rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1965/15
KIO 1965/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Katarzyna Prowadzisz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Katarzyna Prowadzisz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2015 r. przez
wykonawcę
Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Orange Polska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2015 r. przez
wykonawcę
Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Orange Polska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Polkomtel
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Polkomtel Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1956/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi telefonii komórkowej wraz z dostawą
urządzeń.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 7 września 2015 roku wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Orange Polska S.A. pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny;
-
art. 7 ust. 1 oraz art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p. poprzez odstąpienie przez zamawiającego od postępowania zgodnego z
przyjętymi warunkami przetargu;
-
z ostrożności procesowej - także zarzut naruszenia art. 12 ustawy z dnia 9 kwietnia
2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 605) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Orange
Polska S.A. do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług
doliczonej do ceny złożonej oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy wymienionej powyżej i tym
samym wadliwe z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Orange Polska S.A.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
Orange Polska S.A.;
•
odrzucenie oferty Orange Polska S.A.;
•
powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert skutkującym wyborem
oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego
•
oraz z ostrożności procesowej – wezwanie wykonawcy Orange Polska S.A. do
złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma
zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta
została zakwalifikowana na drugiej pozycji. Zatem wadliwe zaniechanie odrzucenia oferty
Orange Polska S.A. godzi w jego uzasadnione interesy oraz skutkuje powstaniem szkody w
postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz realizacji przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 4 maja 2015 roku została
ogłoszona ustawa z dnia 9 kwietnia 2015r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług
oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych,( Dz. U. z 2015 poz. 605, dalej „ustawa
zmieniająca”), która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 roku. Ustawa ta m.in. rozszerzyła
procedurę odwróconego VAT na obrót takimi towarami jak: telefony komórkowe, w tym
smartfony; komputery przenośne (tablety, notebooki, laptopy, itp.). Odwrócony VAT jest
procedurą, która przewiduje, że to nabywca, a nie dostawca, zobowiązuje się do
odprowadzenia podatku. Odwołujący podkreślił,, że podatek należny od transakcji jest
rozliczany przez nabywcę, pod pewnymi warunkami (które muszą wystąpić łącznie), tj.:
•
dostawca i nabywca są czynnymi podatnikami VAT,
•
sprzedawany towar nie jest objęty zwolnieniem,
•
towar jest wymieniony w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług w
szczególności poz. 28a-28c tj. : telefony komórkowe, w tym smartfony; komputery przenośne
(tablety, notebooki, laptopy, itp.) oraz konsole do gier;
•
sprzedaż towarów następuje w ramach tzw. jednolitej gospodarczo transakcji.
Ponadto artykułem 2 ustawa zmieniająca wprowadziła do ustawy Prawo zamówień
publicznych art. 91 ust. 3a który otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku". W przypadku
postępowań wszczętych przed dniem 1 lipca 2015 roku zastosowanie znajdował art. 12
ustawy zmieniającej nakładający na wykonawców obowiązek wezwania wykonawców, którzy
złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług
doliczonej do ceny złożonej oferty, o ile informacja ta nie wynika z treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów (Dz. U. 2011. 177.1054 ze zm. dalej „ustawa o VAT”) w brzmieniu
nadanym ustawą zmieniającą: „W przypadku dostaw towarów wymienionych w poz. 28a-28c
załącznika nr 11 do ustawy przepis ust. 1 pkt 7 stosuje się, jeżeli łączna wartość tych
towarów w ramach jednolitej gospodarczo transakcji obejmującej te towary, bez kwoty
podatku, przekracza kwotę 20.000 zł.” Kluczowe dla prawidłowego stosowania art. 17 ust.
1c, a więc również art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT, jest zatem ustalenie zakresu pojęcia
„Jednolita gospodarczo transakcja”. Za jednolitą gospodarczo transakcję w rozumieniu art.
17 ust. 1c ustawy o VAT zasadniczo uznaje się „transakcję obejmującą umowę, w ramach
której występuje jedna lub więcej dostaw towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika
nr 11 do ustawy, nawet jeżeli są one dokonane na podstawie odrębnych zamówień lub
wystawianych jest więcej faktur dokumentujących poszczególne dostawy.” (art. 17 ust. 1d
ustawy o VAT). Powyższe oznacza, że jednolitą gospodarczo transakcją jest umowa, której
przedmiotem jest dostawa towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do
ustawy o VAT. Powyższe z kolei oznacza, że kluczowym dla prawidłowego stosowania art.
17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT jest pojęcie „umowa”, które jednak nie zostało zdefiniowane w
przepisach ustawy o VAT. W związku z tym konieczne jest odwołanie się do rozumienia tego
pojęcia w języku potocznym oraz w innych gałęziach prawa, posługujących się tym pojęciem.
Odwołujący wskazał, że – za sjp.pwn.pl – umowa jest to „pisemne lub ustne porozumienie
stron, mające na celu ustalenie wzajemnych praw i obowiązków; też: dokument, w którym są
określone te prawa.’’ Natomiast na gruncie prawa cywilnego przyjmuje się, że umowa jest to
stan faktyczny polegający na złożeniu dwóch lub więcej zgodnych oświadczeń woli
(konsens) zmierzających do powstania, uchylenia lub zmiany uprawnień i obowiązków
podmiotów składających te oświadczenia woli. Z powyższego wynika więc, że o istnieniu i
kształcie (w tym również jej wartości) umowy decydują zgodne oświadczenia jej stron, a
intencje (w szczególności wyrażone weryfikowalnie i wprost na piśmie) są kluczowe dla
oceny istnienia jednolitej gospodarczo transakcji (umowy) i oceny jej wartości (zakresu
dostaw podlegających zaliczeniu do jednolitej gospodarczo transakcji).
Odwołujący stwierdził, że dla prawidłowego zastosowania analizowanych przepisów
kluczowe jest również ustalenie celu tych regulacji, który w uzasadnieniu do ustawy
wprowadzającej przedmiotowe przepisy został określony następująco: „Niniejszy projekt
ustawy przewiduje również rozszerzenie, ale i doprecyzowanie, przepisów w zakresie tzw.
mechanizmu odwróconego obciążenia dla niektórych towarów (ang. reverse charge
mechanism), w celu zapewnienia większej skuteczności i uszczelnienia systemu VAT za
pomocą tego instrumentu. W związku z potwierdzeniem występowania nadużyć w
rozliczaniu VAT niezbędne jest przede wszystkim objęcie tym mechanizmem kolejnych
towarów. Ponadto zasadne jest wprowadzenie w zakresie tego mechanizmu zmian mających
na celu pełniejszą realizację zasady neutralności i proporcjonalności podatku VAT.
Ustanowienie limitu 20 000 zł dla transakcji ma na celu ułatwienie podatnikom stosowania
tego limitu przez powiązanie go z transakcją zamiast np. z limitem dziennym (którego
stosowanie w ocenie wyrażonej w zgłoszonych uwagach stanowiło znaczne utrudnienie).
Mając jednak na względzie konieczność przeciwdziałania unikaniu stosowania mechanizmu
odwróconego obciążenia (np. przez sztuczne dzielenie transakcji w celu ominięcia warunku
nieprzekraczania określonej kwoty wartości transakcji), należy podkreślić, że spełnianie
warunku stosowania limitu będzie podlegało obiektywnej ocenie z uwzględnieniem
całokształtu występujących w danej sytuacji okoliczności. Dlatego też proponuje się
wprowadzić pojęcie jednolitej gospodarczo transakcji, co pozwoli zapobiegać unikaniu
zastosowania mechanizmu odwróconego obciążenia. Z powyższego wynikają wprost
następujące istotne dla zastosowania przedmiotowych przepisów zamiary ustawodawcy:
•
mechanizm odwrotnego obciążenia ma w założeniu prowadzić do uszczelnienia
systemu VAT - a więc zastosowanie odwrotnego obciążenia jest sytuacją pożądaną przez
ustawodawcę, a nie wyjątkiem postrzeganym przez ustawodawcę jako niekorzystny;
•
zastosowanie owego mechanizmu powinno się odbywać z poszanowaniem zasady
neutralności i proporcjonalności podatku VAT - oznacza to w szczególności, że
zastosowanie mechanizmu nie powinno prowadzić do sytuacji w której podatnicy będą
ponosić konsekwencje działań podmiotów trzecich na które nie wyrażali zgody i nie powinno
ich narażać na nadmierne dodatkowe obciążenia administracyjne;
•
ustanowienie limitu 20.000 zł dla transakcji ma ułatwić podatnikom stosowanie
mechanizmu reverse charge;
•
pojęcie jednolitej gospodarczo transakcji winno zapobiegać unikaniu zastosowania
mechanizmu odwrotnego obciążenia - co potwierdza, że zastosowanie odwrotnego
obciążenia jest sytuacją pożądaną przez ustawodawcę, a nie wyjątkiem postrzeganym przez
ustawodawcę jako niekorzystny.
Odwołujący podkreślił, że przedmiot i zakres umowy ramowej objętej s.i.w.z.
bezsprzecznie wskazuje, iż dostawy urządzeń telekomunikacyjnych w postaci telefonów
komórkowych będą spełniały przesłanki do uznania, że dostawy realizowane są w ramach
jednolitej gospodarczej transakcji, w konsekwencji czego w celu rozliczenia dostaw towarów
zastosowanie będzie miał mechanizm odwrotnego obciążenia VAT. Za powyższym
przemawia fakt, iż:
a)
zamawiający oraz dostawca są podatnikami czynnymi VAT, co potwierdza stworzona
przez Ministerstwo Finansów do tego celu specjalna platforma mając na celu pomoc w
identyfikacji podatników dla celów rozliczania VAT na zasadach odwróconego mechanizmu,
b)
dostarczany towar nie jest objęty zwolnieniem z VAT;
c)
telefony komórkowe stanowiące zasadniczą cześć zamówienia (umowy) są
wymienione w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług w szczególności
poz. 28a-28c;
d)
sprzedaż towarów w świetle towarzyszących okoliczności będzie następować w
ramach tzw. jednolitej gospodarczo transakcji, na co w szczególności wskazuje wartość
dostawy towarów objętych mechanizmem odwróconego obciążenia, która przekroczy 20 000
zł netto.
Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko zbieżne jest z wyjaśnieniami na stronie 14
broszury opublikowanej przez Ministerstwo Finansów pt.: „Zmiany w zakresie mechanizmu
odwróconego obciążenia VAT”. W ww. opracowaniu Ministerstwo Finansów wyjaśnia, iż „Za
jednolitą gospodarczo transakcję, do której stosuje się odwrócone obciążenie, należy uznać
umowę o współpracę, w ramach której dochodzi do wielu dostaw (które mogą być
realizowane na podstawie wielu zamówień), jeśli z zawartej umowy wynika, że kontrahenci
planują w określonym horyzoncie czasowym dokonanie dostaw sprzętu elektronicznego o
łącznej wartości przekraczającej kwotę 20 000 zł (wynika to bezpośrednio z zawartej umowy
lub z całokształtu okoliczności jej zawarcia, co jest bezsporne dla obu stron)
•
wszystkie dostawy (niezależnie od ich wartości jednostkowej) powinny być rozliczane
na zasadzie odwróconego obciążenia,
•
jeżeli zawarta umowa o współpracy nie zawiera deklaracji o wartości planowanych
dostaw (jak również nie wynika to z całokształtu okoliczności jej zawarcia) - dokonywane w
ramach takiej umowy dostawy powinny być oceniane indywidualnie:
•
gdy wartość dostarczanych towarów przekracza 20 000 zł - rozliczenie dostawy na
zasadzie odwróconego obciążenia,
•
gdy wartość dostarczanych towarów nie przekracza 20 000 zł - rozliczenie dostawy
na zasadach ogólnych.
•
gdy wartość dostarczanych każdorazowo towarów nie przekracza 20 000 zł, ale
okoliczności realizacji dostaw mają nietypowy charakter - rozliczenie każdej z dostaw na
zasadzie odwróconego obciążenia ”.
Odwołujący stwierdził, iż biorąc wszystkie ww. okoliczności pod uwagę, w
szczególności obowiązujące przepisy w zakresie podatku VAT oraz art. 91 ust 3a ustawy
Prawo zamówień publicznych, wybór oferty złożonej w niniejszym postępowaniu
przetargowym będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w
zakresie podatku VAT. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte
przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy zmieniającej - zgodnie bowiem z treścią art.
13 weszła ona w życie z dniem 1 lipca 2015 roku. Natomiast ogłoszenie o wszczęciu
postępowania zostało opublikowane w dniu 27 czerwca br. Zarazem w treści przywołanego
już powyżej art. 12 ustawy zmieniającej przewidziano, iż: „w przypadku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy wymienionej w art.
2, wszczętego przed dniem 1 lipca 2015 r., którego przedmiot objęty jest zakresem niniejszej
ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji
dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta
informacja nie wynika z treści oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy wymienionej w art. 1, wraz ze
wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia
oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w
zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i
usług”.
Odwołujący dodał, iż pismem z dnia 10 lipca 2015 roku zamawiający, działając na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p. dokonał modyfikacji treści s.i.w.z., nakładając na
wykonawców obowiązek przedłożenia wraz z ofertą informacji że wybór oferty wykonawcy
będzie lub też nie będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
o którym mowa w ustawie zmieniającej. Wzór takiego oświadczenia został załączony do
dokumentacji postępowania jako załącznik nr 7 do s.i.w.z. Zamawiający działając zatem na
podstawie art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
ustanowił warunek przetargowy nakładający na wykonawców obowiązek złożenia
stosownego oświadczenia (o którym mowa w art. 12 ustawy zmieniającej).
Uwzględniając powyższe okoliczności, zamawiający wezwał odwołującego pismem z
dnia 18 sierpnia 2015 roku (nr pisma BI-III-WZU.235.2015.MBI) do wyjaśnienia treści
złożonej oferty. Po udzielonych wyjaśnieniach zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2015
roku działając na podstawie art. 12 ustawy zmieniającej dokonał poprawienia w ofercie
Polkomtel cen jednostkowych oferowanych telefonów komórkowych. Zarazem w związku z
brakiem złożenia przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. oświadczenia w sprawie
obowiązku podatkowego, działając na podstawie art. 89 ust. a pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy jako niezgodną z s.i.w.z.
Odwołujący podniósł zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy Orange Polska S.A. Wykonawca ten w treści złożonej oferty (strona 64) złożył
oświadczenie, zgodnie z którym wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004
roku z późn. zmianami. W ocenie odwołującego jest to sytuacja. w której w złożona oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Przedłożone oświadczenie jest wadliwe, czy to wskutek
niewiedzy wykonawcy lub też świadomego działania wykonawcy. Nie jest bowiem możliwym,
by w odniesieniu do oferty jednego z wykonawców istniał odpowiedni obowiązek podatkowy
zamawiającego, zaś w odniesieniu do oferty innego uczestnika postępowania taki obowiązek
by nie powstał.
Odwołujący podniósł, iż – zgodnie z treścią art. 12 ustawy zmieniającej – wzywa się
wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od
towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta informacja nie wynika z treści
oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego na podstawie ustawy wymienionej w art. 1, wraz ze wskazaniem nazwy
(rodzaju) towaru łub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia oferty w zakresie
ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u
zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług. W niniejszym
postępowaniu w odniesieniu do oferty Orange Polska S.A. na skutek zamieszczenia w
s.i.w.z. obowiązku przedłożenia stosownego oświadczenia oraz wobec złożenia
jednoznacznego oświadczenia przez wykonawcę brak jest możliwości zastosowania art. 12
ustawy zmieniającej. Z treści oferty Orange Polska S.A. wynika bowiem w sposób
niebudzący wątpliwości, jaka jest kwota podatku od towarów i usług doliczona do ceny
złożonej oferty, a także zawarto informację na temat braku powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego („nie będzie prowadził”). Informacje te jednoznacznie wskazują na
istnienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie Orange Polska S.A. Zamawiający zobowiązał
wykonawców do złożenia stosownego oświadczenia, po czym – pomimo złożenia wadliwego
oświadczenia skutkującego powstaniem błędu w obliczeniu ceny – stara się pomijać
znaczenie tej okoliczności dla badania i oceny złożonych ofert. W ocenie odwołującego takie
działanie zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, iż brak w ocenie Polkomtel podstaw do dokonania
poprawienia w ofercie wykonawcy omyłki. Przywołał opinię Sądu Najwyższego wyrażoną w
uzasadnieniu uchwały z dnia 20 października 2011 roku, odnoszącą się do błędów w
obliczeniu ceny: „O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem
mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem
porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków
kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych
jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający
wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość
określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej
omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w
SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy
omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle
nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (...). W tej
ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w
obliczeniu ceny. ” Podobnie Prezes UZP : „gdy zamawiający nie określił w siwz konkretnej
stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest
równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej
ceny. W takim przypadku znajduje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp skutkujący
odrzuceniem oferty zawierającej cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT. (...) Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym
nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w
obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego
uchybienia. Jedynym wyjątkiem od przyjętej zasady jest sytuacja, w której zamawiający
wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretną stawkę podatku VAT,
której uwzględnienia oczekuje w składanych ofertach. ”
Odwołujący wskazał, iż - jak dodaje się w piśmiennictwie - „Bezwzględną przyczyną
odrzucenia oferty jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa
podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2. Błędem takim w szczególności
będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu czynności,
które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie
niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej
błędem w ustaleniu stanu faktycznego niż wadliwie od strony technicznej wykonaną
czynnością obliczenia ceny. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się
przy tym odnosić do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, tj. do ceny za całośćświadczenia.’’
W ocenie odwołującego, skoro na wykonawcach spoczywał obowiązek ustalenia
właściwego sposobu ukształtowania ceny w odniesieniu do treści znowelizowanej ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów, to złożenie wadliwego oświadczenia
skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
Odwołujący z ostrożności procesowej postawił także zarzut naruszenia art. 12 ustawy
zmieniającej poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Orange Polska S.A. do
przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny
złożonej oferty oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego na podstawie ustawy wymienionej powyżej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania w całości na podstawie przepisu art. 189 ust 2 pkt 1 ustawy
P.z.p. z uwagi na okoliczność, iż w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p.
Alternatywnie, w razie stwierdzenia, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., zamawiający wniósł o:
2,
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Odnośnie wniosku w przedmiocie odrzucenia odwołania w całości na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., z uwagi na okoliczność, iż w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 172 ust. 1 P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza została
utworzona do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu a udzielenie
zamówienia. Odwołanie, w świetle przepisu ad.. 130 ust. 1 P.z.p. przysługuje od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany, na podstawie ustawy. Przywołana regulacja wyznacza zatem zakres kognicji
KIO w zakresie rozpoznawania odwołań. Na treść odwołania powinno się składać:
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Wykonawca zatem zobowiązany jest wykazać w odwołaniu, jakie konkretne zachowanie
zamawiającego, do którego był zobowiązany z mocy ustawy Prawo zamówień publicznych,
stanowi naruszenie konkretnego przepisu tej ustawy. Formułowane przez odwołującego
zarzuty muszą być konkretne i mieścić się w ramach kognicji Izby, a przedstawione
uzasadnienie musi odnosić się do zgłoszonych zarzutów.
W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy;
Orange Polska S.A., w świetle okoliczności faktycznych i prawnych sprawy jest absolutnie
abstrakcyjny. Odwołujący w swoim uzasadnieniu podnosząc przedmiotowy zarzut oparł się
jedynie na interpretacji znowelizowanych przepisów ustawy o podatku od towarów t usług
wywodząc na tej podstawie, że błąd w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy; Orange Polska
SA., spowodowany został złożeniem przez tego wykonawcę nieprawidłowego oświadczenia
w przedmiocie powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z
przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Orzekanie zaś przez Krajowa. Izbę
Odwoławczą w zakresie właściwego stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i
usług, będzie wykraczać poza jej kognicję. Tym samym, w ocenie zamawiającego,
odrzucenie odwołania jest w pełni uzasadnione i słuszne.
Odnośnie alternatywnego wniosku zamawiającego, w przedmiocie oddalenia
odwołania w całości jako bezzasadnego, zamawiający wskazał, co następuje:
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 39 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Orange Polska SA. w świetle
okoliczności faktycznych i prawnych sprawy jest absolutnie abstrakcyjny i bezzasadny.
Zamawiający w sposób rzetelny i prawidłowy dokonał oceny złożonych w postępowaniu ofert
i na tej podstawie stwierdził, że żadna z nich nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Zamawiający, w formularzu oferty, narzucił stawkę podatku VAT (23%), którą natężało
doliczyć do ceny oferty i każdy z wykonawców, biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu; uwzględnił tę stawkę w zaproponowanej przez siebie cenie. Zamawiający
podkreślił, że stawka ta nie ulega zmianie bez względu na to, po czyjej stronie powstaje
obowiązek podatkowy - sprzedawcy czy nabywcy, Zatem wskazanie w ofercie wykonawcy:
Orange Polska S.A. stawki podatku VAT w wysokości 23% i uwzględnienie tego podatku w
cenie oferty było działaniem prawidłowym. Podobnie zresztą uczynił odwołujący.
Zamawiający podniósł, że odwołujący w swoim- uzasadnieniu wskazał, że błąd w
obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy Orange Polska S.A., spowodowany został złożeniem
przez tego wykonawcę nieprawidłowego oświadczenia w przedmiocie powstania po stronie
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie- z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług. Argumentując powyższe stanowisko odwołujący oparł się na okoliczności,
ze skoro sam złożył oświadczenie odmiennej treści, to tym samym, oświadczenie
wykonawcy Orange Polaka S.A. musi być wadliwe, a ocena ofert dokonana przez
zamawiającego obarczona wadą uniemożliwiająca mu uzyskania zamówienia,
W ocenie zamawiającego, przedstawione przez odwołującego stanowisko jest
absolutnie bezzasadne w śiwtle okoliczności faktycznych i prawnych przedmiotowej sprawy.
Zamawiający wskazał, iż:
1.
Informowanie zamawiającego przez wykonawcę o możliwości powstania obowiązku
podatkowego po stronie zamawiającego ma na celu usprawnienie postępowania. Podstawą
naliczenia i wymiaru podatku są bowiem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług.
2,
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone przez zamawiającego w celu zawarcia
umowy ramowej, której zawarcie nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego. Jest to
etap pośredni, który może, ale nie musi doprowadzić do udzielenia zamówień, umowa
ramowa służy wyłącznie temu, aby tworzyć podstawy do zawierania w przyszłości umów
realizacyjnych i organizować proces ich zawierania. Udzielenie zamówień, które objęte są
umową ramową, następuje na podstawie zawierania tzw. umów realizacyjnych, jakie
udzielane są na drodze odrębnych postępowań. Ceny ustalone w umowie ramowej mają
charakter orientacyjny i są. cenami maksymalnymi. Skoro zatem w wyniku złożenia oferty w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, a następnie w wyniku
zawarcia umowy ramowej, nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, pomiędzy
wykonawca a zamawiającym nie powstaje stosunek zobowiązaniowy polegający - ze strony
wykonawcy: na świadczeniu usług bądź dostawie towarów, ze strony zamawiającego - na
odbiorze usług / towarów i zapłacie umówionego wynagrodzenia. Świadczenia realizowane
przez strony w ramach wykonania umowy ramowej nie prowadzą do powstania obowiązku
podatkowego. Zgodnie z ogólną zasadą obowiązek podatkowy w podatku VAT powstaje z
chwilą wydania "towaru / wykonania usługi. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że złożenie
przez wykonawcę: Orange Polska SA oferty w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy ramowej nie skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, w szczególności
związanego z mechanizmem odwrotnego obciążenia. Brak jest .zatem podstaw
formułowania zarzutu, jakoby oferta wykonawcy Orange Polska S.A. zawierała błąd w
obliczeniu ceny.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie udowodnił, iż wartość konkretnych umów
realizacyjnych zawieranych w następstwie zawarcia umowy ramowej przekroczy próg 20.000
zł, od którego ustawa o podatku od towarów i usług uzależnia obowiązek stosowania
mechanizmu „odwróconego VATu". A dla oceny prawidłowości złożonego oświadczenia
zasadnicze znaczenie mają właśnie umowy wykonawcze. Ceny ustalone w umowie ramowej
mają charakter orientacyjny i są cenami maksymalnymi, co oznacza, iż zamawiający może
uzyskać od wykonawcy niższe ceny na zaproponowane towary i usługi. Tak. też wynika z
doświadczenia zamawiającego z ubiegłych lat, gdy w związku z zawieraniem umów
realizacyjnych do umowy ramowej w tożsamym przedmiocie, uzyskał oferty opiewające na
ceny niższe niż zaproponowane w umowie ramowej. Wartość poszczególnych umów nie
przekroczyła progu 20.000 zł.
Przystępujący Orange Polska SA w Warszawie podzielił stanowisko zamawiającego.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego w celu zawarcia umowy
ramowej.
Postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy
zmieniającej - zgodnie bowiem z treścią art. 13 weszła ona w życie z dniem 1 lipca 2015
roku. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania zostało opublikowane w dniu 27 czerwca br.
W art. 12 ustawy zmieniającej przewidziano, iż: „w przypadku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy wymienionej w art.
2, wszczętego przed dniem 1 lipca 2015 r., którego przedmiot objęty jest zakresem niniejszej
ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji
dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta
informacja nie wynika z treści oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy wymienionej w art. 1, wraz ze
wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia
oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w
zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i
usług
Pismem z dnia 10 lipca 2015 roku zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy P.z.p. dokonał modyfikacji treści s.i.w.z., nakładając na wykonawców obowiązek
przedłożenia wraz z ofertą informacji że wybór oferty wykonawcy będzie lub też nie będzie
prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym mowa w
ustawie zmieniającej. Wzór takiego oświadczenia został załączony do dokumentacji
postępowania jako załącznik nr 7 do s.i.w.z.
Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 18 sierpnia 2015 roku (nr pisma
BI-III-WZU.235.2015.MBI) do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Po udzielonych
wyjaśnieniach zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2015 roku działając na podstawie art.
12 ustawy zmieniającej, dokonał poprawienia w ofercie Polkomtel cen jednostkowych
oferowanych telefonów komórkowych. Zarazem, w związku z brakiem złożenia przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A. oświadczenia w sprawie obowiązku podatkowego,
działając na podstawie art. 89 ust. a pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzucił ofertę tego
wykonawcy jako niezgodną z s.i.w.z.
Przystępujący Orange Polska S.A. w treści złożonej oferty (strona 64) złożył
oświadczenie, zgodnie z którym wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004
roku z późn. zmianami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. na
podstawie przepisu art. 189 ust 2 pkt 1 ustawy P.z.p. Zważyć należy, iż odwołujący zarzucił
zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Orange Polska S.A. pomimo, iż oferta tego wykonawcy
zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w
uchwałach z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11),
określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.).
Stanowisko SN jednoznacznie przesądza o tym, iż KIO posiada kognicję do orzekania w
kwestii podatku VAT o zakresie objętym dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
P.z.p.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania jest fakt, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej.
W ustawie P.z.p. definiuje się umowę ramową jako zawartą między zamawiającym a
jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących
zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie.
Celem zawarcia umowy ramowej jest stworzenie podstaw do zawierania w
przyszłości tzw. umów realizacyjnych. Umowa ramowa nie stanowi sama w sobie
zobowiązania do świadczenia przez którąkolwiek z jej stron. Organizuje jedynie proces
kontraktowania w przyszłości, wskazując przede wszystkim na jego przedmiot. Zawiera
zarys współpracy, tak aby umowy wykonawcze były zawierane w warunkach znacznej
swobody.
Umowa ramowa jest tylko podstawą dla zawieranych później umów realizacyjnych,
jednak nie implementuje obowiązku kontraktowania.
W dniu 1 lipca 2015r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011r.. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), która doprecyzowała
i rozszerzyła przepisy dotyczące stosowania procedury tzw. „odwróconego VATu".
Nowelizacja przedmiotowej ustawy wprowadziła również zmianę w zakresie ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie wymogu żądania przez zamawiającego od
wykonawców biorących udział w postępowaniach informacji o powstaniu lub nie obowiązku
podatkowego w zakresie płatności podatku VAT, przy czym do zamówień wszczętych przed
dniem wejścia w życie nowelizacji, tj. przed 1.07.2015 r. zastosowanie mają przepisy
przejściowe. Ustawodawca nie przewidział wyłączenia postępowania zmierzającego do
zawarcia umowy ramowej spod rygoru wymagania oświadczenia w zakresie opodatkowania
podatkiem VAT, pomimo, iż w związku z jej zawarciem, nie dochodzi do powstania
obowiązku podatkowego.
Obowiązek zapłaty podatku od towarów i usług w przedmiotowym postępowaniu
powstaje dopiero na etapie zawierania konkretnych umów realizacyjnych. Obowiązek
podatkowy po stronie nabywcy towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do
ustawy o podatku od towarów i usług (w tym w szczególności telefonów komórkowych)
powstaje pod warunkiem, że łączna wartość tych towarów w ramach jednej gospodarczo
transakcji obejmującej te towary bez kwoty podatku przekracza 20 000 zł netto, a nabywcą
jest podatnik zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Zgodnie z art. 17 ust. 1d ustawy o
podatku od towarów i usług, za jednolitą gospodarczo transakcję uznaje się również
transakcję obejmującą umowę, w ramach której występuje jedna lub więcej dostaw towarów
wymienionych w poz. 28a~28e załącznika nr 11 do ustawy, nawet jeśli są one dokonane na
podstawie odrębnych zamówień lub wystawianych jest więcej faktur dokumentujących
poszczególne dostawy, Przy czym, jak wynika z treści protokółu konsultacji
międzyresortowych nad projektem nowelizacji ustawy o VAT, jeśli od początku nie wiadomo
ile zostanie zakupionego sprzętu elektronicznego, umowa ramowa nie jest jednolitą
transakcją w rozumieniu ustawy. Jako transakcję jednolitą gospodarczo należy traktować
dostawy towarów dokonywane m podstawie jednoczesnych, indywidualnych zamówień"
W świetle powyższych okoliczności oferta wykonawcy Orange Polska S.A.(oraz
zawarta ewentualnie w wyniku wyboru tej oferty umowa ramowa, nie spełniałaby przesłanek
do uznania jej za umowę realizującą jednolitą gospodarczo transakcję, która skutkuje
powstaniem obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego. Zgodnie bowiem z
postanowieniami umowy ramowej (stanowiącej załącznik nr 6 do s.i.w.z.), dostawy urządzeń
telekomunikacyjnych (telefonów komórkowych) będą realizowane na podstawie umów
wykonawczych, zawieranych przez kierowników jednostek organizacyjnych zamawiającego
wskazanych w załączniku nr 3 do umowy. Ustalenie, na której ze stron: sprzedawcy czy
nabywcy, ciąży obowiązek rozliczenia podatku VAT z tytułu dostawy telefonów komórkowych
będzie możliwe dopiero w odniesieniu do każdej umowy wykonawczej odrębnie, z
uwzględnianiem przewidywanej wartości towarów objętych odwrotnym obciążeniem oraz
statusu podatkowego jednostki organizacyjnej namawiającego jako nabywcy w rozumieniu
art. 17 ust. 1 pkt 7 lit. b ustawy o podatku od towarów i usług.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Polkomtel
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Polkomtel Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1956/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi telefonii komórkowej wraz z dostawą
urządzeń.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 7 września 2015 roku wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Orange Polska S.A. pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny;
-
art. 7 ust. 1 oraz art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p. poprzez odstąpienie przez zamawiającego od postępowania zgodnego z
przyjętymi warunkami przetargu;
-
z ostrożności procesowej - także zarzut naruszenia art. 12 ustawy z dnia 9 kwietnia
2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 605) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Orange
Polska S.A. do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług
doliczonej do ceny złożonej oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy wymienionej powyżej i tym
samym wadliwe z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Orange Polska S.A.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
Orange Polska S.A.;
•
odrzucenie oferty Orange Polska S.A.;
•
powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert skutkującym wyborem
oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego
•
oraz z ostrożności procesowej – wezwanie wykonawcy Orange Polska S.A. do
złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma
zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta
została zakwalifikowana na drugiej pozycji. Zatem wadliwe zaniechanie odrzucenia oferty
Orange Polska S.A. godzi w jego uzasadnione interesy oraz skutkuje powstaniem szkody w
postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz realizacji przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 4 maja 2015 roku została
ogłoszona ustawa z dnia 9 kwietnia 2015r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług
oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych,( Dz. U. z 2015 poz. 605, dalej „ustawa
zmieniająca”), która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 roku. Ustawa ta m.in. rozszerzyła
procedurę odwróconego VAT na obrót takimi towarami jak: telefony komórkowe, w tym
smartfony; komputery przenośne (tablety, notebooki, laptopy, itp.). Odwrócony VAT jest
procedurą, która przewiduje, że to nabywca, a nie dostawca, zobowiązuje się do
odprowadzenia podatku. Odwołujący podkreślił,, że podatek należny od transakcji jest
rozliczany przez nabywcę, pod pewnymi warunkami (które muszą wystąpić łącznie), tj.:
•
dostawca i nabywca są czynnymi podatnikami VAT,
•
sprzedawany towar nie jest objęty zwolnieniem,
•
towar jest wymieniony w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług w
szczególności poz. 28a-28c tj. : telefony komórkowe, w tym smartfony; komputery przenośne
(tablety, notebooki, laptopy, itp.) oraz konsole do gier;
•
sprzedaż towarów następuje w ramach tzw. jednolitej gospodarczo transakcji.
Ponadto artykułem 2 ustawa zmieniająca wprowadziła do ustawy Prawo zamówień
publicznych art. 91 ust. 3a który otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku". W przypadku
postępowań wszczętych przed dniem 1 lipca 2015 roku zastosowanie znajdował art. 12
ustawy zmieniającej nakładający na wykonawców obowiązek wezwania wykonawców, którzy
złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług
doliczonej do ceny złożonej oferty, o ile informacja ta nie wynika z treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów (Dz. U. 2011. 177.1054 ze zm. dalej „ustawa o VAT”) w brzmieniu
nadanym ustawą zmieniającą: „W przypadku dostaw towarów wymienionych w poz. 28a-28c
załącznika nr 11 do ustawy przepis ust. 1 pkt 7 stosuje się, jeżeli łączna wartość tych
towarów w ramach jednolitej gospodarczo transakcji obejmującej te towary, bez kwoty
podatku, przekracza kwotę 20.000 zł.” Kluczowe dla prawidłowego stosowania art. 17 ust.
1c, a więc również art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT, jest zatem ustalenie zakresu pojęcia
„Jednolita gospodarczo transakcja”. Za jednolitą gospodarczo transakcję w rozumieniu art.
17 ust. 1c ustawy o VAT zasadniczo uznaje się „transakcję obejmującą umowę, w ramach
której występuje jedna lub więcej dostaw towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika
nr 11 do ustawy, nawet jeżeli są one dokonane na podstawie odrębnych zamówień lub
wystawianych jest więcej faktur dokumentujących poszczególne dostawy.” (art. 17 ust. 1d
ustawy o VAT). Powyższe oznacza, że jednolitą gospodarczo transakcją jest umowa, której
przedmiotem jest dostawa towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do
ustawy o VAT. Powyższe z kolei oznacza, że kluczowym dla prawidłowego stosowania art.
17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT jest pojęcie „umowa”, które jednak nie zostało zdefiniowane w
przepisach ustawy o VAT. W związku z tym konieczne jest odwołanie się do rozumienia tego
pojęcia w języku potocznym oraz w innych gałęziach prawa, posługujących się tym pojęciem.
Odwołujący wskazał, że – za sjp.pwn.pl – umowa jest to „pisemne lub ustne porozumienie
stron, mające na celu ustalenie wzajemnych praw i obowiązków; też: dokument, w którym są
określone te prawa.’’ Natomiast na gruncie prawa cywilnego przyjmuje się, że umowa jest to
stan faktyczny polegający na złożeniu dwóch lub więcej zgodnych oświadczeń woli
(konsens) zmierzających do powstania, uchylenia lub zmiany uprawnień i obowiązków
podmiotów składających te oświadczenia woli. Z powyższego wynika więc, że o istnieniu i
kształcie (w tym również jej wartości) umowy decydują zgodne oświadczenia jej stron, a
intencje (w szczególności wyrażone weryfikowalnie i wprost na piśmie) są kluczowe dla
oceny istnienia jednolitej gospodarczo transakcji (umowy) i oceny jej wartości (zakresu
dostaw podlegających zaliczeniu do jednolitej gospodarczo transakcji).
Odwołujący stwierdził, że dla prawidłowego zastosowania analizowanych przepisów
kluczowe jest również ustalenie celu tych regulacji, który w uzasadnieniu do ustawy
wprowadzającej przedmiotowe przepisy został określony następująco: „Niniejszy projekt
ustawy przewiduje również rozszerzenie, ale i doprecyzowanie, przepisów w zakresie tzw.
mechanizmu odwróconego obciążenia dla niektórych towarów (ang. reverse charge
mechanism), w celu zapewnienia większej skuteczności i uszczelnienia systemu VAT za
pomocą tego instrumentu. W związku z potwierdzeniem występowania nadużyć w
rozliczaniu VAT niezbędne jest przede wszystkim objęcie tym mechanizmem kolejnych
towarów. Ponadto zasadne jest wprowadzenie w zakresie tego mechanizmu zmian mających
na celu pełniejszą realizację zasady neutralności i proporcjonalności podatku VAT.
Ustanowienie limitu 20 000 zł dla transakcji ma na celu ułatwienie podatnikom stosowania
tego limitu przez powiązanie go z transakcją zamiast np. z limitem dziennym (którego
stosowanie w ocenie wyrażonej w zgłoszonych uwagach stanowiło znaczne utrudnienie).
Mając jednak na względzie konieczność przeciwdziałania unikaniu stosowania mechanizmu
odwróconego obciążenia (np. przez sztuczne dzielenie transakcji w celu ominięcia warunku
nieprzekraczania określonej kwoty wartości transakcji), należy podkreślić, że spełnianie
warunku stosowania limitu będzie podlegało obiektywnej ocenie z uwzględnieniem
całokształtu występujących w danej sytuacji okoliczności. Dlatego też proponuje się
wprowadzić pojęcie jednolitej gospodarczo transakcji, co pozwoli zapobiegać unikaniu
zastosowania mechanizmu odwróconego obciążenia. Z powyższego wynikają wprost
następujące istotne dla zastosowania przedmiotowych przepisów zamiary ustawodawcy:
•
mechanizm odwrotnego obciążenia ma w założeniu prowadzić do uszczelnienia
systemu VAT - a więc zastosowanie odwrotnego obciążenia jest sytuacją pożądaną przez
ustawodawcę, a nie wyjątkiem postrzeganym przez ustawodawcę jako niekorzystny;
•
zastosowanie owego mechanizmu powinno się odbywać z poszanowaniem zasady
neutralności i proporcjonalności podatku VAT - oznacza to w szczególności, że
zastosowanie mechanizmu nie powinno prowadzić do sytuacji w której podatnicy będą
ponosić konsekwencje działań podmiotów trzecich na które nie wyrażali zgody i nie powinno
ich narażać na nadmierne dodatkowe obciążenia administracyjne;
•
ustanowienie limitu 20.000 zł dla transakcji ma ułatwić podatnikom stosowanie
mechanizmu reverse charge;
•
pojęcie jednolitej gospodarczo transakcji winno zapobiegać unikaniu zastosowania
mechanizmu odwrotnego obciążenia - co potwierdza, że zastosowanie odwrotnego
obciążenia jest sytuacją pożądaną przez ustawodawcę, a nie wyjątkiem postrzeganym przez
ustawodawcę jako niekorzystny.
Odwołujący podkreślił, że przedmiot i zakres umowy ramowej objętej s.i.w.z.
bezsprzecznie wskazuje, iż dostawy urządzeń telekomunikacyjnych w postaci telefonów
komórkowych będą spełniały przesłanki do uznania, że dostawy realizowane są w ramach
jednolitej gospodarczej transakcji, w konsekwencji czego w celu rozliczenia dostaw towarów
zastosowanie będzie miał mechanizm odwrotnego obciążenia VAT. Za powyższym
przemawia fakt, iż:
a)
zamawiający oraz dostawca są podatnikami czynnymi VAT, co potwierdza stworzona
przez Ministerstwo Finansów do tego celu specjalna platforma mając na celu pomoc w
identyfikacji podatników dla celów rozliczania VAT na zasadach odwróconego mechanizmu,
b)
dostarczany towar nie jest objęty zwolnieniem z VAT;
c)
telefony komórkowe stanowiące zasadniczą cześć zamówienia (umowy) są
wymienione w załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług w szczególności
poz. 28a-28c;
d)
sprzedaż towarów w świetle towarzyszących okoliczności będzie następować w
ramach tzw. jednolitej gospodarczo transakcji, na co w szczególności wskazuje wartość
dostawy towarów objętych mechanizmem odwróconego obciążenia, która przekroczy 20 000
zł netto.
Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko zbieżne jest z wyjaśnieniami na stronie 14
broszury opublikowanej przez Ministerstwo Finansów pt.: „Zmiany w zakresie mechanizmu
odwróconego obciążenia VAT”. W ww. opracowaniu Ministerstwo Finansów wyjaśnia, iż „Za
jednolitą gospodarczo transakcję, do której stosuje się odwrócone obciążenie, należy uznać
umowę o współpracę, w ramach której dochodzi do wielu dostaw (które mogą być
realizowane na podstawie wielu zamówień), jeśli z zawartej umowy wynika, że kontrahenci
planują w określonym horyzoncie czasowym dokonanie dostaw sprzętu elektronicznego o
łącznej wartości przekraczającej kwotę 20 000 zł (wynika to bezpośrednio z zawartej umowy
lub z całokształtu okoliczności jej zawarcia, co jest bezsporne dla obu stron)
•
wszystkie dostawy (niezależnie od ich wartości jednostkowej) powinny być rozliczane
na zasadzie odwróconego obciążenia,
•
jeżeli zawarta umowa o współpracy nie zawiera deklaracji o wartości planowanych
dostaw (jak również nie wynika to z całokształtu okoliczności jej zawarcia) - dokonywane w
ramach takiej umowy dostawy powinny być oceniane indywidualnie:
•
gdy wartość dostarczanych towarów przekracza 20 000 zł - rozliczenie dostawy na
zasadzie odwróconego obciążenia,
•
gdy wartość dostarczanych towarów nie przekracza 20 000 zł - rozliczenie dostawy
na zasadach ogólnych.
•
gdy wartość dostarczanych każdorazowo towarów nie przekracza 20 000 zł, ale
okoliczności realizacji dostaw mają nietypowy charakter - rozliczenie każdej z dostaw na
zasadzie odwróconego obciążenia ”.
Odwołujący stwierdził, iż biorąc wszystkie ww. okoliczności pod uwagę, w
szczególności obowiązujące przepisy w zakresie podatku VAT oraz art. 91 ust 3a ustawy
Prawo zamówień publicznych, wybór oferty złożonej w niniejszym postępowaniu
przetargowym będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w
zakresie podatku VAT. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte
przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy zmieniającej - zgodnie bowiem z treścią art.
13 weszła ona w życie z dniem 1 lipca 2015 roku. Natomiast ogłoszenie o wszczęciu
postępowania zostało opublikowane w dniu 27 czerwca br. Zarazem w treści przywołanego
już powyżej art. 12 ustawy zmieniającej przewidziano, iż: „w przypadku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy wymienionej w art.
2, wszczętego przed dniem 1 lipca 2015 r., którego przedmiot objęty jest zakresem niniejszej
ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji
dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta
informacja nie wynika z treści oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy wymienionej w art. 1, wraz ze
wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia
oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w
zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i
usług”.
Odwołujący dodał, iż pismem z dnia 10 lipca 2015 roku zamawiający, działając na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p. dokonał modyfikacji treści s.i.w.z., nakładając na
wykonawców obowiązek przedłożenia wraz z ofertą informacji że wybór oferty wykonawcy
będzie lub też nie będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
o którym mowa w ustawie zmieniającej. Wzór takiego oświadczenia został załączony do
dokumentacji postępowania jako załącznik nr 7 do s.i.w.z. Zamawiający działając zatem na
podstawie art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
ustanowił warunek przetargowy nakładający na wykonawców obowiązek złożenia
stosownego oświadczenia (o którym mowa w art. 12 ustawy zmieniającej).
Uwzględniając powyższe okoliczności, zamawiający wezwał odwołującego pismem z
dnia 18 sierpnia 2015 roku (nr pisma BI-III-WZU.235.2015.MBI) do wyjaśnienia treści
złożonej oferty. Po udzielonych wyjaśnieniach zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2015
roku działając na podstawie art. 12 ustawy zmieniającej dokonał poprawienia w ofercie
Polkomtel cen jednostkowych oferowanych telefonów komórkowych. Zarazem w związku z
brakiem złożenia przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. oświadczenia w sprawie
obowiązku podatkowego, działając na podstawie art. 89 ust. a pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy jako niezgodną z s.i.w.z.
Odwołujący podniósł zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy Orange Polska S.A. Wykonawca ten w treści złożonej oferty (strona 64) złożył
oświadczenie, zgodnie z którym wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004
roku z późn. zmianami. W ocenie odwołującego jest to sytuacja. w której w złożona oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Przedłożone oświadczenie jest wadliwe, czy to wskutek
niewiedzy wykonawcy lub też świadomego działania wykonawcy. Nie jest bowiem możliwym,
by w odniesieniu do oferty jednego z wykonawców istniał odpowiedni obowiązek podatkowy
zamawiającego, zaś w odniesieniu do oferty innego uczestnika postępowania taki obowiązek
by nie powstał.
Odwołujący podniósł, iż – zgodnie z treścią art. 12 ustawy zmieniającej – wzywa się
wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od
towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta informacja nie wynika z treści
oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego na podstawie ustawy wymienionej w art. 1, wraz ze wskazaniem nazwy
(rodzaju) towaru łub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia oferty w zakresie
ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u
zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług. W niniejszym
postępowaniu w odniesieniu do oferty Orange Polska S.A. na skutek zamieszczenia w
s.i.w.z. obowiązku przedłożenia stosownego oświadczenia oraz wobec złożenia
jednoznacznego oświadczenia przez wykonawcę brak jest możliwości zastosowania art. 12
ustawy zmieniającej. Z treści oferty Orange Polska S.A. wynika bowiem w sposób
niebudzący wątpliwości, jaka jest kwota podatku od towarów i usług doliczona do ceny
złożonej oferty, a także zawarto informację na temat braku powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego („nie będzie prowadził”). Informacje te jednoznacznie wskazują na
istnienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie Orange Polska S.A. Zamawiający zobowiązał
wykonawców do złożenia stosownego oświadczenia, po czym – pomimo złożenia wadliwego
oświadczenia skutkującego powstaniem błędu w obliczeniu ceny – stara się pomijać
znaczenie tej okoliczności dla badania i oceny złożonych ofert. W ocenie odwołującego takie
działanie zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, iż brak w ocenie Polkomtel podstaw do dokonania
poprawienia w ofercie wykonawcy omyłki. Przywołał opinię Sądu Najwyższego wyrażoną w
uzasadnieniu uchwały z dnia 20 października 2011 roku, odnoszącą się do błędów w
obliczeniu ceny: „O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem
mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem
porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków
kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych
jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający
wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość
określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej
omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w
SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy
omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle
nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (...). W tej
ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w
obliczeniu ceny. ” Podobnie Prezes UZP : „gdy zamawiający nie określił w siwz konkretnej
stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest
równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej
ceny. W takim przypadku znajduje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp skutkujący
odrzuceniem oferty zawierającej cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT. (...) Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym
nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w
obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego
uchybienia. Jedynym wyjątkiem od przyjętej zasady jest sytuacja, w której zamawiający
wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretną stawkę podatku VAT,
której uwzględnienia oczekuje w składanych ofertach. ”
Odwołujący wskazał, iż - jak dodaje się w piśmiennictwie - „Bezwzględną przyczyną
odrzucenia oferty jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa
podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2. Błędem takim w szczególności
będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu czynności,
które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie
niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej
błędem w ustaleniu stanu faktycznego niż wadliwie od strony technicznej wykonaną
czynnością obliczenia ceny. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się
przy tym odnosić do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, tj. do ceny za całośćświadczenia.’’
W ocenie odwołującego, skoro na wykonawcach spoczywał obowiązek ustalenia
właściwego sposobu ukształtowania ceny w odniesieniu do treści znowelizowanej ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów, to złożenie wadliwego oświadczenia
skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
Odwołujący z ostrożności procesowej postawił także zarzut naruszenia art. 12 ustawy
zmieniającej poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Orange Polska S.A. do
przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny
złożonej oferty oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego na podstawie ustawy wymienionej powyżej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania w całości na podstawie przepisu art. 189 ust 2 pkt 1 ustawy
P.z.p. z uwagi na okoliczność, iż w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p.
Alternatywnie, w razie stwierdzenia, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., zamawiający wniósł o:
2,
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Odnośnie wniosku w przedmiocie odrzucenia odwołania w całości na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., z uwagi na okoliczność, iż w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 172 ust. 1 P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza została
utworzona do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu a udzielenie
zamówienia. Odwołanie, w świetle przepisu ad.. 130 ust. 1 P.z.p. przysługuje od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany, na podstawie ustawy. Przywołana regulacja wyznacza zatem zakres kognicji
KIO w zakresie rozpoznawania odwołań. Na treść odwołania powinno się składać:
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Wykonawca zatem zobowiązany jest wykazać w odwołaniu, jakie konkretne zachowanie
zamawiającego, do którego był zobowiązany z mocy ustawy Prawo zamówień publicznych,
stanowi naruszenie konkretnego przepisu tej ustawy. Formułowane przez odwołującego
zarzuty muszą być konkretne i mieścić się w ramach kognicji Izby, a przedstawione
uzasadnienie musi odnosić się do zgłoszonych zarzutów.
W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy;
Orange Polska S.A., w świetle okoliczności faktycznych i prawnych sprawy jest absolutnie
abstrakcyjny. Odwołujący w swoim uzasadnieniu podnosząc przedmiotowy zarzut oparł się
jedynie na interpretacji znowelizowanych przepisów ustawy o podatku od towarów t usług
wywodząc na tej podstawie, że błąd w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy; Orange Polska
SA., spowodowany został złożeniem przez tego wykonawcę nieprawidłowego oświadczenia
w przedmiocie powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z
przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Orzekanie zaś przez Krajowa. Izbę
Odwoławczą w zakresie właściwego stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i
usług, będzie wykraczać poza jej kognicję. Tym samym, w ocenie zamawiającego,
odrzucenie odwołania jest w pełni uzasadnione i słuszne.
Odnośnie alternatywnego wniosku zamawiającego, w przedmiocie oddalenia
odwołania w całości jako bezzasadnego, zamawiający wskazał, co następuje:
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 39 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Orange Polska SA. w świetle
okoliczności faktycznych i prawnych sprawy jest absolutnie abstrakcyjny i bezzasadny.
Zamawiający w sposób rzetelny i prawidłowy dokonał oceny złożonych w postępowaniu ofert
i na tej podstawie stwierdził, że żadna z nich nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Zamawiający, w formularzu oferty, narzucił stawkę podatku VAT (23%), którą natężało
doliczyć do ceny oferty i każdy z wykonawców, biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu; uwzględnił tę stawkę w zaproponowanej przez siebie cenie. Zamawiający
podkreślił, że stawka ta nie ulega zmianie bez względu na to, po czyjej stronie powstaje
obowiązek podatkowy - sprzedawcy czy nabywcy, Zatem wskazanie w ofercie wykonawcy:
Orange Polska S.A. stawki podatku VAT w wysokości 23% i uwzględnienie tego podatku w
cenie oferty było działaniem prawidłowym. Podobnie zresztą uczynił odwołujący.
Zamawiający podniósł, że odwołujący w swoim- uzasadnieniu wskazał, że błąd w
obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy Orange Polska S.A., spowodowany został złożeniem
przez tego wykonawcę nieprawidłowego oświadczenia w przedmiocie powstania po stronie
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie- z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług. Argumentując powyższe stanowisko odwołujący oparł się na okoliczności,
ze skoro sam złożył oświadczenie odmiennej treści, to tym samym, oświadczenie
wykonawcy Orange Polaka S.A. musi być wadliwe, a ocena ofert dokonana przez
zamawiającego obarczona wadą uniemożliwiająca mu uzyskania zamówienia,
W ocenie zamawiającego, przedstawione przez odwołującego stanowisko jest
absolutnie bezzasadne w śiwtle okoliczności faktycznych i prawnych przedmiotowej sprawy.
Zamawiający wskazał, iż:
1.
Informowanie zamawiającego przez wykonawcę o możliwości powstania obowiązku
podatkowego po stronie zamawiającego ma na celu usprawnienie postępowania. Podstawą
naliczenia i wymiaru podatku są bowiem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług.
2,
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone przez zamawiającego w celu zawarcia
umowy ramowej, której zawarcie nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego. Jest to
etap pośredni, który może, ale nie musi doprowadzić do udzielenia zamówień, umowa
ramowa służy wyłącznie temu, aby tworzyć podstawy do zawierania w przyszłości umów
realizacyjnych i organizować proces ich zawierania. Udzielenie zamówień, które objęte są
umową ramową, następuje na podstawie zawierania tzw. umów realizacyjnych, jakie
udzielane są na drodze odrębnych postępowań. Ceny ustalone w umowie ramowej mają
charakter orientacyjny i są. cenami maksymalnymi. Skoro zatem w wyniku złożenia oferty w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, a następnie w wyniku
zawarcia umowy ramowej, nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, pomiędzy
wykonawca a zamawiającym nie powstaje stosunek zobowiązaniowy polegający - ze strony
wykonawcy: na świadczeniu usług bądź dostawie towarów, ze strony zamawiającego - na
odbiorze usług / towarów i zapłacie umówionego wynagrodzenia. Świadczenia realizowane
przez strony w ramach wykonania umowy ramowej nie prowadzą do powstania obowiązku
podatkowego. Zgodnie z ogólną zasadą obowiązek podatkowy w podatku VAT powstaje z
chwilą wydania "towaru / wykonania usługi. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że złożenie
przez wykonawcę: Orange Polska SA oferty w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia
umowy ramowej nie skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, w szczególności
związanego z mechanizmem odwrotnego obciążenia. Brak jest .zatem podstaw
formułowania zarzutu, jakoby oferta wykonawcy Orange Polska S.A. zawierała błąd w
obliczeniu ceny.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie udowodnił, iż wartość konkretnych umów
realizacyjnych zawieranych w następstwie zawarcia umowy ramowej przekroczy próg 20.000
zł, od którego ustawa o podatku od towarów i usług uzależnia obowiązek stosowania
mechanizmu „odwróconego VATu". A dla oceny prawidłowości złożonego oświadczenia
zasadnicze znaczenie mają właśnie umowy wykonawcze. Ceny ustalone w umowie ramowej
mają charakter orientacyjny i są cenami maksymalnymi, co oznacza, iż zamawiający może
uzyskać od wykonawcy niższe ceny na zaproponowane towary i usługi. Tak. też wynika z
doświadczenia zamawiającego z ubiegłych lat, gdy w związku z zawieraniem umów
realizacyjnych do umowy ramowej w tożsamym przedmiocie, uzyskał oferty opiewające na
ceny niższe niż zaproponowane w umowie ramowej. Wartość poszczególnych umów nie
przekroczyła progu 20.000 zł.
Przystępujący Orange Polska SA w Warszawie podzielił stanowisko zamawiającego.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego w celu zawarcia umowy
ramowej.
Postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy
zmieniającej - zgodnie bowiem z treścią art. 13 weszła ona w życie z dniem 1 lipca 2015
roku. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania zostało opublikowane w dniu 27 czerwca br.
W art. 12 ustawy zmieniającej przewidziano, iż: „w przypadku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy wymienionej w art.
2, wszczętego przed dniem 1 lipca 2015 r., którego przedmiot objęty jest zakresem niniejszej
ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji
dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta
informacja nie wynika z treści oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego na podstawie ustawy wymienionej w art. 1, wraz ze
wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie poprawia
oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w
zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i
usług
Pismem z dnia 10 lipca 2015 roku zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy P.z.p. dokonał modyfikacji treści s.i.w.z., nakładając na wykonawców obowiązek
przedłożenia wraz z ofertą informacji że wybór oferty wykonawcy będzie lub też nie będzie
prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym mowa w
ustawie zmieniającej. Wzór takiego oświadczenia został załączony do dokumentacji
postępowania jako załącznik nr 7 do s.i.w.z.
Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 18 sierpnia 2015 roku (nr pisma
BI-III-WZU.235.2015.MBI) do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Po udzielonych
wyjaśnieniach zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2015 roku działając na podstawie art.
12 ustawy zmieniającej, dokonał poprawienia w ofercie Polkomtel cen jednostkowych
oferowanych telefonów komórkowych. Zarazem, w związku z brakiem złożenia przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A. oświadczenia w sprawie obowiązku podatkowego,
działając na podstawie art. 89 ust. a pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzucił ofertę tego
wykonawcy jako niezgodną z s.i.w.z.
Przystępujący Orange Polska S.A. w treści złożonej oferty (strona 64) złożył
oświadczenie, zgodnie z którym wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004
roku z późn. zmianami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. na
podstawie przepisu art. 189 ust 2 pkt 1 ustawy P.z.p. Zważyć należy, iż odwołujący zarzucił
zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Orange Polska S.A. pomimo, iż oferta tego wykonawcy
zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w
uchwałach z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11),
określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.).
Stanowisko SN jednoznacznie przesądza o tym, iż KIO posiada kognicję do orzekania w
kwestii podatku VAT o zakresie objętym dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
P.z.p.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania jest fakt, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej.
W ustawie P.z.p. definiuje się umowę ramową jako zawartą między zamawiającym a
jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących
zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie.
Celem zawarcia umowy ramowej jest stworzenie podstaw do zawierania w
przyszłości tzw. umów realizacyjnych. Umowa ramowa nie stanowi sama w sobie
zobowiązania do świadczenia przez którąkolwiek z jej stron. Organizuje jedynie proces
kontraktowania w przyszłości, wskazując przede wszystkim na jego przedmiot. Zawiera
zarys współpracy, tak aby umowy wykonawcze były zawierane w warunkach znacznej
swobody.
Umowa ramowa jest tylko podstawą dla zawieranych później umów realizacyjnych,
jednak nie implementuje obowiązku kontraktowania.
W dniu 1 lipca 2015r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011r.. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), która doprecyzowała
i rozszerzyła przepisy dotyczące stosowania procedury tzw. „odwróconego VATu".
Nowelizacja przedmiotowej ustawy wprowadziła również zmianę w zakresie ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie wymogu żądania przez zamawiającego od
wykonawców biorących udział w postępowaniach informacji o powstaniu lub nie obowiązku
podatkowego w zakresie płatności podatku VAT, przy czym do zamówień wszczętych przed
dniem wejścia w życie nowelizacji, tj. przed 1.07.2015 r. zastosowanie mają przepisy
przejściowe. Ustawodawca nie przewidział wyłączenia postępowania zmierzającego do
zawarcia umowy ramowej spod rygoru wymagania oświadczenia w zakresie opodatkowania
podatkiem VAT, pomimo, iż w związku z jej zawarciem, nie dochodzi do powstania
obowiązku podatkowego.
Obowiązek zapłaty podatku od towarów i usług w przedmiotowym postępowaniu
powstaje dopiero na etapie zawierania konkretnych umów realizacyjnych. Obowiązek
podatkowy po stronie nabywcy towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do
ustawy o podatku od towarów i usług (w tym w szczególności telefonów komórkowych)
powstaje pod warunkiem, że łączna wartość tych towarów w ramach jednej gospodarczo
transakcji obejmującej te towary bez kwoty podatku przekracza 20 000 zł netto, a nabywcą
jest podatnik zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Zgodnie z art. 17 ust. 1d ustawy o
podatku od towarów i usług, za jednolitą gospodarczo transakcję uznaje się również
transakcję obejmującą umowę, w ramach której występuje jedna lub więcej dostaw towarów
wymienionych w poz. 28a~28e załącznika nr 11 do ustawy, nawet jeśli są one dokonane na
podstawie odrębnych zamówień lub wystawianych jest więcej faktur dokumentujących
poszczególne dostawy, Przy czym, jak wynika z treści protokółu konsultacji
międzyresortowych nad projektem nowelizacji ustawy o VAT, jeśli od początku nie wiadomo
ile zostanie zakupionego sprzętu elektronicznego, umowa ramowa nie jest jednolitą
transakcją w rozumieniu ustawy. Jako transakcję jednolitą gospodarczo należy traktować
dostawy towarów dokonywane m podstawie jednoczesnych, indywidualnych zamówień"
W świetle powyższych okoliczności oferta wykonawcy Orange Polska S.A.(oraz
zawarta ewentualnie w wyniku wyboru tej oferty umowa ramowa, nie spełniałaby przesłanek
do uznania jej za umowę realizującą jednolitą gospodarczo transakcję, która skutkuje
powstaniem obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego. Zgodnie bowiem z
postanowieniami umowy ramowej (stanowiącej załącznik nr 6 do s.i.w.z.), dostawy urządzeń
telekomunikacyjnych (telefonów komórkowych) będą realizowane na podstawie umów
wykonawczych, zawieranych przez kierowników jednostek organizacyjnych zamawiającego
wskazanych w załączniku nr 3 do umowy. Ustalenie, na której ze stron: sprzedawcy czy
nabywcy, ciąży obowiązek rozliczenia podatku VAT z tytułu dostawy telefonów komórkowych
będzie możliwe dopiero w odniesieniu do każdej umowy wykonawczej odrębnie, z
uwzględnianiem przewidywanej wartości towarów objętych odwrotnym obciążeniem oraz
statusu podatkowego jednostki organizacyjnej namawiającego jako nabywcy w rozumieniu
art. 17 ust. 1 pkt 7 lit. b ustawy o podatku od towarów i usług.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1937/15 z dnia 2015-09-17
