profesjonalisty, przedsiębiorcy działającego na rynku, winny
być oceniane z uwzględnieniem dyspozycji zawartej w art. 355 § 2 KC. Tym samym, należy
przyjąć, że odwołujący powinien był podejmować czynności z dochowaniem należytej
staranności, właściwej dla jego działalności zawodowej. Należyta staranność odwołującego
w niniejszym postępowaniu powinna objawiać się w szczegółowej i bieżącej analizie
dokumentacji przedmiotowego postępowania, polegającej również na uwzględnianiu
wszelkich zmian oraz wyjaśnień treści siwz. W związku z powyższym, odwołujący powinien
był również przy sporządzaniu oferty posługiwać się zmienionym formularzem ofertowym,
uwzględniającym zmieniony termin realizacji zamówienia. Przy uwzględnieniu okoliczności,
iż zamawiający dokonał modyfikacji w sposób klarowny i wyraźny, odwołujący, w ocenie
zamawiającego, nie powinien był mieć problemów z właściwym sporządzeniem oferty.
Przygotowanie zaś formularza w oparciu o błędny wzór stanowi o niedbalstwie
odwołującego, które nie zasługuje na ochronę.
W ocenie zamawiającego nadto ewentualna zmiana formularza ofertowego spowoduje
istotną zmianę oferty. Omawianą niezgodność należy bowiem ocenić przy uwzględnieniu
zmiany treści siwz. Zamawiający termin realizacji skrócił, nie zaś wydłużył, co oznacza, że
odwołujący oferuje zbyt długi termin wykonania zamówienia, co stanowi o nienależytym
wykonaniu zamówienia. Z tego względu, zamawiający potraktował wskazany błąd za istotny,
nie podlegający wyjaśnieniu oraz poprawieniu w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1 oraz
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. O istotności postanowień siwz w zakresie terminu realizacji
zamówienia świadczy również §7 ust. 6 Projektu umowy, zgodnie z którym „Przez rażące
naruszenie obowiązków rozumie się opóźnienie w realizacji dostaw przekraczające 7 dni
kalendarzowych.” Natomiast w przypadku rażącego naruszenia obowiązków umownych
„Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od niniejszej umowy ze skutkiem
natychmiastowym w terminie 30 dni od dnia rającego naruszenia przez Wykonawcę
obowiązków wynikających z zakresu przedmiotowego niniejszej umowy.”
Tym samym, Zamawiający wskazał, że realizacja zamówienia w terminie jest dla niego
istotna, zwłaszcza, że zgodnie z Projektem umowy nie przewiduje możliwości zmiany
terminu realizacji zamówienia, a za każdy dzień opóźnienia będzie naliczana kara umowa w
wysokości 2% wartości brutto zamówionej partii koszy (§7 ust. 2 Projektu umowy).
Zamawiający wskazał, że w doktrynie Prawa zamówień publicznych, ze względu na fakt, iż
zasadnicza treść oświadczenia woli stanowiącego ofertę zawarta jest w formularzu
ofertowym, traktuje się ten dokument jako ofertę sensu stricto. W dokumencie formularza
ofertowego znajdują się bowiem istotne, z punktu widzenia oceny okoliczności i znaczenia
złożenia określonego oświadczenia woli, elementy przedmiotowo istotne dla uznania, kto i w
jakim kontekście to oświadczenie składa.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo, m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 15 marca 2013r., KIO 479/13. Ze wskazanego wyroku zdaniem zamawiającego można
wywnioskować, iż formularz ofertowy zawiera istotne postanowienia umowy, zgodnie z
którymi wykonawca składa jednostronne zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia. Dla zamawiającego niezwykle istotną rzeczą jest, aby przedmiot zamówienia
był określony w sposób jednoznaczny, w zakresie wszystkich elementów składających się na
zobowiązanie wykonawcy. Istotne jest, aby treść tego zobowiązania odpowiadała w pełni
wymaganiom zamawiającego wyartykułowanym w siwz. Na treść oferty składają się przede
wszystkim jej merytoryczne elementy, tj. postanowienia odnoszące się w szczególności do
kształtu przyszłego świadczenia. Według zamawiającego przyjąć również, że ze względu na
fakt, iż określenie przedmiotu przyszłego świadczenia należy uznać i odnieść za tożsame z
przedmiotem przyszłej umowy, to stanowią one z pewnością essentalia negotii zobowiązania
wykonawcy. Zasadnicze znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytoryczną
treścią oferty, ma przepis art. 82 ust. 3 ustawy. Ustanawia on zasadę, że treść oferty musi
odpowiadać treści siwz. Z powyższego należy wyciągnąć wniosek, iż to zamawiający w siwz
określa, które elementy składające się na zobowiązanie wykonawcy, mają charakter istotny i
merytoryczny, oraz które z tych elementów będą stanowić podstawę do oceny oferty.
Doktryna wskazała, iż przez treść oferty należy uznać w szczególności te elementy
oświadczenia woli wykonawcy, które odnoszą się do zakresu i kształtu przyszłegoświadczenia, tj. przedmiotu umowy, sposobu i terminu jego realizacji. Biorąc pod uwagę, że
przedmiotem niniejszego zamówienia było wykonanie i dostarczenie koszy w etapach,
należy uznać, że ze względu na konstrukcję zobowiązania, termin realizacji zamówienia
stanowił istotne postanowienie umowy, które nie mogło być, zdaniem zamawiającego,
przedmiotem procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2014r., KIO 477/14.
W tym wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że złożenie przez wykonawcę oferty
na niezmienionym formularzu stanowi niezgodność oferty z SIWZ uzasadniającą jej
odrzucenie, a ponadto Izba potwierdziła, że wskazanie przez zamawiającego w
uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty na okoliczność złożenia jej na nieaktualnym
formularzu wyczerpuje dyspozycję z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W związku z powyższym, omawiane zarzuty nie podlegają uwzględnieniu.
Jeżeli jednak Izba nie podzieli powyższej argumentacji. zamawiający podniósł, iż ze względu
na pozostałe nieprawidłowości oferty odwołującego, odrzucenie oferty ze względu na
sporządzenie jej w oparciu o nieaktualny formularz i zaoferowanie nieprawidłowego terminu
realizacji zamówienia nie będzie miało wpływu na wynik postępowania na podstawie art. 192
ust 2 ustawy.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu niezależnie od oceny nieprawidłowości oferty w zakresie terminu realizacji etapu
VI zamówienia, należy stwierdzić, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013r., KIO
1007/13.
Odnosząc się do drugiej grupy zarzutów, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia wzoru kosza ulicznego na potwierdzenie
spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych w siwz, zamawiający podniósł,że nie zgadza się z przedmiotowym zarzutem. Przede wszystkim, zamawiający zauważył, że
odwołujący używa mylnego sformułowania „wzór kosza ulicznego", podczas gdy odwołujący
do swojej oferty załączył nieprawidłową próbkę.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Rozdziałem 12 „Opis sposobu przygotowania ofert", „Do
oferty nalepy dołączyć: „(...)jeden kosz uliczny wykonany z polimerobetonu (betonużywicznego) bodący przedmiotem niniejszego zamówienia wraz z wkładem oraz jeden wkład
stonkowy w celu udokumentowania, że oferowany kosz uliczny z polimerobetonu wraz z
wkładem oraz wkład stonkowy wykonane zostały w sposób staranny i z zachowaniem
najwyższych standardów jakościowych oraz spełniają parametry określone w zał. 1 do
SIWZ".
Dalej Zamawiający postanowił, że:
„Kosze oraz wkłady zostaną zwrócone każdemu Wykonawcy zgodnie z dyspozycją art. 97
ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaleca są aby ww. tzw. „testowe kosze oraz
testowe wkłady stożkowe" oznakowane były w sposób umożliwiający identyfikację ich
pochodzenia (tj. wykonawcę, który je dostarczył). Kosze wraz z wkładami oraz wkłady
stożkowe należy zdeponować nie później niż przed terminem wyznaczonym na składanie
oferty u pracownika zamawiającego tj. Pani B. G., ul. Nowohucka 1, 31 — 580 Kraków —
Wydział Oczyszczania tel 12 64 62 382. Kosz wybranego Wykonawcy zdanie rozliczony w
ostatniej fakturze. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia prób
eksploatacyjnych (testowych) na dostarczonych koszach, o których mowa ww. pkt. 12. 10. e)
SIWZ, pod kątem ich parametrów technicznych oraz odporności konstrukcji na uszkodzenia.
Zamawiający deklaruje chęć odkupienia kosza wraz z wkładem oraz wkładu stożkowego
(dostarczonych przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego) tylko
i wyłącznie w sytuacji gdy parametry koszy testowych oraz testowych wkładów stożkowych
dostarczonych przez wykonawcę będą odpowiadały parametrom koszy ulicznych oraz
wkładów stożkowych określonym w załącznikach nr 1 — do SIWZ".
Tymczasem, odwołujący do swojej oferty dołączył zamiast próbki kosza z polimerobetonu
wraz z wkładem, odpowiadający wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do siwz,
miniaturkę kosza wydrukowaną w technice 3D z tworzywa sztucznego, które nie jest
polimerobetonem.
W związku z powyższym, ze względu na fakt, iż przedmiotowa próbka nie odpowiada w
całości określonym w siwz parametrom, zamawiający zadecydował o odrzuceniu oferty, co
było czynnością prawidłową w świetle postanowień siwz.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, iż próbki podlegałyby
uzupełnieniu jako element oferty w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. W postanowieniu
siwz dotyczącym dołączenia próbek do oferty, zamawiający wskazał, że:
1. Próbki mają być wykonane z polimerobetonu, powinny być wykonane w sposób staranny i
z zachowaniem najwyższych standardów jakościowych oraz spełniają parametry określone
w zał. 1 do SIWZ,
2. Zamawiający zastrzegł sobie prawo przeprowadzenia badań nad próbkami w celu
ustalenia spełnienia przez nich parametrów technicznych oraz odporności na uszkodzenia, a
w przypadku wyboru oferty załączona próbka mogła zostać zaliczona na poczet realizacji
zamówienia.
Tym samym, Zamawiający wskazał na charakter próbki: miała potwierdzać spełnienie
wymagania siwz w zakresie tożsamym dla przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym
na wykonawcy ciążył obowiązek dołączenia próbki zgodnej z wymaganiami określonymi w
siwz, natomiast jakakolwiek zmiana próbki dokonywana przez uzupełnienie prowadziłaby do
niedozwolonej zmiany oferty.
W tym miejscu zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczącej próbek:
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2013r., KIO 1042/13
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2014r., KIO 1158/14;
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2013r., KIO 1496/13
Zamawiający uważa, że skoro wymagał dostarczenia próbki z określonego materiału, o
określonych parametrach, oznaczało, iż dla zamawiającego istotne jest potwierdzenie przez
wykonawcę określonych wymagań. W związku z powyższym, odwołujący, który złożył
próbkę zupełnie nie potwierdzającą spełnienia ustalonych parametrów, nie może być
traktowany w sposób uprzywilejowany. W takim przypadku nie jest możliwe wezwanie
odwołującego do uzupełnienia próbki, ponieważ w celu potwierdzenia spełnienia wymagań
odwołujący musiałby zmienić całą próbkę włączając w to jej wymiary, technikę wykonania
oraz materiały. Dlatego też, decyzja zamawiającego była uzasadniona. Odnosząc się zaś do
zarzutów odwołującego, jakoby zamawiający zaniechał uzasadnienia zaniechania czynności
wezwania go do uzupełnienia próbki, Zamawiający wskazał, że załączenie błędnej próbki do
oferty stanowiło równoważną przyczynę odrzucenia oferty odwołującego. W związku z
powyższym, odwołujący nie powinien stosować analogii sytuacji drugiego wykonawcy do
swojego przypadku, zwłaszcza, że wykonawca Palmett Markowe Ogrody s.c. M. S., B. G. nie
dołączył żadnej próbki do oferty, zatem sytuacja tego wykonawcy jest zgoła odmienna od
sytuacji odwołującego.
Ponieważ zarzuty odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, w
związku z powyższym, zamawiający stwierdził, że nie doszło również do naruszenia 93 ust.
1 pkt 1 PZP. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy Palmett Markowe Ogrody s.c. M. S., B.
G. oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania uprawomocniła się ze względu na brak
zaskarżenia, natomiast czynność odrzucenia oferty odwołującego jest słuszna, w związku z
powyższym, zamawiający uważa, że zasadnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 PZP.
Kończąc, zamawiający chciałby jeszcze zauważyć, że odwołujący nie powołał się na
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zasady równego
traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Dodał, iż zgodnie z art. 192 ust.
7 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu. Skoro
odwołujący nie zarzuca zamawiającemu nierównego traktowania wykonawców, ani nie
zarzuca naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, oznacza to, iż
zamawiający zachował się zgodnie z dyspozycją art. 7 ust. 1 ustawy. Tym samym, czynności
dokonane przez zamawiającego nie noszą znamion dyskryminacji odwołującego w
postępowaniu i zamawiający nie naruszył zasady udzielania zamówień publicznych
wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami,
modyfikacji treści siwz z dnia 19 maja 2015r. oraz oferty odwołującego i informacji o wyniku
postępowania, pisma zamawiającego z dnia 22 maja 2015r. wraz z załącznikiem i
protokołem.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W w sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz w siwz w rozdziale 3 Opis Przedmiotu
Zamówienia tiret 1 zamawiający postawił wymaganie:
Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia, o którym mowa w pkt. 3 a) siwz w 6 etapach:
Etap I - 150 szt. koszy wraz z wkładami do 30 dni od podpisania umowy
Etap II - 250 szt. koszy wraz z wkładami - sierpień 2015 r.
Etap III - 500 sztuk wraz z wkładami - wrzesień 2015 r.
Etap IV - 500 sztuk wraz z wkładami - październik 2015 r.
Etap V - 500 sztuk wraz z wkładami - listopad 2015 r.
Etap VI - 500 sztuk wraz z wkładami - do 15 grudnia 2015 r.
Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia, o którym mowa w pkt. 3 b) siwz tj. 300 sztuk
dodatkowych wkładów do koszy w terminie do 31 września 2015 roku.
Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia, o którym mowa w pkt. 3 c) siwz tj. 200 sztuk
wkładów stożkowych do koszy w terminie do 31 września 2015 roku. (takie postanowienia
znalazły się również w załączniku nr 1 do siwz pkt. 2, załączniku nr 3 do siwz § 2 ust. 1 przy
czym Etap VI wskazano do 5 grudnia 2015 roku) oraz w załączniku nr 4 pkt. 5)
Uwaga !!!
Zamawiający dopuszcza wcześniejszą realizację przedmiotu niniejszego zamówienia.
W rozdziale 4 Termin wykonania zamówienia zamawiający wskazał do 15 grudnia 2015 roku
- z zastrzeżeniem jak w pkt. 3 siwz.
W pkt 12. 7 siwz zamawiający wskazał, że ofertę stanowi „formularz oferty” – sporządzony
wg zał. nr 4 do niniejszej siwz wraz z dokumentami wymaganymi niniejszą siwz
W ramce pod pkt 12.10 siwz zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć:
Lit. b) szczegółowy opis oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia
potwierdzający, iż spełnia on wszystkie żądane przez Zamawiającego parametry określone
w zał. nr 1 do siwz – należy wypełnić zał. nr 1 do siwz (kolumna „potwierdzenie spełnienia”
wpisać „tak” lub „nie”);
Lit. c) wypełniony formularz oferty - zał. nr 4 do siwz;
Ilt e) jeden kosz uliczny wykonany z polimerobetonu (betonu żywicznego) będący
przedmiotem niniejszego zamówienia wraz z wkładem oraz jeden wkład stożkowy w celu
udokumentowania, że oferowany kosz uliczny z polimerobetonu wraz z wkładem oraz wkład
stożkowy wykonane zostały w sposób staranny i z zachowaniem najwyższych standardów
jakościowych oraz spełniają parametry określone w zał. 1 do siwz;
Zamawiający wskazał, że kosze oraz wkłady zostaną zwrócone każdemu wykonawcy
zgodnie z dyspozycją art. 97 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaleca się aby ww.
tzw. „testowe kosze oraz testowe wkłady stożkowe” oznakowane były w sposób
umożliwiający identyfikację ich pochodzenia (tj. wykonawcę, który je dostarczył). Kosze wraz
z wkładami oraz wkłady stożkowe należy zdeponować nie później niż przed terminem
wyznaczonym na składanie oferty u pracownika zamawiającego tj. Pani B. G., ul.
Nowohucka 1, 31 – 580 Kraków – Wydział Oczyszczania tel. 12 64 62 382. Kosz wybranego
wykonawcy zostanie rozliczony w ostatniej fakturze. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość
przeprowadzenia prób eksploatacyjnych (testowych) na dostarczonych koszach, o których
mowa ww. pkt. 12. 10. e) siwz, pod kątem ich parametrów technicznych oraz odporności
konstrukcji na uszkodzenia. Zamawiający deklarował chęć odkupienia kosza wraz z wkładem
oraz wkładu stożkowego (dostarczonych przez wykonawcę w ramach przedmiotowego
zamówienia publicznego) tylko i wyłącznie w sytuacji gdy parametry koszy testowych oraz
testowych wkładów stożkowych dostarczonych przez wykonawcę będą odpowiadały
parametrom koszy ulicznych oraz wkładów stożkowych określonym w załącznikach nr 1 – do
siwz.
W rozdziale 14 siwz zamawiający wskazał, że będzie kierował się kryterium ceny i okres
udzielonej gwarancji jakości.
W załączniku nr 4 do siwz Formularz ofertowy zamawiający wymagał złożenia następujących
oświadczeń:
„Po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia my niżej podpisani
podejmujemy się niniejszym realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach
przedłożonych przez Zamawiającego w materiałach przetargowych oraz projekcie umowy
stanowiącym załącznik nr 3 do siwz”
„Oświadczamy, iż akceptujemy projekt umowy stanowiący załącznik nr 3 do siwz i w
przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej zobowiązujemy się do podpisania
umowy na warunkach określonych w ww. projekcie”
Modyfikacją treści siwz z dnia 19 maja 2015r. zamawiający zobowiązał wykonawców, aby w
dokumentach ofertowych uwzględnili dokonaną modyfikację siwz. Przedmiotem zmiany była
sekcja II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu, rozdział 3 siwz tiret 1, załącznik nr 1 pkt 2, załącznik
nr 3 §2 ust. 1, załącznik nr 4 pkt 5, gdzie dla etapu VI zmieniono termin realizacji na do 9
grudnia 2015 r. Również w rozdziale 4 zmieniono termin wykonania zamówienia do 9
grudnia 2015r.
W ofercie odwołującego na str. 1-2 w preambule ofert oraz w pkt 4 znajdują się wyżej
cytowane oświadczenia, których złożenia oczekiwał zamawiający, zaś w pkt 5 dla etapu VI
wskazany jest termin do 15 grudnia 2015r. analogiczne zdanie znajduje się na str. 17 oferty
w pkt 2 załącznika nr 1.
Odwołujący potwierdził, że nie załączył do swojej oferty próbki kosza z polimerobetonu, ale
wydruk kosza 3D z innego materiału, którego rozmiary i waga (stwierdzone podczas
oględzin) nie odpowiadają wymaganiom w siwz, ani deklaracji wykonawcy zawartej w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – wypełnionym przez odwołującego załączniku
nr 1 do siwz. .
W informacji o unieważnieniu postępowania w części dotyczącej odrzucenia oferty innego
wykonawcy zamawiający wskazał, że nie wezwał tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów oraz próbek w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj.:
-
wykonawca nie uwzględnił w złożonej ofercie dokonanej przez zamawiającego
modyfikacji treści siwz z dnia 19.05.2015 r. w zakresie dotyczącym zmiany
terminu realizacji przedmiotu zamówienia tj. terminu dostawy ostatniej partii
koszy - etap VI;
-
wykonawca nie podał w formularzu oferty deklarowanego okresu gwarancji
jakości na przedmiot niniejszego zamówienia, który stanowi kryterium oceny
ofert,
-
wykonawca nie załączył do oferty wzoru karty gwarancyjnej, o której mowa w
pkt 12.10f) siwz;
-
wykonawca nie dostarczył zamawiającemu kosza polimerobetonowego wraz z
wkładem oraz wkładu stożkowego (próbek), o których mowa w pkt 12.10 e)
siwz.
Z pisma zamawiającego z dnia 22 maja 2015r. wynika, że odwołujący zwrócił się z prośbą o
udostępnienie kosza polimerobetonowego za kaucją 1000zł. i że kosz ten przekazano
protokołem, a kaucję wpłacono.
Izba zważyła co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy,
które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniała, że odwołujący wykazał istnienie przesłanek materialno prawnych
wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez bezprawne
odrzucenie oferty odwołującego choć nie zaszła sprzeczność oferty z siwz, a oferta
podlegała poprawieniu przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, oraz Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
poprawienia oferty odwołującego w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania,
względnie zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty i następnie dokonania poprawy
tzw. innej omyłki,
Zarzuty zostaną rozpoznane łącznie. Zarzuty częściowo zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli jej
treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (tj. przepisem
dotyczącym dozwolonego zakresu poprawy omyłek). Z uwagi na to, że odwołujący podnosi
zaniechanie poprawy kwestionowanej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, dla
rozstrzygnięcia ma znaczenie szczególnie ta część normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, która
odnosi się możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy nakazuje ustalić treść siwz oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych
ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką
ofertę, o ile nie da się jej poprawić. W przedmiotowej sprawie przedmiotem sporu nie była ani
treść siwz, gdyż treścią siwz po modyfikacji z dnia 19 maja 2015r. było wymaganie
zamawiającego, aby etap VI był wykonany do dnia 9 grudnia 2015r., nie sporna była także
treść oferty odwołującego, który tak w formularzu ofertowym jak i załączniku nr 1 do siwz
deklarował wykonanie etapu VI do 15 grudnia 2015r.. Tym samym niewątpliwie zachodziła
pierwsza część przesłanki odrzucenia oferty wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. treść
oferty była niezgodna z treścią siwz. Należało zatem ocenić czy zachodziła przesłanka
pozwalająca zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania instytucji odrzucenia oferty, w
tym przypadku, czy zachodziły podstawy do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który
stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Należy
zwrócić uwagę, że ustawodawca posługując się pojęciem „inna omyłka” odnosi to pojęcie do
pozostałych omyłek nazwanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy tj. omyłki rachunkowej i
omyłki pisarskiej. Tym samym inna omyłka została zdefiniowana bardzo szeroko, jaka każda
inna niż pisarska i rachunkowa niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Ustawodawca do innej omyłki nie dodaje także dookreśleń jak np. „oczywista”,
czy „niezamierzona”, „nieświadoma”, czy wreszcie „niezawiniona”, choć posługiwanie się
pojęciem omyłki, a nie błędu, mogłoby wskazywać na niezawiniony charakter niezgodności.
Niemniej jednak w ocenie Izby brak wskazania dodatkowego elementu ocennego jak wina
czy świadomość, pozwala zamawiającemu poprzestać na ustaleniu, że wystąpiła jakakolwiek
inna niezgodność treści oferty z treścią siwz (niż pisarska i rachunkowa), aby mógł
przystąpić do analizy czy poprawa tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym o możliwości poprawy omyłki nie decyduje stan świadomości czy wola
popełniającego niezgodność, ale to czy poprawa tej niezgodności w sposób istotny zmieni
treść oferty. Tym samym stanowisko zamawiającego, że omyłka nie nadaje się do poprawy
w sytuacji, gdy powstała w wyniku rażącego niedbalstwa, nie znajduje oparcia w treści art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Na marginesie jedynie można dodać, że nie doszłoby do omyłki
odwołującego, gdyby nie brak w dacie sporządzania siwz należytej analizy terminów
niezbędnych zamawiającemu dla rozliczenia dotacji uzyskanej z Urzędu Miasta. Tym samym
w ocenie Izby niewątpliwie wystąpiła omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz. Tym
samym dla rozstrzygnięcia ma znaczenie ocena, czy poprawienie tej omyłki z daty 15
grudnia 2015r. na datę 9 grudnia 2015r. spowoduje istotną zmianę treści oferty. W ocenie
Izby taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Zgodnie z ustaleniami stanu
faktycznego dokonanymi wyżej, to zamawiający określił maksymalne terminy realizacji
poszczególnych partii dostaw. Zamawiający mimo, że dopuścił możliwość wcześniejszego
spełnienia świadczenia w ramach danej dostawy częściowej, to nie przewidział, aby
wykonawcy mieli możliwość na etapie ofertowania zadeklarować, że z tej możliwości chcą
skorzystać np. choćby przez pozostawienie przy poszczególnych terminach dla konkretnych
etapów wykropkowanych miejsc. Tym samym w rzeczywistości terminy realizacji
poszczególnych partii dostaw nie podlegały zmianom i nie były elementem oferty
wykonawcy. Mógł on bowiem jedynie przystać na wymóg zamawiającego i złożyć ofertę, lub
na niego nie przystać, nie przystępując do postępowania, nie miał natomiast możliwości
zaoferowania zamawiającemu własnych terminów wykonania zamówienia. Terminy te nie
były także kryteriami oceny ofert. Dodatkowo o braku istotności omyłki wykonawcy świadczy
to, że była ona niejako wywołana przez zamawiającego, to gdyby zamawiający się nie
pomylił, nie pomyliłby się także odwołujący, korzystając z nieaktualnego formularza
ofertowego czy załącznika nr 1. Nadto omyłka ta dotyczy nie wszystkich świadczeń w
zakresie przedmiotu zamówienia, który ma być dostarczany partiami, ale tylko ostatniej partii
500 sztuk koszty. Co więcej ewentualne opóźnienie, które mogłoby nastąpić, gdyby
zamawiający podpisał umowę na warunkach oferty odwołującego nie dawałoby podstaw
zamawiającemu do odstąpienia od umowy, na co sam wskazał przywołując odpowiednie
postanowienia umowne, choć wyciągając odmienne wnioski, w odpowiedzi na odwołanie, z
których wynikało, że dla zamawiającego istotne znaczenie ma opóźnienie w realizacji
dostawy powyżej 7 dni. Także ta okoliczność przemawia za przyjęciem, że poprawa omyłki
nie zmieniała w sposób istotny oferty. W ocenie Izby nie było podstaw do zastosowania art.
87 ust. 1 ustawy, czego domagał się odwołujący, albowiem zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a (dialog
konkurencyjny) i 2 (poprawa omyłek, w tym innych omyłek), dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. W ocenie Izby wobec faktu, że to zamawiający narzucił terminy realizacji
poszczególnych partii dostaw oraz tego, że omyłkowa deklaracja odwołującego dotyczyła
wyłącznie terminu pierwotnie narzuconego przez zamawiającego, zamawiający nie musiał
ustalać z wykonawcą, jaki termin deklaruje. Jeśli wolą wykonawcy nie było zadeklarowanie
terminu 9 grudnia 2015r., a chciał zrealizować ostatnią dostawę w dniu 15 grudnia 2015r., to
po prostu mógł nie wyrazić zgody na poprawę omyłki ze skutkiem odrzucenia oferty
wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie i
niedokonanie poprawy oferty odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego
zastosowanie, mimo że oferta odwołującego nadawała się do poprawienia. W konsekwencji
Izba nakazała unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i nakazanie zamawiającemu
dokonania poprawy omyłki przez zastąpienie treści pkt 5 formularza ofertowego w pkt.
dotyczącym etapu VI wskazaniem daty 9 grudnia 2015r. oraz zastąpienie analogiczną treścią
daty 15 grudnia 2015r. wskazanej w załączniku nr 1 do siwz. Izba nie dopatrzyła się
natomiast naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie w
sytuacji gdy zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia wzoru kosza
będącego przedmiotem zamówienia
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Art. 25 ust. 1 pkt 2 stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania.
Oświadczenia
lub
dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z § 6 ust.1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) w celu potwierdzenia, że
ofertowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności próbek. W ocenie Izby z delegacji ustawowej z
art. 25 ust. 2 ustawy wynika, że próbka jest dokumentem w rozumieniu ustawy, zatem co do
zasady możliwe jest jej uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Izba podziela pogląd
wyrażany w orzecznictwie i doktrynie, że uzupełnienie próbki jest możliwe, jeżeli złożenie
tego dokumentu ma służyć wyłącznie potwierdzeniu wymagań jakościowych zamawiającego,
natomiast nie jest możliwe z uwagi na treść zd.1 art. 87 ust. 1 ustawy, jeśli za pomocą próbki
opisuje się zaoferowany przedmiot, czyli w sytuacji, gdy próbka w rzeczywistości stanowi
ofertę sensu stricto. W ocenie Izby z postanowień siwz wprost wynika, że w niniejszym
postępowaniu
próbka
służyła
wyłącznie
potwierdzeniu
wymagań
jakościowych
zamawiającego. Wynika to z faktu, że zamawiający w celu potwierdzenia spełniania
wymagań zamawiającego, żądał dwóch dokumentów tj.:
- szczegółowego opisu oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia
potwierdzającego, iż spełnia on wszystkie żądane przez zamawiającego parametry
określone w zał. nr 1 do siwz – należy wypełnić zał. nr 1 do siwz (kolumna „potwierdzenie
spełnienia” wpisać „tak” lub „nie”,
- oraz próbki w w celu udokumentowania, że oferowany kosz uliczny z polimerobetonu wraz
z wkładem oraz wkład stożkowy wykonane zostały w sposób staranny i z zachowaniem
najwyższych standardów jakościowych oraz spełniają parametry określone w zał. 1 do siwz.
Czyli to za pomocą załącznika nr 1 wykonawca opisywał oferowany przedmiot, a za pomocą
próbki jedynie dowodził, że kosz i wkłady mają takie parametry jak zadeklarował. Tym
samym ofertę sensu stricto w przedmiotowej sprawie stanowił szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, a dokument na potwierdzenie wymagań jakościowych stanowiła próbka. W tej
sytuacji zatem w ocenie Izby uzupełnienie próbki była dopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1
ustawy, gdyż próbka jedynie prezentowała zadeklarowane parametry, a nie je deklarowała,
zatem jej zmiana nie stanowiła zmiany treści oferty wynikającej z załącznika nr 1 do siwz
wypełnionego przez odwołującego. W konsekwencji zamawiający nie mając innych podstaw
odrzucenia oferty odwołującego niż brak próbki, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy odstępując od
jego zastosowania wobec odwołującego i nie dokonując wezwania do uzupełnienia próbki. W
tym stanie rzeczy konieczne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania wyże określonej
zaniechanej czynności.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez jego zastosowanie
choć w okolicznościach sprawy zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego a więc nie zachodziły też przesłanki z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. do
unieważnienia postępowania.
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 (dotyczących innych
trybów niż przetarg nieograniczony). Jak wynika z wcześniejszego rozstrzygnięcia przez Izbę
zarzutów odwołania, odrzucenie oferty odwołującego było nieprawidłowe i przedwczesne.
Dopóki nie zostaną zastosowane prawidłowo art. 26 ust. 3 ustawy i art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy zamawiający nie ma pewności, że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej
odrzuceniu. W konsekwencji czynność unieważnienia postępowania była przedwczesna i
dokonana sprzecznie z treścią art. 93 ust. 1 pkr 1 ustawy, stąd Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 ust.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania i nakazując
zamawiającemu dokonanie ich zwrotu na rzecz odwołującego w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania, kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocników
do wysokości udowodnionej złożonymi rachunkami, z ograniczeniem do wysokości
maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
