rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1300/15
KIO 1300/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2015 r. przez wykonawcę
Wasko
S.A. w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Comarch Polska S.A. w Krakowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2015 r. przez wykonawcę
Wasko
S.A. w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Comarch Polska S.A. w Krakowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowienia pkt VI.1.2) lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
postanowienia sekcji III.2.1.) pkkt 2 a) ogłoszenia o zamówieniu przez nadanie im
brzmienia „co najmniej jednej dostawy mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto” oraz wykonanie czynności
informacyjnych związanych z modyfikacją wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji w
Warszawie i
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Wasko S.A. w
Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od
Skarbu Państwa, Komendanta Głównego Policji w Warszawie na
rzecz wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1300/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa, Komendant Główny Policji w Warszawie - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
urządzeń pełniących role mobilnych terminali noszonych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2015 r., nr
2015/S 109-197892.
W dniu 19 czerwca 2015 r. wykonawca Wasko S.A. w Gliwicach, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2) czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 22 ust. 5 ustawy Pzp przez
opisanie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję i który nie ma na celu zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ale zawężenie
konkurencyjności w postępowaniu,
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu i nie jest
jednoznaczny,
3) art. 29 ust. 1, art. 29 ust 2 i art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i pochodzenia, pomimo, że nie jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający może opisać przedmiot
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto również poprzez
niewskazanie dokładnego opisu oceny spełniania równoważności, co doprowadziło do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, oraz który
nie jest wystarczająco jednoznaczny,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że dokonany przez zamawiającego opis warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i stanowi przejaw prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
niezapewniający równego traktowania wykonawców. W ocenie zamawiającego dla
należytego wykonania zamówienia konieczne jest posiadanie przez wykonawcę
doświadczenia w wykonaniu dostawy konkretnego typu urządzeń, tj. wzmacnianych (ang.
rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM. Zdaniem odwołującego ten wymóg nie jest uzasadniony obiektywnymi
potrzebami zamawiającego, w szczególności specyfika przedmiotu zamówienia nie
uzasadnia wymogu zamawiającego posiadania doświadczenia zdobytego przy realizacji
dostawy konkretnego typu urządzeń. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji opisu w ten sposób aby dopuszczalne było wykazanie się
doświadczeniem w należytym wykonaniu co najmniej jednej dostawy mobilnych urządzeń
wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto. Według
odwołującego dostawa urządzeń mobilnych nie charakteryzuje się żadną szczególną
specyfiką. Zatem wykonawca, który w przeszłości wykonywał już duże dostawy (powyżej
3.000.000,00 zł) urządzeń mobilnych wyposażonych interfejs GSM poradzi sobie również z
należytym wykonanie przedmiotowego zamówienia. Dostawa bowiem wzmacnianych (ang.
rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM, nie charakteryzuje się żadną specyfiką, a wykonawca, który taką
dostawę wykonał nie nabywa doświadczenia innego rodzaju niż wykonawca, który wykonał
zamówienie polegające na dostawie urządzeń mobilnych wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM o analogicznej wartości. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie może wprowadzać nieuzasadnionych interesem
zamawiającego barier ograniczających wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu.
Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia zdobytego przy realizacji dostawy konkretnego
typu urządzeń mobilnych jest wymogiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia i nieuzasadnionym obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Posiadanie
dokładnie takiego doświadczenia nie jest warunkiem sine qua non należytego wykonania
zamówienia.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że wymóg, aby przekątna
wyświetlacza oferowanego urządzenia wynosiła 5" - 6" w sposób nieuzasadniony wyklucza
możliwość zaoferowania urządzeń o nieznacznie mniejszej przekątnej, które spełniają
pozostałe wymagania z opisu przedmiotu zamówienia. Wymóg ten w połączeniu z
koniecznością spełnienia wszystkich pozostałych wymogów z opisu przedmiotu zamówienia
prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z wiedzą odwołującego jest
tylko jedno urządzenie, które spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, tj. urządzenie
Panasonic Touchpad FZ-E1. Kwestionowany wymóg nie służy ochronie uzasadnionych
interesów zamawiającego, ale ma na celu ograniczenie i utrudnienie konkurencji w
postępowaniu. Brak jest przy tym podstaw do twierdzenia, że określone przez
zamawiającego wymaganie co do przekątnej wyświetlacza, zawężające katalog możliwych
do zaoferowania produktów do jednego urządzenia Panasonic podyktowane jest potrzebami
zamawiającego w takim stopniu, iż jego niespełnienie uniemożliwi realizację potrzeb
zamawiającego w ogóle lub też ich zaspokojenie będzie połączone z nadmiernymi
trudnościami. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w ten
sposób, że dopuszczalne będzie zaoferowanie urządzeń o przekątnej wyświetlacza 4,7".
Według odwołującego taka zmiana w wielkości wyświetlacza nie wpłynie negatywnie na
jakość i ergonomię pracy funkcjonariuszy, którzy korzystać będą z MTN.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający wymaga akumulatora o
mocy nie mniejszej niż 16,5 Wh. Zamawiający używa nieprawidłowych jednostek energii
elektrycznej (Wh - watogodziny), podczas, gdy prawidłową jednostką do wyrażania mocy są
waty (poprawnie W - waty). Odwołujący wniósł o uściślenie i zmianę przedmiotowej kwestii.
Odwołujący postulował także, aby w wymaganiach urządzenia uwzględniono funkcję
A-GPS czyli tzw. Assisted GPS, który zwiększa jeszcze bardziej skuteczność i szybkość
uzyskania położenia poprzez uzupełniające do GPS wykorzystanie sieci komórkowej. Jest to
standardowa funkcja wykorzystywana przez większość wyższej klasy smartfonów
konsumenckich dostępnych na rynku, zatem w przypadku profesjonalnej klasy terminala
mobilnego oraz priorytetu wymagań zamawiającego powinna być obligatoryjna. Zdaniem
odwołującego do obecnych wymagań, A-GPS powinno być dodane.
Odwołujący podniósł także, że wymaganie minimalnej wielkości pamięci RAM - 2GB
stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Zamawiający powinien dopuścić 1 GB.
Podobnie wymaganie minimalnej wielkości pamięci wewnętrznej (na dane i system) - 32GB -
również stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Zamawiający powinien dopuścić
8 GB.
Odwołujący argumentował również, że parametr pożądany „szyfrowanie przestrzeni na
dane oraz karty microSD realizowane sprzętowo” ma faworyzować w postępowaniu
urządzenie Panasonic FZ-E1, które posiada taki właśnie mechanizm. Odwołujący wniósł o
usunięcie tego wymagania z opisu przedmiotu zamówienia.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że zakaz mocowania rysika w
handstrapie jest nieuzasadniony. Zwrócił uwagę, że zamawiający żąda aby ekran urządzenia
był pojemnościowy. Tę technologię opracowano głównie do obsługi dłonią. Rysik jest
elementem dodatkowym i prawie niespotykanym jest umieszczanie go w obudowach
urządzeń. Rysik stanowi element oddzielny i jako taki opcjonalny (w przeciwieństwie do
ekranów rezystancyjnych, gdzie był pomocnym elementem i zwykle integrowanym z
obudową urządzenia). Tak postawione wymaganie stanowi ograniczenie konkurencji. Nie
jest dla odwołującego zrozumiałym dlaczego zamawiający postrzega zagrożenie w
mocowaniu rysika np. do handstrapu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, aby mocowanie rysika w
handstrapie było dozwolone.
Odwołujący argumentował także, że zamawiający w postępowaniu preferuje konkretny
produkt i posługuje się nazwą własną Windows. Zamawiający formułując swoje wymagania
dotyczące systemu operacyjnego posłużył się nazwą własną konkretnego produktu, nie
wskazując przy tym wiążących minimalnych warunków oceny równoważności. W
dokumentacji postępowania zamawiający wskazał jedynie ogólnie, że dopuszcza złożenie
oferty na rozwiązanie równoważne. Teoretycznie zatem można zaoferować produkt
równoważny. Odwołujący wskazał jednak, że dla systemu operacyjnego nie zostały
przedstawione żadne wiążące parametry graniczne, po spełnieniu których zamawiający uzna
dany system za równoważny.
Zamawiający nie specyfikował również żadnych wymagań
funkcjonalnych, które powinien posiadać produkt równoważny do Windows. Nie ma więc
ustalonych żadnych warunków równoważności - wykonawca zatem nie wie, jakie wymagania
musi spełnić produkt przez niego zaoferowany, aby zamawiający uznał go za produkt
równoważny i w razie złożenia oferty ponosi ryzyko, że jego produkt nie zostanie przez
zamawiającego zaakceptowany jako równoważny. W związku z powyższym odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o brakujące
informacje, dotyczące minimalnych warunków równoważności dla tego produktu. Zdaniem
odwołującego zamawiający powinien dopuścić system Android jeśli ten oferowany jest razem
z urządzeniem. Zamawiający zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją powinien
wyszczególnić jak rozumie system równoważny (i jakie systemy mobilne uważa za takowe),
jak również pod jakimi warunkami za system równoważny uznany będzie system Android -
najpowszechniej stosowany system dla platform mobilnych na świecie. W ocenie
odwołującego zamawiający powinien jasno i precyzyjnie określić, czy równoważność
systemu operacyjnego będzie zapewniona przez spełnienie „niezbędnych wymaganych
funkcjonalności systemu” wymienionych przez zamawiającego w dokumentacji SIWZ. Przy
obecnym brzmieniu dokumentacji postępowania odwołujący nie ma pewności, czy taka jest
intencja zamawiającego. W odniesieniu do wprowadzonej przez zamawiającego zmiany z
dnia 16.06.2015 r. w zakresie oczekiwanego systemu operacyjnego urządzeń mobilnych
(Windows, wersja 10) odwołujący argumentował, że zamawiający nie może w obecnym
momencie (uruchomienie postępowania przetargowego) oczekiwać od wykonawców
dostawy produktu z systemem operacyjnym, który nie jest dostępny na rynku lub którego
emisję planuje się dopiero w przyszłości. Zgodnie z informacją firmy Microsoft "Windows 10
pojawi się 29 lipca 2015 r.", co nie stanowi prawnego zobowiązania do dotrzymania tej daty.
Odwołujący zaznaczył, że termin składania ofert ustalono na 20.07.2015 godz. 09:30. Wśród
systemów kwalifikujących się do uaktualnienia nie ma też informacji n/t Windows
(Embedded) Handheld 10. Wprowadzenie nowego systemu operacyjnego i uruchomienie go
na profesjonalnych urządzeniach mobilnych, poza dostępnością samego oprogramowania
wymaga dedykowanych testów oraz czasu na usunięcia, tzw. „wad wieku dziecięcego”, gdyż
są to urządzenia, którym stawia się znacznie wyższe wymagania niż np. urządzeniom
konsumenckim. Wyjaśnienia, jakich zamawiający udzielił wprowadzając zmiany w SIWZ
wskazują pośrednio, że z pewnością system Windows 8.1 i 10 nie są sobie równoważne.
Wobec tego ważnym jest by zamawiający wskazał przykładowe choćby, jego zdaniem
systemy równoważne, a przynajmniej odniósł się do najbardziej powszechnego, tj. systemu
Android, wskazując także warunki jakie powinien spełnić dla zachowania równoważności.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie Comarch Polska S.A. w Krakowie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikację SIWZ z 16 czerwca
2015 r., wydruki ze stron internetowych firmy Microsoft z 2 lipca 2015 r. złożone przez
odwołującego, zrzuty ekranu ze strony internetowej Microsoft (str. 6 i 7 pisma
procesowego odwołującego), ogłoszenie o zamówieniu Centrum Projektów
Informatycznych z 6 grudnia 2014 r., odwołanie, pismo procesowe odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający – Skarb Państwa, Komendant Główny Policji w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
urządzeń pełniących role mobilnych terminali noszonych”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Comarch Polska S.A. w
Krakowie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego
w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia jak również opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który
może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić
wykonawcy złożenie oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w
postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp..
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie urządzeń
pełniących rolę mobilnych terminali noszonych oraz ładowarek nabiurkowych. Szczegóły
dotyczące przedmiotu zamówienia zostały opisane w projekcie umowy, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ (pkt IV.1 i 2 opis przedmiotu zamówienia, s. 2-3 SIWZ).
Ustalono także, że w załączniku nr 1 do umowy „szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia”, w wersji ustalonej w wyniku modyfikacji SIWZ z 16 czerwca 2015 r.,
zamawiający zawarł następujące postanowienia odnoszące się do systemu operacyjnego:
„Obecnie komunikacja między systemem SWD (System Wspomagania Dowodzeniem), a
aplikacją Klienta Mobilnego SWD odbywa się z wykorzystaniem serwera XMPP (tzw.
broadcaster). Ponieważ w systemie Windows Handheld 8.1 nie da się zainicjować z
zewnątrz komunikacji wysyłając pakiet sieciowy do urządzenia uśpionego, a implementacja
Windows Notification Server (WNS) nie jest możliwa (SWD działa w wydzielonej sieci Policji,
bez dostępu do sieci Internet), Zamawiający oczekuje systemu operacyjnego Windows 10,
który umożliwia komunikację (odbieranie komunikatów przychodzących) z urządzeniem za
pomocą socket’ów, również wtedy gdy urządzenia jest „uśpione” (zamawiający dopuszcza
urządzenia z systemem operacyjnym embedded) lub równoważnego. System musi
umożliwiać uruchomienie aplikacji Klienta Mobilnego SWD, napisanej jako aplikacja
uniwersalna „Univerall apps”, działająca w trybie modern UI.
Wykonawca zobowiązuje sie, w przypadku zaoferowania urządzeń z systemem operacyjnym
embedded, do uzgodnienia z Zamawiającym szczegółów dot. wbudowanych funkcjonalności
systemu operacyjnego i przygotowanie jego wersji wg ustaleń z Zamawiającym.
Funkcjonalności do wbudowania bądź usunięcia z ostatecznej wersji embedded systemu
operacyjnego zostaną ustalone wspólnie na spotkaniach w siedzibie Biura Łączności i
Informatyki Komendy Głównej Policji. Wykonawca zapewni co najmniej 5 dni roboczych na
uzgodnienia, po których Wykonawca dostarczy Zamawiającemu do akceptacji urządzenie ze
zmodyfikowanym systemem operacyjnym zgodnie z ustaleniami.
Procedury zatwierdzenia/akceptacji przez Zamawiającego i ewentualnych poprawek/zmian
kolejnych modyfikacji nie mogą trwać dłużej niż 21 dni kalendarzowych.
Zamawiający zastrzega sobie również możliwość przekazania Wykonawcy celem
implementacji przez producenta urządzeń, aplikacji policyjnych w docelowej wersji systemu
operacyjnego.
Produkt równoważny musi spełniać wymagania opisane w poniższych tabelach
Poniżej przedstawiono niezbędne wymagane funkcjonalności systemu:”
Pod ww. tekstem znalazło się zestawianie parametrów w formie tabelarycznej, z
których niektóre oznaczono jako „wymagane”, zaś pozostałe jako „pożądane”.
Ustalono także, że Zamawiający stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ opis, w jaki sposób zamierza
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakie musi posiadać wykonawca aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. W
pkt VI.1. 2) ppkt a) SIWZ oraz w sekcji III.2.1.) pkkt 2 a) ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który
spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, w tym wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej jednej
dostawy wzmacnianych (ang. rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem
wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Za zasadny uznano zarzut dotyczący nieproporcjonalnego opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jaki zamawiający zamieścił w pkt VI.1. 2) ppkt a) SIWZ oraz w sekcji III.2.1.)
pkkt 2 a) ogłoszenia o zamówieniu.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z powołanego przepisu wynikają reguły, którymi
powinien się kierować zamawiający przy dokonywaniu opisu. Należy również pamiętać, że
przestrzeganie ww. reguł ma także na celu realizację podstawowych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonywanie
opisu oceny spełniania warunków ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca
nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE określenie „proporcjonalny” używane jest w
znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy
podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na
wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w
postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TS UE zwracał również
uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie
Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08),
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą
wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc
ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską
w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27
października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria
(C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez
zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest
niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Jak wynika z powyższego, zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania.
Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że przedmiotem zamówienia była dostawa
mobilnych terminali noszonych. Zamawiający za dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia uznał wyłącznie takiego wykonawcę, który legitymował się wiedzą i
doświadczeniem polegającą na wykonaniu co najmniej jednej dostawy wzmacnianych (ang.
rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto. Z kolei odwołujący wywodził, że dla
zweryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawcy w przypadku tego zamówienia wystarczy
wykazanie się wiedzą i doświadczeniem polegającą na wykonaniu co najmniej jednej
dostawy mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości 3
000 000,00 zł brutto. Jak wynikało z porównania tych warunków, spór pomiędzy stronami
sprowadzał się de facto do oceny dwóch elementów referencyjnej dostawy: przymiotu
urządzeń polegających na ich „wzmocnieniu” oraz faktu dostarczenia wraz z tymi
urządzeniami dodatkowo „wymiennych akumulatorów”. Sporne nie były zaś pozostałe
elementy warunku: tj. obowiązek wykonania dostawy urządzeń mobilnych, wyposażenia w
interfejs komunikacyjny GSM oraz wartość dostawy osiągająca wielkość 3 mln zł brutto.
W ocenie Izby warunek opisany przez zamawiającego nadmiernie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wskazano Izbie na istnienie takich
specyficznych przymiotów wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jakie miałyby wynikać z
uprzedniej dostawy urządzeń wzmacnianych czy posiadających wymienny akumulator. Nie
było sporne pomiędzy stronami, że urządzenia wzmacniane różnią się od pozostałych
urządzeń jedynie solidniejszą konstrukcją (budową). Jest to zatem jedynie cecha urządzenia
zależna raczej od producenta, a nie dostawcy. Brak było podstaw do twierdzenia, że
wykonawca, który posiada doświadczenie w dostawie urządzeń mobilnych niespełniających
tej cechy, nie będzie w stanie dostarczyć urządzeń wzmacnianych. Z kolei urządzenia z
wymiennym akumulatorem różnią się od urządzeń z akumulatorem niewymiennym nawet nie
tyle rodzajem tego podzespołu służącego do gromadzenia energii, gdyż to było dla
zamawiającego obojętne, a tylko jedną z jego funkcjonalności, a mianowicie „wymiennością”.
Zamawiający w trakcie rozprawy wywodził, że doświadczenie w dostawie urządzeń z
wymiennymi akumulatorami ma dla niego znaczenie, gdyż dostawca który wykonał takie
zamówienie musiał odpowiadać również za serwisowanie owych wymiennych akumulatorów,
co wykazuje pewną specyfikę. Zdaniem Izby, jeżeli zamawiający oczekiwał od wykonawcy
doświadczenia w serwisowaniu wymiennych akumulatorów do urządzeń mobilnych, to
powinien swe intencje wyartykułować w treści warunku. Uszło uwadze zamawiającego, że
literalnie rzecz biorąc warunek udziału w postępowaniu w takim brzmieniu, jak opisano w
SIWZ spełnia i taki wykonawca, który jedynie podołał dostawie urządzeń mobilnych w
aspekcie logistycznym. Zatem tak artykułowana intencja zamawiającego co do brzmienia
warunku nie wynikała z treści tego warunku. Wreszcie, jak słusznie zwrócił uwagę
odwołujący, serwis oferowanych urządzeń – zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia –
należeć będzie do producenta urządzeń lub jego autoryzowanego przedstawiciela, a nie do
wykonawcy. Powyższe wynikało z pkt 4 załącznika nr 3 do projektu umowy (strona 52
SIWZ), w którym jednoznacznie przesądzono, że serwis przedmiotu umowy będzie
realizowany przez producenta dostarczonego sprzętu lub autoryzowanego partnera
serwisowego producenta sprzętu. Zatem, wbrew stanowisku zamawiającego, chęć zbadania
doświadczenia wykonawcy w serwisowaniu akumulatorów wymiennych nie mogła być
argumentem przemawiającym za proporcjonalnością takiego warunku, jak opisano w SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wymaganie od wykonawców
doświadczenia co do dostawy urządzeń mobilnych wyłącznie „„wzmocnionych” czy
„wyposażonych w wymienne akumulatory”, nie znajduje dostatecznego uzasadnienia w
charakterystyce, zakresie, stopniu złożoności czy warunkach realizacji zamówienia.
Powyższe świadczyło o zasadności zarzutu odwołującego co do nieproporcjonalności
opisanego warunku udziału w postępowaniu. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za chybiony uznano zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymaganego systemu operacyjnego.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie jest prawdą jakoby zamawiający nie
sformułował w SIWZ żadnych warunków równoważności systemu operacyjnego.
Zamawiający opisał warunki równoważności w załączniku nr 1 do projektu umowy, którego
ostateczne brzmienie wynikało z modyfikacji SIWZ z 16 czerwca 2015 r. Zamawiający
wskazał w przywołanym załączniku m.in., że „produkt równoważny musi spełniać wymagania
opisane w poniższych tabelach”. Z kolei pod ww. tekstem znalazło się zestawianie
parametrów systemu operacyjnego w formie tabelarycznej. Rzeczywiście, w tabeli tej
niektóre z parametrów określono jako „wymagane”, zaś pozostałe jako „pożądane”.
Jednakże w świetle powoływanych fragmentów SIWZ oczywistym było, że dla wykazania
równoważności oferowanego systemu operacyjnego wystarczające będzie spełnienie
wyłącznie parametrów wymaganych. Po pierwsze, zamawiający w cytowanym zdaniu
odsyłającym do tabeli wskazał, że produkt równoważny musi spełniać „wymagania” opisane
w tabelach, a nie „elementy pożądane”. Po drugie, słowo „pożądane” w języku polskim
oznacza jedynie tyle co „preferowane”. Wreszcie to, że spełnienie parametrów pożądanych
spowoduje jedynie przyznanie oferowanemu systemowi operacyjnemu wyższej punktacji
wynikało jednoznacznie z postanowień rozdziału XIV SIWZ i opisanego tam kryterium K3
„wymagania pożądane urządzeń”. Dostrzeżenia wymagało, że elementy pożądane systemu
operacyjnego, opisane w tabeli w załączniku nr 1 do umowy, zostały jednocześnie
wymienione w postanowieniach rozdziału XIV SIWZ jako skutkujące przyznaniem
dodatkowej punktacji. Biorąc powyższe pod uwagę, nie mogło ulegać wątpliwości, że
spełnienie parametrów pożądanych nie było konieczne dla wykazania równoważności
oferowanego systemu, a oznaczało jedynie możliwość uzyskania dodatkowych punktów. W
konsekwencji, analizowane postanowienia SIWZ należało uznać za dostatecznie
jednoznaczne.
Za chybione uznano stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający zaniechał
opisania parametrów równoważności dla najpopularniejszego systemu operacyjnego
Android. Warunki równoważności systemu operacyjnego, jakie przedstawiono w tabelach w
załączniku nr 1 do umowy, odnosiły się dla wszystkich systemów, a więc i systemu Android.
Za niezasadne uznano zatem żądanie odwołującego co do uzupełniania SIWZ o podanie
parametrów równoważności dla tego systemu, gdyż parametry takie już zostały
sprecyzowane.
Nietrafne okazało się stanowisko odwołującego jakoby zamawiający miał dopuścić w
SIWZ dostawę wyłącznie systemu operacyjnego Windows 10. Jak wynikało z parametrów
równoważności określonych w tabelach w załączniku nr 1 do umowy, zamawiający dopuścił
zaoferowanie każdego systemu operacyjnego, który będzie spełniał precyzyjnie opisane
cechy. Nazwa systemu Windows 10 padła w kontekście spełnienia jednego z parametrów
określonego w tabeli jako „wymagany”, a którego to parametru miał nie spełniać system
Windows Handheld 8.1. Zatem użycie przez zamawiającego nazwy systemu Windows 10
należało uznać jedynie za wskazówkę dla wykonawców, że w ocenie zamawiającego system
ten spełni opisane w tabelach wymagania, w przeciwieństwie do systemu Windows
Handheld 8.1.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający 2 lipca 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ w
wyniku której znacząco wydłużył termin składania ofert do dnia 30 września 2015 r. Ponadto,
termin realizacji zamówienia został przesunięty na dzień 15 grudnia 2015 r. Powyższe, w
połączeniu z jednoznacznym i precyzyjnym określeniem parametrów równoważności,
niweluje ewentualne trudności z dostawą urządzeń z systemem Windows 10. O tym, że nie
można wykluczyć problemów związanych z premierą systemu operacyjnego Windows 10
zaplanowaną dopiero na 29 lipca 2015 r. należało wnioskować w oparciu o wydruki oraz
zrzuty ekranu ze stron internetowych firmy Microsoft, złożone przez odwołującego.
Jednakże, system Windows 10 wedle SIWZ nie jest jedynym, dopuszczalnym jaki można
zaoferować. Wobec podania przez zamawiającego parametrów równoważności w sposób
wyczerpujący i jednoznaczny, każdy z wykonawców ma możliwość zaoferowania dowolnego
systemu, który spełni wymagania zamawiającego. W konsekwencji odwołanie w
analizowanym zakresie podlegało oddaleniu. Opis przedmiotu zamówienia, jaki
zamieszczono w SIWZ, nie narusza reguł wynikających z przepisów art. 29 ust. 1, ust. 2 ani
ust. 3 ustawy Pzp. Jest to bowiem opis wyczerpujący, jednoznaczny i który nie narusza
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Posłużenie się w opisie nazwą jednego z systemów
operacyjnych nie naruszało art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, skoro takiemu wskazaniu towarzyszyło
dopuszczenie rozwiązań równoważnych opisanych w sposób precyzyjny.
Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów, albowiem odwołujący cofnął je w
trakcie posiedzenia przed Izbą.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Dokonany przez
zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie odpowiadał bowiem treści art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówienia zawierających wadliwy opis
warunku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13), postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca 1603/14,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V Ca
3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę "przegrywającą" sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowienia pkt VI.1.2) lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
postanowienia sekcji III.2.1.) pkkt 2 a) ogłoszenia o zamówieniu przez nadanie im
brzmienia „co najmniej jednej dostawy mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto” oraz wykonanie czynności
informacyjnych związanych z modyfikacją wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji w
Warszawie i
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Wasko S.A. w
Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od
Skarbu Państwa, Komendanta Głównego Policji w Warszawie na
rzecz wykonawcy
Wasko S.A. w Gliwicach kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1300/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa, Komendant Główny Policji w Warszawie - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
urządzeń pełniących role mobilnych terminali noszonych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2015 r., nr
2015/S 109-197892.
W dniu 19 czerwca 2015 r. wykonawca Wasko S.A. w Gliwicach, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2) czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 22 ust. 5 ustawy Pzp przez
opisanie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję i który nie ma na celu zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ale zawężenie
konkurencyjności w postępowaniu,
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu i nie jest
jednoznaczny,
3) art. 29 ust. 1, art. 29 ust 2 i art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i pochodzenia, pomimo, że nie jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający może opisać przedmiot
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto również poprzez
niewskazanie dokładnego opisu oceny spełniania równoważności, co doprowadziło do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, oraz który
nie jest wystarczająco jednoznaczny,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że dokonany przez zamawiającego opis warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i stanowi przejaw prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
niezapewniający równego traktowania wykonawców. W ocenie zamawiającego dla
należytego wykonania zamówienia konieczne jest posiadanie przez wykonawcę
doświadczenia w wykonaniu dostawy konkretnego typu urządzeń, tj. wzmacnianych (ang.
rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM. Zdaniem odwołującego ten wymóg nie jest uzasadniony obiektywnymi
potrzebami zamawiającego, w szczególności specyfika przedmiotu zamówienia nie
uzasadnia wymogu zamawiającego posiadania doświadczenia zdobytego przy realizacji
dostawy konkretnego typu urządzeń. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji opisu w ten sposób aby dopuszczalne było wykazanie się
doświadczeniem w należytym wykonaniu co najmniej jednej dostawy mobilnych urządzeń
wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto. Według
odwołującego dostawa urządzeń mobilnych nie charakteryzuje się żadną szczególną
specyfiką. Zatem wykonawca, który w przeszłości wykonywał już duże dostawy (powyżej
3.000.000,00 zł) urządzeń mobilnych wyposażonych interfejs GSM poradzi sobie również z
należytym wykonanie przedmiotowego zamówienia. Dostawa bowiem wzmacnianych (ang.
rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM, nie charakteryzuje się żadną specyfiką, a wykonawca, który taką
dostawę wykonał nie nabywa doświadczenia innego rodzaju niż wykonawca, który wykonał
zamówienie polegające na dostawie urządzeń mobilnych wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM o analogicznej wartości. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie może wprowadzać nieuzasadnionych interesem
zamawiającego barier ograniczających wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu.
Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia zdobytego przy realizacji dostawy konkretnego
typu urządzeń mobilnych jest wymogiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia i nieuzasadnionym obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Posiadanie
dokładnie takiego doświadczenia nie jest warunkiem sine qua non należytego wykonania
zamówienia.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że wymóg, aby przekątna
wyświetlacza oferowanego urządzenia wynosiła 5" - 6" w sposób nieuzasadniony wyklucza
możliwość zaoferowania urządzeń o nieznacznie mniejszej przekątnej, które spełniają
pozostałe wymagania z opisu przedmiotu zamówienia. Wymóg ten w połączeniu z
koniecznością spełnienia wszystkich pozostałych wymogów z opisu przedmiotu zamówienia
prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z wiedzą odwołującego jest
tylko jedno urządzenie, które spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, tj. urządzenie
Panasonic Touchpad FZ-E1. Kwestionowany wymóg nie służy ochronie uzasadnionych
interesów zamawiającego, ale ma na celu ograniczenie i utrudnienie konkurencji w
postępowaniu. Brak jest przy tym podstaw do twierdzenia, że określone przez
zamawiającego wymaganie co do przekątnej wyświetlacza, zawężające katalog możliwych
do zaoferowania produktów do jednego urządzenia Panasonic podyktowane jest potrzebami
zamawiającego w takim stopniu, iż jego niespełnienie uniemożliwi realizację potrzeb
zamawiającego w ogóle lub też ich zaspokojenie będzie połączone z nadmiernymi
trudnościami. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w ten
sposób, że dopuszczalne będzie zaoferowanie urządzeń o przekątnej wyświetlacza 4,7".
Według odwołującego taka zmiana w wielkości wyświetlacza nie wpłynie negatywnie na
jakość i ergonomię pracy funkcjonariuszy, którzy korzystać będą z MTN.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający wymaga akumulatora o
mocy nie mniejszej niż 16,5 Wh. Zamawiający używa nieprawidłowych jednostek energii
elektrycznej (Wh - watogodziny), podczas, gdy prawidłową jednostką do wyrażania mocy są
waty (poprawnie W - waty). Odwołujący wniósł o uściślenie i zmianę przedmiotowej kwestii.
Odwołujący postulował także, aby w wymaganiach urządzenia uwzględniono funkcję
A-GPS czyli tzw. Assisted GPS, który zwiększa jeszcze bardziej skuteczność i szybkość
uzyskania położenia poprzez uzupełniające do GPS wykorzystanie sieci komórkowej. Jest to
standardowa funkcja wykorzystywana przez większość wyższej klasy smartfonów
konsumenckich dostępnych na rynku, zatem w przypadku profesjonalnej klasy terminala
mobilnego oraz priorytetu wymagań zamawiającego powinna być obligatoryjna. Zdaniem
odwołującego do obecnych wymagań, A-GPS powinno być dodane.
Odwołujący podniósł także, że wymaganie minimalnej wielkości pamięci RAM - 2GB
stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Zamawiający powinien dopuścić 1 GB.
Podobnie wymaganie minimalnej wielkości pamięci wewnętrznej (na dane i system) - 32GB -
również stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Zamawiający powinien dopuścić
8 GB.
Odwołujący argumentował również, że parametr pożądany „szyfrowanie przestrzeni na
dane oraz karty microSD realizowane sprzętowo” ma faworyzować w postępowaniu
urządzenie Panasonic FZ-E1, które posiada taki właśnie mechanizm. Odwołujący wniósł o
usunięcie tego wymagania z opisu przedmiotu zamówienia.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że zakaz mocowania rysika w
handstrapie jest nieuzasadniony. Zwrócił uwagę, że zamawiający żąda aby ekran urządzenia
był pojemnościowy. Tę technologię opracowano głównie do obsługi dłonią. Rysik jest
elementem dodatkowym i prawie niespotykanym jest umieszczanie go w obudowach
urządzeń. Rysik stanowi element oddzielny i jako taki opcjonalny (w przeciwieństwie do
ekranów rezystancyjnych, gdzie był pomocnym elementem i zwykle integrowanym z
obudową urządzenia). Tak postawione wymaganie stanowi ograniczenie konkurencji. Nie
jest dla odwołującego zrozumiałym dlaczego zamawiający postrzega zagrożenie w
mocowaniu rysika np. do handstrapu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, aby mocowanie rysika w
handstrapie było dozwolone.
Odwołujący argumentował także, że zamawiający w postępowaniu preferuje konkretny
produkt i posługuje się nazwą własną Windows. Zamawiający formułując swoje wymagania
dotyczące systemu operacyjnego posłużył się nazwą własną konkretnego produktu, nie
wskazując przy tym wiążących minimalnych warunków oceny równoważności. W
dokumentacji postępowania zamawiający wskazał jedynie ogólnie, że dopuszcza złożenie
oferty na rozwiązanie równoważne. Teoretycznie zatem można zaoferować produkt
równoważny. Odwołujący wskazał jednak, że dla systemu operacyjnego nie zostały
przedstawione żadne wiążące parametry graniczne, po spełnieniu których zamawiający uzna
dany system za równoważny.
Zamawiający nie specyfikował również żadnych wymagań
funkcjonalnych, które powinien posiadać produkt równoważny do Windows. Nie ma więc
ustalonych żadnych warunków równoważności - wykonawca zatem nie wie, jakie wymagania
musi spełnić produkt przez niego zaoferowany, aby zamawiający uznał go za produkt
równoważny i w razie złożenia oferty ponosi ryzyko, że jego produkt nie zostanie przez
zamawiającego zaakceptowany jako równoważny. W związku z powyższym odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o brakujące
informacje, dotyczące minimalnych warunków równoważności dla tego produktu. Zdaniem
odwołującego zamawiający powinien dopuścić system Android jeśli ten oferowany jest razem
z urządzeniem. Zamawiający zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją powinien
wyszczególnić jak rozumie system równoważny (i jakie systemy mobilne uważa za takowe),
jak również pod jakimi warunkami za system równoważny uznany będzie system Android -
najpowszechniej stosowany system dla platform mobilnych na świecie. W ocenie
odwołującego zamawiający powinien jasno i precyzyjnie określić, czy równoważność
systemu operacyjnego będzie zapewniona przez spełnienie „niezbędnych wymaganych
funkcjonalności systemu” wymienionych przez zamawiającego w dokumentacji SIWZ. Przy
obecnym brzmieniu dokumentacji postępowania odwołujący nie ma pewności, czy taka jest
intencja zamawiającego. W odniesieniu do wprowadzonej przez zamawiającego zmiany z
dnia 16.06.2015 r. w zakresie oczekiwanego systemu operacyjnego urządzeń mobilnych
(Windows, wersja 10) odwołujący argumentował, że zamawiający nie może w obecnym
momencie (uruchomienie postępowania przetargowego) oczekiwać od wykonawców
dostawy produktu z systemem operacyjnym, który nie jest dostępny na rynku lub którego
emisję planuje się dopiero w przyszłości. Zgodnie z informacją firmy Microsoft "Windows 10
pojawi się 29 lipca 2015 r.", co nie stanowi prawnego zobowiązania do dotrzymania tej daty.
Odwołujący zaznaczył, że termin składania ofert ustalono na 20.07.2015 godz. 09:30. Wśród
systemów kwalifikujących się do uaktualnienia nie ma też informacji n/t Windows
(Embedded) Handheld 10. Wprowadzenie nowego systemu operacyjnego i uruchomienie go
na profesjonalnych urządzeniach mobilnych, poza dostępnością samego oprogramowania
wymaga dedykowanych testów oraz czasu na usunięcia, tzw. „wad wieku dziecięcego”, gdyż
są to urządzenia, którym stawia się znacznie wyższe wymagania niż np. urządzeniom
konsumenckim. Wyjaśnienia, jakich zamawiający udzielił wprowadzając zmiany w SIWZ
wskazują pośrednio, że z pewnością system Windows 8.1 i 10 nie są sobie równoważne.
Wobec tego ważnym jest by zamawiający wskazał przykładowe choćby, jego zdaniem
systemy równoważne, a przynajmniej odniósł się do najbardziej powszechnego, tj. systemu
Android, wskazując także warunki jakie powinien spełnić dla zachowania równoważności.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie Comarch Polska S.A. w Krakowie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikację SIWZ z 16 czerwca
2015 r., wydruki ze stron internetowych firmy Microsoft z 2 lipca 2015 r. złożone przez
odwołującego, zrzuty ekranu ze strony internetowej Microsoft (str. 6 i 7 pisma
procesowego odwołującego), ogłoszenie o zamówieniu Centrum Projektów
Informatycznych z 6 grudnia 2014 r., odwołanie, pismo procesowe odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający – Skarb Państwa, Komendant Główny Policji w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
urządzeń pełniących role mobilnych terminali noszonych”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Comarch Polska S.A. w
Krakowie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego
w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia jak również opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który
może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić
wykonawcy złożenie oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w
postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp..
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie urządzeń
pełniących rolę mobilnych terminali noszonych oraz ładowarek nabiurkowych. Szczegóły
dotyczące przedmiotu zamówienia zostały opisane w projekcie umowy, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ (pkt IV.1 i 2 opis przedmiotu zamówienia, s. 2-3 SIWZ).
Ustalono także, że w załączniku nr 1 do umowy „szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia”, w wersji ustalonej w wyniku modyfikacji SIWZ z 16 czerwca 2015 r.,
zamawiający zawarł następujące postanowienia odnoszące się do systemu operacyjnego:
„Obecnie komunikacja między systemem SWD (System Wspomagania Dowodzeniem), a
aplikacją Klienta Mobilnego SWD odbywa się z wykorzystaniem serwera XMPP (tzw.
broadcaster). Ponieważ w systemie Windows Handheld 8.1 nie da się zainicjować z
zewnątrz komunikacji wysyłając pakiet sieciowy do urządzenia uśpionego, a implementacja
Windows Notification Server (WNS) nie jest możliwa (SWD działa w wydzielonej sieci Policji,
bez dostępu do sieci Internet), Zamawiający oczekuje systemu operacyjnego Windows 10,
który umożliwia komunikację (odbieranie komunikatów przychodzących) z urządzeniem za
pomocą socket’ów, również wtedy gdy urządzenia jest „uśpione” (zamawiający dopuszcza
urządzenia z systemem operacyjnym embedded) lub równoważnego. System musi
umożliwiać uruchomienie aplikacji Klienta Mobilnego SWD, napisanej jako aplikacja
uniwersalna „Univerall apps”, działająca w trybie modern UI.
Wykonawca zobowiązuje sie, w przypadku zaoferowania urządzeń z systemem operacyjnym
embedded, do uzgodnienia z Zamawiającym szczegółów dot. wbudowanych funkcjonalności
systemu operacyjnego i przygotowanie jego wersji wg ustaleń z Zamawiającym.
Funkcjonalności do wbudowania bądź usunięcia z ostatecznej wersji embedded systemu
operacyjnego zostaną ustalone wspólnie na spotkaniach w siedzibie Biura Łączności i
Informatyki Komendy Głównej Policji. Wykonawca zapewni co najmniej 5 dni roboczych na
uzgodnienia, po których Wykonawca dostarczy Zamawiającemu do akceptacji urządzenie ze
zmodyfikowanym systemem operacyjnym zgodnie z ustaleniami.
Procedury zatwierdzenia/akceptacji przez Zamawiającego i ewentualnych poprawek/zmian
kolejnych modyfikacji nie mogą trwać dłużej niż 21 dni kalendarzowych.
Zamawiający zastrzega sobie również możliwość przekazania Wykonawcy celem
implementacji przez producenta urządzeń, aplikacji policyjnych w docelowej wersji systemu
operacyjnego.
Produkt równoważny musi spełniać wymagania opisane w poniższych tabelach
Poniżej przedstawiono niezbędne wymagane funkcjonalności systemu:”
Pod ww. tekstem znalazło się zestawianie parametrów w formie tabelarycznej, z
których niektóre oznaczono jako „wymagane”, zaś pozostałe jako „pożądane”.
Ustalono także, że Zamawiający stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ opis, w jaki sposób zamierza
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakie musi posiadać wykonawca aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. W
pkt VI.1. 2) ppkt a) SIWZ oraz w sekcji III.2.1.) pkkt 2 a) ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który
spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, w tym wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej jednej
dostawy wzmacnianych (ang. rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem
wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Za zasadny uznano zarzut dotyczący nieproporcjonalnego opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jaki zamawiający zamieścił w pkt VI.1. 2) ppkt a) SIWZ oraz w sekcji III.2.1.)
pkkt 2 a) ogłoszenia o zamówieniu.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z powołanego przepisu wynikają reguły, którymi
powinien się kierować zamawiający przy dokonywaniu opisu. Należy również pamiętać, że
przestrzeganie ww. reguł ma także na celu realizację podstawowych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonywanie
opisu oceny spełniania warunków ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca
nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE określenie „proporcjonalny” używane jest w
znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy
podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na
wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w
postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TS UE zwracał również
uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie
Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08),
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą
wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc
ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską
w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27
października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria
(C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez
zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest
niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Jak wynika z powyższego, zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania.
Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że przedmiotem zamówienia była dostawa
mobilnych terminali noszonych. Zamawiający za dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia uznał wyłącznie takiego wykonawcę, który legitymował się wiedzą i
doświadczeniem polegającą na wykonaniu co najmniej jednej dostawy wzmacnianych (ang.
rugged) mobilnych urządzeń z wymiennym akumulatorem wyposażonych w interfejs
komunikacyjny GSM o wartości 3 000 000,00 zł brutto. Z kolei odwołujący wywodził, że dla
zweryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawcy w przypadku tego zamówienia wystarczy
wykazanie się wiedzą i doświadczeniem polegającą na wykonaniu co najmniej jednej
dostawy mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości 3
000 000,00 zł brutto. Jak wynikało z porównania tych warunków, spór pomiędzy stronami
sprowadzał się de facto do oceny dwóch elementów referencyjnej dostawy: przymiotu
urządzeń polegających na ich „wzmocnieniu” oraz faktu dostarczenia wraz z tymi
urządzeniami dodatkowo „wymiennych akumulatorów”. Sporne nie były zaś pozostałe
elementy warunku: tj. obowiązek wykonania dostawy urządzeń mobilnych, wyposażenia w
interfejs komunikacyjny GSM oraz wartość dostawy osiągająca wielkość 3 mln zł brutto.
W ocenie Izby warunek opisany przez zamawiającego nadmiernie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wskazano Izbie na istnienie takich
specyficznych przymiotów wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jakie miałyby wynikać z
uprzedniej dostawy urządzeń wzmacnianych czy posiadających wymienny akumulator. Nie
było sporne pomiędzy stronami, że urządzenia wzmacniane różnią się od pozostałych
urządzeń jedynie solidniejszą konstrukcją (budową). Jest to zatem jedynie cecha urządzenia
zależna raczej od producenta, a nie dostawcy. Brak było podstaw do twierdzenia, że
wykonawca, który posiada doświadczenie w dostawie urządzeń mobilnych niespełniających
tej cechy, nie będzie w stanie dostarczyć urządzeń wzmacnianych. Z kolei urządzenia z
wymiennym akumulatorem różnią się od urządzeń z akumulatorem niewymiennym nawet nie
tyle rodzajem tego podzespołu służącego do gromadzenia energii, gdyż to było dla
zamawiającego obojętne, a tylko jedną z jego funkcjonalności, a mianowicie „wymiennością”.
Zamawiający w trakcie rozprawy wywodził, że doświadczenie w dostawie urządzeń z
wymiennymi akumulatorami ma dla niego znaczenie, gdyż dostawca który wykonał takie
zamówienie musiał odpowiadać również za serwisowanie owych wymiennych akumulatorów,
co wykazuje pewną specyfikę. Zdaniem Izby, jeżeli zamawiający oczekiwał od wykonawcy
doświadczenia w serwisowaniu wymiennych akumulatorów do urządzeń mobilnych, to
powinien swe intencje wyartykułować w treści warunku. Uszło uwadze zamawiającego, że
literalnie rzecz biorąc warunek udziału w postępowaniu w takim brzmieniu, jak opisano w
SIWZ spełnia i taki wykonawca, który jedynie podołał dostawie urządzeń mobilnych w
aspekcie logistycznym. Zatem tak artykułowana intencja zamawiającego co do brzmienia
warunku nie wynikała z treści tego warunku. Wreszcie, jak słusznie zwrócił uwagę
odwołujący, serwis oferowanych urządzeń – zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia –
należeć będzie do producenta urządzeń lub jego autoryzowanego przedstawiciela, a nie do
wykonawcy. Powyższe wynikało z pkt 4 załącznika nr 3 do projektu umowy (strona 52
SIWZ), w którym jednoznacznie przesądzono, że serwis przedmiotu umowy będzie
realizowany przez producenta dostarczonego sprzętu lub autoryzowanego partnera
serwisowego producenta sprzętu. Zatem, wbrew stanowisku zamawiającego, chęć zbadania
doświadczenia wykonawcy w serwisowaniu akumulatorów wymiennych nie mogła być
argumentem przemawiającym za proporcjonalnością takiego warunku, jak opisano w SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wymaganie od wykonawców
doświadczenia co do dostawy urządzeń mobilnych wyłącznie „„wzmocnionych” czy
„wyposażonych w wymienne akumulatory”, nie znajduje dostatecznego uzasadnienia w
charakterystyce, zakresie, stopniu złożoności czy warunkach realizacji zamówienia.
Powyższe świadczyło o zasadności zarzutu odwołującego co do nieproporcjonalności
opisanego warunku udziału w postępowaniu. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za chybiony uznano zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymaganego systemu operacyjnego.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie jest prawdą jakoby zamawiający nie
sformułował w SIWZ żadnych warunków równoważności systemu operacyjnego.
Zamawiający opisał warunki równoważności w załączniku nr 1 do projektu umowy, którego
ostateczne brzmienie wynikało z modyfikacji SIWZ z 16 czerwca 2015 r. Zamawiający
wskazał w przywołanym załączniku m.in., że „produkt równoważny musi spełniać wymagania
opisane w poniższych tabelach”. Z kolei pod ww. tekstem znalazło się zestawianie
parametrów systemu operacyjnego w formie tabelarycznej. Rzeczywiście, w tabeli tej
niektóre z parametrów określono jako „wymagane”, zaś pozostałe jako „pożądane”.
Jednakże w świetle powoływanych fragmentów SIWZ oczywistym było, że dla wykazania
równoważności oferowanego systemu operacyjnego wystarczające będzie spełnienie
wyłącznie parametrów wymaganych. Po pierwsze, zamawiający w cytowanym zdaniu
odsyłającym do tabeli wskazał, że produkt równoważny musi spełniać „wymagania” opisane
w tabelach, a nie „elementy pożądane”. Po drugie, słowo „pożądane” w języku polskim
oznacza jedynie tyle co „preferowane”. Wreszcie to, że spełnienie parametrów pożądanych
spowoduje jedynie przyznanie oferowanemu systemowi operacyjnemu wyższej punktacji
wynikało jednoznacznie z postanowień rozdziału XIV SIWZ i opisanego tam kryterium K3
„wymagania pożądane urządzeń”. Dostrzeżenia wymagało, że elementy pożądane systemu
operacyjnego, opisane w tabeli w załączniku nr 1 do umowy, zostały jednocześnie
wymienione w postanowieniach rozdziału XIV SIWZ jako skutkujące przyznaniem
dodatkowej punktacji. Biorąc powyższe pod uwagę, nie mogło ulegać wątpliwości, że
spełnienie parametrów pożądanych nie było konieczne dla wykazania równoważności
oferowanego systemu, a oznaczało jedynie możliwość uzyskania dodatkowych punktów. W
konsekwencji, analizowane postanowienia SIWZ należało uznać za dostatecznie
jednoznaczne.
Za chybione uznano stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający zaniechał
opisania parametrów równoważności dla najpopularniejszego systemu operacyjnego
Android. Warunki równoważności systemu operacyjnego, jakie przedstawiono w tabelach w
załączniku nr 1 do umowy, odnosiły się dla wszystkich systemów, a więc i systemu Android.
Za niezasadne uznano zatem żądanie odwołującego co do uzupełniania SIWZ o podanie
parametrów równoważności dla tego systemu, gdyż parametry takie już zostały
sprecyzowane.
Nietrafne okazało się stanowisko odwołującego jakoby zamawiający miał dopuścić w
SIWZ dostawę wyłącznie systemu operacyjnego Windows 10. Jak wynikało z parametrów
równoważności określonych w tabelach w załączniku nr 1 do umowy, zamawiający dopuścił
zaoferowanie każdego systemu operacyjnego, który będzie spełniał precyzyjnie opisane
cechy. Nazwa systemu Windows 10 padła w kontekście spełnienia jednego z parametrów
określonego w tabeli jako „wymagany”, a którego to parametru miał nie spełniać system
Windows Handheld 8.1. Zatem użycie przez zamawiającego nazwy systemu Windows 10
należało uznać jedynie za wskazówkę dla wykonawców, że w ocenie zamawiającego system
ten spełni opisane w tabelach wymagania, w przeciwieństwie do systemu Windows
Handheld 8.1.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający 2 lipca 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ w
wyniku której znacząco wydłużył termin składania ofert do dnia 30 września 2015 r. Ponadto,
termin realizacji zamówienia został przesunięty na dzień 15 grudnia 2015 r. Powyższe, w
połączeniu z jednoznacznym i precyzyjnym określeniem parametrów równoważności,
niweluje ewentualne trudności z dostawą urządzeń z systemem Windows 10. O tym, że nie
można wykluczyć problemów związanych z premierą systemu operacyjnego Windows 10
zaplanowaną dopiero na 29 lipca 2015 r. należało wnioskować w oparciu o wydruki oraz
zrzuty ekranu ze stron internetowych firmy Microsoft, złożone przez odwołującego.
Jednakże, system Windows 10 wedle SIWZ nie jest jedynym, dopuszczalnym jaki można
zaoferować. Wobec podania przez zamawiającego parametrów równoważności w sposób
wyczerpujący i jednoznaczny, każdy z wykonawców ma możliwość zaoferowania dowolnego
systemu, który spełni wymagania zamawiającego. W konsekwencji odwołanie w
analizowanym zakresie podlegało oddaleniu. Opis przedmiotu zamówienia, jaki
zamieszczono w SIWZ, nie narusza reguł wynikających z przepisów art. 29 ust. 1, ust. 2 ani
ust. 3 ustawy Pzp. Jest to bowiem opis wyczerpujący, jednoznaczny i który nie narusza
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Posłużenie się w opisie nazwą jednego z systemów
operacyjnych nie naruszało art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, skoro takiemu wskazaniu towarzyszyło
dopuszczenie rozwiązań równoważnych opisanych w sposób precyzyjny.
Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów, albowiem odwołujący cofnął je w
trakcie posiedzenia przed Izbą.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Dokonany przez
zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie odpowiadał bowiem treści art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówienia zawierających wadliwy opis
warunku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13), postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca 1603/14,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V Ca
3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę "przegrywającą" sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1251/15 z dnia 2015-07-01
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1089/15 z dnia 2015-06-22
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
