rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-19
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 1227/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa, ul. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T- Mobile
Polska S.A., EXATEL S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATM
S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 1227/15

Uzasadnienie

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w
trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Zakup
usług
telekomunikacyjnych polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWOM
(główne i zapasowe)." Wykonawca ATM S.A. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący lub
wykonawca ATM] wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu udzielenia wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) pomimo obowiązku dokonania tej czynności, co stanowi naruszenie art. 38 ust 1 w z
w. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp;
2) nieudostępnieniu informacji niezbędnych Odwołującemu do przygotowania i złożenia oferty,
do których przekazania był zobowiązany w wyniku złożonego przez Odwołującego - w
sposób prawidłowy we właściwym terminie - wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, a które
posiadał operator centrów danych, tj. T- Mobile Poland Sp. z o.o., z którym Zamawiający
zawarł w dniu 29 kwietnia 2014 r. umowę na najem powierzchni serwerowej, co
uniemożliwiło Odwołującemu przygotowanie w sposób prawidłowy oferty, w tym
oszacowanie ceny oferty oraz ryzyk związanych z realizacją zamówienia, co stanowi
naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
3) sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co
było
skutkiem
nieudostępnienia
przez
Zamawiającego
informacji
niezbędnych
Odwołującemu do przygotowania i złożenia oferty, i jednocześnie postawiło w
uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, tj. konsorcjum w składzie: T- Mobile Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie należącego do tej samej grupy kapitałowej, co operator centrów
danych, tj. T- Mobile Poland Sp. z o.o., z którym Zamawiający zawarł w dniu 29 kwietnia
2014 r. umowę na najem powierzchni serwerowej, oraz EXATEL S.A. z siedzibą w
Warszawie, co stanowi naruszenie art. 29 ust 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Ponadto wykonawca, jak podał z ostrożności procesowej, wniósł odwołanie od:
4) zaniechania niezwłocznego unieważnienia postępowania w wyniku złożenia w oferty przez
wyłącznie jednego wykonawcę, tj. przez konsorcjum firm w składzie: T- Mobile Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, która powinna zostać
odrzucona z uwagi na to, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawiający się w tym, że wykonawca ten
posiadał informacje konieczne do przygotowania i złożenia oferty od operatora centrów

danych, tj. T- Mobile Poland Sp. z o. o. {spółki powiązanej kapitałowo z T- Mobile Polska
S.A.), które natomiast nie zostały udostępnione w jakikolwiek sposób Odwołującemu,
pomimo jego wniosku w tym zakresie, co stanowi naruszenie art. 93 ust 1 pkt 1) ustawy PZP
w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp; ewentualnie
5) zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do
dnia upływu terminu składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez
wykonawców rzetelnych ofert, co stanowi naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W związku z powyższymi zarzutami wykonawca ATM wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności otwarcia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców: T- Mobile
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie dokonanej
przez Zamawiającego w dniu 29 maja 2015 r.;
2) udzielenia pełnych i jednoznacznych wyjaśnień w zakresie możliwości (pozwoleń) i kosztów
przyłączenia infrastruktury kablowej wykonawcy w Lokalizacji Zamawiającego mieszczącej
się w Piasecznie (ROPD Piaseczno), która stanowi jedną z Lokalizacji wskazanych w § 1
Załącznika nr 6 do SIWZ;
3) wyznaczenia nowego terminu składania ofert w sposób pozwalający Odwołującemu na
przygotowanie i złożenie oferty;
ewentualnie o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
4) odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców: T -Mobile
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
5) unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w związku z tym,że w Postępowaniu została złożona wyłącznie oferta konsorcjum wykonawców: T-Mobile
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i na tej podstawie podlega odrzuceniu, w efekcie czego w
Postępowaniu nie złożono żadnej oferty;
ewentualnie o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
6) unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp z uwagi na
okoliczność, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, przejawiającą się w tym, że Zamawiający zaniechał uzyskania oraz udzielenia
informacji niezbędnych Odwołującemu do przygotowania i złożenia oferty, do których

przekazania Zamawiający był zobowiązany na gruncie ustawy PZP, w efekcie czego
Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu składania ofert informacjami
niezbędnymi dla złożenia przez wykonawców rzetelnych ofert, co uniemożliwiło
Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty w Postępowaniu, co będzie miało wpływ na
wynik Postępowania, gdyż ofertę w Postępowaniu złożył tylko wykonawca posiadający takie
informacje.
Stwierdzając, że ma interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że był
zainteresowany udziałem w Postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, o
czym świadczą m.in. czynności podjęte przez Odwołującego w Postępowaniu, m. in.
wniesienie wymaganego przez Zamawiającego wadium, jak również działania Odwołującego
mające na celu doprecyzowanie treści SIWZ w sposób zwiększający konkurencyjność
Postępowania oraz zapewniający równe traktowanie wykonawców, a tym samym
umożliwiający Odwołującemu złożenie oferty, a w konsekwencji ewentualne uzyskanie
zamówienia. Jego zdaniem, z przedstawionych okoliczności jednoznacznie wynika, że
zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia wyjaśnień odnośnie możliwości oraz kosztu
przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni serwerowej T- Mobile
Poland Sp. z o.o., uniemożliwiło wykonawcy udział w Postępowaniu i złożenie oferty, a tym
samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co w konsekwencji naraziło Odwołującego
na szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku złożenia oferty i wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej. Na obecnym jednak etapie, udział Odwołującego w
Postępowaniu jest niemożliwy ze względu na nieprzekazanie ze strony Zamawiającego
informacji w zakresie możliwości dokonania przyłączenia do serwerowni T- Mobile Poland
Sp. z o. o. oraz kosztu takiego przyłączenia. Wskazana okoliczność ma potwierdzać
stanowisko ATM, zgodnie z którym interes Odwołującego powinien być w przedmiotowej
sprawie rozumiany szeroko - jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego
przedmiot jest objęty Postępowaniem. Ponadto ewentualne stwierdzenie naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych przez Zamawiającego, które stanowi
podstawę do stwierdzenia nieważności Postępowania również uzasadnia interes
Odwołującego w wykazaniu naruszeń prawa, które mogły uniemożliwić Odwołującemu
skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Reasumując stwierdził, że wykonawca
uczestniczący w postępowaniu ma prawo oczekiwać, że proces udzielenia zamówienia
będzie odbywał się w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa. W
przypadku odmiennego ujęcia przedmiotowego zagadnienia doszłoby do sytuacji, w której
wykonawcom takim jak Odwołujący, pomimo ewidentnego naruszenia prawa przez
Zamawiającego, nie przysługiwałyby żadne środki ochrony prawnej. Uznanie braku interesu
we wniesieniu odwołania byłoby równoznaczne z pozbawieniem Odwołującego możliwości
obrony jego słusznych praw. W konkluzji stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany do

wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca
zainteresowany udziałem w Postępowaniu oraz uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący podał także, że informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania
powziął w dniu 28 maja 2015 r., kiedy to otrzymał za pośrednictwem faksu odpowiedź
Zamawiającego, z której wynikała jednoznaczna odmowa udzielenia przez Zamawiającego
wyjaśnień koniecznych dla złożenia przez wykonawcę oferty. Tym samym, dziesięciodniowy
termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp został, zdaniem wykonawcy, dochowany.

W uzasadnieniu odwołania w szczególności stwierdził, że Zamawiający (…)
prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usług
telekomunikacyjnych polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM
(główne i zapasowe)" nie ustalił w treści SIWZ w sposób jednoznaczny kwestii dotyczących
warunków przyłączenia infrastruktury kablowej wykonawcy do Lokalizacji Zamawiającego”.
Podkreślił, że (…) dostarczenie przez wykonawcę usług transmisji danych do Lokalizacji
Zamawiającego miało być dokonywane z udziałem dwóch ośrodków Data Center należących
do spółek T- Mobile oraz Varion, z którymi Zamawiający zawarł umowę na dzierżawę
powierzchni serwerowej. Jednocześnie w § 3 ust. 7 Załącznika nr 6 do SIWZ - Wzór umowy -
Zamawiający wskazał, że: „Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać
od Usługodawcy, aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez
właścicieli lokali wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych
uzgodnień przez Usługodawcę i właściciela lokalu, koszt wykonania niezbędnych prac nie
będzie obciążał Usługobiorcy. Usługodawca zobowiązany jest ustalić z właścicielami lokali
we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i techniczne związane zeświadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy." Przywołane postanowienie wzoru
umowy było dla Odwołującego o tyle niejasne, że wskazane w nim „prace instalacyjne"
zostały wymienione wyłącznie jako jedna z możliwości przyłączenia do lokalu właściciela.
Tym samym, przez „prace instalacyjne" należałoby rozumieć sytuację, w której właściciel
lokalu żąda budowy/instalacji infrastruktury kablowej Zamawiającego w jego budynku. Jeżeli
zaś właściciel lokalu wymagałby wyłącznie dzierżawy jego światłowodu na terenie
Lokalizacji, to wówczas nie wiązałoby się to z żadnymi pracami instalacyjnymi. Umowa nie
uregulowała jednak takiego przypadku, w szczególności kwestii, kto ponosi koszt dzierżawy.
Zatem w ocenie Odwołującego SIWZ nie określiła jednoznacznie warunków przyłączenia,
stąd pojawiła się konieczność doprecyzowania tej kwestii w trybie wyjaśnienia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym celu, w dniu 30 kwietnia 2015 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP o

wyjaśnienie treści SIWZ, formułując następujące pytanie: „Czy koszt przyłączenia
infrastruktury kablowej Wykonawcy do Lokalizacji Zamawiającego oraz uzyskanie
niezbędnych pozwoleń leży po stronie Zamawiającego? Jeśli tak, zwracam się z prośbą o
modyfikację SIWZ w tym zakresie. Jeśli nie; Wykonawca zwraca się z prośbą o informację w
zakresie kosztu przyłączenia infrastruktury kablowej Wykonawcy oraz niezbędnych pozwoleń
do obu Lokalizacji Zamawiającego bądź podanie osób kontaktowych po stronie operatorów
centrów danych w celu uzyskania tych informacji". W dniu 8 maja 2015 r. Zamawiający
zamieścił na swojej stronie internetowej odpowiedź na powyższe pytanie, wskazując, że w
celu dokonania niezbędnych ustaleń formalnych i technicznych związanych ze świadczeniem
usługi DWDM należy kontaktować się z właścicielami lokalu, czyli operatorami centrów
danych. Jednocześnie podał dane kontaktowe do przedstawicieli tych podmiotów: dla T-
Mobile Piaseczno przy ul. Jana Pawła II 66 - Pana A. K., natomiast dla Varion Warszawa
przy ul. Poleczki 23 - Pana R. K. . (Wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r. -
Załącznik nr 4 do odwołania). Dalej podał, że Odwołujący niezwłocznie skontaktował się
telefonicznie z przedstawicielami obu podmiotów w celu uzyskania informacji odnośnie
możliwości i kosztu przyłączenia polegającego na wprowadzeniu kabla telekomunikacyjnego
bezpośrednio do serwerowni Zamawiającego znajdującej się w obiekcie danego podmiotu.
Odwołujący niezwłocznie otrzymał wszystkie potrzebne dane od Varion, z kolei osoba
wskazana przez Zamawiającego dla T- Mobile Poland Sp. z o.o. swoje oficjalne stanowisko
wyraziła dopiero w dniu 22 maja 2015 r. Wskazany przez Zamawiającego przedstawiciel
firmy T- Mobile -Pan A. K. - w wiadomości e-mail z dnia 22 maja 2015 r. (tj. piątek, godz.
19.46) nie przekazał Odwołującemu jakichkolwiek danych, podkreślając jednocześnie, że nie
jest osobą uprawnioną oraz kompetentną do ich podania: „Rzeczywiście w DC Piaseczno
zajmuję się kwestiami technicznymi jednak nie odpowiadam za sprawy ofertowe. W tym celu
powinniście Państwo kontaktować się z odpowiednią komórką sprzedażową zajmującą się
współpracą z operatorami". (Odpowiedź otrzymana przez Odwołującego od T-Mobile w
przedmiocie określenia warunków przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do
powierzchni serwerowej należącej do ww. spółek - Załącznik nr 5 do odwołania oraz
Zeznania świadka - Pana R. K. - o przesłuchanie którego na rozprawie wnosi). W związku z
powyższą informacją, Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym, w
pierwszej kolejności, podkreślił, że przedstawiciel ze strony T- Mobile Poland Sp. z o.o. nie
jest osobą uprawnioną oraz kompetentną do udzielania informacji w zakresie możliwości
oraz kosztów przyłączenia, a następnie wniósł o pilne udzielenie informacji w zakresie
możliwości (pozwoleń) i kosztów przyłączenia infrastruktury kablowej Wykonawcy do ROPD
Piaseczno przez samego Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zaznaczył w przedmiotowym
piśmie, że brak wskazania przez Zamawiającego osób niemających możliwości udzielenia
niezbędnych informacji jest równoznaczny z nieudzieleniem takich wyjaśnień przez

Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zawnioskował o przedłużenie terminu składania
ofert. Było to podyktowane, w jego opinii, koniecznością wprowadzenia zmian do oferty na
skutek informacji, które w aktualnej sytuacji powinny wpłynąć bezpośrednio od samego
Zamawiającego. (Pismo Odwołującego z dnia 26 maja 2015 r. skierowane do
Zamawiającego z prośbą o bezpośrednie wskazanie przez samego Zamawiającego
warunków przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni serwerowej
należącej do spółki T- Mobile stanowi - Załącznik nr 6 do odwołania). Zamawiający w
odpowiedzi na pismo Odwołującego w piśmie z dnia 28 maja 2015 r. stwierdził, że udzielił
stosownych wyjaśnień w dniu 8 maja 2015 r. (w momencie złożenia pierwszych wyjaśnień)
oraz wskazał prawidłowe osoby do kontaktu po stronie operatorów centrów danych, w tym
Pana A. K. . Zdaniem Zamawiającego, powiadomienie przez Pana A. K., iż nie jest osobą
uprawnioną do udzielenia informacji w zakresie kwestii formalnych i technicznych
związanych ze świadczeniem Usługi DWDM oraz podniesienie przez niego konieczności
skontaktowania się z „odpowiednią komórką sprzedażową" stanowi wypełnienie przez niego
obowiązku przekazania informacji odnośnie możliwości i kosztu przyłączenia. Jednocześnie,
w tym samym piśmie, Zamawiający (pomimo wcześniejszego zaznaczenia faktu udzielenia
przez Pana A. K. wszystkich niezbędnych informacji) zwrócił uwagę, że: „Natomiast
Zamawiający nie ma wpływu i nie może brać odpowiedzialności za brak współpracy
działających na rynku podmiotów trzecich z potencjalnymi oferentami.". (Pismo
Zamawiającego z dnia 28 maja 2015 r. z odmową udzielenia merytorycznych wyjaśnień w
zakresie warunków przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni
serwerowej należącej do spółki T- Mobile - Załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący w dniu
28 maja 2015 r. ponowił prośbę o udzielenie przez Zamawiającego jednoznacznych
wyjaśnień. (Pismo Odwołującego z dnia 28 maja 2015 r. skierowane do Zamawiającego z
prośbą o udzielenie jednoznacznych wyjaśnień w zakresie warunków przyłączenia
infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni serwerowej należącej do spółki T-
Mobile - Załącznik nr 8 do odwołania). W Postępowaniu tym ofertę złożyło konsorcjum firm w
składzie: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w
Warszawie. Zaznaczył, że T-Mobile Polska S.A. jest jedynym wspólnikiem w spółce T-Mobile
Poland Sp. z o. o. - operatora centrum danych zobowiązanego do udzielenia Odwołującego
stosownych informacji, której otwarcie nastąpiło w dniu 29 czerwca 2015 r.. (Pismo z dnia 1
czerwca 2015 r. zawierające informację z otwarcia ofert dokonane w dniu 1 czerwca 2015 r. -
Załącznik nr 9 do odwołania)

Odnośnie podnoszonych w odwołaniu zarzutów, podniósł, co następuje:

I. Zaniechanie udzielenia przez Zamawiającego wyczerpujących i jednoznacznych wyjaśnień
treści SIWZ, skutkujące naruszeniem zasad zapewnienia równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji w Postępowaniu.
W szczególności stwierdził, że (….) wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia powinien być przez zamawiającego rzetelnie rozpatrzony. Jego
celem jest bowiem zniwelowanie wszelkich nieprawidłowości zapisów specyfikacji, które
niejednokrotnie naruszają zasadę równości wykonawców. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy
PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień
niezwłocznie, jednak nie później niż w terminach określonych w ustawie PZP, jeżeli wniosek
o wyjaśnienie wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa
połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Wyjaśnienia natomiast powinny być
rzeczowe i wyczerpujące. Pytanie Odwołującego skierowane do Zamawiającego w dniu 30
kwietnia 2015 r. miało na celu doprecyzowanie kwestii nieokreślonej w SIWZ, która miała
wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie, kierując się panującą w tego rodzaju
postępowaniach praktyką, w razie gdyby Zamawiający nie operował bezpośrednio
stosownymi informacjami, Odwołujący poprosił o wskazanie osób uprawnionych ze strony
operatorów centrów danych do udzielenia stosownych wyjaśnień. Zaznaczył, że Odwołujący,
jako podmiot profesjonalnie działający na rynku usług telekomunikacyjnych, jest świadomy
tego, że podstawą działalności telekomunikacyjnej jest współpraca międzyoperatorska. W
zasadzie każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci wiąże się z dzierżawą łączy
telekomunikacyjnych podmiotu trzeciego, czy - biorąc pod uwagę przedmiotowy stan
faktyczny - uzyskaniem dostępu do czyjegoś Data Center (w przedmiotowym stanie
faktycznym należących do spółek T- Mobile oraz Varion). Powszechną praktyką jest bowiem
dokonywanie wyceny oferty w oparciu o ceny zaproponowane przez podmioty
konkurencyjne. Zamawiający w tym zakresie w wielu przypadkach odsyłają wykonawców do
innych podmiotów w celu ustalenia warunków korzystania z infrastruktury tych podmiotów.
Stąd Odwołujący w swoim wniosku o udzielenie wyjaśnień z dnia 30 kwietnia 2015 r. sam
zaproponował wskazanie przez Zamawiającego osób uprawnionych do uzyskania informacji
o możliwości i warunkach przyłączenia. Na podstawie tej wiedzy Odwołujący chciał dokonać
oszacowania ceny oferty mając za podstawę jedną z jej kluczowych składowych - koszt
przyłączenia swojej infrastruktury kablowej do urządzeń podmiotu trzeciego. Zamawiający,
co prawda, udzielając wyjaśnień w dniu 8 maja 2015 r. wskazał osobę ze strony T-Mobile
właściwą „w celu dokonania niezbędnych ustaleń w zakresie kwestii formalnych i
technicznych" przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do powierzchni serwerowej
T-Mobile. Co jednak istotne, Odwołujący w ogóle nie uzyskał od tej osoby jakichkolwiek

informacji merytorycznych. Pan A. K. poinformował bowiem Odwołującego, że jest
nieuprawniony do podania jakichkolwiek danych opisanych w zapytaniu Odwołującego, zaś
Odwołujący powinien skontaktować się z właściwą komórką sprzedażową T-Mobile, nie
konkretyzując nawet o jaką dokładnie jednostkę chodzi. Dodatkowo, Pan A. K. poinformował
o powyższym Odwołującego dopiero w dniu 22 maja 2015 r., a dokładnie w piątek o godz.
19.46, przez co Odwołujący zapoznał się z tą wiadomością dopiero w poniedziałek 25 maja
2015 r. Tego rodzaju działanie T-Mobile budzi uzasadnione wątpliwości, w szczególności
termin przesłania wiadomości e-mail przez Pana A. K. . Należy podkreślić, że nic nie stało na
przeszkodzie, aby tego rodzaju wiadomość przekazać Odwołującemu wcześniej. Określenie
braku swojej właściwości do dokonania określonych czynności można było bowiem
stwierdzić niezwłocznie, tj. w momencie uzyskania zapytania od Odwołującego. Jednak w
kontekście zachowania T-Mobile zupełnie niezrozumiałe wydaje się być działanie samego
Zamawiającego, który w ogóle nie zareagował na zaniechanie udzielenia merytorycznych
informacji przez Pana A. K., co wynika z treści jego pisma z dnia 28 maja 2015 r.
Jednocześnie Zamawiający uznał, że Pan A. K. jest osobą wyznaczoną ze strony operatora
centów danych, a tym samym osobą prawidłowo wskazaną do udzielenia niezbędnych
informacji. Co więcej, w opinii Zamawiającego, Pan A. K. udzielił Odwołującemu
wyczerpujących informacji wskazując, że on sam nie jest uprawniony do udzielenia
informacji w zakresie kwestii formalnych i technicznych związanych ze świadczeniem Usługi
DWDM i w tym zakresie istnieje konieczność skontaktowania się z odpowiednią komórką
sprzedażową. Zdaniem Zamawiającego odesłanie Odwołującego do odpowiedniej komórki
sprzedażowej wypełnia obowiązek dokonania przez Pana A. K. niezbędnych ustaleń w
zakresie kwestii formalnych i technicznych przyłączenia. Z kolei dla Odwołującego naturalną
czynnością po nieuzyskaniu koniecznych danych od Pana A. K. było zwrócenie na to uwagi
Zamawiającemu i ponowienie prośby o przekazanie stosownych danych bezpośrednio przez
samego Zamawiającego. Takie działanie Odwołującego było podyktowane kierowaniem się
literą Prawa zamówień publicznych. W wyjaśnieniach z dnia 8 maja 2015 r. Zamawiający -
jako osobę uprawnioną ze strony T- Mobile do dokonania niezbędnych ustaleń w zakresie
kwestii formalnych i technicznych przyłączenia infrastruktury kablowej Odwołującego do
powierzchni serwerowej T-Mobile - wskazał Pana A. K. . W związku z tym, Odwołujący był
zobowiązany do kontaktowania się i uzyskania informacji odnośnie przyłączenia wyłącznie
od osoby wytypowanej przez Zamawiającego. Tego rodzaju działanie Odwołującego
wynikało z faktu jego związania treścią wyjaśnień do SIWZ z dnia 8 maja 2015 r.” Wskazując
na orzecznictwo podkreślił, że (…) opublikowanie wyjaśnień na stronie internetowej
Zamawiającego
uczyniło
je
powszechnie
obowiązującymi
dla
wykonawców
przygotowujących oferty, w tym dla Odwołującego. Zgodnie z literalnym brzmieniem tych
wyjaśnień, Odwołujący był zobowiązany do skontaktowania się w sprawie przyłączenia

wyłącznie z Panem A. K., a nie - bliżej nieokreśloną - komórką sprzedażową. Zamawiający
nie może bowiem oczekiwać, że Odwołujący na własną rękę będzie zdobywać dane
pozwalające mu na opracowanie oferty w sposób odpowiadający SIWZ. Uzasadniona w tym
zakresie jest obawa Odwołującego, że w takiej sytuacji może on skontaktować się z
niewłaściwą czy nieuprawnioną ze strony T- Mobi!e osobą. Zawsze istnieje też ryzyko, że w
razie skontaktowania się z taką osobą (tj. niewyznaczoną bezpośrednio przez
Zamawiającego), zostanie Odwołującemu postawiony zarzut działania niezgodnego z SIWZ,
w tym z wyjaśnieniami. Dopuszczenie de facto przez Zamawiającego możliwości
kontaktowania się Odwołującego z dowolnymi osobami ze strony T-Mobile, o czym świadczy
treść pisma Zamawiającego z dnia 28 maja 2015 r., powoduje, że Zamawiający wymaga od
Odwołującego, aby dokonywał on poszukiwań i pozyskiwania na własną rękę informacji
użytecznych dla przygotowania oferty. Należy jedynie w tym miejscu wspomnieć, że
Odwołujący skontaktował się z Panią M. G., która jest osobą dedykowaną ze strony T-Mobile
do udzielania wszelkich informacji dotyczących usług świadczonych przez podmioty z grupy
T- Mobile. Jednak, co istotne, nastąpiło to jeszcze przed udzieleniem wyjaśnień przez
Zamawiającego w dniu 8 maja 2015 r. Odwołujący, nie znając jeszcze oficjalnego
stanowiska Zamawiającego wyrażonego w wyjaśnieniach z dnia 8 maja 2015 r., uznał za
konieczne skontaktowanie się ze swoim opiekunem ze strony T-Mobile. Jednak i z jego
strony nie uzyskał stosownych wyjaśnień. Świadczy to natomiast o dochowaniu należytej
staranności Odwołującego w kwestii uzyskania wszelkich informacji potrzebnych do złożenia
oferty. Zdaniem wykonawcy, kierunek udzielonej odpowiedzi na pytanie Odwołującego z dnia
30 kwietnia 2015 r., wskazujący, że wszelkie koszty związane z przyłączeniem leżą po
stronie wykonawcy, potwierdził celowość złożenia tego pytania, a udzielona odpowiedź
Zamawiającego potwierdziła zasadność doprecyzowania postanowień treści SIWZ o
zagadnienia w przedmiocie warunków przyłączenia infrastruktury kablowej wykonawców do
powierzchni serwerowej operatorów centrów danych, co miało znaczenie dla sporządzenia
przez Odwołującego oferty. Gdyby uregulowanie kwestii przywołanej w pytaniu
Odwołującego nie miało znaczenia na etapie przygotowywania ofert, Zamawiający z
pewnością powołałby się na tę okoliczność, eksponując argument, iż takie wiadomości
potrzebne będą np. na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec
powyższego, Zamawiający udzielając Odwołującemu w dniu 8 maja 2015 r. odpowiedzi na
zadane przez Odwołującego pytanie, zobowiązał się tym samym do przekazania
Odwołującemu kompleksowej i wyczerpującej informacji odnośnie możliwości oraz kosztu
przyłączenia infrastruktury kablowej. Natomiast sposób, w jaki zdecydował się przekazać te
informacje, tj. za pośrednictwem podmiotu trzeciego, nie ma na gruncie ustawy PZP
jakiegokolwiek znaczenia, a z pewnością nie zwalnia go z obowiązku wyczerpującego i
rzetelnego wyjaśnienia treści SIWZ w żądanym przez Odwołującego zakresie. Przyjęcie

odmiennego stanowiska prowadziłoby bowiem do wypaczenia instytucji tzw. zadawania
pytań do SIWZ”. Dalej podał, że wyjaśnienia powinny (…) zmierzać do eliminacji wątpliwości
pojawiających się w wyniku zapoznania z treścią SIWZ oraz do uszczegółowienia i
doprecyzowania informacji dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Wobec tego, należy
uznać, że w dalszym ciągu Zamawiający nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień w zakresie
będącym przedmiotem wniosku Odwołującego z dnia 30 kwietnia 2015, co skutkuje tym, że
Zamawiający nie zniwelował uchybień opisu przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący, tj. dookreślając wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W związku z tym, udzielenie w dniu 8 maja 2015 r. wyjaśnień w
kontekście pisma wykonawcy z dnia 28 maja 2015 r. nie stanowi udzielenia wyjaśnień w
rozumieniu art. 38 ust. 1 ustawy PZP i tym samym czynność podjęta w dniu 28 maja 2015 r.
stanowi o ostatecznym uchyleniu się Zamawiającego od udzielenia wyjaśnień treści SIWZ.
Zakwestionowaną czynność Zamawiającego można jedynie zakwalifikować jako wykonanie
przez Zamawiającego formalnego obowiązku wyartykułowanego w przepisie art. 38 ust. 1
ustawy PZP, co jest niewystarczające do prawidłowego złożenia przez Odwołującego oferty.
Odwołujący nie powziął bowiem w wyniku wyjaśnień Zamawiającego wiedzy niezbędnej do
podjęcia decyzji dotyczącej udziału w Postępowaniu. Zamawiający jako gospodarz
Postępowania, powinien dochować należytej staranności oraz podjąć wszelkie czynności
mające na celu udzielenie Odwołującemu koniecznych informacji. Zwrócił uwagę, że
Zamawiający w piśmie z dnia 28 maja 2015 r. podkreślił, że nie może brać
odpowiedzialności za brak współpracy działających na rynku podmiotów trzecich z
potencjalnymi oferentami. Nie oznacza to jednak, że jest zwolniony z obowiązku udzielenia
wyjaśnień treści SIWZ w sytuacji, gdy Prawo zamówień publicznych nakłada na niego taki
obowiązek. Gdyby Zamawiający działał w Postępowaniu z należytą starannością oraz miał
na uwadze zapewnienie w Postępowaniu równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, po wiadomości Odwołującego z dnia 26 maja 2015 r. o nieuzyskaniu przez
niego jakichkolwiek informacji od T-Mobile, sam zwróciłby się do T-Mobile z prośbą o
określenie warunków przyłączenia w celu ich dalszego przekazania innym wykonawcom.
Skutkiem jednak niezachowania przez Zamawiającego wymaganej Prawem zamówień
publicznych staranności, jest brak dysponowania do dnia upływu terminu składania ofert
wszystkimi informacjami niezbędnymi dla złożenia przez wykonawców rzetelnych ofert w
Postępowaniu”. Reasumując, podkreślił, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający uchylił
się od udzielenia wyjaśnień, które miały istotne znaczenie na etapie przygotowywania oferty,
przez co w istotny sposób ograniczył warunki równego dostępu wykonawców do realizacji
zamówienia. Zamawiający zaniechał bowiem udzielenia odpowiedzi na pytanie
Odwołującego złożone w terminie, który zobowiązywał Zamawiającego do udzielenia

odpowiedzi, czym naruszył dyspozycję art. 38 ust. 1 ustawy PZP oraz, w konsekwencji
powyższego, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp”.

II. Zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji w
Postępowaniu z uwagi na złożenie oferty przez konsorcjum w składzie: T- Mobile Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie jako czyn
nieuczciwej konkurencji.

Wykonawca w szczególności podał, że do dnia upływu terminu składania ofert nie posiadał
informacji odnośnie warunków przyłączenia jego infrastruktury kablowej do powierzchni
serwerowej T- Mobile Poland Sp. z o.o., co było wynikiem zaniechania udzielenia wyjaśnień
w tym zakresie przez Zamawiającego. Zaznaczył, że powyższe dane były znane, co
oczywiste, T-Mobiie Poland Sp. z o. o. jako operatorowi centrów danych, z którym
Zamawiający zawarł w dniu 29 kwietnia 2014 r. umowę na najem powierzchni serwerowej.
Zwrócił ponownie uwagę, że w Postępowaniu złożono wyłącznie jedną ofertę należącą do
konsorcjum wykonawców w składzie: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Marynarskiej 12 oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47. Podkreślił,że T-Mobile Poland Sp. z o.o. jest podmiotem powiązanym kapitałowo z T- Mobile Polska
S.A. (T-Mobile Polska S.A. jest jedynym wspólnikiem T-Mobile Poland Sp. z o.o.). Z uwagi
na tego rodzaju silne powiązania kapitałowe oraz wspólny interes obu spółek, naturalnym
zjawiskiem jest, że T-Mobile Polska S.A. na etapie składania ofert posiadała informacje
niezbędne do złożenia oferty w zakresie, który nie był znany Odwołującemu. W związku z
tym, w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Wykonawcy zainteresowani udziałem w
Postępowaniu nie uczestniczyli w nim na jednakowych zasadach, co przejawiało się w
szczególności tym, że do dnia terminu składania ofert nie posiadali informacji koniecznych
do przygotowania oferty w identycznym zakresie. Co istotne, Zamawiający poprzez
zaniechanie udzielenia Odwołującemu wyjaśnień z dniu 28 maja 2015 r. nie wyeliminował
tych różnic. Wobec tego, opisane działanie Zamawiającego, polegające nie nieudzieleniu
przedmiotowych wyjaśnień, miało charakter utrudniający uczciwą konkurencję i oznaczało
preferowanie Wykonawcy. Ponownie podniósł, że osoba uprawniona ze strony T-Mobile
Poland Sp. z o.o. dopiero w dniu 22 maja 2015 r. (w piątek o godz. 19.46, przez co
Odwołujący zapoznał się z tą wiadomością dopiero w poniedziałek 25 maja 2015 r.)
poinformowała Odwołującego, że nie jest uprawniona do dokonania ustaleń w kwestii
przyłączenia, zaś Odwołujący powinien skontaktować się z właściwą komórką sprzedażową.
Tego rodzaju działanie T-Mobile Poland Sp. z o.o., jako podmiotu profesjonalnie działające
na rynku usług telekomunikacyjnych budzi – zdaniem wykonawcy - uzasadnione wątpliwości,

w szczególności, co do terminu odpowiedzi. Podkreślił, że nic nie stało na przeszkodzie, aby
tego rodzaju wiadomość przekazać Odwołującemu znacznie wcześniej. Określenie braku
właściwości do dokonania określonych czynności można było bowiem stwierdzić
niezwłocznie, tj. w momencie uzyskania zapytania od Odwołującego. Natomiast przekazanie
takiej wiadomości, na trzy dni przed terminem składania ofert, do tego bez wskazania
danych konkretnej komórki sprzedażowej, w kontekście złożenia oferty przez T-Mobile
Polska S.A., może wywoływać uzasadnione wątpliwości Odwołującego. W szczególności
pozwala Odwołującemu przyjąć wniosek o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji”. Dalej
podał, że (…) Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej
konkurencji i w tym zakresie odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 r., która określa, iż jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Jego
zdaniem (….) Istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że T- Mobile Polska S.A., jako podmiot
powiązany kapitałowo z T-Mobile Poland Sp. z o. o, wpływała na działania podejmowane
przez T- Mobile Poland Sp. z o.o., w tym na termin i zakres udzielenia przez operatora
centrów danych informacji Odwołującemu o warunkach przyłączenia. Działanie obu spółek
może być więc potraktowane jako działanie naruszające zasadę równości i uczciwej
konkurencji, a także dobre obyczaje. Złożona przez wykonawcę oferta zyskała oczywistą
przewagę, gdyż Wykonawca, który ją złożył wiedział, że Odwołujący nie posiada wszystkich
danych koniecznych do jej przygotowania. Działanie takie pozwoliło więc Wykonawcy na
stosowne ukształtowanie własnej oferty, co w oczywisty sposób wpłynęło na wynik
Postępowania poprzez ograniczenie ilości złożonych ofert i jednocześnie stanowi
manipulację przebiegiem Postępowania. Działanie to bez wątpienia ograniczyło dostęp
Odwołującemu do Postępowania, przez co naruszyło jego słuszny interes, zaś wykonawca
składający ofertę uzyskał przewagę nad konkurentami”. Reasumując stwierdził, że art. 89
ust. 1 pkt) 3 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który to przepis ma charakter obligatoryjny wskazując sankcję za
nieprzestrzegania norm określonych przepisami prawa.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T- Mobile Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, [Przystępujący lub
wykonawca T-Mobile] stwierdzając w szczególności, że Przystępujący jest wykonawcą
biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, a jego interes w przystąpieniu do
odwołania po stronie Zamawiającego polega na tym, że wykonawca złożył jedyną ofertę w

Postępowaniu i ewentualne uwzględnienie poszczególnych żądań odwołania może
spowodować: a) powtórzenie czynności otwarcia ofert, co w sytuacji złożenia oferty i
ujawnienia ceny zaoferowanej przez Przystępującego rażąco naruszałoby jego interes
poprzez pogorszenie pozycji konkurencyjnej w stosunku do innych podmiotów; b) odrzucenie
oferty Przystępującego pomimo, iż jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w efekcie unieważnienie
postępowania, lub c) unieważnienie postępowania w związku z domniemaną przez
Odwołującego wadliwością, pomimo, iż wadliwość ta nie występuje. W konsekwencji
wykonawca T- Mobile niewątpliwie poniesie szkodę w każdym przypadku uwzględnienia
któregokolwiek z żądań Odwołującego. Tym samym posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu, ewentualnie o
oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu w szczególności podał, co następuje:

Izba - zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp - odrzuca odwołanie gdy zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei, stosownie do ust. 2 pkt 7 przywołanego
przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał
zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Na gruncie niniejszego
postępowania zachodzą w/w przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. Odwołujący
wniósł odwołanie z uchybieniem terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, a
w konsekwencji nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.
Stosownie do przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przetacza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu
zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje
wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Dalej
podał, że odwołanie jest w istocie skierowane nie przeciwko odpowiedzi Zamawiającego,
lecz przeciwko treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w związku z czym zostało
wniesione z naruszeniem terminu przewidzianego w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. Podkreślił, że
Odwołujący już w pierwszym zdaniu uzasadnienia odwołania wskazuje, że „Zamawiający
prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usług
telekomunikacyjnych polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM

(główne i zapasowe)" nie ustalił w treści SIWZ w sposób jednoznaczny kwestii dotyczących
warunków połączenia infrastruktury kablowej wykonawcy do Lokalizacji Zamawiającego."
Następnie, przywołuje brzmienie § 3 ust. 7 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy i
stwierdza: „Powyżej przywołane postanowienie wzoru umowy było dla Odwołującego o tyle
niejasne, że wskazane w nim „prace instalacyjne" zostały wymienione wyłącznie jako jedna z
możliwości przyłączenia do lokalu właściciela. Tym samym, przez „prace instalacyjne"
należałoby rozumieć sytuację, w której właścicieli lokalu żąda budowy/ instalacji
infrastruktury kablowej Zamawiającego w jego budynku. Jeżeli zaś właściciel lokalu
wymagałby wyłącznie dzierżawy jego światłowody na terenie Lokalizacji, to wówczas nie
wiązałoby się to z żadnymi pracami instalacyjnymi. Umowa nie uregulowała jednak takiego
przypadku, w szczególności kwestii, kto ponosi koszty dzierżawy. Zatem w ocenie
Odwołującego SIWZ nie określiła jednoznacznie warunków przyłączenia, stąd pojawiła się
konieczność doprecyzowania tej kwestii w trybie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia." W tym celu, w dniu 30 kwietnia 2015 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem w trybie art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści SIWZ. Dalej na
strome 9 odwołania, w drugim akapicie, Odwołujący stwierdził „Pytanie Odwołującego
skierowane do Zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2015 /*. miało na celu doprecyzowanie
kwestii nieokreślonej w SIWZ, która miała wpływ na sporządzenie oferty.". Zdaniem
przystępującego wykonawcy, z przytoczonych powyżej fragmentów wynika, że w ocenie
Odwołującego SIWZ nie określała jednoznacznie warunków przyłączenia. Skoro zatem
Odwołujący uznał, że SIWZ nie zawiera w/w informacji to powinien był wnieść odwołanie
wobec treści SIWZ w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, tj. najpóźniej w dniu 8
maja 2015 r. Zwłaszcza, że jak wskazuje Odwołujący, informacja ta była dla niego istotna,
gdyż jej brak spowodował, że nie mógł on złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. Za
zasadnością tezy, że de facto postawione przez Odwołującego zarzuty dotyczą treści SIWZ,
a nie rzekomego zaniechania udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień do treści SIWZ
przemawia również jego zdaniem brzmienie zarzutów, w szczególności tych wskazanych w
pkt 2 i 3 odwołania (str. 2). Zarzuty te wprost odnoszą się do nieudostępnienia informacji
niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty oraz sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Tym samym, zarzuty, żądania oraz
uzasadnienie odwołania jednoznacznie wskazują, że Odwołujący kwestionuje brzmienie
SIWZ, a nie zaniechanie udzielenia wyjaśnień treści SIWZ, których postawienie było możliwe
już na podstawie brzmienia SIWZ, co Odwołujący de facto uczynił w argumentacji wniosku
skierowanego do Zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2015 r. Przystępujący wskazał, że
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 kwietnia 2015 r. i tym samym,
termin na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ upłynął w dniu 8 maja 2015 r. Odwołanie
wniesione w dniu 8 czerwca 2015 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem terminu

określonego w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, albowiem termin na wniesienie odwołania
upłynął w dniu 8 maja 2015 r., zaś kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w
dniu 8 czerwca 2015 r., co oznacza, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku z art. 180 ust. 5
Pzp, gdyż nie dostarczył Zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia. Tym samym to odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
i 7 ustawy Pzp. Stwierdził ponadto, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający zaniechał
udzielenia wyjaśnień do treści SIWZ (co nic miało miejsca, gdyż udzielił odpowiednie
wyjaśnienia) - zarzut określony w pkt 1 odwołania (str. 2) to i tak odwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu. Wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 tego przepisu, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 - odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto łub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Stosownie do art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający
jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed
upływem terminu składania ofert tj. 23 maja 2015 r. Skoro jak twierdzi Odwołujący,
Zamawiający zaniechał udzielenia wyjaśnień treści SIWZ to informację o tym fakcie
Odwołujący powziął nie później niż w dniu 24 maja 2015 r. Tym samym termin na wniesienie
odwołania wobec tej czynności upłynął w dniu 3 czerwca 2015 r., podczas gdy odwołanie
zostało wniesione 8 czerwca 2015 r. Przystępujący stwierdził ponadto, że nawet, gdyby
przyjąć, że odwołanie wniesione jest faktycznie od czynności zaniechania wyjaśnienia treści
SIWZ (jak wskazuje Odwołujący w uzasadnieniu zachowania terminu na wniesienie
odwołania), to również należy uznać, że zostało ono wniesione z uchybieniem terminu.
Zgodnie z art. 38 ust. ł pkt 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia wyjaśnień w
terminie 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że najpóźniej w z
upływem 6 dnia przed terminem składania ofert, Odwołujący powziął wiadomość, iż
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi w terminie, w którym zgodnie z przepisem art. 38 ust. 1
pkt 1 Pzp był do tego zobowiązany. Od tego dnia - zgodnie z 182 ust. 3 pkt 1 Pzp - należy
liczyć termin 10 dni na wniesienie odwołania. Termin składania ofert upływał dnia 29 maja,
co oznacza, że Zamawiający powinien był na wszelkie pytania udzielić odpowiedzi udzielić
do dnia 23 maja br, a jak podniósł Odwołujący, pismo Zamawiającego z dnia 28 maja br nie
zawierało żadnych nowych informacji, a tylko stwierdzenie, iż stosowne wyjaśnienia zostały
udzielone w dniu 8 maja br. Jeżeli więc Odwołujący uznał, że odpowiedzi na pytanie nie
zostało udzielone, to powinien był w terminie 10 dni liczonych od dnia 23 maja, wnieść
odwołanie od czynności zaniechania udzielenia wyjaśnień treści SIWZ, dla którego
wniesienia termin upływał dnia 2 czerwca 2015 r. Przystępujący – powołując się na
orzecznictwo oraz doktrynę - stwierdził ponadto, że odwołanie podlega odrzuceniu również

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Odwołujący bowiem nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp. Zgodnie
przywołanym przepisem wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu, a zatem nie ma statusu
wykonawcy, czyli jest podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp i
nie jest dopuszczalne korzystanie przez niego ze środków ochrony prawnej. Ponadto
stwierdził, że w przypadku niepodzielenie przez Izbę powyższej argumentacji Odwołujący nie
ma interesu w rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp, a co za tym idzie odwołanie powinno zostać
oddalone już chociażby z tego powodu. W uzasadnieniu stwierdził, że zgodnie z art. 179 ust.
1 Pzp środki prawne określone w dziale VI przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi jeżeli ma łub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp. Interes o którym mowa w przywołanym przepisie ma charakter skonkretyzowany w
odniesieniu do postępowania, w którym następuje wniesienie odwołania. Interes w uzyskaniu
zamówienia dotyczyć musi zatem "danego" zamówienia, czyli konkretnego postępowania, w
którym wnoszone jest odwołanie, która ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Dalej podał, że (…) Skoro Odwołujący nie złożył oferty w
przedmiotowym postępowaniu to nie może on w wyniku wniesienia środka ochrony prawnej
uzyskać zamówienia i doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym nie ma interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp”. Podkreślił, powołując się na
orzecznictwo, że świetle art. 179 ust. 1 unieważnienie postępowania nie mieści się w
przesłance posiadania "interesu w uzyskaniu danego zamówienia", gdyż interes ten winien
dotyczyć tego konkretnego postępowania, a interes w uzyskaniu danego zamówienia nie
obejmuje czuwania nad prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez
wpływu na status odwołującego w postępowaniu i możliwość uzyskania przez niego danego,
konkretnego
zamówienia.
Unieważnienie
postępowania
nie
oznacza
bowiem
automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania w trybie konkurencyjnym, albowiemżaden przepis prawa nie daje roszczenia o wszczęcie postępowania na nowo, a
zamawiający może nawet zrezygnować z udzielenia zamówienia.

W konkluzji, niezależnie pod powyższego, wykonawca stwierdził, że podniesione przez
Odwołującego zarzuty nie znajdują uzasadnienia tak faktycznego jak i prawnego. W
szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołującego treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie została sporządzona z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp, a zatem
odwołanie powinno podlegać w/w zakresie oddaleniu jako oczywiście bezzasadne.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł w pierwszej kolejności o jego
odrzucenie podnosząc, że zarzuty związane z naruszeniem art. 38 ust.1 ustawy Pzp w zw. z
art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp de facto - jak wskazano expressis verbis w treści odwołania
[„sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
co było skutkiem nieudostępnienia przez Zamawiającego informacji niezbędnych
Odwołującemu do przygotowania i złożenia oferty"], co do istoty [(pomimo językowego
odmiennego ich ujęcia przez ATM] - dotyczą rzekomego naruszenia przez Zamawiającego
obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób w szczególności uwzględniający
„wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty." Także
treść uzasadnienia odwołania, zdaniem Zamawiającego, sprowadza się do wykazywania
przez ATM okoliczności, iż w przedmiotowym postępowaniu niemożliwe było według
Odwołującego sporządzenie w rzetelny sposób oferty bez posiadania informacji w ściśle
wskazanym przez niego zakresie. Dalej podał, że Odwołujący wskazuje, że w dniu 30
kwietnia 2015 r. skierował on do Zamawiającego pytanie, które według niego „miało na celu
doprecyzowanie kwestii nieokreślonej w siwz, która miała wpływ na sporządzenie oferty".
Jako przyznaną przez Odwołującego, a zatem niespornie ustaloną należy uznać
okoliczność, że najpóźniej w dniu 30 kwietnia, 2015 r. Odwołujący powziął, niepodzielane
przez Zamawiającego, przekonanie o niezgodności specyfikacji z art. 29 ust. 1 Pzp siwz w
zakresie dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty. Obliczony zaś zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp termin na wniesienie odwołania od
treści siwz w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
wynosi 10 dni od zamieszczenia siwz na stronie internetowej. Tak obliczony termin upłynął
zaś w dniu 8 maja 2015 r. Przedmiotowe odwołanie wniesiono zatem po terminie określonym
w ustawie, a więc podlega ono odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym
samym zarzut dotyczący „zaniechania udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnienia treści
(...) siwz (...).pomimo obowiązku dokonania tej czynności", podobnie jak zarzuty z nim
związane są spóźnione i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dalej
podał, że skoro udzielona Odwołującemu odpowiedź nie stanowiła wyjaśnienia siwz, co do
opisu przedmiotu zamówienia w stopniu wystarczającym według ATM do uznania, że opis
przedmiotu zamówienia uwzględnia wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty, to termin na wniesienie odwołania na „zaniechanie udzielenia przez
Zamawiającego wyjaśnienia treści siwz", zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp wynosił 10 dni
od dnia 8 maja 2015 r. (tj. dnia publikacji na stronie internetowej Zamawiającego odpowiedzi

na pytanie z 30 kwietnia, 2015 r.), jako dnia, w którym Odwołujący powziął (co stanowi
okoliczność przyznaną w treści odwołania) wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę
wniesienia odwołania, a zatem termin ten upłynął w dniu 18 maja 2015 r. Nawet zaś w
przypadku uznania, że i ten termin nie byłby właściwie obliczonym dla stanu faktycznego w
przedmiotowym postępowaniu, to należy wskazać, że skoro w okolicznościach tego
postępowania art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp nakładał na Zamawiającego obowiązek udzielenia
wyjaśnień treści siwz nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert (29
maja 2015 r.), to termin graniczny udzielenia wyjaśnień upłynął w dniu 23 maja 2015 r., a
zatem Odwołanie winno być wniesione do dnia 2 czerwca 2015 r. (zgodnie z art. 38 ust. 1a
wnioski złożone w terminie późniejszym niż obliczony zgodnie z regulacją art. 38 ust. 1 in
fine, Zamawiający może pozostawić bez rozpoznania, a zatem nie jest do ich rozpoznania
obowiązany). Reasumując, Zamawiający wskazał, że w istocie Odwołujący wykreował w
treści odwołania teorię odrodzenia prawa do wniesienia odwołania od danej czynności
Zamawiającego (w tym przypadku od niezgodnego z Pzp opisu przedmiotu zamówienia w
siwz) na wypadek zmian w zakresie przeświadczenia Odwołującego, co do zgodności lub
niezgodności z prawem danej czynności Zamawiającego. Odwołujący mianowicie wskazuje,
iż informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania powziął w dniu 28 maja 2015 r.
kiedy to otrzymał odpowiedź Zamawiającego na pismo z dnia 26 maja 2015 r. Z
uzasadnienia odwołania wynika zmienność zdania ATM, co do niezgodności siwz z Pzp po
jego publikacji Odwołujący uważał, że taka niegodność zachodzi, po czym pomiędzy 8 maja
2015 r. (wyjaśnienia Zamawiającego) do dnia 26 maja 2015 r. pozostawał w przekonaniu, że
niezgodności nie ma, a od tego ostatniego dnia znowu powziął przekonanie o niezgodności
siwz z Pzp. Podkreślił, że ustawa Pzp nie wskazuje, jako daty początkowej biegu terminu na
wniesienie odwołania wobec siwz, daty powzięcia przez odwołującego przekonania o
niezgodności siwz z Pzp, lecz daty zamieszczenia siwz, którą odwołujący ocenia jako
sprzeczną z Pzp. Wahania czy zmienności przekonań odwołujących w tym zakresie są
irrelewantne dla biegu rzeczonych terminów. Od suwerennej decyzji danego podmiotu, z
zasady profesjonalnego, zależy, czy skorzysta on z przysługującego mu środka ochrony
prawnej, czy też nie. Zamawiający stwierdził także, że w pełni podziela i przyjmuje jako
własną argumentację wskazaną przez uczestnika – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – T- Mobile Polska sp. z o.o. i Exatel S.A. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim wskazuje on na
konieczność odrzucenia Odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2 Pzp, jako wniesionego
przez podmiot nieposiadający przymiotu wykonawcy (pkt II uzasadnienia zgłoszenia
przystąpienia) lub jego oddalenie z uwagi na brak interesu Odwołującego w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp (pkt III uzasadnienia przystąpienia) do jego wniesienia.

Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę stanowiska, co do konieczności odrzucenia
odwołania, Zamawiający w szczególności podniósł, że dokonał opisu przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z normami zawartymi w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Dokonywać ich
wykładni należy bowiem, "z uwzględnieniem tego, że określenia użyte do sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia powinny być zawsze rozważane w kontekście konkretnego
stanu faktycznego, a ponadto określenia te skierowane są do profesjonalistów zajmujących
się zawodowo świadczeniem usług danego rodzaju i, którzy mają możliwość odczytania
zamówienia w sposób, który umożliwi im złożenie stosownej oferty i zapewni wykonanie
umowy zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (wyrok z dnia 27 listopada 2006 r. Sądu
Okręgowego w Gdańsku, III Ca 1019/06). Przenosząc powyższe na okoliczności mniejszego
postępowania, Zamawiający podniósł, że Odwołujący sam wskazał w treści odwołania (str. 9,
akapit 3), że jako podmiot profesjonalnie działający na rynku usług telekomunikacyjnych, jestświadomy
tego,że
podstawą
działalności
telekomunikacyjnej
jest
współpraca
międzyoperatorska. W zasadzie każde postępowanie (...) którego przedmiotem jestświadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci wiąże się z dzierżawą łączy
telekomunikacyjnych podmiotu trzeciego, czy (...) uzyskaniem dostępu do czyjegoś Data
Center (...)". Co więcej Odwołujący sam podkreśla, z czym Zamawiający w pełni się zgadza,że w związku z powyższym „powszechną praktyką jest (...) dokonywanie wyceny oferty w
oparciu o ceny zaproponowane przez podmioty konkurencyjne". Stanowisko to Zamawiający
uważa za kluczowe dla rozstrzygnięcia o zasadności merytorycznych zarzutów odwołania.
Skoro bowiem bezspornymi są wskazane, powszechnie stosowane na rynku danych usług,
powszechnie znane i akceptowane przez konkurujące na nim podmioty zasady, to
oczywiście bezzasadne są wszelkie zarzuty stawiane Zamawiającemu przez ATM, w istocie
sprowadzające się do wymagania od Zamawiającego, aby to Zamawiający przejął rolę
konkurujących ze sobą a jednocześnie współpracujących na rynku podmiotów w zakresie
wyceniania określonych świadczeń mających wpływ na dokonanie wyceny oferty przez
Odwołującego. Zamawiający formułując postanowienia siwz w sposób niebudzący
wątpliwości wskazał, że koszty prac instalacyjnych nie będą go obciążały (§3 ust. 7 wzoru
umowy), ponadto w rozdziale XII pkt 2 siwz (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał
jednoznacznie, że ceny określone w formularzu ofertowym powinny zawierać wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Oczywistym zatem, dla
profesjonalnego podmiotu wykonującego usługi tego rodzaju, musiało być, na co zresztą
sam Odwołujący wskazuje, że w związku ze świadczeniem zamawianej usługi konieczne
będzie wykonanie niezbędnych prac instalacyjnych w pomieszczeniach należących do
podmiotu trzeciego albo dzierżawa światłowodu podmiotu trzeciego. Wskazane przez
Zamawiającego w § 3 ust. 7 wzoru umowy okoliczności nie mogły więc stanowić żadnego
novum dla Odwołującego, ani dla jakiegokolwiek innego wykonawcy (Zamawiający

podkreśla, że w terminie nie wpłynęło na siwz żadne odwołanie, w którym jakikolwiek z
wykonawców działających na rynku podnosiłby zarzuty formułowane obecnie przez ATM, co
wskazuje na akceptację przez te podmioty siwz jako zgodnego z wymaganiami Pzp). W
istocie stanowiły one wręcz swego rodzaju superfluum w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla każdego profesjonalisty na rynku, jako stanowiące stwierdzenie
powszechnej praktyki. Dalej podał, że nie zmienia tego stwierdzenie Odwołującego (str. 6
odwołania), że gdyby podmiot trzeci nie wymagał budowy czy też instalacji infrastruktury
kablowej w jego budynku a jedynie dzierżawy jego światłowodu, to nie wiązałoby się to zżadnymi pracami instalacyjnymi. Jeżeli to stwierdzenie ma jakiekolwiek znaczenie dla
niniejszego postępowania, to tylko takie, że umacnia tezę o tym, że takie praktyki są normą
dla rynku usług tego rodzaju. W tych okolicznościach, jego zdaniem, oczywistym jest, że
wskazany w § 3 ust. 7 in fine wzoru umowy obowiązek ustalenia przez usługodawcę z
właścicielami lokali wszelkich kwestii formalnych i technicznych związanych zeświadczeniem usługi DWDM na rzecz Zamawiającego dotyczy w szczególności także
przypadku dzierżawy światłowodu. Równie oczywistym jest objęcie kosztu takiej dzierżawy
nakazem sformułowanym przez Zamawiającego w rozdziale XII pkt 2 siwz (opis sposobu
obliczenia ceny). Przyznanie przez Odwołującego okoliczności, iż normalną praktyką
rynkową jest pozyskiwanie przedmiotowych informacji w ramach współpracy między
konkurującymi zarazem podmiotami, dodatkowo wzmocnione jest przez to, w jaki sposób
Odwołujący sformułował pytanie zadane Zamawiającemu w piśmie z dnia 29 kwietnia 2015 r.
W piśmie tym, ATM wskazuje mianowicie, że oczekuje modyfikacji siwz we wskazanym
zakresie, albo udzielenie informacji w zakresie kosztu przyłączenia, pozwoleń itd., bądź
podania osób do kontaktu po stronie operatorów centrów danych. Jak więc wynika z treści
powyższego pisma, Odwołujący uznał wskazane w nim trzy żądania za równoważne i
spełnienie któregokolwiek z nich wyczerpywało oczekiwania Odwołującego. Zamawiający
podniósł także, iż po uzyskaniu od Zamawiającego wskazania osoby do kontaktu w zakresie
centrum danych w Piasecznie, ATM nie zwrócił się niezwłocznie do tej osoby, lecz do innej
osoby będącej pracownikiem innego podmiotu (okoliczność powiązań kapitałowych
pomiędzy tymi podmiotami pozostaje bez znaczenia dla ich odrębnej podmiotowości). Zatem
to ATM samodzielnie, wbrew informacji wskazanej prze Zamawiającego zwrócił się do
podmiotu niewskazanego z powodów nieznanych Zamawiającemu. Dopiero po 11 dniach od
wskazania przez Zamawiającego osoby właściwej do kontaktu, Odwołujący zwrócił się do tej
osoby, która w ocenie Zamawiającego bez zbędnej zwłoki udzieliła odpowiedzi. Podkreślił,że uzyskanie merytorycznych informacji wnioskowanych przez ATM wymaga kilku dni i –
jego zdaniem - wyłącznie zwłoka Odwołującego (11 dniowa) w kontakcie ze wskazaną osobą
spowodowała, że czas na przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu okazał się

dla tego wykonawcy zbyt krótkim. Przyczyny te nie leżą więc po stronie Zamawiającego ani
Przystępującego, ani też operatora centrum danych w Piasecznie.

Odnośnie zarzutu związanego z ofertą wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – T- Mobile Polska sp. z o.o. i Exatel S.A. i żądań odwołania,
opartych na tezie o dokonaniu czynu nieuczciwej konkurencji przez Przystępującego,
Zamawiający wskazał na brak dowodów oraz zastrzegł, że nie podziela stanowiska
Odwołującego, co do istnienia okoliczności wskazujących na dokonanie czynu nieuczciwej
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że (…) zarzut dopuszczenia się
przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz
uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem
ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego
deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). Przy
posługiwaniu się tą ustawą należy mieć na względzie fakt, iż przewiduje ona drogę sądową
dochodzenia roszczeń z tytułu naruszania uczciwej konkurencji. Wątpliwa jest zatem
możliwość jednoznacznego stwierdzenia przez zamawiającego popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji i podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty".
Podniósł również, że tezy Odwołującego oparte zostały wyłącznie na kapitałowym
powiązaniu spółek T- Mobile Polska S.A. oraz T- Mobile Poland sp. z o.o. i wywodzenie
jedynie z istnienia tego powiązania, iż jedna z tych spółek wykonywała polecenia drugiej
spółki mające polegać na rzekomym podejmowaniu działań lub dokonywaniu zaniechań, nie
zostało poparte jakimkolwiek dowodem, a oparte zostało jedynie na przekonaniu
Odwołującego, iż „istnieje wysokie prawdopodobieństwo", iż tak było. Wskazał także, że czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w odwołaniu, musiałby być przypisany
Przystępującemu, a niepowiązanej z nim spółce, a zatem udowodnione musiałoby zostać nie
tylko, iż ta powiązana z Przystępującym spółka dopuściła się w istocie zarzucanego czynu,
ale także, iż w działaniach tych uczestniczył Przystępujący. Dodatkowo, Zamawiający
wskazał, że (…) w okolicznościach przedmiotowego postępowania z równym
prawdopodobieństwem możliwe jest budowanie hipotezy o tym, że to Odwołujący, a nie
Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Można mianowicie wyobrazić sobie hipotezę,
zgodnie z którą Odwołujący celowo zwlekał przez 11 dni ze zwróceniem się do wskazanej
przez Zamawiającego osoby, a niezwłocznie zwrócił się do innych podmiotów. Możliwe jest
budowanie hipotezy, zgodnie z którą działanie takie mogło mieć na celu późniejsze

wykazywanie, iż postępowanie obarczone jest rzekomo wadą która może spowodować
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia i konieczność przeprowadzenia
kolejnego. Zwrócił również uwagę, że Odwołujący w przypadku kolejnego postępowania
znając ofertę konkurenta złożoną w postępowaniu unieważnionym, zdobyłby, w takiej
hipotetycznej sytuacji, nieuzasadnioną przewagę nad konkurentem w sposób oczywiście
sprzeczny z ustalonymi zwyczajami. Reasumując, Zamawiający stwierdził, że wskazane
uchybienia Odwołującego w kontaktowaniu się ze wskazanym mu podmiotem wynikały
najprawdopodobniej z braku należytej staranności osób, którymi posługiwał się przy
wykonywaniu tych czynności.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W odwołaniu podniesiono zarzuty do niezgodnych według Odwołującego z przepisami
ustawy – Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, dotyczących:
1) zaniechania, z naruszeniem art. 38 ust.1 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, wyjaśnienia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) nieudostępnienia, z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 1 oraz z art. 7 ust. 1
Pzp, informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty, do których przekazania był
obowiązany wskutek wniosku ATM o wyjaśnienie treści siwz, a które posiadał operator
centrów danych - T- Mobile Poland sp. z o.o.;
3) sformułowania, z naruszeniem art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp opisu przedmiotu
zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, wskutek nieudostępnienia
informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty, co postawiło w uprzywilejowanej
pozycji konsorcjum T-Mobile Polska S.A. I Exatel S.A.;

a ponadto, z ostrożności:
4) zaniechanie, z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp unieważnienia
postępowania z uwagi na złożenie oferty wyłącznie przez jednego wykonawcę, która to
oferta winna zostać odrzucona, albowiem jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, ewentualnie:
5) zaniechanie, z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu składania ofert informacjami
niezbędnymi dla złożenia przez wykonawców rzetelnych ofert.

Rozpoznając odwołanie i wydając rozstrzygnięcie w tej sprawie, Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, co do podstaw odrzucenia odwołania na
podstawie przesłanki z punktu 2 art. 189 ust. 2 Pzp, albowiem status wykonawcy w
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp posiada także ten podmiot, który skarży postanowienia
specyfikacji, czy udzielone wyjaśnienia lub brak ich udzielenia. Takie bowiem okoliczności
wskazują, że jego zamiarem jest ubieganie o udzielenie danego zamówienia, albowiem
wiążą się z ustaleniem warunków związanych z przygotowaniem oferty (lub wniosku). W
okolicznościach tej sprawy nie można było przyjąć, że wnoszący odwołanie wykonawca
ATM w dniu 8 czerwca 2015 r. z uwagi na to, że nie złożył przed wyznaczonym terminem
oferty utracił ostatecznie i nieodwracalnie status wykonawcy w rozumieniu wskazanego art. 2
pkt 11 ustawy Pzp. Hipotetycznie bowiem, składając w terminie odwołanie w części
dotyczącej zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 ust.1 i 2 oraz art. 38 ust.1 ustawy Pzp,
wykonawca miał prawo oczekiwać, że jego żądania związane ze zmianą postanowień
specyfikacji zostaną uwzględnione. Tym samym należało uznać, że w dacie wniesienia
odwołania wykonawca ATM był podmiotem ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Izba
nie uwzględniła także wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 7
ustawy Pzp, albowiem kopia odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
także w dniu 8 czerwca 2015 r. została przekazana Zamawiającemu. Wskazana przesłanka
odrzucenia
odwołania
może
być
rozważana
wyłącznie
w
kontekście
tego
skonkretyzowanego odwołania, a nie hipotetycznego, które zdaniem Przystępującego
powinno być wniesione w dniu 8 maja 2015 r.

Jednocześnie w tej sprawie, mając odpowiednio na uwadze art. 189 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp, Izba uznała, że nie podlegają rozpoznaniu podnoszone w odwołaniu zarzuty
związane z naruszeniem art. 38 ust.1 ustawy Pzp oraz z art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp oraz w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem zostały one podniesione z uchybieniem terminu
wymaganego ustawą Pzp, w szczególności art. 182 ust.1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 tej ustawy.

Jak słusznie zauważył Zamawiający oraz Przystępujący [wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – T- Mobile Polska sp. z o.o. i Exatel S.A] zarzuty te, co do istoty -
jak wskazano expressis verbis w treści odwołania [„sformułowanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co było skutkiem nieudostępnienia
przez Zamawiającego informacji niezbędnych Odwołującemu do przygotowania i złożenia
oferty"], dotyczą rzekomego naruszenia przez Zamawiającego obowiązku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Także uzasadnienie odwołania, sprowadziło
się do wykazywania przez wykonawcę ATM, że w przedmiotowym postępowaniu bez

posiadania informacji w ściśle wskazanym przez niego zakresie niemożliwe było
sporządzenie w sposób rzetelny oferty. Konsekwencją tego było skierowanie do
Zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2015 r. zapytania, które de facto związane było z § 3
ust.7 wzoru umowy w którym Zamawiający jednoznacznie – zdaniem Izby - podał, że
„Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać, aby określone prace
instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli lokali, wówczas prace takie będą
prowadzone po dokonaniu wcześniejszych uzgodnień przez Usługodawcę i właściciela
lokalu, a koszt wykonania ewentualnych prac nie będzie obciążał Usługobiorcy.
Usługodawca zobowiązany jest ustalić z właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach
wszelkie kwestie formalne i techniczne związany ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz
Usługobiorcy”. Zatem pytanie o treści: Czy koszt przyłączenia infrastruktury kablowej
Wykonawcy do Lokalizacji zamawiającego oraz uzyskanie niezbędnych pozwoleń leży po
stronie Zamawiającego?” było bezprzedmiotowe, albowiem zgodnie ze wskazanym
postanowieniem „koszt prac instalacyjnych” niewątpliwie nie obciążał Zamawiającego,
podobnie, jak uzyskanie ewentualnych pozwoleń. Zatem argumentacja wnoszącego
odwołanie wykonawcy, że to zapytanie „miało na celu doprecyzowanie kwestii nieokreślonej
w siwz, która miała wpływ na sporządzenie oferty" nie znajduje racjonalnego potwierdzenia.
Tym samym Odwołujący w tych okolicznościach, a wbrew jego twierdzeniu, powziął,
informację w dniu 30 kwietnia, 2015 r. o podnoszonej dopiero w odwołaniu z dnia 8 czerwca
2015 r. niezgodności specyfikacji z art. 29 ust. 1 i ust.2 ustawy Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający - w jego ocenie - wszystkich wymagań i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Obliczony zatem zgodnie z art. 182
ust. 2 pkt 1 Pzp termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 8 maja 2015 r. Izba uznała
również za spóźniony w zakresie przedmiotowego zapytania, zarzut braku udzielenia
wyjaśnień, albowiem Zamawiający w odpowiedzi z dnia 8 maja 2015 r. udzielił żądanych
informacji, co do „osób kontaktowych po stronie operatorów centrów danych” w celu
„dokonania ustaleń w zakresie kwestii formalnych i technicznych związanych zeświadczeniem Usługi DWDM (…), wskazując te osoby z imienia i nazwiska oraz podając
adresy i telefony i adresy e- mail. O ile zatem, ta odpowiedź nie pozwalała na uzyskanie
oczekiwanych przez wykonawcę informacji – nie było możliwe według ATM nawiązanie
kontaktu z jedną z tych osób z ramienia T- Mobile sp. z o.o. – to termin na wniesienie
odwołania na „zaniechanie udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnienia treści siwz" zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp [obliczany od dnia 8 maja 2015 r. - dnia publikacji na stronie
internetowej Zamawiającego odpowiedzi na pytanie z 30 kwietnia, 2015 r., jako dnia w
którym Odwołujący powziął informację o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania], upłynął w dniu 18 maja 2015 r. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że
wnoszący odwołanie wykonawca wskazując – w tych okolicznościach faktycznych - na datę

28 maja 2015 r. w istocie usiłuje wykreować przywrócenie prawa [terminu] do skutecznego
wniesienia odwołania od czynności, co do których termin definitywnie upłynął.

W konkluzji Izba stwierdziła, że przedmiotowe zarzuty zostały wniesiono po terminie
określonym w ustawie i w związku z art. 189 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp nie podlegały
rozpoznaniu przez Izbę. Z tego też względu do rozpoznania na rozprawie skierowane zostały
zarzuty dotyczące naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.

Rozpoznając zarzuty w zakresie wskazanym jak powyżej Izba stwierdziła, że
wykonawca ATM nie miał legitymacji procesowej w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do
wniesienia odwołania dotyczącego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wskazany przepis wymaga łącznego spełnienia
przesłanek materialno-prawnych, a mianowicie legitymowania się interesem w uzyskaniu lub
możliwości uzyskania danego zamówienia, oraz wykazania poniesionej szkody lub
możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Izby wykonawca uprawdopodobnił, co najwyżej
jedną z przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp, a mianowicie, że wnosząc to odwołanie miał interes
w możliwości uzyskaniu tego zamówienia. Nie wykazał jednakże drugiej z przesłanek, a
mianowicie możliwości poniesienia szkody, albowiem to zwłoka w działaniach wykonawcy
spowodowała, że nie uzyskał niezbędnych – jego zdaniem – informacji do opracowania i
następnie złożenia w tym postępowaniu oferty. Izba zwraca uwagę, że pismo z dnia 8 maja
2015 r. zostało skierowane do T- Mobile Poland S.A., a nie T- Mobile Piaseczno [wskazana
w odpowiedzi z dnia 8 maja 2015 r.] lub też do T-Mobile Poland sp. z o.o., której
pracownikiem jest wskazana w odpowiedzi osoba. Pismo z dnia 8 maja br skierowano
ponadto do innej osoby, [do jej wiadomości], aniżeli wskazana przez Zamawiającego.
Odwołujący uchybił również, jak wskazała Izba, terminom wymaganym do podnoszenia
zarzutów dotyczących postanowień specyfikacji, które w jego ocenie uniemożliwiały mu
opracowanie i złożenie w tym postępowaniu oferty. Tym samym, wobec braku legitymacji
procesowej wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, merytoryczne
rozpoznanie wskazanych zarzutów przez Izbę nie było możliwe. Podkreślenia wymaga, że
wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest możliwe
wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w interesie i na korzyść odwołującego, skutkiem czego możliwe byłoby w
konsekwencji udzielenie zamówienia [zawarcie umowy] z wnoszącym odwołanie
wykonawcą. Izba na marginesie stwierdza, że podziela pogląd Zamawiającego, co do braku
udowodnienia czynu nieuczciwej konkurencji, który to zarzut oparty został wyłącznie na

kapitałowym powiązaniu spółek T- Mobile Polska S.A. oraz T- Mobile Poland sp. z o.o. i z
istnienia tego powiązania, Odwołujący wywodził, że jedna z tych spółek wykonywała
polecenia drugiej spółki, mające polegać na rzekomym podejmowaniu działań lub
dokonywaniu zaniechań w stosunku do Odwołującego. W okolicznościach przedmiotowego
postępowania niewątpliwie to Odwołujący bez obiektywnej przyczyny przez okres 11 dni nie
zwrócił się do wskazanej przez Zamawiającego osoby z ramienia T- Mobile Poland S.A., co
może uzasadniać hipotezy Zamawiającego, że działanie takie mogło mieć na celu późniejsze
wykazywanie, iż postępowanie obarczone jest rzekomo wadą która może spowodować
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji skutkować
koniecznością przeprowadzenia kolejnego postępowania. Izba zauważa także, że odwołanie
zostało wniesione po otwarciu ofert i tym samym ujawnienie, jak w tym postępowaniu, oferty
potencjalnego konkurenta stwarzałoby Odwołującemu i innym potencjalnym wykonawcom, w
okolicznościach tej sprawy, nieuzasadnioną przewagę nad wykonawcą, który złożył w
unieważnionym postępowaniu ofertę.

W konkluzji Izba stwierdza, że w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp odwołanie w
związku z brakiem legitymacji procesowej wnoszącego odwołanie wymaganej art. 179 ust.1
ustawy Pzp oddaleniu.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
• Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
• Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
• Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17