rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-20
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-20
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 921/15
KIO 921/15
KIO 982/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 r. przez wykonawcę
BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,
ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o., ul. Grzybowska 12/14,
00-132 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 r. przez wykonawcę
BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,
ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o., ul. Grzybowska 12/14,
00-132 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka
19, 02-574 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa,
2.2.
zasądza od wykonawcy
BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574
Warszawa na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 982/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 982/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zarząd
Miejskich Inwestycji Drogowych z Warszawy (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami związanymi
z realizacją zadania inwestycyjnego pn. budowa Trasy Świętokrzyskiej na odc. ul. Wybrzeże
Szczecińskie do ul. Zabranieckiej, w tym odc. ul. Tysiąclecia – ul. Zabraniecka” wykonawca
Bud-Invent Sp. z o.o (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. czynności badania i oceny ofert,
2. czynności wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz uznania
złożonej przez odwołującego oferty za odrzuconą,
3. czynności odrzucenia złożonej przez nas oferty,
4. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4), art. 89 ust. 1
pkt. 4), art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. odstąpienia od wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz
uznania złożonej przez odwołującego oferty za odrzuconą,
3. odstąpienia od odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty,
4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. VI. 1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą, że wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną
usługę polegającą na pełnieniu obowiązków Inspektora Nadzoru na zadaniu o złożoności
porównywalnej z przedmiotem zamówienia, to jest:
• wybudowaniu dwujezdniowego odcinka drogi klasy, co najmniej Z o długości 750 m
oraz:
• wybudowaniu obiektu inżynierskiego – tunelu.
Wskazał także, że zgodnie z pkt. VII.2.2 SIWZ, w celu wykazania spełniania
wzmiankowanego warunku, wraz z ofertą należało złożyć Wykaz wykonanych głównych
usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
KIO 982/15
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (zał. nr 4 do oferty –
„Doświadczenie zawodowe”) wraz z dowodami, czy zostały wykonane należycie.
Odwołujący stwierdził, że w załączniku do złożonej przez siebie oferty
pn. „Doświadczenie zawodowe” wykazał wykonanie usługi: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu (nadzoru inwestorskiego) dla inwestycji pn. Rozwój systemu komunikacji
publicznej w Kieleckim Obszarze Metropolitalnym – Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic:Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga
Grudzińskiego” na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach”, na potwierdzenie której
należytego wykonania złożył Protokół odbioru końcowego (strona 13 i 14 oferty).
Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 13 kwietnia 2015 r. (pismo BI/0279/2015) wskazał:
„Protokół jest, w świetle praktyki i poglądów prezentowanych w orzecznictwie, dokumentem
potwierdzającym także należyte wykonanie usługi polegającej na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego, pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu czy pełnieniu funkcji Inwestora
Zastępczego. Jak bowiem wynika z poglądów wyrażonych w orzecznictwie: wykonawca –
uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma prawo oczekiwać, że
protokoły odbioru końcowego robót budowlanych zostaną uznane za dokumenty
wystarczające dla potwierdzenia, że usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera
Kontraktu czy inwestora zastępczego zostały należycie wykonane (por. Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 18 września 2014 r. Sygn. akt V Ca 3976/13); protokoły
odbioru końcowego robót budowlanych wskazują nie tylko na fakt wykonania robót
budowlanych, lecz również na fakt należytego wykonania czynności przez pozostałych
uczestników procesu budowlanego, w tym podmiotu pełniącego funkcję nadzoru
inwestorskiego i zastępstwa inwestycyjnego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08). Ponadto, zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało potwierdzone orzecznictwem
sądowym, na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia można przedłożyć każdy
dokument wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dane zamówienie było realizowane,
który będzie potwierdzał należyte wykonanie zamówienia, czyli prawidłowość wykonania (za:
wyrokiem z dnia 23 czerwca 2010 r., sygn. KIO 1131/10).
Odwołujący ocenił, że wyjaśnienia, które złożył były wystarczające, a jednak
zamawiający wykluczył odwołującego z przedmiotowego postępowania, uzasadniając to tym,
iż odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, tj. potwierdzających, iż usługa polegająca na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego została wykonana należycie, a nadto że załączony do oferty Protokół odbioru
KIO 982/15
końcowego oraz dostarczona w wyniku uzupełnienia umowa na pełnienie nadzoru
inwestorskiego nie potwierdzają spełnienia tego warunku.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z przepisów § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), dowodami, iż usługi zostały wykonane należycie są, m. in.,
poświadczenia. Podniósł, że nie wskazano ich formy oraz osób czy podmiotów, które winny
uczestniczyć przy ich wystawianiu, co – wedle odwołującego – oznacza, że mogą nimi być
jakiekolwiek dokumenty, z których wynika, że usługi zostały wykonane należycie;
Ponownie stwierdził, że protokół odbioru końcowego robót jest dokumentem
potwierdzającym także należyte wykonanie usługi polegającej na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego.
Odwołujący podał, że zamawiający, pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r., zwrócił się do
Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach o udzielenie informacji, czy roboty budowlane objęte
pełnionym przez odwołującego nadzorem inwestorskim obejmowały wybudowanie
dwujezdniowego odcinka drogi klasy G o długości ponad 750 m oraz wybudowanie obiektu
inżynierskiego – tunelu oraz czy usługa zakończyła się 30 maja 2014 r.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r., zapytany potwierdził, iż
odwołujący pełnił nadzór inwestorski nad robotami budowlanymi wyszczególnionymi
w piśmie zamawiającego, a jednocześnie wskazał, że nie może potwierdzić, iż odwołujący
wykonał należycie obowiązki, pełniąc funkcję nadzoru.
Odwołujący podniósł, że zwracając się do Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach
zamawiający nie pytał o należyte wykonanie usługi, lecz o zakres nadzorowanych robót –
brak możliwości potwierdzenia nie był objęty zakresem oczekiwanej przez zamawiającego
odpowiedzi
Odwołujący podniósł nadto, że stwierdzenie Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach
o braku możliwości potwierdzenia jest subiektywne i bezpodstawne, w szczególności
– w ocenie odwołującego – w świetle okoliczności związanych z wykonaniem usługi, gdyż:
• nie została odwołującemu naliczona żadna kara umowna, ani też Miejski Zarząd Dróg
w Kielcach nie zgłosił względem odwołującego żadnego roszczenia (nie podjął próby
dochodzenia takiego roszczenia przed sądem powszechnym),
• odwołującemu zostało wypłacone wynagrodzenie z tytułu zrealizowania usługi
w pełnej wysokości, na potwierdzenie czego odwołujący załączył do odwołania
„zestaw zapisów na koncie Nr 201-2-0752”,
KIO 982/15
• Miejski Zarząd Dróg w Kielcach nie wystąpił do Ubezpieczyciela – wystawcy, złożonej
przez odwołującego ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania umowy
– o wypłatę z tytułu tej gwarancji (podał, że termin ważności gwarancji już upłynął);
Odwołujący podsumował, że zachowanie Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach
w stosunku do niego nie wskazuje, iż można zaprzeczyć, że wykazana usługa była
wykonana w sposób należyty.
Zwrócił uwagę, że wystawienie referencji nie jest obowiązkiem żadnego podmiotu,
w tym podmiotów posiadających status „zamawiającego” w rozumieniu przepisów ustawy
Pzp, zaś – tak czy inaczej – protokół odbioru końcowego robót budowlanych stanowi także
potwierdzenie należytego wykonania usług polegających na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego, funkcji Inżyniera Kontraktu czy funkcji inwestora zastępczego
Odwołujący ocenił, że Miejski Zarząd Dróg w Kielcach udzielił zamawiającemu
odpowiedzi, kierując się subiektywnymi odczuciami, tym bardziej, iż w najmniejszym nawet
stopniu nie uzasadnił, czy choćby nie wskazał przyczyn, dla których nie może potwierdzić, iż
odwołujący wykonał należycie obowiązki, pełniąc funkcję nadzoru
Odnośnie do odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty podał, że zamawiający
stwierdził iż, złożone przez odwołującego wyjaśnienia dotyczące elementów cenotwórczych
oferty są niewystarczające by dowieść, że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny i że odwołujący jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w ofercie.
Odwołujący ocenił, że w wyjaśnieniach elementów cenotwórczych (pismo z dnia
13 kwietnia 2015 r.) przedstawił Kalkulację ceny oraz Tabelę obrazującą wartość podobnych
umów w sprawie zamówienia publicznego, wskazał szereg okoliczności, które umożliwiają
mu wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę, tj.
1. na opracowanie i wdrożenie systemu zarządzania wiedzą, który obejmuje mechanizm
konsultacji i odwoływania się do przypadków analogicznych do przypadku badanego
w danym momencie, system pozwala na osiągnięcie oszczędności wynikających
z usprawnienia procesów decyzyjnych i skrócenie czasu niezbędnego do
rozwiązywania problemów pojawiających się w toku i w związku z realizacją usług
(a zatem problemów, jakie mogłyby pojawić się w toku lub w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia publicznego); podkreślił przy tym, że przedmiotowe
zamówienie polega, w bardzo znacznej, a nawet przeważającej części na
rozwiązywaniu problemów, zaś głównym czynnikiem cenotwórczym jest wysokość
wynagrodzenia zaangażowanego personelu, co oznacza – wedle odwołującego – że
oczywistym jest, że skrócenie czasu potrzebnego na przygotowanie i realizację
czynności objętych zakresem obowiązków wzmiankowanego personelu (co ma
KIO 982/15
miejsce nie tylko na placu budowy) przekłada się na możliwość poniesienia
mniejszych nakładów na wynagrodzenia,
2. na intelektualny charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia – niewymierny
charakter czynności myślowych, na brak (lub bardzo znaczne ograniczenie) zużycia
materiałów czy urządzeń; poczynił uwagę, że skutkuje to w praktyce znacznym
zróżnicowaniem w wysokości kosztów, jakie poszczególni wykonawcy zainteresowani
uzyskaniem zamówienia byliby zmuszeni ponieść w związku z realizacją zamówienia
(poszczególne osoby mogą w odmienny sposób wycenić swój czas, a wysokość
wynagrodzenia to najważniejszy czynnik cenotwórczy); oświadczył, że wysokość
wynagrodzenia personelu została wynegocjowana na korzystnym poziomie (na co
wpływ miało także umożliwienie członkom personelu dostępu do systemu
zarządzania wiedzą, o którym była już mowa w niniejszym odwołaniu). Wskazał, że
kwoty wynagrodzenie są więc znane (nie zaś jedynie szacunkowe) i na nich – jak
oświadczył odwołujący – opierają się zapisy zawarte w załączonej do wyjaśnień,
Kalkulacji ceny. Oświadczył także, iż wynagrodzenie każdego z członków personelu
jest znacznie wyższe, aniżeli wynikałoby to z wymogów dotyczących płacy
minimalnej,
3. na oszczędności, jakie byłyby dokonane w zakresie kosztów podróży osób
zaangażowanych w realizację przedmiotowego zamówienia publicznego,
4. na okoliczność, iż – wedle odwołującego – zaoferowana cena nie odbiega w sposób
istotny od cen oferowanych na rynku, w szczególności od cen oferowanych na rynku
zamówień publicznych za usługi podobne do przedmiotu zamówienia, o którego
udzielenie toczy się postępowanie,
5. na brak potrzeby zakupu sprzętu komputerowego i ponoszenia związanych z tym
kosztów; brak potrzeby uwzględniania ryzyka związanego z czynnikami
ekonomicznymi (takimi jak skutki spowolnienia gospodarczego); brak potrzeby
nadmiernego uwzględniania ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że integralną częścią złożonych wyjaśnień była Kalkulacja
ceny, w której – uznał odwołujący – wykazał takie elementy jak: koszty zatrudnienia
poszczególnych członków personelu, mającego uczestniczyć w realizacji zamówienia, koszty
funkcjonowania biura, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zarządu,
koszty obsługi okresu gwarancyjnego, inne koszty, rezerwę, zysk – kalkulacja ma charakter
konkretny, co wynika z podania w jej treści szeregu wartości wyrażonych określonymi,
liczbami, o których nie sposób – stwierdził odwołujący – twierdzić, iż mają charakter
przybliżony; kalkulacja ma również charakter wyczerpujący, gdyż obejmuje wszystkie
KIO 982/15
elementy cenotwórcze, w tym rezerwę na nieprzewidziane wydatki, a także zysk, zawiera
wszystkie ww. pozycje cenotwórcze.
Za istotne uznał, że zamawiający, uzasadniając odrzucenia oferty odwołującego:
• nie zakwestionował prawidłowości i kompletności „Tabeli kalkulacji ceny”
odwołującego,
• nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli
kalkulacji ceny” odwołującego została ustalona nieprawidłowo, niezgodnie
z obowiązującymi przepisami, niezgodnie z treścią SIWZ lub też w wysokości
odbiegającej od cen rynkowych występujących w Polsce w latach: 2014-2015,
• nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli
kalkulacji ceny” została źle skalkulowana,
• nie wykazał, aby kalkulacja ta pomijała jakikolwiek cząstkowy (składowy) element
ceny.
W ocenie odwołującego zamawiający dowodu w postaci „Tabeli kalkulacji ceny” nie
poddał rzetelnej analizie i ocenie, ani też skutecznie go nie obalił, co oznacza że
zamawiający nie miał podstaw do uznania złożonych przez odwołującego wyjaśnień za
niewystarczające i ,w efekcie, do odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący stanął na stanowisku, że skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej
przez zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny musi (zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego) prowadzić do wykazania, iż
ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać przyczyny, które legły u podstaw takiej oceny.
Powołując się na poglądy prezentowane w orzecznictwie wskazał, że „...zgodnie
z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne, że cena ta jest niewiarygodna, nierealna,
uniemożliwiająca prawidłowe wykonanie zamówienia” (za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO/UZP 759/08), „odnosząc się natomiast do rozkładu
ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu
ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady
rozkładu ciężaru dowodu wynikające Kodeksu cywilnego nie doznają wyłączenia. Danych
okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się powołuje, a nie im
przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny
rażąco niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać
winien podmiot, który jej wystąpienie podnosi....” (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
w sprawie o sygn. akt KIO 1601/11).
Odwołujący stanął na stanowisku, że w przedmiotowym przypadku ciężar dowodu
spoczywał na zamawiającym – powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie
KIO 982/15
o sygn. akt II Ca 425/05, zgodnie z którym to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu
rażąco niskiej ceny na podstawie art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący podsumował, że zamawiający nie wykazał, iż zaoferowana przez niego
cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Podniósł przy tym, że
pojęcie rażąco niskiej ceny zostało zdefiniowane w następujący sposób: „dla uznania cena
jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie
jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę” (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1515/10).
Jednocześnie stwierdził, że przepisy nie definiują pojęcia „rażąco niskiej ceny",
a „Słownik języka polskiego" PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako „dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny", co oznacza że oferta podlega
odrzuceniu, jeśli zawiera cenę wyraźnie w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną” (za
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1131/11) – stwierdził, że
zamawiający nie przedłożył takiego dowodu.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2004/10 wskazał,że „oferta z rażąco niską ceną to oferta z ceną nierealną, nie pozwalającą na wykonanie
zamówienia z należytą starannością, wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na uzyskanie przez wykonawcę zysku”
– stwierdził, że przedłożył dowód przeciwny, że osiągnie zysk.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 748/13 stwierdził,że ,,Cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia czy cen innych wykonawców
nie musi być traktowana jako rażąco niska, jeżeli wykonawca jest w stanie udowodnić jej
realną wartość”, a odwołujący udowodnił realność swojej „ceny”.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2771/11 wskazał,że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne” –
stwierdził, że zamawiający nie przedłożył takiego dowodu.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1665/11
stwierdził, że „ustalenie, że cena jest rażąco niska to nic innego jak wykazanie, że dany
wykonawca nie jest w stanie pokryć wszystkich kosztów związanych z realizacją całości
przedmiotu zamówienia, z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od
zamawiającego” – stwierdził, że zamawiający nie przedłożył takiego dowodu.
Odwołujący podsumował, że wadliwość czynności badania i oceny ofert, skutkująca
bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego z postępowania oraz bezpodstawnym
odrzuceniem złożonej przez niego oferty, pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponieważ w przypadku prawidłowego przeprowadzenia badania
KIO 982/15
i oceny ofert złożona przez niego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Ocenił, iż
istnieje potrzeba powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący stwierdził, że naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
polega na nieuzasadnionym wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz na
nieuzasadnionym odrzuceniu złożonej przez niego oferty w sytuacji gdy rygory związane
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla
wszystkich uczestników, a także dla zamawiającego.
Na podstawie odwołania wraz z załącznikami opisanymi jako „Zestawienie
zapisów na koncie Nr 201-2-0752”, dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 15 maja 2015 r., a także
pisma z dnia 8 maja 2015 r. skierowanego przez odwołującego do Sopockiego
Towarzystwa Ubezpieczeń „Ergo Hestia” S.A. Przedstawicielstwo w Warszawie oraz
odpowiedzi na nie z dnia 13 maja 2015 r., Raportu księgowego z dnia 11 maja 2015 r.
dotyczącego rozliczenia umowy nr MZD/WZP/342/10/11 z dnia 15 marca 2011 r.,
złożonych na rozprawie przez przystępującego, stanowiska przystępującego – pismo
z dnia 20 maja 2015 r., nadto stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzuty: bezzasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z powodu braku wykazania spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz uznania złożonej przez odwołującego
oferty za odrzuconą nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny ich spełniania pkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej nadal „SIWZ”), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą,że wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną
usługę polegającą na pełnieniu obowiązków Inspektora Nadzoru na zadaniu o złożoności
porównywalnej z przedmiotem zamówienia, to jest wybudowaniu dwujezdniowego odcinka
drogi klasy co najmniej Z o długości 750 m oraz wybudowaniu obiektu inżynierskiego –
tunelu.
KIO 982/15
Zgodnie zaś z Rozdziałem VII Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia pkt 2.2 SIWZ, w celu wykazania spełniania
przez wykonawcę ww. warunku należało – wraz z ofertą – złożyć Wykaz wykonanych
głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz
z dowodami, czy zostały wykonane należycie. Zamawiający opracował wzór wykazu
Doświadczenie zawodowe, który stanowił załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący wraz z ofertą złożył:
1. wykaz wg opracowanego przez zamawiającego wzoru, w którym wskazał jedną
pozycję, tj. usługę” „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (nadzoru inwestorskiego)
dla inwestycji pn. Rozwój systemu komunikacji publicznej w Kieleckim Obszarze
Metropolitalnym – Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja,
Zagańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, opisaną
dodatkowo: „Usługa dot. nadzoru nad robotami budowlanymi obiektu inżynierskiego –
tunelu oraz 2-jezdniowego odcinka drogi klasy G o długości ponad 750,00 m”,
wykonaną dla Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, w odniesieniu do której
wskazano datę zakończenia: „30/05/2014” (str. 12 oferty).
2. Protokół odbioru (str. 13-14 oferty) ww. inwestycji spisany dnia 30 maja 2014 r.,
w którym wskazano:
2.1.
jako jedną z osób w obecności których podpisano protokół – Pana E. Z. –
inżyniera rezydenta (Inżyniera Kontraktu),
2.2.że roboty zrealizowano w szczególności na podstawie umowy szczegółowej
nr MZD/WZP/342/12/11 z dnia 15 marca 2011 roku wraz z aneksami oraz
Kontraktem na Roboty Budowlane nr MZD/WZD/342/11/11,
2.3.że inwestorem zadania jest Miejski Zarząd Dróg z Kielc,
2.4.że wykonawcą zadania jest konsorcjum: Mota-Engil Central Europe S.A.
z Krakowa oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.
z Kielc,
2.5.że komisja potwierdza zakończenie prac i postanawia odebrać roboty, a nadto
postanowiła naliczyć potrącenia za wady na kwotę 154 498,76 zł,
sporządzając jako załącznik do protokołu wykaz wad wraz z oszacowaniem
wartości potrącenia.
KIO 982/15
Pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r. odwołujący został wezwany przez zamawiającego
do dostarczenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie, gdyż
– wskazał zamawiający – nie wynika to z treści Protokołu odbioru znajdującego się na
str. 13-14 oferty lub do dostarczenia nowego załącznika Doświadczenie zawodowe wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie.
Zamawiający wyznaczył termin do dnia 14 kwietnia 2015 r.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie odwołujący odpowiedział na
wezwanie zamawiającego, załączając – do pisma z dnia 13 kwietnia 2015 r. – umowę z dnia
15 marca 2011 r. nr MZD/WZP/342/10/11 oraz pełnomocnictwo dla Pana E. Z. z dnia 12
maja 2014 r. udzielone przez BUD-INVENT Sp. z o.o. do dokonywania odbioru robót
budowlanych dla zadania o nazwie jak w wykazie, prezentując stanowisko, że złożone wraz
z ofertą dokumenty potwierdzały należyte wykonanie wskazanej usługi, zaś załączane do
pisma dokumenty składa dodatkowo.
Zgodnie z § 2 ust. 1 umowy nr MZD/WZP/342/10/11 termin zakończenia przedmiotu
umowy ustalono na dzień zakończenia i rozliczenia budowy tj. 29 miesięcy od daty zawarcia
umowy (do dnia 15.08.2013 r.), zaś jako termin realizacji robót budowlanych wskazano:
„26 miesięcy (tj. do dnia 15.05.2013 r.)”.
W § 4 ust. 2 tejże umowy wskazano na szereg obowiązków wykonawcy w ramach
sprawowania funkcji nadzoru inwestorskiego odnoszących się do okresu realizacji robót
budowlanych, a nadto wskazano obowiązek: „Potwierdzenie usunięcia wad stwierdzonych
przy odbiorach częściowych robót i odbiorze końcowym oraz ostatecznym” (lit. f), a także:
„Rozliczenia końcowego zadania” (lit. h).
Pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r. zamawiający zwrócił się do wskazanego
w złożonym przez odwołującego wykazie zleceniodawcy usługi, tj. Miejskiego Zarządu Dróg
w Kielcach m.in. z zapytaniem, czy firma Bud-Invent Sp. z o.o. z Warszawy należycie
wykonała usługę realizowaną na podstawie umowy nr MZD/WZD/342/10/11.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. Miejski Zarząd Dróg w Kielcach odpowiedział: „nie
możemy potwierdzić, że firma „BUD-Invent” wykonała należycie swoje obowiązki pełniąc
funkcję nadzoru na ww. zadaniu w Kielcach”.
Pismem z dnia 6 maja 2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, iż wykluczył go
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ
odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu załączył do oferty
protokół odbioru robót, a w wyniku uzupełnienia dostarczył umowę na pełnienie nadzoru
KIO 982/15
inwestorskiego, które to dokumenty nie potwierdzają, że usługa polegająca na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego została wykonana należycie.
Zamawiający wskazał także, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na podstawie § 4 ust. 2 umowy nr MZD/WZD/342/10/11 stwierdzić należy, że na
odwołującego, jako na wykonawcę tejże umowy, nałożono obowiązki, z których co najmniej
dwa wskazane w lit. f oraz lit. h, ze względu na ich charakter, nie mogły zostać wykonane do
terminu realizacji nadzorowanych robót budowlanych. „Konkretne” – 3 miesięczne
przesunięcie w czasie zakończenia obowiązków nadzoru inwestorskiego w stosunku do
obowiązków wykonawcy robót budowlanych wynika z terminów wskazanych w § 2 ust. 2 i 4
umowy.
Złożony przez odwołującego wraz z ofertą Protokół odbioru spisany dnia
30 maja 2014 r. stanowi potwierdzenie wykonania (z pewnymi wadami) nadzorowanych
przez odwołującego robót, jednak – w ocenie składu orzekającego Izby – nie może stanowić
potwierdzenia należytego wykonania przez odwołującego usługi nadzoru inwestorskiego
w ramach umowy nr MZD/WZD/342/10/11 z tego względu, że obowiązki odwołującego jako
sprawującego funkcje inspektora nadzoru nie kończyły się wraz z wykonaniem
nadzorowanych robót budowlanych, co wynika ze wskazanego już § 2 ust. 2 i 4 oraz 4 ust. 2
tej umowy.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt, iż odwołującemu – jak oświadczył – nie
naliczono żadnych kar umownych nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania przez
odwołującego umowy nr MZD/WZD/342/10/11, ponieważ katalog podstaw naliczenia kar
(§ 14 ust. 1) jest wąski i nie wyczerpuje obowiązków umownych inspektora nadzoru.
W ocenie składu orzekającego Izby także fakt, iż Miejski Zarząd Dróg w Kielcach nie
odstąpił od umowy nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania tej umowy, ponieważ
podmiot ten mógł z przysługującego mu na podstawie umowy (§ 13 – „Zamawiający ma
prawo odstąpić od umowy w następujących wypadkach: (…)”) prawa po prostu nie
skorzystać.
Nadto w ocenie składu orzekającego Izby także fakt, iż Miejski Zarząd Dróg
w Kielcach nie skorzystał ze złożonego przez odwołującego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy nie stanowi potwierdzenia jej należytego wykonania przez odwołującego,
ponieważ nie można wykluczyć, że u podstaw tego „zaniechania” legły inne przyczyny (np.
KIO 982/15
decyzja o wystąpieniu z żądaniem zapłaty została podjęta zbyt późno – po terminie ważności
gwarancji).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż nie można przyjąć, że z Protokołu
odbioru przedstawionego przez odwołującego wraz z ofertą wynika domniemanie faktyczne,że również zadanie inżyniera nadzoru zostało wykonane prawidłowo (jeśli nawet pominąć
kwestię wyspecyfikowanych przy odbiorze wad), ponieważ zadanie to obejmowała dalsze
jeszcze obowiązki odwołującego jako strony umowy, o czym była mowa powyżej.
W ocenie składu orzekającego Izby oświadczenie Miejskiego Zarządu Dróg
w Kielcach z dnia 29 kwietnia 2015 r., w kontekście pytania zamawiającego z dnia
23 kwietnia 2015 r. o należyte wykonanie usługi przez Bud-Invent Sp. z o.o., należy ocenić
jako negatywne stanowisko co do realizacji obowiązków nadzoru przez ten podmiot.
Wobec powyższego skład orzekający Izby, nie negując co do zasady możliwości
potwierdzenia protokołem odbioru należytego wykonania usługi, uznał, że składając Protokół
odbioru spisany dnia 30 maja 2014 r., z którego treścią – wobec stwierdzonych wad – wiązać
należy dalsze obowiązki inspektora nadzoru tak co do potwierdzenia ich usunięcia (§ 4 ust. 2
lit. f), jak i końcowego rozliczenia zadania (§ 4 ust. 2 lit. g) nie wykazał należytego wykonania
usługi „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (nadzoru inwestorskiego) dla inwestycji pn.
Rozwój systemu komunikacji publicznej w Kieleckim Obszarze Metropolitalnym – Budowa
węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagańska wraz z przebudową Ronda
im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”.
Dostrzeżenia wobec tego wymaga, że wskazana w wykazie data zakończenia
wykonania usługi nie jest właściwa.
Przypomnienia także wymaga, że to wykonawca ma wykazać – ponad wszelką
wątpliwość – poprzez złożenie
wskazanych przez zamawiającego oświadczeń
i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (brak domniemania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę).
Wykluczenie odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
było wobec powyższego zasadne.
W konsekwencji uznania, że zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdził
się, skład orzekający uznał, że potwierdził się także zarzut zaniechania uznania oferty
przystępującego za odrzuconą – taką bowiem konsekwencję przewiduje przepis art. 24
KIO 982/15
ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”.
Zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
3 wykonawców (pkt 9 Zestawienie ofert – Protokół postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego) z cenami:
1.
1 348 449,00 zł (cena ofertowa przystępującego)
2.
1 792 998,55 zł
3.
885 723,00 zł.Średnia arytmetyczna tych cen to: 1 342 390,18 zł.
Cena ofertowa odwołującego stanowi 65,98 % tych cen (jest niższa o więcej niż
30%).
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 834 709,29 zł (kwota
netto – art. 32 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza, że wartość zamówienia porównywalna do cen
ofertowych, czyli po uwzględnieniu kwoty podatku VAT wg właściwej w tym przypadku stawki
23%, wynosi 1 026 692,43 zł.
Cena ofertowa odwołującego stanowi 86,27 % tej wartości (jest niższa o 13,73%).
Pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz do złożenia dowodów (w terminie do
14 kwietnia 2015 r.).
Zamawiający wskazał, że cena odwołującego jest niższa o 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W wezwaniu zamawiający zażądał w szczególności:
• złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w szczególności dotyczących obiektywnych okoliczności
niedostępnych dla innych wykonawców takich w szczególności jak wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywaniu zamówienia dostępne dla wykonawcy,
• wskazania konkretnych uwarunkowań i czynników, jakie będą towarzyszyć realizacji
zamówienia, a które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem
opisu tych czynników i skali wpływu „merytorycznego i finansowego” na wysokość
ceny,
KIO 982/15
• kalkulacji, która winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do jego
należytego wykonania,
• złożenia dowodów potwierdzających rzetelność i wiarygodność przyjętych założeń
kosztowych.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pismem z dnia 13 kwietnia 2015 r.,
odwołujący odpowiedział na wezwanie, zastrzegając zawarte w piśmie informacje jako
stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Odwołujący swoje wyjaśnienia zawarł w 8 punktach na 10 stronach. Załączył do nich
2 załączniki, na które składały się dokumenty sporządzone przez samego odwołującego.
W toku rozprawy odwołujący podał, że za najważniejszy dowód uznaje złożoną przez
siebie kalkulację ceny, z której wynika przyjęty przez niego zysk, a nadto ujął w niej
wszystkie konieczne elementy kalkulacyjne w tym koszty badań laboratoryjnych. Podał
także, że załączył zestawienia tabelaryczne obrazujące aktualny poziom cen usług objętych
przedmiotem tego zamówienia, opatrując informację komentarzem, że cena ofertowa
odwołującego od cen tych nie odbiega. Odwołujący przyznał nadto, że szereg czynników
wpływających na wysokość ceny jest wspólna wszystkim wykonawcom, jednocześnie
podnosząc, że różne mogą być poziomy oszczędności zastosowania tych czynników.
Z kolei zamawiający na rozprawie podał, że odwołujący powoływał się na warunki
realizacji zamówienia, które nie są właściwe jedynie jemu, tj. dysponowanie wiedzą
i doświadczeniem, dysponowanie biurem na terenie Warszawy, brak konieczności dojazdu
pracowników, realizacja równolegle innych zamówień, ugruntowana pozycja na rynku,
a sygnalizując, iż przedmiotem zamówienia są usługi o charakterze intelektualnym w ślad za
tym odwołujący winien wskazać, jaką część w wycenie one stanowiły i uzasadnić przyjęty
poziom wyceny. Wskazał nadto, że co do wpływającej na zaoferowaną cenę analizy
dotyczącej przedmiotowej inwestycji, wyjaśnienia odwołującego były bardzo lakoniczne, nie
można było na podstawie tej analizy wysnuć wniosku o jej wpływie na wycenę.
Pismem z dnia 6 maja 2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, złożonej przez niego
oferty, uzasadniając iż odwołujący złożył wyjaśnienia w stopniu niewystarczającym, aby
dowieść, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i że wykonawca jest w stanie wykonać to
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
KIO 982/15
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ze względu na zastrzeżenie przez odwołującego wyjaśnień złożonych przy piśmie
z dnia 13 kwietnia 2015 r. jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę jego
przedsiębiorstwa skład orzekający Izby odniesie się do tych wyjaśnień w sposób, który
ochronie tej tajemnicy nie zagrozi, z uwzględnieniem informacji podanych w toku rozprawy.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że wyjaśnienia własne odwołującego
zostały „wzbogacone” o załączniki również sporządzone przez samego odwołującego.
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów potwierdzających jego własne oświadczenia
i założenia.
Tymczasem zamawiający w wezwaniu wskazał, że oczekuje nie tylko kalkulacji, która
winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do jego należytego
wykonania, ale także złożenia dowodów potwierdzających rzetelność i wiarygodność
przyjętych założeń kosztowych. Samo zatem rozbicie całkowitej ceny ofertowej na wiele
elementów kalkulacji – jak uczynił to odwołujący – nie mogło stanowić jednocześnie
potwierdzenia rzetelności i wiarygodności przyjętych założeń kalkulacyjnych.
Podnieść także należy, że ze względu na bez wątpienia intelektualny charakter usługi
będącej przedmiotem zamówienia, szczególne znaczenie cenotwórcze przypisać należy
elementom kalkulacyjnym ściśle powiązanym z wysokością wynagrodzenia niezbędnych do
realizacji usługi specjalistów. W treści wyjaśnień (pkt 2) odwołujący oświadczył nawet, że
pewne uzgodnienia zostały już poczynione (pkt 2, trzeci akapit oraz pkt 6 zdanie
przedostatnie) – pozostawił jednak swoje oświadczenie gołosłownym.
Istotnym elementem, choćby ze względu na ustanowione kryterium oceny ofert
(„badania własne” – Rozdział XVI SIWZ) i zaoferowanie przez odwołującego maksymalnego
dopuszczonego przez zamawiającego poziomu badań własnych (tj. 20%) było potwierdzenie
rzetelności i wiarygodności przyjętej kalkulacji co do badań laboratoryjnych. Odwołujący nie
wyjaśnił jednak, czy dysponuje własnym laboratorium, a jeśli nie – to po jakich cenach jest
w stanie badania „pozyskać” i od kogo.
Rozróżnienia wymagają także warunki sprzyjające wykonywaniu zamówienia
dostępne dla wykonawcy od warunków wyjątkowo sprzyjających wykonywaniu zamówienia
dostępne dla wykonawcy, które to rozróżnienie nakłada na wykonawcę powołującego się na
te okoliczności obowiązek wyjaśnienia wyjątkowości tych warunków, czego w ocenie składu
orzekającego w wyjaśnieniach odwołującego zabrakło.
KIO 982/15
Nadto w ocenie składu orzekającego Izby niemal wszystkie z warunków, na które
powołał się odwołujący w swoich wyjaśnieniach są warunkami, które nie są dostępne tylko
odwołującemu (pkt 1, 3, 4, 6 i 7).
W tym kontekście (pkt 3 i 4) wskazać należy, że pozostali dwaj wykonawcy, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu – tak jak odwołujący – mają swoje siedziby
w Warszawie.
Wreszcie podnieść należy, że dokonana przez odwołującego analiza i przyjęte
założenia (pkt 5) stanowią jedynie potwierdzenie wykonania obowiązków uczestnika
postępowania przetargowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie
sprostał nałożonemu nań obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Złożył kalkulację, której elementy i podane wielkości winny
stanowić punkt wyjścia do wyjaśnienia zamawiającemu poziomu zaoferowanej ceny. Nie
złożył także żadnych dowodów potwierdzających własne oświadczenia.
W odniesieniu do zarzutów: badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty skład orzekający Izby wskazuje, że wobec tych czynności jako
takich odwołanie odwołującemu nie przysługuje – czynności te nie mogą być odrębnie
kwestionowane
w
odwołaniu,
które
–
jak
przedmiotowe
–
złożone
zostało
w tzw. postępowaniu podprogowym (wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp).
Katalog czynności, które wykonawca może w takim postępowaniu kwestionować
wskazano w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp – brak w tym katalogu czynności badania i oceny
ofert oraz czynności wybory oferty najkorzystniejszej. Czynności te mogą być
kwestionowane jedynie w odniesieniu do wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił je bez rozpoznania.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, które mogły zostać
poddane rozstrzygnięciu Izby, postanowiono jak w sentencji.
KIO 982/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a) i § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący …………………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka
19, 02-574 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa,
2.2.
zasądza od wykonawcy
BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574
Warszawa na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 982/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 982/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zarząd
Miejskich Inwestycji Drogowych z Warszawy (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami związanymi
z realizacją zadania inwestycyjnego pn. budowa Trasy Świętokrzyskiej na odc. ul. Wybrzeże
Szczecińskie do ul. Zabranieckiej, w tym odc. ul. Tysiąclecia – ul. Zabraniecka” wykonawca
Bud-Invent Sp. z o.o (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. czynności badania i oceny ofert,
2. czynności wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz uznania
złożonej przez odwołującego oferty za odrzuconą,
3. czynności odrzucenia złożonej przez nas oferty,
4. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4), art. 89 ust. 1
pkt. 4), art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. odstąpienia od wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz
uznania złożonej przez odwołującego oferty za odrzuconą,
3. odstąpienia od odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty,
4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. VI. 1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą, że wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną
usługę polegającą na pełnieniu obowiązków Inspektora Nadzoru na zadaniu o złożoności
porównywalnej z przedmiotem zamówienia, to jest:
• wybudowaniu dwujezdniowego odcinka drogi klasy, co najmniej Z o długości 750 m
oraz:
• wybudowaniu obiektu inżynierskiego – tunelu.
Wskazał także, że zgodnie z pkt. VII.2.2 SIWZ, w celu wykazania spełniania
wzmiankowanego warunku, wraz z ofertą należało złożyć Wykaz wykonanych głównych
usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
KIO 982/15
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (zał. nr 4 do oferty –
„Doświadczenie zawodowe”) wraz z dowodami, czy zostały wykonane należycie.
Odwołujący stwierdził, że w załączniku do złożonej przez siebie oferty
pn. „Doświadczenie zawodowe” wykazał wykonanie usługi: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu (nadzoru inwestorskiego) dla inwestycji pn. Rozwój systemu komunikacji
publicznej w Kieleckim Obszarze Metropolitalnym – Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic:Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga
Grudzińskiego” na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach”, na potwierdzenie której
należytego wykonania złożył Protokół odbioru końcowego (strona 13 i 14 oferty).
Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 13 kwietnia 2015 r. (pismo BI/0279/2015) wskazał:
„Protokół jest, w świetle praktyki i poglądów prezentowanych w orzecznictwie, dokumentem
potwierdzającym także należyte wykonanie usługi polegającej na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego, pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu czy pełnieniu funkcji Inwestora
Zastępczego. Jak bowiem wynika z poglądów wyrażonych w orzecznictwie: wykonawca –
uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma prawo oczekiwać, że
protokoły odbioru końcowego robót budowlanych zostaną uznane za dokumenty
wystarczające dla potwierdzenia, że usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera
Kontraktu czy inwestora zastępczego zostały należycie wykonane (por. Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 18 września 2014 r. Sygn. akt V Ca 3976/13); protokoły
odbioru końcowego robót budowlanych wskazują nie tylko na fakt wykonania robót
budowlanych, lecz również na fakt należytego wykonania czynności przez pozostałych
uczestników procesu budowlanego, w tym podmiotu pełniącego funkcję nadzoru
inwestorskiego i zastępstwa inwestycyjnego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08). Ponadto, zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało potwierdzone orzecznictwem
sądowym, na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia można przedłożyć każdy
dokument wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dane zamówienie było realizowane,
który będzie potwierdzał należyte wykonanie zamówienia, czyli prawidłowość wykonania (za:
wyrokiem z dnia 23 czerwca 2010 r., sygn. KIO 1131/10).
Odwołujący ocenił, że wyjaśnienia, które złożył były wystarczające, a jednak
zamawiający wykluczył odwołującego z przedmiotowego postępowania, uzasadniając to tym,
iż odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, tj. potwierdzających, iż usługa polegająca na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego została wykonana należycie, a nadto że załączony do oferty Protokół odbioru
KIO 982/15
końcowego oraz dostarczona w wyniku uzupełnienia umowa na pełnienie nadzoru
inwestorskiego nie potwierdzają spełnienia tego warunku.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z przepisów § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), dowodami, iż usługi zostały wykonane należycie są, m. in.,
poświadczenia. Podniósł, że nie wskazano ich formy oraz osób czy podmiotów, które winny
uczestniczyć przy ich wystawianiu, co – wedle odwołującego – oznacza, że mogą nimi być
jakiekolwiek dokumenty, z których wynika, że usługi zostały wykonane należycie;
Ponownie stwierdził, że protokół odbioru końcowego robót jest dokumentem
potwierdzającym także należyte wykonanie usługi polegającej na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego.
Odwołujący podał, że zamawiający, pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r., zwrócił się do
Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach o udzielenie informacji, czy roboty budowlane objęte
pełnionym przez odwołującego nadzorem inwestorskim obejmowały wybudowanie
dwujezdniowego odcinka drogi klasy G o długości ponad 750 m oraz wybudowanie obiektu
inżynierskiego – tunelu oraz czy usługa zakończyła się 30 maja 2014 r.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r., zapytany potwierdził, iż
odwołujący pełnił nadzór inwestorski nad robotami budowlanymi wyszczególnionymi
w piśmie zamawiającego, a jednocześnie wskazał, że nie może potwierdzić, iż odwołujący
wykonał należycie obowiązki, pełniąc funkcję nadzoru.
Odwołujący podniósł, że zwracając się do Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach
zamawiający nie pytał o należyte wykonanie usługi, lecz o zakres nadzorowanych robót –
brak możliwości potwierdzenia nie był objęty zakresem oczekiwanej przez zamawiającego
odpowiedzi
Odwołujący podniósł nadto, że stwierdzenie Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach
o braku możliwości potwierdzenia jest subiektywne i bezpodstawne, w szczególności
– w ocenie odwołującego – w świetle okoliczności związanych z wykonaniem usługi, gdyż:
• nie została odwołującemu naliczona żadna kara umowna, ani też Miejski Zarząd Dróg
w Kielcach nie zgłosił względem odwołującego żadnego roszczenia (nie podjął próby
dochodzenia takiego roszczenia przed sądem powszechnym),
• odwołującemu zostało wypłacone wynagrodzenie z tytułu zrealizowania usługi
w pełnej wysokości, na potwierdzenie czego odwołujący załączył do odwołania
„zestaw zapisów na koncie Nr 201-2-0752”,
KIO 982/15
• Miejski Zarząd Dróg w Kielcach nie wystąpił do Ubezpieczyciela – wystawcy, złożonej
przez odwołującego ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania umowy
– o wypłatę z tytułu tej gwarancji (podał, że termin ważności gwarancji już upłynął);
Odwołujący podsumował, że zachowanie Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach
w stosunku do niego nie wskazuje, iż można zaprzeczyć, że wykazana usługa była
wykonana w sposób należyty.
Zwrócił uwagę, że wystawienie referencji nie jest obowiązkiem żadnego podmiotu,
w tym podmiotów posiadających status „zamawiającego” w rozumieniu przepisów ustawy
Pzp, zaś – tak czy inaczej – protokół odbioru końcowego robót budowlanych stanowi także
potwierdzenie należytego wykonania usług polegających na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego, funkcji Inżyniera Kontraktu czy funkcji inwestora zastępczego
Odwołujący ocenił, że Miejski Zarząd Dróg w Kielcach udzielił zamawiającemu
odpowiedzi, kierując się subiektywnymi odczuciami, tym bardziej, iż w najmniejszym nawet
stopniu nie uzasadnił, czy choćby nie wskazał przyczyn, dla których nie może potwierdzić, iż
odwołujący wykonał należycie obowiązki, pełniąc funkcję nadzoru
Odnośnie do odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty podał, że zamawiający
stwierdził iż, złożone przez odwołującego wyjaśnienia dotyczące elementów cenotwórczych
oferty są niewystarczające by dowieść, że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny i że odwołujący jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w ofercie.
Odwołujący ocenił, że w wyjaśnieniach elementów cenotwórczych (pismo z dnia
13 kwietnia 2015 r.) przedstawił Kalkulację ceny oraz Tabelę obrazującą wartość podobnych
umów w sprawie zamówienia publicznego, wskazał szereg okoliczności, które umożliwiają
mu wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę, tj.
1. na opracowanie i wdrożenie systemu zarządzania wiedzą, który obejmuje mechanizm
konsultacji i odwoływania się do przypadków analogicznych do przypadku badanego
w danym momencie, system pozwala na osiągnięcie oszczędności wynikających
z usprawnienia procesów decyzyjnych i skrócenie czasu niezbędnego do
rozwiązywania problemów pojawiających się w toku i w związku z realizacją usług
(a zatem problemów, jakie mogłyby pojawić się w toku lub w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia publicznego); podkreślił przy tym, że przedmiotowe
zamówienie polega, w bardzo znacznej, a nawet przeważającej części na
rozwiązywaniu problemów, zaś głównym czynnikiem cenotwórczym jest wysokość
wynagrodzenia zaangażowanego personelu, co oznacza – wedle odwołującego – że
oczywistym jest, że skrócenie czasu potrzebnego na przygotowanie i realizację
czynności objętych zakresem obowiązków wzmiankowanego personelu (co ma
KIO 982/15
miejsce nie tylko na placu budowy) przekłada się na możliwość poniesienia
mniejszych nakładów na wynagrodzenia,
2. na intelektualny charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia – niewymierny
charakter czynności myślowych, na brak (lub bardzo znaczne ograniczenie) zużycia
materiałów czy urządzeń; poczynił uwagę, że skutkuje to w praktyce znacznym
zróżnicowaniem w wysokości kosztów, jakie poszczególni wykonawcy zainteresowani
uzyskaniem zamówienia byliby zmuszeni ponieść w związku z realizacją zamówienia
(poszczególne osoby mogą w odmienny sposób wycenić swój czas, a wysokość
wynagrodzenia to najważniejszy czynnik cenotwórczy); oświadczył, że wysokość
wynagrodzenia personelu została wynegocjowana na korzystnym poziomie (na co
wpływ miało także umożliwienie członkom personelu dostępu do systemu
zarządzania wiedzą, o którym była już mowa w niniejszym odwołaniu). Wskazał, że
kwoty wynagrodzenie są więc znane (nie zaś jedynie szacunkowe) i na nich – jak
oświadczył odwołujący – opierają się zapisy zawarte w załączonej do wyjaśnień,
Kalkulacji ceny. Oświadczył także, iż wynagrodzenie każdego z członków personelu
jest znacznie wyższe, aniżeli wynikałoby to z wymogów dotyczących płacy
minimalnej,
3. na oszczędności, jakie byłyby dokonane w zakresie kosztów podróży osób
zaangażowanych w realizację przedmiotowego zamówienia publicznego,
4. na okoliczność, iż – wedle odwołującego – zaoferowana cena nie odbiega w sposób
istotny od cen oferowanych na rynku, w szczególności od cen oferowanych na rynku
zamówień publicznych za usługi podobne do przedmiotu zamówienia, o którego
udzielenie toczy się postępowanie,
5. na brak potrzeby zakupu sprzętu komputerowego i ponoszenia związanych z tym
kosztów; brak potrzeby uwzględniania ryzyka związanego z czynnikami
ekonomicznymi (takimi jak skutki spowolnienia gospodarczego); brak potrzeby
nadmiernego uwzględniania ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że integralną częścią złożonych wyjaśnień była Kalkulacja
ceny, w której – uznał odwołujący – wykazał takie elementy jak: koszty zatrudnienia
poszczególnych członków personelu, mającego uczestniczyć w realizacji zamówienia, koszty
funkcjonowania biura, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zarządu,
koszty obsługi okresu gwarancyjnego, inne koszty, rezerwę, zysk – kalkulacja ma charakter
konkretny, co wynika z podania w jej treści szeregu wartości wyrażonych określonymi,
liczbami, o których nie sposób – stwierdził odwołujący – twierdzić, iż mają charakter
przybliżony; kalkulacja ma również charakter wyczerpujący, gdyż obejmuje wszystkie
KIO 982/15
elementy cenotwórcze, w tym rezerwę na nieprzewidziane wydatki, a także zysk, zawiera
wszystkie ww. pozycje cenotwórcze.
Za istotne uznał, że zamawiający, uzasadniając odrzucenia oferty odwołującego:
• nie zakwestionował prawidłowości i kompletności „Tabeli kalkulacji ceny”
odwołującego,
• nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli
kalkulacji ceny” odwołującego została ustalona nieprawidłowo, niezgodnie
z obowiązującymi przepisami, niezgodnie z treścią SIWZ lub też w wysokości
odbiegającej od cen rynkowych występujących w Polsce w latach: 2014-2015,
• nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli
kalkulacji ceny” została źle skalkulowana,
• nie wykazał, aby kalkulacja ta pomijała jakikolwiek cząstkowy (składowy) element
ceny.
W ocenie odwołującego zamawiający dowodu w postaci „Tabeli kalkulacji ceny” nie
poddał rzetelnej analizie i ocenie, ani też skutecznie go nie obalił, co oznacza że
zamawiający nie miał podstaw do uznania złożonych przez odwołującego wyjaśnień za
niewystarczające i ,w efekcie, do odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący stanął na stanowisku, że skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej
przez zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny musi (zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego) prowadzić do wykazania, iż
ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać przyczyny, które legły u podstaw takiej oceny.
Powołując się na poglądy prezentowane w orzecznictwie wskazał, że „...zgodnie
z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne, że cena ta jest niewiarygodna, nierealna,
uniemożliwiająca prawidłowe wykonanie zamówienia” (za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO/UZP 759/08), „odnosząc się natomiast do rozkładu
ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu
ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady
rozkładu ciężaru dowodu wynikające Kodeksu cywilnego nie doznają wyłączenia. Danych
okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się powołuje, a nie im
przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny
rażąco niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać
winien podmiot, który jej wystąpienie podnosi....” (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
w sprawie o sygn. akt KIO 1601/11).
Odwołujący stanął na stanowisku, że w przedmiotowym przypadku ciężar dowodu
spoczywał na zamawiającym – powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie
KIO 982/15
o sygn. akt II Ca 425/05, zgodnie z którym to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu
rażąco niskiej ceny na podstawie art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący podsumował, że zamawiający nie wykazał, iż zaoferowana przez niego
cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Podniósł przy tym, że
pojęcie rażąco niskiej ceny zostało zdefiniowane w następujący sposób: „dla uznania cena
jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie
jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę” (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1515/10).
Jednocześnie stwierdził, że przepisy nie definiują pojęcia „rażąco niskiej ceny",
a „Słownik języka polskiego" PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako „dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny", co oznacza że oferta podlega
odrzuceniu, jeśli zawiera cenę wyraźnie w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną” (za
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1131/11) – stwierdził, że
zamawiający nie przedłożył takiego dowodu.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2004/10 wskazał,że „oferta z rażąco niską ceną to oferta z ceną nierealną, nie pozwalającą na wykonanie
zamówienia z należytą starannością, wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na uzyskanie przez wykonawcę zysku”
– stwierdził, że przedłożył dowód przeciwny, że osiągnie zysk.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 748/13 stwierdził,że ,,Cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia czy cen innych wykonawców
nie musi być traktowana jako rażąco niska, jeżeli wykonawca jest w stanie udowodnić jej
realną wartość”, a odwołujący udowodnił realność swojej „ceny”.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2771/11 wskazał,że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne” –
stwierdził, że zamawiający nie przedłożył takiego dowodu.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1665/11
stwierdził, że „ustalenie, że cena jest rażąco niska to nic innego jak wykazanie, że dany
wykonawca nie jest w stanie pokryć wszystkich kosztów związanych z realizacją całości
przedmiotu zamówienia, z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od
zamawiającego” – stwierdził, że zamawiający nie przedłożył takiego dowodu.
Odwołujący podsumował, że wadliwość czynności badania i oceny ofert, skutkująca
bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego z postępowania oraz bezpodstawnym
odrzuceniem złożonej przez niego oferty, pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponieważ w przypadku prawidłowego przeprowadzenia badania
KIO 982/15
i oceny ofert złożona przez niego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Ocenił, iż
istnieje potrzeba powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący stwierdził, że naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
polega na nieuzasadnionym wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz na
nieuzasadnionym odrzuceniu złożonej przez niego oferty w sytuacji gdy rygory związane
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla
wszystkich uczestników, a także dla zamawiającego.
Na podstawie odwołania wraz z załącznikami opisanymi jako „Zestawienie
zapisów na koncie Nr 201-2-0752”, dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 15 maja 2015 r., a także
pisma z dnia 8 maja 2015 r. skierowanego przez odwołującego do Sopockiego
Towarzystwa Ubezpieczeń „Ergo Hestia” S.A. Przedstawicielstwo w Warszawie oraz
odpowiedzi na nie z dnia 13 maja 2015 r., Raportu księgowego z dnia 11 maja 2015 r.
dotyczącego rozliczenia umowy nr MZD/WZP/342/10/11 z dnia 15 marca 2011 r.,
złożonych na rozprawie przez przystępującego, stanowiska przystępującego – pismo
z dnia 20 maja 2015 r., nadto stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzuty: bezzasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z powodu braku wykazania spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz uznania złożonej przez odwołującego
oferty za odrzuconą nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny ich spełniania pkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej nadal „SIWZ”), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą,że wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną
usługę polegającą na pełnieniu obowiązków Inspektora Nadzoru na zadaniu o złożoności
porównywalnej z przedmiotem zamówienia, to jest wybudowaniu dwujezdniowego odcinka
drogi klasy co najmniej Z o długości 750 m oraz wybudowaniu obiektu inżynierskiego –
tunelu.
KIO 982/15
Zgodnie zaś z Rozdziałem VII Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia pkt 2.2 SIWZ, w celu wykazania spełniania
przez wykonawcę ww. warunku należało – wraz z ofertą – złożyć Wykaz wykonanych
głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz
z dowodami, czy zostały wykonane należycie. Zamawiający opracował wzór wykazu
Doświadczenie zawodowe, który stanowił załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący wraz z ofertą złożył:
1. wykaz wg opracowanego przez zamawiającego wzoru, w którym wskazał jedną
pozycję, tj. usługę” „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (nadzoru inwestorskiego)
dla inwestycji pn. Rozwój systemu komunikacji publicznej w Kieleckim Obszarze
Metropolitalnym – Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja,
Zagańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, opisaną
dodatkowo: „Usługa dot. nadzoru nad robotami budowlanymi obiektu inżynierskiego –
tunelu oraz 2-jezdniowego odcinka drogi klasy G o długości ponad 750,00 m”,
wykonaną dla Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach, w odniesieniu do której
wskazano datę zakończenia: „30/05/2014” (str. 12 oferty).
2. Protokół odbioru (str. 13-14 oferty) ww. inwestycji spisany dnia 30 maja 2014 r.,
w którym wskazano:
2.1.
jako jedną z osób w obecności których podpisano protokół – Pana E. Z. –
inżyniera rezydenta (Inżyniera Kontraktu),
2.2.że roboty zrealizowano w szczególności na podstawie umowy szczegółowej
nr MZD/WZP/342/12/11 z dnia 15 marca 2011 roku wraz z aneksami oraz
Kontraktem na Roboty Budowlane nr MZD/WZD/342/11/11,
2.3.że inwestorem zadania jest Miejski Zarząd Dróg z Kielc,
2.4.że wykonawcą zadania jest konsorcjum: Mota-Engil Central Europe S.A.
z Krakowa oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.
z Kielc,
2.5.że komisja potwierdza zakończenie prac i postanawia odebrać roboty, a nadto
postanowiła naliczyć potrącenia za wady na kwotę 154 498,76 zł,
sporządzając jako załącznik do protokołu wykaz wad wraz z oszacowaniem
wartości potrącenia.
KIO 982/15
Pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r. odwołujący został wezwany przez zamawiającego
do dostarczenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie, gdyż
– wskazał zamawiający – nie wynika to z treści Protokołu odbioru znajdującego się na
str. 13-14 oferty lub do dostarczenia nowego załącznika Doświadczenie zawodowe wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie.
Zamawiający wyznaczył termin do dnia 14 kwietnia 2015 r.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie odwołujący odpowiedział na
wezwanie zamawiającego, załączając – do pisma z dnia 13 kwietnia 2015 r. – umowę z dnia
15 marca 2011 r. nr MZD/WZP/342/10/11 oraz pełnomocnictwo dla Pana E. Z. z dnia 12
maja 2014 r. udzielone przez BUD-INVENT Sp. z o.o. do dokonywania odbioru robót
budowlanych dla zadania o nazwie jak w wykazie, prezentując stanowisko, że złożone wraz
z ofertą dokumenty potwierdzały należyte wykonanie wskazanej usługi, zaś załączane do
pisma dokumenty składa dodatkowo.
Zgodnie z § 2 ust. 1 umowy nr MZD/WZP/342/10/11 termin zakończenia przedmiotu
umowy ustalono na dzień zakończenia i rozliczenia budowy tj. 29 miesięcy od daty zawarcia
umowy (do dnia 15.08.2013 r.), zaś jako termin realizacji robót budowlanych wskazano:
„26 miesięcy (tj. do dnia 15.05.2013 r.)”.
W § 4 ust. 2 tejże umowy wskazano na szereg obowiązków wykonawcy w ramach
sprawowania funkcji nadzoru inwestorskiego odnoszących się do okresu realizacji robót
budowlanych, a nadto wskazano obowiązek: „Potwierdzenie usunięcia wad stwierdzonych
przy odbiorach częściowych robót i odbiorze końcowym oraz ostatecznym” (lit. f), a także:
„Rozliczenia końcowego zadania” (lit. h).
Pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r. zamawiający zwrócił się do wskazanego
w złożonym przez odwołującego wykazie zleceniodawcy usługi, tj. Miejskiego Zarządu Dróg
w Kielcach m.in. z zapytaniem, czy firma Bud-Invent Sp. z o.o. z Warszawy należycie
wykonała usługę realizowaną na podstawie umowy nr MZD/WZD/342/10/11.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. Miejski Zarząd Dróg w Kielcach odpowiedział: „nie
możemy potwierdzić, że firma „BUD-Invent” wykonała należycie swoje obowiązki pełniąc
funkcję nadzoru na ww. zadaniu w Kielcach”.
Pismem z dnia 6 maja 2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, iż wykluczył go
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ
odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu załączył do oferty
protokół odbioru robót, a w wyniku uzupełnienia dostarczył umowę na pełnienie nadzoru
KIO 982/15
inwestorskiego, które to dokumenty nie potwierdzają, że usługa polegająca na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego została wykonana należycie.
Zamawiający wskazał także, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na podstawie § 4 ust. 2 umowy nr MZD/WZD/342/10/11 stwierdzić należy, że na
odwołującego, jako na wykonawcę tejże umowy, nałożono obowiązki, z których co najmniej
dwa wskazane w lit. f oraz lit. h, ze względu na ich charakter, nie mogły zostać wykonane do
terminu realizacji nadzorowanych robót budowlanych. „Konkretne” – 3 miesięczne
przesunięcie w czasie zakończenia obowiązków nadzoru inwestorskiego w stosunku do
obowiązków wykonawcy robót budowlanych wynika z terminów wskazanych w § 2 ust. 2 i 4
umowy.
Złożony przez odwołującego wraz z ofertą Protokół odbioru spisany dnia
30 maja 2014 r. stanowi potwierdzenie wykonania (z pewnymi wadami) nadzorowanych
przez odwołującego robót, jednak – w ocenie składu orzekającego Izby – nie może stanowić
potwierdzenia należytego wykonania przez odwołującego usługi nadzoru inwestorskiego
w ramach umowy nr MZD/WZD/342/10/11 z tego względu, że obowiązki odwołującego jako
sprawującego funkcje inspektora nadzoru nie kończyły się wraz z wykonaniem
nadzorowanych robót budowlanych, co wynika ze wskazanego już § 2 ust. 2 i 4 oraz 4 ust. 2
tej umowy.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt, iż odwołującemu – jak oświadczył – nie
naliczono żadnych kar umownych nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania przez
odwołującego umowy nr MZD/WZD/342/10/11, ponieważ katalog podstaw naliczenia kar
(§ 14 ust. 1) jest wąski i nie wyczerpuje obowiązków umownych inspektora nadzoru.
W ocenie składu orzekającego Izby także fakt, iż Miejski Zarząd Dróg w Kielcach nie
odstąpił od umowy nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania tej umowy, ponieważ
podmiot ten mógł z przysługującego mu na podstawie umowy (§ 13 – „Zamawiający ma
prawo odstąpić od umowy w następujących wypadkach: (…)”) prawa po prostu nie
skorzystać.
Nadto w ocenie składu orzekającego Izby także fakt, iż Miejski Zarząd Dróg
w Kielcach nie skorzystał ze złożonego przez odwołującego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy nie stanowi potwierdzenia jej należytego wykonania przez odwołującego,
ponieważ nie można wykluczyć, że u podstaw tego „zaniechania” legły inne przyczyny (np.
KIO 982/15
decyzja o wystąpieniu z żądaniem zapłaty została podjęta zbyt późno – po terminie ważności
gwarancji).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż nie można przyjąć, że z Protokołu
odbioru przedstawionego przez odwołującego wraz z ofertą wynika domniemanie faktyczne,że również zadanie inżyniera nadzoru zostało wykonane prawidłowo (jeśli nawet pominąć
kwestię wyspecyfikowanych przy odbiorze wad), ponieważ zadanie to obejmowała dalsze
jeszcze obowiązki odwołującego jako strony umowy, o czym była mowa powyżej.
W ocenie składu orzekającego Izby oświadczenie Miejskiego Zarządu Dróg
w Kielcach z dnia 29 kwietnia 2015 r., w kontekście pytania zamawiającego z dnia
23 kwietnia 2015 r. o należyte wykonanie usługi przez Bud-Invent Sp. z o.o., należy ocenić
jako negatywne stanowisko co do realizacji obowiązków nadzoru przez ten podmiot.
Wobec powyższego skład orzekający Izby, nie negując co do zasady możliwości
potwierdzenia protokołem odbioru należytego wykonania usługi, uznał, że składając Protokół
odbioru spisany dnia 30 maja 2014 r., z którego treścią – wobec stwierdzonych wad – wiązać
należy dalsze obowiązki inspektora nadzoru tak co do potwierdzenia ich usunięcia (§ 4 ust. 2
lit. f), jak i końcowego rozliczenia zadania (§ 4 ust. 2 lit. g) nie wykazał należytego wykonania
usługi „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (nadzoru inwestorskiego) dla inwestycji pn.
Rozwój systemu komunikacji publicznej w Kieleckim Obszarze Metropolitalnym – Budowa
węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagańska wraz z przebudową Ronda
im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”.
Dostrzeżenia wobec tego wymaga, że wskazana w wykazie data zakończenia
wykonania usługi nie jest właściwa.
Przypomnienia także wymaga, że to wykonawca ma wykazać – ponad wszelką
wątpliwość – poprzez złożenie
wskazanych przez zamawiającego oświadczeń
i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (brak domniemania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę).
Wykluczenie odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
było wobec powyższego zasadne.
W konsekwencji uznania, że zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdził
się, skład orzekający uznał, że potwierdził się także zarzut zaniechania uznania oferty
przystępującego za odrzuconą – taką bowiem konsekwencję przewiduje przepis art. 24
KIO 982/15
ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”.
Zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
3 wykonawców (pkt 9 Zestawienie ofert – Protokół postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego) z cenami:
1.
1 348 449,00 zł (cena ofertowa przystępującego)
2.
1 792 998,55 zł
3.
885 723,00 zł.Średnia arytmetyczna tych cen to: 1 342 390,18 zł.
Cena ofertowa odwołującego stanowi 65,98 % tych cen (jest niższa o więcej niż
30%).
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 834 709,29 zł (kwota
netto – art. 32 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza, że wartość zamówienia porównywalna do cen
ofertowych, czyli po uwzględnieniu kwoty podatku VAT wg właściwej w tym przypadku stawki
23%, wynosi 1 026 692,43 zł.
Cena ofertowa odwołującego stanowi 86,27 % tej wartości (jest niższa o 13,73%).
Pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz do złożenia dowodów (w terminie do
14 kwietnia 2015 r.).
Zamawiający wskazał, że cena odwołującego jest niższa o 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W wezwaniu zamawiający zażądał w szczególności:
• złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w szczególności dotyczących obiektywnych okoliczności
niedostępnych dla innych wykonawców takich w szczególności jak wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywaniu zamówienia dostępne dla wykonawcy,
• wskazania konkretnych uwarunkowań i czynników, jakie będą towarzyszyć realizacji
zamówienia, a które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem
opisu tych czynników i skali wpływu „merytorycznego i finansowego” na wysokość
ceny,
KIO 982/15
• kalkulacji, która winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do jego
należytego wykonania,
• złożenia dowodów potwierdzających rzetelność i wiarygodność przyjętych założeń
kosztowych.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pismem z dnia 13 kwietnia 2015 r.,
odwołujący odpowiedział na wezwanie, zastrzegając zawarte w piśmie informacje jako
stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Odwołujący swoje wyjaśnienia zawarł w 8 punktach na 10 stronach. Załączył do nich
2 załączniki, na które składały się dokumenty sporządzone przez samego odwołującego.
W toku rozprawy odwołujący podał, że za najważniejszy dowód uznaje złożoną przez
siebie kalkulację ceny, z której wynika przyjęty przez niego zysk, a nadto ujął w niej
wszystkie konieczne elementy kalkulacyjne w tym koszty badań laboratoryjnych. Podał
także, że załączył zestawienia tabelaryczne obrazujące aktualny poziom cen usług objętych
przedmiotem tego zamówienia, opatrując informację komentarzem, że cena ofertowa
odwołującego od cen tych nie odbiega. Odwołujący przyznał nadto, że szereg czynników
wpływających na wysokość ceny jest wspólna wszystkim wykonawcom, jednocześnie
podnosząc, że różne mogą być poziomy oszczędności zastosowania tych czynników.
Z kolei zamawiający na rozprawie podał, że odwołujący powoływał się na warunki
realizacji zamówienia, które nie są właściwe jedynie jemu, tj. dysponowanie wiedzą
i doświadczeniem, dysponowanie biurem na terenie Warszawy, brak konieczności dojazdu
pracowników, realizacja równolegle innych zamówień, ugruntowana pozycja na rynku,
a sygnalizując, iż przedmiotem zamówienia są usługi o charakterze intelektualnym w ślad za
tym odwołujący winien wskazać, jaką część w wycenie one stanowiły i uzasadnić przyjęty
poziom wyceny. Wskazał nadto, że co do wpływającej na zaoferowaną cenę analizy
dotyczącej przedmiotowej inwestycji, wyjaśnienia odwołującego były bardzo lakoniczne, nie
można było na podstawie tej analizy wysnuć wniosku o jej wpływie na wycenę.
Pismem z dnia 6 maja 2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, złożonej przez niego
oferty, uzasadniając iż odwołujący złożył wyjaśnienia w stopniu niewystarczającym, aby
dowieść, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i że wykonawca jest w stanie wykonać to
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
KIO 982/15
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ze względu na zastrzeżenie przez odwołującego wyjaśnień złożonych przy piśmie
z dnia 13 kwietnia 2015 r. jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę jego
przedsiębiorstwa skład orzekający Izby odniesie się do tych wyjaśnień w sposób, który
ochronie tej tajemnicy nie zagrozi, z uwzględnieniem informacji podanych w toku rozprawy.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że wyjaśnienia własne odwołującego
zostały „wzbogacone” o załączniki również sporządzone przez samego odwołującego.
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów potwierdzających jego własne oświadczenia
i założenia.
Tymczasem zamawiający w wezwaniu wskazał, że oczekuje nie tylko kalkulacji, która
winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do jego należytego
wykonania, ale także złożenia dowodów potwierdzających rzetelność i wiarygodność
przyjętych założeń kosztowych. Samo zatem rozbicie całkowitej ceny ofertowej na wiele
elementów kalkulacji – jak uczynił to odwołujący – nie mogło stanowić jednocześnie
potwierdzenia rzetelności i wiarygodności przyjętych założeń kalkulacyjnych.
Podnieść także należy, że ze względu na bez wątpienia intelektualny charakter usługi
będącej przedmiotem zamówienia, szczególne znaczenie cenotwórcze przypisać należy
elementom kalkulacyjnym ściśle powiązanym z wysokością wynagrodzenia niezbędnych do
realizacji usługi specjalistów. W treści wyjaśnień (pkt 2) odwołujący oświadczył nawet, że
pewne uzgodnienia zostały już poczynione (pkt 2, trzeci akapit oraz pkt 6 zdanie
przedostatnie) – pozostawił jednak swoje oświadczenie gołosłownym.
Istotnym elementem, choćby ze względu na ustanowione kryterium oceny ofert
(„badania własne” – Rozdział XVI SIWZ) i zaoferowanie przez odwołującego maksymalnego
dopuszczonego przez zamawiającego poziomu badań własnych (tj. 20%) było potwierdzenie
rzetelności i wiarygodności przyjętej kalkulacji co do badań laboratoryjnych. Odwołujący nie
wyjaśnił jednak, czy dysponuje własnym laboratorium, a jeśli nie – to po jakich cenach jest
w stanie badania „pozyskać” i od kogo.
Rozróżnienia wymagają także warunki sprzyjające wykonywaniu zamówienia
dostępne dla wykonawcy od warunków wyjątkowo sprzyjających wykonywaniu zamówienia
dostępne dla wykonawcy, które to rozróżnienie nakłada na wykonawcę powołującego się na
te okoliczności obowiązek wyjaśnienia wyjątkowości tych warunków, czego w ocenie składu
orzekającego w wyjaśnieniach odwołującego zabrakło.
KIO 982/15
Nadto w ocenie składu orzekającego Izby niemal wszystkie z warunków, na które
powołał się odwołujący w swoich wyjaśnieniach są warunkami, które nie są dostępne tylko
odwołującemu (pkt 1, 3, 4, 6 i 7).
W tym kontekście (pkt 3 i 4) wskazać należy, że pozostali dwaj wykonawcy, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu – tak jak odwołujący – mają swoje siedziby
w Warszawie.
Wreszcie podnieść należy, że dokonana przez odwołującego analiza i przyjęte
założenia (pkt 5) stanowią jedynie potwierdzenie wykonania obowiązków uczestnika
postępowania przetargowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie
sprostał nałożonemu nań obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Złożył kalkulację, której elementy i podane wielkości winny
stanowić punkt wyjścia do wyjaśnienia zamawiającemu poziomu zaoferowanej ceny. Nie
złożył także żadnych dowodów potwierdzających własne oświadczenia.
W odniesieniu do zarzutów: badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty skład orzekający Izby wskazuje, że wobec tych czynności jako
takich odwołanie odwołującemu nie przysługuje – czynności te nie mogą być odrębnie
kwestionowane
w
odwołaniu,
które
–
jak
przedmiotowe
–
złożone
zostało
w tzw. postępowaniu podprogowym (wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp).
Katalog czynności, które wykonawca może w takim postępowaniu kwestionować
wskazano w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp – brak w tym katalogu czynności badania i oceny
ofert oraz czynności wybory oferty najkorzystniejszej. Czynności te mogą być
kwestionowane jedynie w odniesieniu do wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił je bez rozpoznania.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, które mogły zostać
poddane rozstrzygnięciu Izby, postanowiono jak w sentencji.
KIO 982/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a) i § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
