rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1220/15
KIO 1220/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2015 roku
przez wykonawcę:
„S.” Sp. z o. o. z siedzibą w Szówsko, Szówsko, ul. Ks. Czartoryskich
29, 37-500 Jarosław,
w postępowaniu prowadzonym przez:
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jarosław, Koniaczów 1L, 37-500 Jarosław,
przy udziale - wykonawcy:
Zakład Drogowy T. P. Spółka Jawna z siedzibą w Rozbórzu
Długim, Rozbórz Długi 57A, 37-560 Pruchnik, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2015 roku
przez wykonawcę:
„S.” Sp. z o. o. z siedzibą w Szówsko, Szówsko, ul. Ks. Czartoryskich
29, 37-500 Jarosław,
w postępowaniu prowadzonym przez:
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jarosław, Koniaczów 1L, 37-500 Jarosław,
przy udziale - wykonawcy:
Zakład Drogowy T. P. Spółka Jawna z siedzibą w Rozbórzu
Długim, Rozbórz Długi 57A, 37-560 Pruchnik, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w następstwie wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności w zakresie
badania istnienia podstaw do wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i;
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt:
KIO 1220/15
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Jarosław [zwany dalej: „Zamawiającym”] prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
realizację
zadania
pn.: Budowa odcinka drogi leśnej D1 w km 1+ 040 – 2 + 847 w Leśnictwie Kobylnica,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2015 r. pod pozycją 65315.
W dniu 3 czerwca 2015 roku Zamawiający – za pośrednictwem poczty elektronicznej
i faksem - przekazał wykonawcy: „S.” Sp. z o. o. z siedzibą w Szówsko zawiadomienie o
wykluczeniu go z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, jak również informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 8 czerwca 2015 roku wykonawca „S.” Sp. z o. o. z siedzibą w Szówsko
[zwany dalej: „Odwołującym”] wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu - odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej
na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co było
podstawą do odrzucenia jego oferty. Ponadto, w dniu 9 czerwca 2015 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od Odwołującego wpłynęło pismo zatytułowane „odwołanie”
o tożsamej treści, co odwołanie wniesione w dniu 8 czerwca 2015 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art 24 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp (Odwołujący omyłkowo podał: „art 24 ust. 1 pkt 2a”
zamiast „art. 24 ust. 2a”) przez wykluczenie Odwołującego się, z uwagi na bliżej
nie wskazane zdarzenie, które miało nastąpić w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, polegające na tym, iż wykonawca w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił jednocześnie, iż twierdzenia Zamawiającego o rzekomym
nie naprawieniu szkody są nieprawdziwe, wskazując, iż odliczanie kar umownych
i potrącanie z wynagrodzenia lub z gwarancji jest równoznaczne z naprawieniem
szkody;
2) art. 24 ust. 1 pkt 2a zd. 2 ustawy Pzp (Odwołujący omyłkowo podał: „art 24 ust 1 pkt
2a” zamiast „art. 24 ust. 2a”) przez wykluczenie Spółki S., podczas, gdy Zamawiający
nie może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który
udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które
mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia;
3) art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przez nie wystąpienie do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień,
na okoliczność, iż nie zachodzą podstawy wykluczenia z art 24 ust 1 pkt 2a ustawy
lub wykazania dowodami okoliczności, o których mowa w art 24 ust 1 pkt 2a zd. 2
ustawy, co uniemożliwiło mu obronę swoich praw (uwaga co do wskazania: „24 ust. 1
pkt 2a” j.w.);
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności
Zamawiającego i o nałożenie na niego kary finansowej, jak również o zwrot kosztów
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił,
iż zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie zawiera wskazania konkretnych zdarzeń, na których Zamawiający opiera
swoje rozstrzygnięcie. Stwierdził, że w piśmie tym zacytowano jedynie treść art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp oraz, że w takim stanie rzeczy nie może podjąć polemiki z faktami wskazanymi
przez Zamawiającego, gdyż takie nie zostały wskazane. Odwołujący powołał wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 340/14 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt: XXIII Ga 416/11, z których,
zdaniem Odwołującego, wynika, że Zamawiający zobowiązany jest wyczerpująco
przedstawić uzasadnienie faktyczne oraz prawne stanowiące podstawę wykluczenia
wykonawcy. Podniósł też, że, jeżeli Zamawiający nie uzasadni należycie podstawy
wykluczenia, to w przypadku złożenia przez wykonawcę odwołania od takiej czynności,
Zamawiający nie będzie mógł uzupełnić podstawy tego wykluczenia, przedstawiając
nowe dowody lub nową argumentację nieznaną wykonawcy w momencie sporządzania
odwołania. Zauważył, że odwołanie jest sporządzane w oparciu o taki stan faktyczny
oraz prawny, jaki jest wskazany w zawiadomieniu o wykluczeniu, zaś zarzuty,
które podnoszone są w odwołaniu są wiążące dla organu rozpoznającego odwołanie.
Według Odwołującego, w przypadku przyjęcia możliwości uzupełnienia lub zmiany podstaw
wykluczenia, wykonawca zostałby postawiony w znacznie gorszej pozycji niż Zamawiający,
albowiem nie mógłby sporządzić nowych zarzutów, które odnosiłyby się do zmienionych
lub uzupełnionych podstaw stanowiących podstawę wykluczenia.
Następnie,
Odwołujący
odnosząc
się
do
rozstrzygnięcia
o
wykluczeniu
go z postępowania, wskazywał na brak przesłanek do dokonania takiej czynności
przez Zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. wydany w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC
Direct Contact Sp. z o. o. v. Poczta Polska S.A., w którym Trybunał orzekł o niezgodności
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp (przepis obecnie już uchylony) z art. 45 ust. 2
akapit pierwszy lit. d dyrektywy 2004/18/WE, jako, że przepis ten zakładał automatyzm
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W konsekwencji przedmiotowego wyroku uchylono
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp oraz nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 roku
do ustawy Pzp wprowadzono nowy przepis art. 24 ust. 2a, określający fakultatywną
przesłankę wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił,że redakcja nowego przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp nawiązuje do brzmienia
art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz interpretacji tej regulacji przez TSUE.
Wskazał, że przesłanka wykluczenia ze względu na poważne naruszenie obowiązków
zawodowych jest przesłanką fakultatywną, a jej zastosowanie pozostaje w zakresie decyzji
Zamawiającego pod warunkiem, że przewidział on zastosowanie tej podstawy wykluczenia
w danym postępowaniu oraz zawarł odpowiednią informację w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
lub zaproszeniu
do
negocjacji.
Odwołujący podniósł, że podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia w określonym czasie przed wszczęciem postępowania naruszył w sposób
zawiniony obowiązki zawodowe. Następnie stwierdził, że pojęcie obowiązków zawodowych,
o których mowa w powołanym przepisie, należy odnosić do podmiotu - wykonawcy –
a nie osoby fizycznej wykonującej pracę. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż w powołanym
orzeczeniu TSUE C-465/11 Trybunał wskazał, iż pojęcie to obejmuje uchybienia,
które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko dotyczą
naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych, obowiązujących w zawodzie
wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny
ustanowiony
dla
tego
zawodu
lub
w
prawomocnym
orzeczeniu
sądowym.
Z orzeczenia tego wynika też, że użycie sformułowania "poważne naruszenie" wskazuje
na konieczność wykazania naruszenia, które ma większe znaczenie niż niedbałość
w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonywania, a "pojęcie "poważnego
wykroczenia" należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono do zachowania wykonawcy
wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.
Jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy
lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego
wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Odwołujący podkreślił, że ustawodawca podał jako jeden z przypadków
wypełniających przesłankę wykluczenia ze względu na zawinione poważne naruszenie
obowiązków zawodowych sytuację, w której wykonawca nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa.
Dalej podniósł, że nawet w przypadku stwierdzenia poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych Zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy,
jeżeli wykonawca udowodni, że podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania
takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody, przy czym wykonawca
powinien wykazać, że podjął konkretne środki, a więc takie działania, które mają przełożenie
na rzeczywistą sytuację wykonawcy. Środki te powinny dotyczyć działania w zakresie
technicznym,
organizacyjnym
oraz
kadrowym,
jednak
zdaniem
Odwołującego,
za wystarczające należy uznać działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne
dla wyeliminowania przyszłych naruszeń. Odwołujący stwierdził, że jeżeli przy wykonywaniu
umowy
naruszenia
pojawiły
się
ze
względu
na
zaniedbania
organizacyjne,
a nie np. techniczne, to środki zaradcze powinny być podjęte w tym zakresie.
W jego ocenie zmiana kierownika budowy powinna być uznana za podjęcie takich kroków
zaradczych.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że gdyby uznać, iż miało miejsce jakiekolwiek
naruszenie przez niego obowiązków zawodowych, to jego zdaniem nie ma dowodu,że Zamawiający poniósł jakąkolwiek szkodę, gdyż ewentualne kary umowne to zysk,
a nie szkoda. Powołał się na przepis 473 § 1 k.c., jak również na przepis 484 § 1 k.c.
Wskazał, że Sąd Najwyższy w wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12)
stwierdził, iż strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji
i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Odwołujący, zauważył,że powołany wyrok Sądu Najwyższego w sposób klarowny dokonuje rozróżnienia
przypadków odpowiedzialności dłużnika opartej na art. 473 k.c. (umowa o odpowiedzialność)
od odpowiedzialności opartej na ryzyku kontraktowym zastrzeżenia kary umownej,
gdzie odpowiedzialność związana z zastrzeżoną karą umowną odrywa się od wystąpienia
szkody
związanej
z
niewykonaniem
(nienależytym
wykonaniem)
zobowiązania,
jednakże zachowuje związek z odpowiedzialnością cywilnoprawną za to niewykonanie
(nienależyte wykonanie) zobowiązania.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 czerwca 2012 r. (sygn. akt:
II Ca 420/12) podał, że wyrok zasądzający kary umowne nie oznacza zaistnienia szkody,
gdyż przesłanką powstania roszczenia wierzyciela o zapłatę kary umownej może być każda
postać niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
przez dłużnika. Nie można zatem wykluczyć zaistnienia wypadków, w których wierzyciel
na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie poniósł żadnej
szkody ani nie doznał żadnego naruszenia jego sfery majątkowej, co jednak nie wyklucza
możliwości skutecznego dochodzenia przez niego zapłaty kar umownych, a co najwyżej
powinno być brane pod uwagę przy miarkowaniu należnej wysokości kary umownej.
Powołał też uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 roku (sygn. akt: III CZP
61/03), w której stwierdzono, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty
w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Odwołujący podkreślił, że powyższe okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Następnie, Odwołujący podniósł, że twierdzenia Zamawiającego mają charakter
pomówień i zmierzają jedynie do odmowy zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane
zamówienie. Zauważył, że na chwilę obecną brak jest jakichkolwiek obiektywnych
przesłanek dotyczących rzekomego naruszenia w sposób zawiniony przez Odwołującego
obowiązków zawodowych, w szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa oraz, że takim dowodem może być jedynie wyrok sądowy, którym Zamawiający
nie dysponuje. Podniósł, że skoro obecnie Zamawiający, jako Inwestor, twierdzi,że jakikolwiek obiekt został wykonany niewłaściwie, to dlaczego nie znalazło
to odzwierciedlenia w orzeczeniach sądowych. Jeśli zaś nawet miało miejsce jakiekolwiek
naruszenie obowiązków zawodowych, to nie ma dowodu, że Zamawiający poniósł
jakąkolwiek szkodę.
Odwołujący ponadto, wyjaśnił, że główną przyczyną problemów w realizacji
dotychczasowych inwestycji była postawa Zamawiającego, który od niemal roku opóźniał
realizację inwestycji i nie wywiązywał się z obowiązku współpracy z wykonawcą.
Dodał, że już na początku realizacji inwestycji okazało się, iż dostarczona dokumentacja
jest niekompletna i trzeba było ją uzupełniać i wykonywać szereg prac dodatkowych,
których nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący powołał się przy tym na przepisy
art. 647 k.c. i art. 18 ustawy Prawo budowlane, określające obowiązki stron umowy o roboty
budowlane, w tym obowiązki Inwestora w procesie budowlanym. Wskazał również,że w doktrynie i w orzecznictwie podnosi się, iż z przepisów kodeksu cywilnego,
a w szczególności z art. 651 k.c., który ustanawia obowiązek informowania Inwestora
o przeszkodach, nie można wywodzić dalej idącej konsekwencji w postaci obowiązku
wykonawcy szczegółowego sprawdzania projektu, terenu budowy, maszyn oraz urządzeń
ukierunkowanego na wykrycie ich niezdatności do prawidłowego wykonania robót
budowlanych.
Odwołujący zwrócił uwagę, przytaczając przy tym odpowiednie sygnatury orzeczeń,że w orzecznictwie podkreśla się, iż Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego
wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty
budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku
jakichkolwiek usterek, nadto, iż ochrona zamawiającego na podstawie przepisów o rękojmi
za wady realizuje się dopiero po odebraniu dzieła. Podkreślił, iż orzecznictwo sądowe
wskazuje, że o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca
wykonał roboty, lecz są one wadliwe, przy czym decydujące znaczenie ma charakter wad,
ponieważ niewykonanie zobowiązania z umowy o roboty budowlane zachodzi wówczas,
gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju,że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie
oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Natomiast, samo ujawnienie wad
robót budowlanych nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót.
Według Odwołującego niezasadne jest pomniejszanie kwoty należnej za realizację
obiektu o kary umowne za opóźnienie lub odstąpienie od umowy. Podkreślił, że w zaistniałej
sytuacji nie widzi innego wyjścia, jak skierować sprawę na drogę sądową o zapłatę całości
wynagrodzenia z umowy oraz należności za roboty dodatkowe.
Następnie, Odwołujący odniósł się do zasady równego traktowania wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, iż oznacza ona
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania
przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Zauważył, że wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych
dla postępowania informacji w jednakowym czasie, natomiast dokonywanie oceny warunków
oraz oceny ofert powinno następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych
wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś na podstawie innej wiedzy
zamawiającego. Powołał również orzeczenia sądów powszechnych odnoszących się
do interpretacji zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, iż wnosi o powtórzenie czynności weryfikacji
wykonawców, a następnie o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 12 czerwca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wnosił on o odrzucenie odwołania
w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a ewentualnie o oddalenie odwołania
w całości z uwagi na brak jakichkolwiek przesłanek do uznania stanowiska wyrażonego
w nim przez Odwołującego się. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
zawarł uzasadnienie swojego stanowiska.
Również w dniu 12 czerwca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło – w formie pisemnej – zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy: Zakład Drogowy T. P. Spółka Jawna z siedzibą w Rozbórzu Długim, po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 9 czerwca 2015 roku przekazał wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zawiadomienie o wniesieniu
odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia, o którym mowa powyżej, doręczone
zostało w formie pisemnej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowo określonym
terminie, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony oraz załączył do przystąpienia
dowody przesłania Stronom kopii zgłoszenia przystąpienia. Ponadto, w piśmie zawierającym
zgłoszenie przystąpienia zawarł stanowisko merytoryczne w sprawie.
Wobec powyższego należało uznać, że ww. wykonawca skutecznie dokonał
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania.
Następnie Izba ustaliła, że w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym
nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki, określone w art.189 ust. 2
ustawy Pzp.
W
szczególności
Izba
nie
podzieliła,
argumentacji
przedstawionej
przez Zamawiającego, iż odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie. Zgodnie zaś z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołanie wnosi się:w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie
10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W terminie ustawowo określonym, tj. w terminie 5 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wykluczeniu (informacja została przekazana Odwołującemu dnia 3 czerwca
2015 roku w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zarówno faksem,
jak i za pośrednictwem poczty elektronicznej, a odwołanie wniesiono 8 czerwca 2015 roku)
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zostało
wniesione w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a zatem w jednej
z dopuszczalnych form, określonych w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący
wniósł pismo zatytułowane „odwołanie” o tożsamej treści w formie pisemnej w dniu
9 czerwca 2015 roku, tj. dzień po upływie terminu na wniesienie odwołania. Jednak nie może
to mieć jakiegokolwiek wpływu na ocenę skuteczności odwołania wniesionego w terminie
ustawowym, w formie przewidzianej ustawowo. Odmiennej oceny nie powodują
też twierdzenia samego Odwołującego, że wobec przesłania mu zawiadomienia
o wykluczeniu w inny sposób aniżeli określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, to przysługuje mu
10-dniowy termin na wniesienie odwołania, skoro odwołanie zostało wniesione prawidłowo –
w terminie 5 dni.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Izba uwzględniła dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przesłaną Izbie przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, tj. w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), zawiadomienie o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo w trakcie rozprawy w dniu 19 czerwca 2015 roku Zamawiający przedłożył
następujące dokumenty, wnosząc o ich zaliczenie w poczet materiału dowodowego.
I.
w zakresie odnoszącym się do realizacji inwestycji: Budowa drogi leśnej w km
0 + 000 - 1 + 838 i 0 – 000 – 0 + 777 w Leśnictwie Korzenica:
1) Umowa nr 2710-0028-13 (+ gwarancja należytego wykonania umowy);
2) Pismo Inspektora nadzoru ws. nienależytej realizacji umowy – 6.08.2013r.;
3) Pisma dot. współpracy oraz zapewnień co do dotrzymania terminu -
6.09.2013 r.;
4) Pismo Inspektora nadzoru ws. nienależytej realizacji umowy- 15.10.2013r.;
5) Informacja o zakończeniu robót budowlanych – 30.10.2013 r.;
6) Pismo zaprzeczające wbudowaniu gruzu i brak zgody na badania -
27.11.2013 r.;
7) Pismo informujące o terminie badania firmy BARG – 02.12.2013 r.;
8) Odstąpienie wykonawcy od umowy – 2.12.2013 r.;
9) Notatka z przeprowadzonych badań BARG + fotografie – 3.12.2013 r.;
10) Wyniki badania BARG – 18.12.2013 r.;
11) Opinia techniczna opracowana przez A. M.;
12) Opinia techniczna opracowana przez S. S.;
13) Pismo informujące Wykonawcę o nienależytym wykonaniu – 24.12.2013 r.;
14) Protokół końcowego odbioru robót – 5.12.2013 r.;
15) Pozwolenie na użytkowanie drogi bez zjazdów – 23.04.2013 r.;
16) Wyrok sądowy z dnia 16.09.2014 r.
II.
w zakresie odnoszącym się do realizacji inwestycji:Budowa budynku
Leśniczówki w Leśnictwie Lichacze:
1) Umowa nr 2710-0029-13 (+ gwarancja należytego wykonania umowy);
2) Pismo informujące o opóźnieniach (+pismo Inspektora Nadzoru) –
11.12.2013 r.;
3) Odstąpienie Zamawiającego od umowy – 8.10.2014 r. (godz. 10.20);
4) Odstąpienie Wykonawcy od umowy – 8.10.2014 r. (godz. 13.10);
5) Pismo dotyczące naliczenia kar umownych – 9.10.2014 r.;
6) Odpowiedź Zamawiającego na odstąpienie od umowy przez Wykonawcę –
10.10.2014 r.;
7) Pismo w sprawie terminu odbioru robót – 14.10.2014 r.;
8) Potwierdzenie udziału w odbiorze – 14.10.2014 r.;
9) Protokół inwentaryzacji wykonania robót – 15.10.2014 r.;
10) Pismo Wykonawcy ws. przekazania Dziennika budowy oraz Oświadczenia
Kierownika budowy – 15.10.2014 r.;
11) Pismo ws. przekazania treści protokołu z wezwaniem do jego podpisania –
16.10.2014 r.;
12) Pismo ws. uzupełnienia dokumentów zgodnie z protokołem– 21.10.2014r.;
13) Specyfikacja Inspektora Nadzoru dot. robót niewykonanych– 22.10.2014r.;
14) Dokument dot. rozliczenia kar umownych – 27.10.2014 r.;
15) Wniosek do WARTA S.A. o wypłatę gwarancji – 28.10.2014 r.;
16) Umowa dot. wykonania zastępczego robót niewykonanych – 17.11.2014 r.;
17) Potwierdzenie wypłaty gwarancji z tytułu niewykonania robót –
26.11.2014r.;
18) Pozew sądowy o zapłatę z tytułu kar umownych – 12.05.2014 r.
wraz z wezwaniem przedsądowym z dnia 25.02.2015 r.
Nadto, Izba rozważyła stanowisko Zamawiającego przedstawione ustnie do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, że zarzuty odwołania częściowo się potwierdziły.
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności,
gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, że wykluczenie wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie tego przepisu uzależnione jest od wcześniejszej
decyzji Zamawiającego, który musi przewidzieć taką możliwość. W niniejszej sprawie
Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w pkt 6.7. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z dokonaniem czynności wykluczenia wykonawcy ustawa Pzp nakłada
na Zamawiającego obowiązki informacyjne z tym związane.
Otóż, zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zawiadamia równocześnie
wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3.
Z kolei przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że: Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę.
Jak z powyższego wynika, zawiadomienie o wykluczeniu danego wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia winno obejmować zarówno uzasadnienie prawne,
jak i faktyczne dokonanej czynności wykluczenia.
Izba w składzie rozpoznającym sprawę, podziela stanowisko wyrażone w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2014 roku (sygn. akt KIO 340/14), powołanym
przez Odwołującego, iż: „uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca
formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia
wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza
jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być
rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu.
Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami
kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych
przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych
i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym”.
Izba podziela również pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt: XXIII Ga 416/11), przytoczonym przez Odwołującego,
jak i w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, o którym mowa powyżej, iż: „zarówno granice
rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania
odnoszące się do decyzji o wykluczeniu opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. (…) Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać
ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego
i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą
postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie
do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania
swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.”.
W tym miejscu należy przytoczyć również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 145/15), w którym wskazano, iż: „W ocenie Izby
cytowany przepis art. 24 ust. 2a Pzp stanowi o kwalifikowanej postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania i wymaga nie tylko spełnienia przez zamawiającego obowiązków
nałożonych przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również wymaga
przedstawienia wykonawcy dowodów, które tę czynność uzasadniały.”.
Należy zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 3 czerwca
2015 roku o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazał, że: „Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907, z późn. zm.), o którym mowa
w pkt 6.7. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wykluczy
z postępowania
o udzielenie
zamówienia
wykonawcę,
który
w
okresie
3
lat
przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego
niedbalstwa
nie
wykonał
lub nienależycie
wykonał
zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą posiadanych środków dowodowych,
że Państwa firma, w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony
poważnie naruszyła obowiązki zawodowe - w wyniku zamierzonego działania wykonała
zamówienie nienależycie oraz nie wykonała zleconego zamówienia w całości.
Ponadto Państwa firma nie naprawiła szkód powstałych w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych ani nie zobowiązała się do ich naprawienia. Jednocześnie informujemy,
iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oferta złożona
przez Państwa Firmę została odrzucona”.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy w dniu 19 czerwca 2015 roku
Zamawiający podał, że w okresie 3 lat, o których mowa w uzasadnieniu wykluczenia,
Odwołujący był zwycięzcą czterech postępowań w trybie przetargu nieograniczonego,
przy czym ostatnie z nich to postępowanie składające się z dwóch zadań inwestycyjnych pn.:
Budowa drogi leśnej w km 0 + 000 - 1 + 838 i 0 – 000 – 0 + 777 w Leśnictwie Korzenica
oraz Budowa budynku Leśniczówki w Leśnictwie Lichacze oraz, że każde z nich zakończyło
się przywołanym w wykluczeniu nienależytym wykonaniem oraz niewykonaniem w całości.
Dodał też, że wcześniej realizowane zadania nie budziły zastrzeżeń Zamawiającego,
a zatem Odwołujący doskonale wiedział, jakich inwestycji dotyczy zawiadomienie o jego
wykluczeniu. Zamawiający podnosił, że na podstawie posiadanej dokumentacji jest w stanie
wykazać stawiane Odwołującemu zarzuty, przy czym Zamawiający złożył w poczet materiału
dowodowego liczne dokumenty, które miały potwierdzać zasadność wykluczenia
Odwołującego
z postępowania
na
podstawie
art.
24
ust.
2a
ustawy
Pzp.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, że dokumentacja ta jest znana również Odwołującemu,
gdyż obie Strony są w posiadaniu dokumentów w postaci protokołów odbiorów robót
oraz dokumentów potwierdzających odstąpienie od zawartych umów z przyczyn będących
wynikiem nienależytego wykonania zamówienia, jego niewykonania w całości oraz zwłoki
wykonawcy, a zatem Odwołujący znał podstawy swojego wykluczenia w oparciu o przepis
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, w związku z czym Zamawiający nie musiał ich szerzej przytaczać
w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Podczas rozprawy
Zamawiający wskazywał również, że w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy posiłkował
się wprawdzie treścią art. 24 ust. 2a Pzp, jednak nie przytoczył tego przepisu w dosłownym
brzmieniu, z tego względu, iż właśnie odnosił się do faktycznych przesłanek, dotyczących
wykluczenia Odwołującego, tj. wskazał, że w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe i w wyniku
zamierzonego działania wykonał zamówienie nienależycie oraz nie wykonał zadania
w całości, jak również nie naprawił szkód z tego tytułu.
W ocenie Izby uzasadnienie podstawy wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu było ogólnikowe i w zasadzie sprowadzało się do przytoczenia brzmienia
przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Jak słusznie podnosił Odwołujący, Zamawiający w ogóle
nie odniósł się do konkretnych zdarzeń na których oparł swoje rozstrzygnięcie.
Zamawiający podał jedynie, że jest w stanie wykazać, że Odwołujący w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe – w wyniku zamierzonego działania wykonał zamówienie nienależycie oraz
nie wykonał zleconego zamówienia w całości. Nie ulega jednak wątpliwości, że nie wskazał
konkretnych okoliczności faktycznych uzasadniających jego twierdzenia. Nie podał choćby
jakiego zamówienia realizowanego przez Odwołującego ma dotyczyć poważne naruszenie
obowiązków zawodowych. A nawet, gdyby przyjąć, że dla Odwołującego powinno być
oczywiste, że podstawa wykluczenia odnosi się do obu inwestycji realizowanych uprzednio
przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, tj.: Budowy drogi leśnej w km 0 + 000 - 1 +
838 i 0 – 000 – 0 + 777 w Leśnictwie Korzenica oraz Budowy budynku Leśniczówki
w Leśnictwie Lichacze, z tego względu, iż tylko do tych inwestycji Zamawiający miał
zastrzeżenia w trakcie kilkuletniej współpracy Stron, to i tak nie można, na podstawie
przedmiotowego zawiadomienia, w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy Zamawiający
podejmował decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi
na nieprawidłowości występujące przy realizacji obu ww. zadań, czy też jednego z nich.
Co istotne, Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu nie odniósł się konkretnie
do sposobu naruszenia obowiązków zawodowych, wskazując jedynie, że wykonawca
w wyniku zamierzonego działania wykonał nienależycie zamówienie oraz nie wykonał
w całości
zleconego
zamówienia.
Tym samym, oprócz ogólnikowego
stwierdzenia,
Zamawiający nie wskazał, w czym przejawiało się to zamierzone działanie, jak również
nie podał, co stanowi o tym, iż zamówienie zostało wykonane nienależycie czy też,że nie zostało wykonane w całości. Nie odniósł się również do jakichkolwiek dokumentów,
z których Odwołujący mógł ewentualnie powziąć takie informacje. Ponadto, Zamawiający
nie uzasadnił, co pozwoliło mu uznać, że naruszenie przez Odwołującego obowiązków
zawodowych było zawinione i poważne. Nie wskazał również na czym polega szkoda
Zamawiającego, o której jest mowa w zawiadomieniu o wykluczeniu, stwierdzając jedynie
ogólnikowo, że Odwołujący nie naprawił szkód powstałych w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych ani nie zobowiązał się do ich naprawienia.
Powyższe wskazuje, iż zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego podjętej
przez Zamawiającego decyzji. W ocenie Izby nie przekonujące są również dowody
z dokumentów przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie, mające dowodzić tezy,że Odwołujący posiadał wiedzę co do faktycznych podstaw wykluczenia, jak i argumentacja
przedstawiona przez Zamawiającego na rozprawie w tym zakresie. To Zamawiający
był zobowiązany do wyczerpującego podania motywów podjętej przez siebie decyzji
w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, gdyż uzasadnienie tej decyzji,
jak wskazano powyżej, warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony
prawnej, w tym umożliwia prawidłowe sformułowanie zarzutów, którymi Izba jest związana –
stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp stanowiącego, iż: Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stanowisko Zamawiającego
przedstawione w ramach odpowiedzi na odwołanie, jak i w trakcie rozprawy
w dniu 19 czerwca 2015 roku, wyjaśniające motywy podjętej decyzji w przedmiocie
wykluczenia Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp i odnoszące się
do konkretnych okoliczności faktycznych, należało uznać za niedopuszczalne rozszerzenie
podstawy faktycznej wykluczenia, a nie za dodatkową argumentację stanowiącą rozwinięcie
przedstawionego uzasadnienia, ponieważ samo uzasadnienie wykluczenia wykonawcy
z postępowania, nie zawierało odniesienia do jakichkolwiek konkretnych okoliczności
faktycznych, uzasadniających zastosowanie tego przepisu. Być może, Odwołujący mógł
domniemywać, na podstawie posiadanych dokumentów, w oparciu o jakie okoliczności
faktyczne,
Zamawiający
podjął
decyzję
o
wykluczeniu
go z postępowania.
Jednak okoliczności te pozostawałyby jedynie w sferze domysłów. Z uwagi na konsekwencje
jakie niosą ze sobą przepisy obowiązującego prawa – choćby w zakresie konieczności
precyzyjnego formułowania zarzutów podnoszonych w odwołaniu wobec brzmienia
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – podkreślić stanowczo należy, że podstawa zarówno faktyczna,
jak i prawna powinna wynikać z zawiadomienia o wykluczeniu, a nie można przerzucać
na wykonawcę, konieczności domyślania się, jakie motywy kierowały Zamawiającym
przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu i w związku z tym konieczności formułowania
zarzutów niejako „w ciemno”, opartych wyłącznie na domysłach.
Wobec
powyższego
Izba,
dokonując
oceny
czynności
Zamawiającego
co do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia wyłącznie
w oparciu o treść zawiadomienia Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2015 roku uznała,że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo braku wskazania
podstawy faktycznej podjętej decyzji.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2a zd. 2 ustawy Pzp z uwagi na wykluczenie
Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie może wykluczyć
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretneśrodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia, Izba uznała
zarzut w tym zakresie za przedwczesny.
Odwołujący negował czynność wykluczenia go z postępowania również w ten
sposób, iż powoływał się okoliczności mające potwierdzać, że ziściły się okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 2a zd. 2 ustawy Pzp, stanowiące negatywną przesłankę
wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. wskazywał, że podjął środki, o których mowa
w powołanym przepisie, przedstawiał twierdzenia o naprawieniu szkody oraz wskazywał
na konieczność rozróżnienia obowiązku naprawienia szkody od obowiązku zapłaty
kar umownych, jak i podnosił kwestie związane z ewentualnym wpływem Zamawiającego
na sposób realizacji inwestycji budowlanych. Odwołujący podając te okoliczności, odnosił się
do bardzo ogólnikowych i niejasnych podstaw jego wykluczenia. Jest to argumentacja
przedwczesna (jak i sam zarzut oparty na tych okolicznościach). Nie można uznać,że stanowi ona odniesienie się do uzasadnienia Zamawiającego w zakresie podjętej decyzji,
gdyż takiego uzasadnienia, jak już wskazano powyżej, Zamawiający po prostu nie podał.
Na marginesie Izba wskazuje, że nie podziela argumentacji Odwołującego,
iż dowodem naruszenia w sposób zawiniony przez Odwołującego obowiązków zawodowych,
w szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa może być
jedynie wyrok sądowy. Brzmienie przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp przeczy twierdzeniom
Odwołującego w tym zakresie określając, że Zamawiający może wykazać „za pomocą
dowolnych środków dowodowych” okoliczności, o których mowa w tym przepisie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przez nie wystąpienie
do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, na okoliczność, iż nie zachodzą podstawy wykluczenia
z art 24 ust 1 pkt 2a ustawy lub wykazania dowodami okoliczności, o których mowa
w art. 24 ust 1 pkt 2a zd. 2 ustawy, co uniemożliwiło mu obronę swoich praw,
Izba stwierdziła, co następuje.
Podnieść należy, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest tzw. postępowaniem podprogowym, w którym wykonawcy mogą składać
odwołania wobec zamkniętego katalogu czynności, określonych w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Zatem, odwołanie w niniejszej sprawie nie będzie przysługiwać wobec zaniechania
Zamawiającego w przedmiocie wystąpienia do wykonawcy o złożenie wyjaśnień.
Wobec powyższego, pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu stwierdzić należy,że całkowicie niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
w
rozumieniu
przepisów
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący nie zawarł jakiegokolwiek uzasadnienia tego zarzutu, a zatem nie wiadomo
do jakiej oferty Odwołujący się odnosił, stawiając ten zarzut, i w czym przejawia się
czyn nieuczciwej konkurencji. Nie sposób też w sposób jednoznaczny stwierdzić,że omyłkowo powołał ten przepis zamiast np. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, na podstawie,
którego została odrzucona jego oferta, skoro w uzasadnieniu odwołania w części odnoszącej
się do zasady równego traktowania wykonawców, powoływał się jednocześnie
na orzecznictwo „w zakresie czynów nieuczciwej konkurencji”. W związku z powyższym
należało uznać, że Odwołujący nie sformułował w ogóle zarzutu w tym zakresie. Ponadto, jak
już wskazano powyżej w postępowaniach podprogowych wykonawcy przysługują zarzuty
wyłącznie w stosunku do czynności, określonych w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w tym konkretnym postępowaniu, a jedynie ograniczył się
do przytoczenia szerokiego orzecznictwa odnoszącego się do zasady równego traktowania
wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Na marginesie Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie podał jako podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który może mieć
zastosowanie w przypadku tzw. postępowań dwuetapowych, w których etap oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i etap składania ofert są odrębnymi etapami
postępowania, co nie ma miejsca w przetargu nieograniczonym. W przypadku prowadzenia
postępowania
w trybie
przetargu
nieograniczonego
podstawą
odrzucenia
oferty
w następstwie wykluczenia jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp (por.: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 158/10; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 142/15).
Izba, nie uwzględniła wniosku Odwołującego o nałożenie kary finansowej jako
nieuzasadnionego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 pkt 1 lit. a) oraz § 5 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
W związku z powyższym Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł, uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł, stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego, poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w następstwie wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności w zakresie
badania istnienia podstaw do wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i;
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt:
KIO 1220/15
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Jarosław [zwany dalej: „Zamawiającym”] prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
realizację
zadania
pn.: Budowa odcinka drogi leśnej D1 w km 1+ 040 – 2 + 847 w Leśnictwie Kobylnica,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2015 r. pod pozycją 65315.
W dniu 3 czerwca 2015 roku Zamawiający – za pośrednictwem poczty elektronicznej
i faksem - przekazał wykonawcy: „S.” Sp. z o. o. z siedzibą w Szówsko zawiadomienie o
wykluczeniu go z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, jak również informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 8 czerwca 2015 roku wykonawca „S.” Sp. z o. o. z siedzibą w Szówsko
[zwany dalej: „Odwołującym”] wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu - odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej
na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co było
podstawą do odrzucenia jego oferty. Ponadto, w dniu 9 czerwca 2015 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od Odwołującego wpłynęło pismo zatytułowane „odwołanie”
o tożsamej treści, co odwołanie wniesione w dniu 8 czerwca 2015 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art 24 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp (Odwołujący omyłkowo podał: „art 24 ust. 1 pkt 2a”
zamiast „art. 24 ust. 2a”) przez wykluczenie Odwołującego się, z uwagi na bliżej
nie wskazane zdarzenie, które miało nastąpić w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, polegające na tym, iż wykonawca w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił jednocześnie, iż twierdzenia Zamawiającego o rzekomym
nie naprawieniu szkody są nieprawdziwe, wskazując, iż odliczanie kar umownych
i potrącanie z wynagrodzenia lub z gwarancji jest równoznaczne z naprawieniem
szkody;
2) art. 24 ust. 1 pkt 2a zd. 2 ustawy Pzp (Odwołujący omyłkowo podał: „art 24 ust 1 pkt
2a” zamiast „art. 24 ust. 2a”) przez wykluczenie Spółki S., podczas, gdy Zamawiający
nie może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który
udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które
mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia;
3) art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przez nie wystąpienie do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień,
na okoliczność, iż nie zachodzą podstawy wykluczenia z art 24 ust 1 pkt 2a ustawy
lub wykazania dowodami okoliczności, o których mowa w art 24 ust 1 pkt 2a zd. 2
ustawy, co uniemożliwiło mu obronę swoich praw (uwaga co do wskazania: „24 ust. 1
pkt 2a” j.w.);
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności
Zamawiającego i o nałożenie na niego kary finansowej, jak również o zwrot kosztów
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił,
iż zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie zawiera wskazania konkretnych zdarzeń, na których Zamawiający opiera
swoje rozstrzygnięcie. Stwierdził, że w piśmie tym zacytowano jedynie treść art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp oraz, że w takim stanie rzeczy nie może podjąć polemiki z faktami wskazanymi
przez Zamawiającego, gdyż takie nie zostały wskazane. Odwołujący powołał wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 340/14 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt: XXIII Ga 416/11, z których,
zdaniem Odwołującego, wynika, że Zamawiający zobowiązany jest wyczerpująco
przedstawić uzasadnienie faktyczne oraz prawne stanowiące podstawę wykluczenia
wykonawcy. Podniósł też, że, jeżeli Zamawiający nie uzasadni należycie podstawy
wykluczenia, to w przypadku złożenia przez wykonawcę odwołania od takiej czynności,
Zamawiający nie będzie mógł uzupełnić podstawy tego wykluczenia, przedstawiając
nowe dowody lub nową argumentację nieznaną wykonawcy w momencie sporządzania
odwołania. Zauważył, że odwołanie jest sporządzane w oparciu o taki stan faktyczny
oraz prawny, jaki jest wskazany w zawiadomieniu o wykluczeniu, zaś zarzuty,
które podnoszone są w odwołaniu są wiążące dla organu rozpoznającego odwołanie.
Według Odwołującego, w przypadku przyjęcia możliwości uzupełnienia lub zmiany podstaw
wykluczenia, wykonawca zostałby postawiony w znacznie gorszej pozycji niż Zamawiający,
albowiem nie mógłby sporządzić nowych zarzutów, które odnosiłyby się do zmienionych
lub uzupełnionych podstaw stanowiących podstawę wykluczenia.
Następnie,
Odwołujący
odnosząc
się
do
rozstrzygnięcia
o
wykluczeniu
go z postępowania, wskazywał na brak przesłanek do dokonania takiej czynności
przez Zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. wydany w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC
Direct Contact Sp. z o. o. v. Poczta Polska S.A., w którym Trybunał orzekł o niezgodności
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp (przepis obecnie już uchylony) z art. 45 ust. 2
akapit pierwszy lit. d dyrektywy 2004/18/WE, jako, że przepis ten zakładał automatyzm
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W konsekwencji przedmiotowego wyroku uchylono
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp oraz nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 roku
do ustawy Pzp wprowadzono nowy przepis art. 24 ust. 2a, określający fakultatywną
przesłankę wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił,że redakcja nowego przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp nawiązuje do brzmienia
art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz interpretacji tej regulacji przez TSUE.
Wskazał, że przesłanka wykluczenia ze względu na poważne naruszenie obowiązków
zawodowych jest przesłanką fakultatywną, a jej zastosowanie pozostaje w zakresie decyzji
Zamawiającego pod warunkiem, że przewidział on zastosowanie tej podstawy wykluczenia
w danym postępowaniu oraz zawarł odpowiednią informację w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
lub zaproszeniu
do
negocjacji.
Odwołujący podniósł, że podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia w określonym czasie przed wszczęciem postępowania naruszył w sposób
zawiniony obowiązki zawodowe. Następnie stwierdził, że pojęcie obowiązków zawodowych,
o których mowa w powołanym przepisie, należy odnosić do podmiotu - wykonawcy –
a nie osoby fizycznej wykonującej pracę. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż w powołanym
orzeczeniu TSUE C-465/11 Trybunał wskazał, iż pojęcie to obejmuje uchybienia,
które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko dotyczą
naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych, obowiązujących w zawodzie
wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny
ustanowiony
dla
tego
zawodu
lub
w
prawomocnym
orzeczeniu
sądowym.
Z orzeczenia tego wynika też, że użycie sformułowania "poważne naruszenie" wskazuje
na konieczność wykazania naruszenia, które ma większe znaczenie niż niedbałość
w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonywania, a "pojęcie "poważnego
wykroczenia" należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono do zachowania wykonawcy
wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.
Jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy
lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego
wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Odwołujący podkreślił, że ustawodawca podał jako jeden z przypadków
wypełniających przesłankę wykluczenia ze względu na zawinione poważne naruszenie
obowiązków zawodowych sytuację, w której wykonawca nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa.
Dalej podniósł, że nawet w przypadku stwierdzenia poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych Zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy,
jeżeli wykonawca udowodni, że podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania
takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody, przy czym wykonawca
powinien wykazać, że podjął konkretne środki, a więc takie działania, które mają przełożenie
na rzeczywistą sytuację wykonawcy. Środki te powinny dotyczyć działania w zakresie
technicznym,
organizacyjnym
oraz
kadrowym,
jednak
zdaniem
Odwołującego,
za wystarczające należy uznać działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne
dla wyeliminowania przyszłych naruszeń. Odwołujący stwierdził, że jeżeli przy wykonywaniu
umowy
naruszenia
pojawiły
się
ze
względu
na
zaniedbania
organizacyjne,
a nie np. techniczne, to środki zaradcze powinny być podjęte w tym zakresie.
W jego ocenie zmiana kierownika budowy powinna być uznana za podjęcie takich kroków
zaradczych.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że gdyby uznać, iż miało miejsce jakiekolwiek
naruszenie przez niego obowiązków zawodowych, to jego zdaniem nie ma dowodu,że Zamawiający poniósł jakąkolwiek szkodę, gdyż ewentualne kary umowne to zysk,
a nie szkoda. Powołał się na przepis 473 § 1 k.c., jak również na przepis 484 § 1 k.c.
Wskazał, że Sąd Najwyższy w wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12)
stwierdził, iż strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji
i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Odwołujący, zauważył,że powołany wyrok Sądu Najwyższego w sposób klarowny dokonuje rozróżnienia
przypadków odpowiedzialności dłużnika opartej na art. 473 k.c. (umowa o odpowiedzialność)
od odpowiedzialności opartej na ryzyku kontraktowym zastrzeżenia kary umownej,
gdzie odpowiedzialność związana z zastrzeżoną karą umowną odrywa się od wystąpienia
szkody
związanej
z
niewykonaniem
(nienależytym
wykonaniem)
zobowiązania,
jednakże zachowuje związek z odpowiedzialnością cywilnoprawną za to niewykonanie
(nienależyte wykonanie) zobowiązania.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 czerwca 2012 r. (sygn. akt:
II Ca 420/12) podał, że wyrok zasądzający kary umowne nie oznacza zaistnienia szkody,
gdyż przesłanką powstania roszczenia wierzyciela o zapłatę kary umownej może być każda
postać niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
przez dłużnika. Nie można zatem wykluczyć zaistnienia wypadków, w których wierzyciel
na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie poniósł żadnej
szkody ani nie doznał żadnego naruszenia jego sfery majątkowej, co jednak nie wyklucza
możliwości skutecznego dochodzenia przez niego zapłaty kar umownych, a co najwyżej
powinno być brane pod uwagę przy miarkowaniu należnej wysokości kary umownej.
Powołał też uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 roku (sygn. akt: III CZP
61/03), w której stwierdzono, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty
w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Odwołujący podkreślił, że powyższe okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Następnie, Odwołujący podniósł, że twierdzenia Zamawiającego mają charakter
pomówień i zmierzają jedynie do odmowy zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane
zamówienie. Zauważył, że na chwilę obecną brak jest jakichkolwiek obiektywnych
przesłanek dotyczących rzekomego naruszenia w sposób zawiniony przez Odwołującego
obowiązków zawodowych, w szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa oraz, że takim dowodem może być jedynie wyrok sądowy, którym Zamawiający
nie dysponuje. Podniósł, że skoro obecnie Zamawiający, jako Inwestor, twierdzi,że jakikolwiek obiekt został wykonany niewłaściwie, to dlaczego nie znalazło
to odzwierciedlenia w orzeczeniach sądowych. Jeśli zaś nawet miało miejsce jakiekolwiek
naruszenie obowiązków zawodowych, to nie ma dowodu, że Zamawiający poniósł
jakąkolwiek szkodę.
Odwołujący ponadto, wyjaśnił, że główną przyczyną problemów w realizacji
dotychczasowych inwestycji była postawa Zamawiającego, który od niemal roku opóźniał
realizację inwestycji i nie wywiązywał się z obowiązku współpracy z wykonawcą.
Dodał, że już na początku realizacji inwestycji okazało się, iż dostarczona dokumentacja
jest niekompletna i trzeba było ją uzupełniać i wykonywać szereg prac dodatkowych,
których nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący powołał się przy tym na przepisy
art. 647 k.c. i art. 18 ustawy Prawo budowlane, określające obowiązki stron umowy o roboty
budowlane, w tym obowiązki Inwestora w procesie budowlanym. Wskazał również,że w doktrynie i w orzecznictwie podnosi się, iż z przepisów kodeksu cywilnego,
a w szczególności z art. 651 k.c., który ustanawia obowiązek informowania Inwestora
o przeszkodach, nie można wywodzić dalej idącej konsekwencji w postaci obowiązku
wykonawcy szczegółowego sprawdzania projektu, terenu budowy, maszyn oraz urządzeń
ukierunkowanego na wykrycie ich niezdatności do prawidłowego wykonania robót
budowlanych.
Odwołujący zwrócił uwagę, przytaczając przy tym odpowiednie sygnatury orzeczeń,że w orzecznictwie podkreśla się, iż Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego
wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty
budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku
jakichkolwiek usterek, nadto, iż ochrona zamawiającego na podstawie przepisów o rękojmi
za wady realizuje się dopiero po odebraniu dzieła. Podkreślił, iż orzecznictwo sądowe
wskazuje, że o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca
wykonał roboty, lecz są one wadliwe, przy czym decydujące znaczenie ma charakter wad,
ponieważ niewykonanie zobowiązania z umowy o roboty budowlane zachodzi wówczas,
gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju,że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie
oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Natomiast, samo ujawnienie wad
robót budowlanych nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót.
Według Odwołującego niezasadne jest pomniejszanie kwoty należnej za realizację
obiektu o kary umowne za opóźnienie lub odstąpienie od umowy. Podkreślił, że w zaistniałej
sytuacji nie widzi innego wyjścia, jak skierować sprawę na drogę sądową o zapłatę całości
wynagrodzenia z umowy oraz należności za roboty dodatkowe.
Następnie, Odwołujący odniósł się do zasady równego traktowania wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, iż oznacza ona
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania
przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Zauważył, że wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych
dla postępowania informacji w jednakowym czasie, natomiast dokonywanie oceny warunków
oraz oceny ofert powinno następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych
wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś na podstawie innej wiedzy
zamawiającego. Powołał również orzeczenia sądów powszechnych odnoszących się
do interpretacji zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, iż wnosi o powtórzenie czynności weryfikacji
wykonawców, a następnie o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 12 czerwca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wnosił on o odrzucenie odwołania
w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a ewentualnie o oddalenie odwołania
w całości z uwagi na brak jakichkolwiek przesłanek do uznania stanowiska wyrażonego
w nim przez Odwołującego się. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
zawarł uzasadnienie swojego stanowiska.
Również w dniu 12 czerwca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło – w formie pisemnej – zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy: Zakład Drogowy T. P. Spółka Jawna z siedzibą w Rozbórzu Długim, po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 9 czerwca 2015 roku przekazał wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zawiadomienie o wniesieniu
odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia, o którym mowa powyżej, doręczone
zostało w formie pisemnej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowo określonym
terminie, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony oraz załączył do przystąpienia
dowody przesłania Stronom kopii zgłoszenia przystąpienia. Ponadto, w piśmie zawierającym
zgłoszenie przystąpienia zawarł stanowisko merytoryczne w sprawie.
Wobec powyższego należało uznać, że ww. wykonawca skutecznie dokonał
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania.
Następnie Izba ustaliła, że w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym
nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki, określone w art.189 ust. 2
ustawy Pzp.
W
szczególności
Izba
nie
podzieliła,
argumentacji
przedstawionej
przez Zamawiającego, iż odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie. Zgodnie zaś z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołanie wnosi się:w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie
10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W terminie ustawowo określonym, tj. w terminie 5 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wykluczeniu (informacja została przekazana Odwołującemu dnia 3 czerwca
2015 roku w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zarówno faksem,
jak i za pośrednictwem poczty elektronicznej, a odwołanie wniesiono 8 czerwca 2015 roku)
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zostało
wniesione w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a zatem w jednej
z dopuszczalnych form, określonych w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący
wniósł pismo zatytułowane „odwołanie” o tożsamej treści w formie pisemnej w dniu
9 czerwca 2015 roku, tj. dzień po upływie terminu na wniesienie odwołania. Jednak nie może
to mieć jakiegokolwiek wpływu na ocenę skuteczności odwołania wniesionego w terminie
ustawowym, w formie przewidzianej ustawowo. Odmiennej oceny nie powodują
też twierdzenia samego Odwołującego, że wobec przesłania mu zawiadomienia
o wykluczeniu w inny sposób aniżeli określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, to przysługuje mu
10-dniowy termin na wniesienie odwołania, skoro odwołanie zostało wniesione prawidłowo –
w terminie 5 dni.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Izba uwzględniła dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przesłaną Izbie przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, tj. w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), zawiadomienie o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo w trakcie rozprawy w dniu 19 czerwca 2015 roku Zamawiający przedłożył
następujące dokumenty, wnosząc o ich zaliczenie w poczet materiału dowodowego.
I.
w zakresie odnoszącym się do realizacji inwestycji: Budowa drogi leśnej w km
0 + 000 - 1 + 838 i 0 – 000 – 0 + 777 w Leśnictwie Korzenica:
1) Umowa nr 2710-0028-13 (+ gwarancja należytego wykonania umowy);
2) Pismo Inspektora nadzoru ws. nienależytej realizacji umowy – 6.08.2013r.;
3) Pisma dot. współpracy oraz zapewnień co do dotrzymania terminu -
6.09.2013 r.;
4) Pismo Inspektora nadzoru ws. nienależytej realizacji umowy- 15.10.2013r.;
5) Informacja o zakończeniu robót budowlanych – 30.10.2013 r.;
6) Pismo zaprzeczające wbudowaniu gruzu i brak zgody na badania -
27.11.2013 r.;
7) Pismo informujące o terminie badania firmy BARG – 02.12.2013 r.;
8) Odstąpienie wykonawcy od umowy – 2.12.2013 r.;
9) Notatka z przeprowadzonych badań BARG + fotografie – 3.12.2013 r.;
10) Wyniki badania BARG – 18.12.2013 r.;
11) Opinia techniczna opracowana przez A. M.;
12) Opinia techniczna opracowana przez S. S.;
13) Pismo informujące Wykonawcę o nienależytym wykonaniu – 24.12.2013 r.;
14) Protokół końcowego odbioru robót – 5.12.2013 r.;
15) Pozwolenie na użytkowanie drogi bez zjazdów – 23.04.2013 r.;
16) Wyrok sądowy z dnia 16.09.2014 r.
II.
w zakresie odnoszącym się do realizacji inwestycji:Budowa budynku
Leśniczówki w Leśnictwie Lichacze:
1) Umowa nr 2710-0029-13 (+ gwarancja należytego wykonania umowy);
2) Pismo informujące o opóźnieniach (+pismo Inspektora Nadzoru) –
11.12.2013 r.;
3) Odstąpienie Zamawiającego od umowy – 8.10.2014 r. (godz. 10.20);
4) Odstąpienie Wykonawcy od umowy – 8.10.2014 r. (godz. 13.10);
5) Pismo dotyczące naliczenia kar umownych – 9.10.2014 r.;
6) Odpowiedź Zamawiającego na odstąpienie od umowy przez Wykonawcę –
10.10.2014 r.;
7) Pismo w sprawie terminu odbioru robót – 14.10.2014 r.;
8) Potwierdzenie udziału w odbiorze – 14.10.2014 r.;
9) Protokół inwentaryzacji wykonania robót – 15.10.2014 r.;
10) Pismo Wykonawcy ws. przekazania Dziennika budowy oraz Oświadczenia
Kierownika budowy – 15.10.2014 r.;
11) Pismo ws. przekazania treści protokołu z wezwaniem do jego podpisania –
16.10.2014 r.;
12) Pismo ws. uzupełnienia dokumentów zgodnie z protokołem– 21.10.2014r.;
13) Specyfikacja Inspektora Nadzoru dot. robót niewykonanych– 22.10.2014r.;
14) Dokument dot. rozliczenia kar umownych – 27.10.2014 r.;
15) Wniosek do WARTA S.A. o wypłatę gwarancji – 28.10.2014 r.;
16) Umowa dot. wykonania zastępczego robót niewykonanych – 17.11.2014 r.;
17) Potwierdzenie wypłaty gwarancji z tytułu niewykonania robót –
26.11.2014r.;
18) Pozew sądowy o zapłatę z tytułu kar umownych – 12.05.2014 r.
wraz z wezwaniem przedsądowym z dnia 25.02.2015 r.
Nadto, Izba rozważyła stanowisko Zamawiającego przedstawione ustnie do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, że zarzuty odwołania częściowo się potwierdziły.
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności,
gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, że wykluczenie wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie tego przepisu uzależnione jest od wcześniejszej
decyzji Zamawiającego, który musi przewidzieć taką możliwość. W niniejszej sprawie
Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w pkt 6.7. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z dokonaniem czynności wykluczenia wykonawcy ustawa Pzp nakłada
na Zamawiającego obowiązki informacyjne z tym związane.
Otóż, zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zawiadamia równocześnie
wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3.
Z kolei przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że: Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę.
Jak z powyższego wynika, zawiadomienie o wykluczeniu danego wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia winno obejmować zarówno uzasadnienie prawne,
jak i faktyczne dokonanej czynności wykluczenia.
Izba w składzie rozpoznającym sprawę, podziela stanowisko wyrażone w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2014 roku (sygn. akt KIO 340/14), powołanym
przez Odwołującego, iż: „uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca
formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia
wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza
jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być
rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu.
Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami
kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych
przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych
i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym”.
Izba podziela również pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt: XXIII Ga 416/11), przytoczonym przez Odwołującego,
jak i w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, o którym mowa powyżej, iż: „zarówno granice
rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania
odnoszące się do decyzji o wykluczeniu opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. (…) Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać
ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego
i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą
postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie
do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania
swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.”.
W tym miejscu należy przytoczyć również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 145/15), w którym wskazano, iż: „W ocenie Izby
cytowany przepis art. 24 ust. 2a Pzp stanowi o kwalifikowanej postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania i wymaga nie tylko spełnienia przez zamawiającego obowiązków
nałożonych przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również wymaga
przedstawienia wykonawcy dowodów, które tę czynność uzasadniały.”.
Należy zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 3 czerwca
2015 roku o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazał, że: „Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907, z późn. zm.), o którym mowa
w pkt 6.7. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wykluczy
z postępowania
o udzielenie
zamówienia
wykonawcę,
który
w
okresie
3
lat
przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego
niedbalstwa
nie
wykonał
lub nienależycie
wykonał
zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą posiadanych środków dowodowych,
że Państwa firma, w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony
poważnie naruszyła obowiązki zawodowe - w wyniku zamierzonego działania wykonała
zamówienie nienależycie oraz nie wykonała zleconego zamówienia w całości.
Ponadto Państwa firma nie naprawiła szkód powstałych w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych ani nie zobowiązała się do ich naprawienia. Jednocześnie informujemy,
iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oferta złożona
przez Państwa Firmę została odrzucona”.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy w dniu 19 czerwca 2015 roku
Zamawiający podał, że w okresie 3 lat, o których mowa w uzasadnieniu wykluczenia,
Odwołujący był zwycięzcą czterech postępowań w trybie przetargu nieograniczonego,
przy czym ostatnie z nich to postępowanie składające się z dwóch zadań inwestycyjnych pn.:
Budowa drogi leśnej w km 0 + 000 - 1 + 838 i 0 – 000 – 0 + 777 w Leśnictwie Korzenica
oraz Budowa budynku Leśniczówki w Leśnictwie Lichacze oraz, że każde z nich zakończyło
się przywołanym w wykluczeniu nienależytym wykonaniem oraz niewykonaniem w całości.
Dodał też, że wcześniej realizowane zadania nie budziły zastrzeżeń Zamawiającego,
a zatem Odwołujący doskonale wiedział, jakich inwestycji dotyczy zawiadomienie o jego
wykluczeniu. Zamawiający podnosił, że na podstawie posiadanej dokumentacji jest w stanie
wykazać stawiane Odwołującemu zarzuty, przy czym Zamawiający złożył w poczet materiału
dowodowego liczne dokumenty, które miały potwierdzać zasadność wykluczenia
Odwołującego
z postępowania
na
podstawie
art.
24
ust.
2a
ustawy
Pzp.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, że dokumentacja ta jest znana również Odwołującemu,
gdyż obie Strony są w posiadaniu dokumentów w postaci protokołów odbiorów robót
oraz dokumentów potwierdzających odstąpienie od zawartych umów z przyczyn będących
wynikiem nienależytego wykonania zamówienia, jego niewykonania w całości oraz zwłoki
wykonawcy, a zatem Odwołujący znał podstawy swojego wykluczenia w oparciu o przepis
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, w związku z czym Zamawiający nie musiał ich szerzej przytaczać
w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Podczas rozprawy
Zamawiający wskazywał również, że w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy posiłkował
się wprawdzie treścią art. 24 ust. 2a Pzp, jednak nie przytoczył tego przepisu w dosłownym
brzmieniu, z tego względu, iż właśnie odnosił się do faktycznych przesłanek, dotyczących
wykluczenia Odwołującego, tj. wskazał, że w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe i w wyniku
zamierzonego działania wykonał zamówienie nienależycie oraz nie wykonał zadania
w całości, jak również nie naprawił szkód z tego tytułu.
W ocenie Izby uzasadnienie podstawy wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu było ogólnikowe i w zasadzie sprowadzało się do przytoczenia brzmienia
przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Jak słusznie podnosił Odwołujący, Zamawiający w ogóle
nie odniósł się do konkretnych zdarzeń na których oparł swoje rozstrzygnięcie.
Zamawiający podał jedynie, że jest w stanie wykazać, że Odwołujący w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe – w wyniku zamierzonego działania wykonał zamówienie nienależycie oraz
nie wykonał zleconego zamówienia w całości. Nie ulega jednak wątpliwości, że nie wskazał
konkretnych okoliczności faktycznych uzasadniających jego twierdzenia. Nie podał choćby
jakiego zamówienia realizowanego przez Odwołującego ma dotyczyć poważne naruszenie
obowiązków zawodowych. A nawet, gdyby przyjąć, że dla Odwołującego powinno być
oczywiste, że podstawa wykluczenia odnosi się do obu inwestycji realizowanych uprzednio
przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, tj.: Budowy drogi leśnej w km 0 + 000 - 1 +
838 i 0 – 000 – 0 + 777 w Leśnictwie Korzenica oraz Budowy budynku Leśniczówki
w Leśnictwie Lichacze, z tego względu, iż tylko do tych inwestycji Zamawiający miał
zastrzeżenia w trakcie kilkuletniej współpracy Stron, to i tak nie można, na podstawie
przedmiotowego zawiadomienia, w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy Zamawiający
podejmował decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi
na nieprawidłowości występujące przy realizacji obu ww. zadań, czy też jednego z nich.
Co istotne, Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu nie odniósł się konkretnie
do sposobu naruszenia obowiązków zawodowych, wskazując jedynie, że wykonawca
w wyniku zamierzonego działania wykonał nienależycie zamówienie oraz nie wykonał
w całości
zleconego
zamówienia.
Tym samym, oprócz ogólnikowego
stwierdzenia,
Zamawiający nie wskazał, w czym przejawiało się to zamierzone działanie, jak również
nie podał, co stanowi o tym, iż zamówienie zostało wykonane nienależycie czy też,że nie zostało wykonane w całości. Nie odniósł się również do jakichkolwiek dokumentów,
z których Odwołujący mógł ewentualnie powziąć takie informacje. Ponadto, Zamawiający
nie uzasadnił, co pozwoliło mu uznać, że naruszenie przez Odwołującego obowiązków
zawodowych było zawinione i poważne. Nie wskazał również na czym polega szkoda
Zamawiającego, o której jest mowa w zawiadomieniu o wykluczeniu, stwierdzając jedynie
ogólnikowo, że Odwołujący nie naprawił szkód powstałych w wyniku naruszenia obowiązków
zawodowych ani nie zobowiązał się do ich naprawienia.
Powyższe wskazuje, iż zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego podjętej
przez Zamawiającego decyzji. W ocenie Izby nie przekonujące są również dowody
z dokumentów przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie, mające dowodzić tezy,że Odwołujący posiadał wiedzę co do faktycznych podstaw wykluczenia, jak i argumentacja
przedstawiona przez Zamawiającego na rozprawie w tym zakresie. To Zamawiający
był zobowiązany do wyczerpującego podania motywów podjętej przez siebie decyzji
w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, gdyż uzasadnienie tej decyzji,
jak wskazano powyżej, warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony
prawnej, w tym umożliwia prawidłowe sformułowanie zarzutów, którymi Izba jest związana –
stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp stanowiącego, iż: Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stanowisko Zamawiającego
przedstawione w ramach odpowiedzi na odwołanie, jak i w trakcie rozprawy
w dniu 19 czerwca 2015 roku, wyjaśniające motywy podjętej decyzji w przedmiocie
wykluczenia Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp i odnoszące się
do konkretnych okoliczności faktycznych, należało uznać za niedopuszczalne rozszerzenie
podstawy faktycznej wykluczenia, a nie za dodatkową argumentację stanowiącą rozwinięcie
przedstawionego uzasadnienia, ponieważ samo uzasadnienie wykluczenia wykonawcy
z postępowania, nie zawierało odniesienia do jakichkolwiek konkretnych okoliczności
faktycznych, uzasadniających zastosowanie tego przepisu. Być może, Odwołujący mógł
domniemywać, na podstawie posiadanych dokumentów, w oparciu o jakie okoliczności
faktyczne,
Zamawiający
podjął
decyzję
o
wykluczeniu
go z postępowania.
Jednak okoliczności te pozostawałyby jedynie w sferze domysłów. Z uwagi na konsekwencje
jakie niosą ze sobą przepisy obowiązującego prawa – choćby w zakresie konieczności
precyzyjnego formułowania zarzutów podnoszonych w odwołaniu wobec brzmienia
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – podkreślić stanowczo należy, że podstawa zarówno faktyczna,
jak i prawna powinna wynikać z zawiadomienia o wykluczeniu, a nie można przerzucać
na wykonawcę, konieczności domyślania się, jakie motywy kierowały Zamawiającym
przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu i w związku z tym konieczności formułowania
zarzutów niejako „w ciemno”, opartych wyłącznie na domysłach.
Wobec
powyższego
Izba,
dokonując
oceny
czynności
Zamawiającego
co do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia wyłącznie
w oparciu o treść zawiadomienia Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2015 roku uznała,że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo braku wskazania
podstawy faktycznej podjętej decyzji.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2a zd. 2 ustawy Pzp z uwagi na wykluczenie
Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie może wykluczyć
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretneśrodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia, Izba uznała
zarzut w tym zakresie za przedwczesny.
Odwołujący negował czynność wykluczenia go z postępowania również w ten
sposób, iż powoływał się okoliczności mające potwierdzać, że ziściły się okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 2a zd. 2 ustawy Pzp, stanowiące negatywną przesłankę
wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. wskazywał, że podjął środki, o których mowa
w powołanym przepisie, przedstawiał twierdzenia o naprawieniu szkody oraz wskazywał
na konieczność rozróżnienia obowiązku naprawienia szkody od obowiązku zapłaty
kar umownych, jak i podnosił kwestie związane z ewentualnym wpływem Zamawiającego
na sposób realizacji inwestycji budowlanych. Odwołujący podając te okoliczności, odnosił się
do bardzo ogólnikowych i niejasnych podstaw jego wykluczenia. Jest to argumentacja
przedwczesna (jak i sam zarzut oparty na tych okolicznościach). Nie można uznać,że stanowi ona odniesienie się do uzasadnienia Zamawiającego w zakresie podjętej decyzji,
gdyż takiego uzasadnienia, jak już wskazano powyżej, Zamawiający po prostu nie podał.
Na marginesie Izba wskazuje, że nie podziela argumentacji Odwołującego,
iż dowodem naruszenia w sposób zawiniony przez Odwołującego obowiązków zawodowych,
w szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa może być
jedynie wyrok sądowy. Brzmienie przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp przeczy twierdzeniom
Odwołującego w tym zakresie określając, że Zamawiający może wykazać „za pomocą
dowolnych środków dowodowych” okoliczności, o których mowa w tym przepisie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przez nie wystąpienie
do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, na okoliczność, iż nie zachodzą podstawy wykluczenia
z art 24 ust 1 pkt 2a ustawy lub wykazania dowodami okoliczności, o których mowa
w art. 24 ust 1 pkt 2a zd. 2 ustawy, co uniemożliwiło mu obronę swoich praw,
Izba stwierdziła, co następuje.
Podnieść należy, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest tzw. postępowaniem podprogowym, w którym wykonawcy mogą składać
odwołania wobec zamkniętego katalogu czynności, określonych w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Zatem, odwołanie w niniejszej sprawie nie będzie przysługiwać wobec zaniechania
Zamawiającego w przedmiocie wystąpienia do wykonawcy o złożenie wyjaśnień.
Wobec powyższego, pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu stwierdzić należy,że całkowicie niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
w
rozumieniu
przepisów
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący nie zawarł jakiegokolwiek uzasadnienia tego zarzutu, a zatem nie wiadomo
do jakiej oferty Odwołujący się odnosił, stawiając ten zarzut, i w czym przejawia się
czyn nieuczciwej konkurencji. Nie sposób też w sposób jednoznaczny stwierdzić,że omyłkowo powołał ten przepis zamiast np. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, na podstawie,
którego została odrzucona jego oferta, skoro w uzasadnieniu odwołania w części odnoszącej
się do zasady równego traktowania wykonawców, powoływał się jednocześnie
na orzecznictwo „w zakresie czynów nieuczciwej konkurencji”. W związku z powyższym
należało uznać, że Odwołujący nie sformułował w ogóle zarzutu w tym zakresie. Ponadto, jak
już wskazano powyżej w postępowaniach podprogowych wykonawcy przysługują zarzuty
wyłącznie w stosunku do czynności, określonych w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w tym konkretnym postępowaniu, a jedynie ograniczył się
do przytoczenia szerokiego orzecznictwa odnoszącego się do zasady równego traktowania
wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Na marginesie Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie podał jako podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który może mieć
zastosowanie w przypadku tzw. postępowań dwuetapowych, w których etap oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i etap składania ofert są odrębnymi etapami
postępowania, co nie ma miejsca w przetargu nieograniczonym. W przypadku prowadzenia
postępowania
w trybie
przetargu
nieograniczonego
podstawą
odrzucenia
oferty
w następstwie wykluczenia jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp (por.: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 158/10; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 142/15).
Izba, nie uwzględniła wniosku Odwołującego o nałożenie kary finansowej jako
nieuzasadnionego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 pkt 1 lit. a) oraz § 5 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
W związku z powyższym Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł, uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł, stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego, poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
