rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 747/15
KIO 747/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez
A. P.,
B. B., A. J.-M., prowadzących działalność gospodarczą pod firmą B2B TAX Kancelaria
Doradców Podatkowych s.c. B. B., A. J.-M., A. P., ul. Korfantego 51, 40-160 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez
Łódzka Spółka Infrastrukturalna sp. z o.o., ul.
Piotrkowska 190, 90-368 Łódź
przy udziale wykonawcy
Grupa G. - Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o., ul. Matejki
Jana 4, 40-077 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 747/15 po stronie zamawiającego
29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez
A. P.,
B. B., A. J.-M., prowadzących działalność gospodarczą pod firmą B2B TAX Kancelaria
Doradców Podatkowych s.c. B. B., A. J.-M., A. P., ul. Korfantego 51, 40-160 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez
Łódzka Spółka Infrastrukturalna sp. z o.o., ul.
Piotrkowska 190, 90-368 Łódź
przy udziale wykonawcy
Grupa G. - Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o., ul. Matejki
Jana 4, 40-077 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 747/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
A. P., B. B., A. J.-M., prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych s.c. B. B., A. J.-
M., A. P., ul. Korfantego 51, 40-160 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
A. P., B. B., A. J.-M.,
prowadzących działalność gospodarczą B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych
s.c. B. B., A. J.-M., A. P.k, ul. Korfantego 51, 40-160 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 747/15
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Audyt podatkowy ŁSI sp. z o.o. za rok 2014”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
24 lutego 2015 r. pod numerem 40844-2015.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy, wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wykluczenia
Odwołującego
z
postępowania
i
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na
niesłuszne przyjęcie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z przepisem art. 7 ust 1 ustawy
Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na
niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co
skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
3. art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
niepodlegającego wykluczeniu;
4. art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poinformowanie Odwołującego o fakcie
wykluczenia jego oferty jedynie poprzez uzasadnienie prawne, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, z pominięciem informacji o faktycznym powodzie (powodach) swojej
decyzji, do czego zobowiązuje go dyspozycja przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp;
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej na skutek oceny ofert przeprowadzonej w sposób niezgodny z
zapisami SIWZ, w sposób dyskryminujący Odwołującego i nie mający logicznego
uzasadnienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. zwrot kosztów zastępstwa procesowego przez Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z
załączonym spisem kosztów i załączoną fakturą.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczając
Odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wskazał, iż Wykonawca nie dostarczył żądanego zaświadczenia potwierdzającego
spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, wynikającego z SIWZ. W szczególności
Wykonawca nie przedłożył zaświadczenia potwierdzającego należyte wykonie usługi audytu
podatkowego w Dąbrowskich Wodociągach Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
(dawniej: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej),
wydanego przez ISP - Audyt Sp. z o.o. jako byłego pracodawcy Wykonawcy – A. P. . W
opinii Zamawiającego, Wykonawca – A. P. nie posiadał prawa posłużenia się w tym
względzie oświadczeniem, gdyż nie zaistniały okoliczności upoważniającego go do tego,
zgodne z ustawą Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w celu udowodnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia odmówił posłużenia się zaświadczeniem wydanym przez
Dąbrowskie Wodociągi, w którym te stwierdzają, iż jeden z Wykonawców - Pan A. P. „(...)
przeprowadził audyt podatkowy w Spółce w zakresie podatku od towarów i usług oraz
podatku od nieruchomości za 2011 r., co zostało udokumentowane protokołem z dnia 30
marca 2012 r. Usługa została wykonana w sposób należyty."
W ocenie Odwołującego, przedmiotowa decyzja Zamawiającego jest błędna, gdyż
zaświadczenie, którego żądał Zamawiający nie było niezbędne dla uznania warunku
spełnienia wymagań SIWZ, bowiem doświadczenie to w wystarczającym stopniu
potwierdzone zostało poświadczeniem z dnia 30 stycznia 2015 r., uzyskanym od
Dąbrowskich Wodociągów, w którym Spółka ta stwierdza, iż Pan A. P. „(...) przeprowadził
audyt podatkowy w Spółce w zakresie podatku od towarów i usług oraz podatku od
nieruchomości za 2011 r., co zostało udokumentowane protokołem z dnia 30 marca 2012 r.
Usługa została wykonana w sposób należyty.” W poświadczeniu Spółka oświadczyła
dodatkowo, że działa w sektorze wodno-kanalizacyjnym, a w roku obrotowym 2011
osiągnęła przychody ze sprzedaży powyżej 50.000.000,00 PLN oraz że jest właścicielem
sieci, obiektów i urządzeń przesyłowych infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o wartości netto
powyżej 100.000.000,00 PLN.
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z SIWZ warunek wiedzy i doświadczenia został
scharakteryzowany jako wykazanie się:
-
wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługi, której
przedmiotem było przeprowadzenie audytu podatkowego podmiotu z sektora wodno-
kanalizacyjnego, który w danym roku obrotowym osiągnął przychody ze sprzedaży powyżej
50.000.000,00 PLN oraz jest właścicielem sieci, obiektów i urządzeń przesyłowych
infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o wartości netto powyżej 100.000.000,00 PLN.
W opinii Odwołującego, zaświadczenie uzyskane od Dąbrowskich Wodociągów
całkowicie i bezspornie potwierdza fakt spełnienia przez Wykonawcę – A. P. warunku wiedzy
i doświadczenia scharakteryzowanego w SIWZ, Zamawiający nie posiadał więc prawa dożądania przedłożenia dodatkowych oświadczeń.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie nie dostrzega, że świadczenie pracy
przez doradcę podatkowego (podobnie jak przez radcę prawnego) w ramach stosunku pracy
oznacza, że doradca podatkowy jest poddany specyficznej - podwójnej regulacji prawnej: po
pierwsze, podlega ustawie z dnia 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym (tj. Dz. U. z 2011
r., Nr 41, poz. 213 z późn. zm., dalej zwana „ustawą o doradztwie"), Zasadom Etyki
Doradców Podatkowych oraz przepisom innych aktów wydanych przez organy samorządu
zawodowego, odnoszących się do wykonywania tego zawodu, a po drugie, ustawodawstwu
prawa pracy, a w szczególności kodeksowi pracy.
Odwołujący
podkreślił,że
samodzielność
wykonywania
zawodu
doradcy
podatkowego (tak samo zresztą, jak i adwokata oraz radcy prawnego), jest zagwarantowana
ustawowo. Umowa o pracę z doradcą podatkowym nigdy nie będzie w pełni odzwierciedlała
ustawowej definicji stosunku pracy z przepisu art. 22 kodeksu pracy. Jest to bowiem
specyficzna forma stosunku pracy, która nie powoduje zależności zawodowej doradcy
podatkowego od podmiotu, z którym jest związany umową o pracę, dlatego bez względu na
to, jaką nazwę nosi umowa zawierana z doradcą podatkowym, jego usługi na rzecz
pracodawcy są wykonywane samodzielnie. Samodzielność ta jest gwarantowana ustawowo.
Dla przykładu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1b ustawy o
doradztwie podatkowym, doradca podatkowy nie jest związany poleceniem co do treści
udzielanych porad, opinii lub wyjaśnień. Stosownie do treści przepisu art. 41 ustawy o
doradztwie podatkowym w postępowaniu przed organami administracji publicznej w
sprawach obowiązków podatkowych i celnych oraz w sprawach egzekucji administracyjnej
związanej z tymi obowiązkami pełnomocnikiem podatnika, płatnika, inkasenta oraz osób, o
których mowa w art. 2 ust.1a, może być również doradca podatkowy. Doradca podatkowy
jest uprawniony do występowania w charakterze pełnomocnika w postępowaniu w zakresie
sądowej kontroli decyzji, postanowień i innych aktów administracyjnych dotyczących spraw,
o których mowa w zdaniu poprzednim.
Dodatkowo art. 5 ust. 1 Zasad Etyki Doradców Podatkowych stanowi, że: Doradca
podatkowy wykonuje zawód w sposób niezależny. W swoich decyzjach podlega jedynie
przepisom prawa i zasadom etyki doradców podatkowych. (...)
Odwołujący zwrócił uwagę, że idea wykonywania wolnego zawodu z niezależnością,
jaką doradca podatkowy ma zagwarantowaną ustawowo, zdaje się odbiegać od pojęcia
stosunku pracy w jego tradycyjnym ujęciu. Stąd też stosunek pracy, jaki łączy doradcę
podatkowego z pracodawcą, jest szczególny. W wielu aspektach różni się od tego
tradycyjnego w rozumieniu kodeksu pracy. Różnice te dotyczą przede wszystkim kwestii
podporządkowania doradcy podatkowego, zarówno w odniesieniu do czasu, miejsca, jak i
sposobu wykonywania pracy. Wyrażone przez kogokolwiek polecenia czy wskazówki nie
zwalniają doradcy podatkowego z obowiązku rzetelnego i uczciwego wykonywania
czynności. Dodatkowo, od doradcy podatkowego wymaga się nieulegania wpływom z
zewnątrz, co więcej nie może on odstępować od tych zasad celem zadowolenia klienta.
Stosownie do tych regulacji pracodawca nie może także polecać doradcy wykonania
czynności wykraczającej poza zakres wynikający z ustawy o doradztwie podatkowym.
Wobec braku takiego bezpośredniego nadzoru i podporządkowania służbowego doradcy
podatkowego, będącego pracownikiem, doświadczenie i wiedza nabyta przez niego nie
mogą zostać uznane za doświadczenie pracodawcy. Doradca podatkowy ponosi
odpowiedzialność za wszelkie swoje czynności wykonywane w trakcie świadczenia usług
doradztwa podatkowego, nie tylko przed pracodawcą, ale i podlega kontroli samorządu
zawodowego z punktu widzenia należytego wykonania zawodu doradcy podatkowego jako
zawodu zaufania publicznego. Nie ma znaczenia, czy usługa wykonywana jest przez
doradcę podatkowego na podstawie umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź
w ramach świadczenia usług z ramienia kancelarii. We wszystkich ww. przypadkach
doświadczenie w wykonywaniu czynności realizowanych w ramach danej umowy nabywa
osoba, która te czynności bezpośrednio wykonuje, czyli w tym przypadku doradca
podatkowy.
Ponadto, w każdym z tych przypadków doradca podatkowy jest zobowiązany do
należytego wykonania czynności niezależnie od tego, jaka jest formalna podstawa jego
działania. W związku z tym nie ulega wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że Wykonawca -
doradca podatkowy – A. P. posiada wymagane doświadczenie. A skoro takie doświadczenie
posiada, to może udostępnić je pozostałym Wykonawcom w zakresie niezbędnym do
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podał, że wyrok w niemalże identycznej sprawie zapadł już przed KIO
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 427/14), z tą
jednak różnicą, że dotyczył on radcy prawnego, jednak wywody w nim zawarte są aktualne w
odniesieniu do zawodu doradcy podatkowego - oba zawody cechuje bowiem swoboda w ich
wykonywaniu w jakiejkolwiek formie (czy to na podstawie umowy o pracę czy samodzielnie
wykonywanej działalności). W powołanym wyroku Izba nie podzieliła zastrzeżeń
Zamawiającego, że radca prawny, który udostępnił Odwołującemu wiedzę i doświadczenie,
nie miał możliwości przekazania doświadczenia, na które się powołuje, bowiem świadczył
pracę w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie na podstawie stosunku pracy.
Stwierdzenie Zamawiającego, jakoby podmiotem przeprowadzającym, a zarazem
odpowiedzialnym za sporządzenie raportu z przeprowadzonego audytu podatkowego w
ramach umowy z dnia 15 listopada 2011 r. znak LK/U/0008/11/BSF był Instytut Studiów
Podatkowych ISP - Audyt Sp. z o.o. w obliczu postawionych wywód, zdaniem
Odwołującego, uznać należy za całkowicie bezpodstawne.
Według twierdzeń Odwołującego, Wykonawca – A. P., czynny doradca podatkowy
wykonał samodzielnie (co, w jego ocenie, potwierdzają załączone dowody w postaci
korespondencji e-mail z zarządem ISP - Audyt) czynność audytu podatkowego w podatku od
towarów i usług oraz w podatku od nieruchomości w siedzibie Usługobiorcy (Dąbrowskich
Wodociągów). Odwołujący podkreślił, że czynność tę wykonywał jako doradca podatkowy,
musiał się więc kierować zarówno zasadami etyki doradców podatkowych, jak i zapisami
ustawy o doradztwie podatkowym. Posiadał także samodzielność, co do sposobu
przeprowadzenia badania i ciążyła na nim odpowiedzialność za należyte zidentyfikowanie
ewentualnych problemów Usługobiorcy (Wykonawca posiadał polisę od ewentualnej szkody,
jakiej mógł się dopuścić wykonując czynność doradztwa).
Odwołujący podał, że posiada również dowody w postaci korespondencji e-mail, z
której jednoznacznie wynika, że był on odpowiedzialny za sporządzenie raportu z
przeprowadzonego audytu (przedłożone wraz z odwołaniem).
Odwołujący podniósł, że choć znane były Zamawiającemu wskazane wyżej dowody,
nie odniósł się do nich wcale w piśmie z dnia 8 kwietnia 2015 r. informującym o wykluczeniu
Odwołującego z procedury przetargowej, przyjmując za prawdziwe oświadczenie wynikające
z pisma ISP - Audyt Spółka z o.o. oraz opierając się na własnych domniemaniach (w postaci
stwierdzenia, że Odwołujący był tylko jednym z członków zespołu, a podmiotem
przeprowadzającym a zarazem odpowiedzialnym za sporządzenie raportu był ISP - Audyt
Spółka z o.o.)
Dalej Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie miał prawa żądać dostarczenia
dodatkowych zaświadczeń od Wykonawcy w postaci, np.: zaświadczenia od Spółki ISP -
Audyt o należytym wykonaniu usługi. Skoro z przedstawionych Zamawiającemu dowodów
wynika, że Wykonawca wykonał usługę audytu samodzielnie (co potwierdzają
przedstawione wywody dotyczące samodzielności zawodu doradcy podatkowego oraz z
załączone dowody w postaci korespondencji e-mail z przedstawicielami ISP - Audyt -
asystentem zarządu i prezesem zarządu) to, zdaniem Odwołującego, należy stwierdzić, że
przedstawione zaświadczenie Dąbrowskich Wodociągów było wystarczającym dowodem na
wykonanie w sposób należyty usługi wymienionej w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, można postawić tezę, że Wykonawca A. P. - wykonywał
swe obowiązki podczas audytu w Dąbrowskich Wodociągach niejako jako podwykonawca
ISP - Audyt, a to wskazany Wykonawca (A. P.) de facto wykonał czynności faktyczne
doradztwa podatkowego, podczas audytu w siedzibie usługobiorcy i podczas sporządzania
raportu podatkowego, a ISP - Audyt wystąpił w roli wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że orzeczenia KIO są w tym przedmiocie jednoznaczne -
należy uznać takie doświadczenie, jeżeli wykonywane prace przez podwykonawcę
odpowiadają treści SIWZ. Dla przykładu Odwołujący wskazał na następujące orzeczenia
KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt. KIO 1073/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r., sygn. akt. KIO 984/11; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2010 r., sygn. akt. KIO 2563/10; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2010 r., sygn. akt KIO 777/10.
Odwołujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza bardzo często w swoich
rozstrzygnięciach zajmowała się problematyką nabywania doświadczenia przez podmioty
wykonujące usługi w ramach konsorcjum. Jakkolwiek, kwestia ta nie znajduje
bezpośredniego zastosowania w niniejszej sprawie, to w ocenie Odwołującego, z uwagi na
kwestionowanie wykazywania się przez Odwołującego doświadczeniem nabytym w ramach
pracy dla ISP - Audyt Sp. z o.o., sposób podejścia do podobnych kwestii w przypadku usług
wykonywanych w ramach konsorcjum powinien zostać uwzględniony także w niniejszym
przypadku.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie wskazują jednoznacznie, jak
należy oceniać doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, w tym względzie
rozstrzygające jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazuje ono, że członek
konsorcjum, będąc solidarnie odpowiedzialnym za realizację całego zamówienia, nabywa
doświadczenie w jego realizacji, nie zaś tylko doświadczenie związane z pewnym zakresem
prac, jakie wykonał samodzielnie. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 99/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 września 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 886/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 111/09.
Odwołujący podał, że mając na względzie solidarną odpowiedzialność konsorcjantów
za wykonane zamówienie, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wskazują na konieczność
uwzględnienia w stosunku do poszczególnych członków konsorcjum doświadczenia
zdobytego w trakcie jego realizacji. Wynika z tego wniosek, że doświadczenie nabyte w
trakcie pozostawania w konsorcjum jest doświadczeniem każdego z jego członków i każdy
ma prawo się nim wykazywać odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie szczególnie dotkliwie widoczne są
skutki odmiennego podejścia Zamawiającego do kwestii związanej z wykazaniem
doświadczenia przez Odwołującego - sprzecznej z przytoczonymi wyżej wyrokami.
Odwołujący podniósł, iż przy podejściu zaproponowanym przez Zamawiającego,
wymaganym doświadczeniem mogą wylegitymować się podmioty formalnie wykonujące
usługę audytu, niezależnie od aktualnie posiadanych zasobów ludzkich (tj. niezależnie od
tego, czy podmioty te aktualnie zatrudniają osoby, posiadające doświadczenie przy
wykonywaniu usług audytu w zakresie wskazanym w SIWZ), a wyklucza się z udziału w
przetargu osoby, co do których ponad wszelką wątpliwość wykazane zostało, że faktycznie
posiadają wymagane doświadczenie nabyte przy wykonaniu audytu. W konsekwencji,
dochodzi do faktycznego ograniczenia konkurencji, wyłącznie na rzecz największych
podmiotów.
Odwołujący podniósł, że poprzez poinformowanie Odwołującego o fakcie
wykluczenia z postępowania jedynie poprzez uzasadnienie prawne, tj. wskazanie przepisu
art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z pominięciem informacji o faktycznym powodzie (powodach)
decyzji, do czego zobowiązuje dyspozycja przepisu art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, doszło do
naruszenia przepisów postępowania w sposób mający wpływ na wynik postępowania.
Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp jest
uzasadnienie faktyczne i prawne czynności polegającej na wykluczeniu wykonawcy z
udziału w postępowaniu. Taka czynność może być kwestionowana w drodze środka ochrony
prawnej w postaci odwołania (art. 179 i n. ustawy Pzp). Odwołanie wobec czynności
zamawiającego wnoszone jest w terminach zawitych, określonych w art. 182 ustawy Pzp, co
oznacza, że zarzuty nie mogą być podnoszone po tym terminie. Ponadto, w świetle art. 192
ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Taka regulacja prawna, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem Izby, Sądów
Okręgowych oraz Trybunału Sprawiedliwości UE, przesądza, że uzasadnienie wykluczenia
wykonawcy - czy też odrzucenia jego oferty - ma doniosły charakter. Warunkuje bowiem
zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej, gdyż w oparciu o jego treść
wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Odwołujący podniósł, że
sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi, jakie mogą być
rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ma prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się
zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego
uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek
wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia
wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym. W tym przedmiocie
Odwołujący wskazał na: wyrok Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt: XXIII
Ga 416/11, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w
sprawie C- 406/08 Uniplex, wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1658/11.
Odwołujący podkreślił, że żaden przepis ustawy Pzp nie obliguje wykonawców do
wglądu do protokołu postępowania, natomiast art. 92 ust 1 ustawy Pzp zobowiązuje
zamawiającego do przekazania pełnego zakresu informacji, o których mowa w tym
przepisie. W szczególności, nie spełnia wymogów zawiadomienia wykonawcy o przyczynach
odrzucenia jego oferty, zawiadomienie wykonawcy o przyczynach odrzucenia jego oferty
zawarte w odpowiedzi na odwołanie wręczone odwołującemu tuż przed otwarciem rozprawy
na posiedzeniu. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty pozbawia
wykonawcę możliwości weryfikacji prawidłowości decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do wykazania
prawidłowości złożonej oferty.
W tym aspekcie Odwołujący wskazał na: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2503/11; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 946/14.
Odwołujący podniósł, iż uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno zawierać
wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione oraz dowodów, na których się
oparł, a także przyczyn, dla których nie dał wiary dowodom przeciwnym. Uzasadnienie
prawne powinno natomiast zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji o odrzuceniu
oferty z przytoczeniem przepisów ustawy Pzp. Uzasadnienie jest także jednym z elementów
decyzji zamawiającego, w której zamawiający formułuje jej motywy: odrzucenia oferty.
Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty zamawiający powinien mieć na względzie art. 6 k.c.,
zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne. W przypadku art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na zamawiającym.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie podał uzasadnienia
faktycznego przyczyny wykluczenia Odwołującego, w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
do czego obligował go przepis art. 24 ust 3 i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w szczególności
nie wskazał, które informacje podane przez Wykonawców były w jego ocenie nieprawdziwe i
jaki był ewentualnie ich wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Stanowi to rażące
naruszenie przepisów ustawy Pzp, mające wpływ na wynik sprawy, gdyż Wykonawcy nie
mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu
stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt: XXIII Ga 416/11, sankcję wynikającą z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp można zastosować jedynie w określonych przypadkach, tj. w
razie podania nieprawdziwych informacji mogących lub mających wpływ na wynik
postępowania. Ponadto, w uzasadnieniu tego wyroku sądu czytamy, że zakładanie, iż każda
nieprawdziwa informacja podana w toku postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ
na wynik postępowania jest bezpodstawne, gdyż „w świetle art. 24 ust 2 pkt 3 PZP przyjęcie
domniemania faktycznego, iż wszelkie informacje składane są przez wykonawcę w celu
uzyskania zamówienia są informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest
w ogóle niedopuszczalne".
Ponieważ
Wykonawcy
nie
powinni
zostać
wykluczeni
z
postępowania
przetargowego, naruszony został w opinii Odwołującego - także art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, niepodlegającego wykluczeniu z
postępowania przetargowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający postanowił, iż o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy wykażą się wymaganą przez Zamawiającego wiedzą i
doświadczeniem, tj. „wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1
usługi, której przedmiotem było przeprowadzenie audytu podatkowego podmiotu z sektora
wodno-kanalizacyjnego, który w danym roku obrotowym osiągnął przychody ze sprzedaży
powyżej 50 000 000 PLN oraz jest właścicielem sieci, obiektów i urządzeń przesyłowych
infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o wartości netto powyżej 100 000 000 zł” (rozdział V pkt
1 lit. b SIWZ).
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawca winien złożyć
„wykaz wykonanych (zakończonych), głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu i wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane
należycie – sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ”
(rozdział VI pkt 1 lit. c SIWZ). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „dowodami, o których
mowa powyżej w pkt c. są: a) poświadczenie; b) oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenie, o którym mowa w pkt a). W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na
rzecz którego usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1 c niniejszego rozdziału,
zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o
których mowa w ust. 1 pkt c niniejszego rozdziału.”
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył Wykaz głównych usług, gdzie wskazał realizację
audytu podatkowego w zakresie podatku VAT i podatku od nieruchomości na rzecz
Dąbrowskich Wodociągów sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Celem potwierdzenia
należytego wykonania przedmiotowej usługi Odwołujący dołączył zaświadczenie z dnia 30
stycznia 2015 r., wydane przez Dąbrowskie Wodociągi sp. z o.o., z którego wynika, że „Pan
A. P. w ramach umowy z dnia 15 listopada 2011 r. zawartej z Instytutem Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaleńskiej 8
(nr FK/U/0008/11/BSF) przeprowadził audyt podatkowy w Spółce w zakresie podatku od
towarów i usług oraz podatku od nieruchomości za 2011 r., co zostało udokumentowane
protokołem z dnia 30 marca 2012 r. Usługa została wykonana w sposób należyty.
Oświadczamy, że działamy w sektorze wodno-kanalizacyjnym, a w roku obrotowym 2011
osiągnęliśmy przychody ze sprzedaży powyżej 50.000.000,00 PLN oraz że jesteśmy
właścicielem sieci, obiektów i urządzeń przesyłowych infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o
wartości netto powyżej 100.000.000,00 PLN.”
Pismem z dnia 10 marca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia „wykazu głównych usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
określających, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie – sporządzone na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W przypadku, gdy Zamawiający jest
podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie, zostały wcześniej wykonane,
wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 1 pkt b.”
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający w Rozdziale 5
SIWZ poinformował, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu –
posiadania wiedzy i doświadczenia wymaga wykonania w okresiew okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co najmniej 1 usługi, której przedmiotem było przeprowadzenie audytu
podatkowego podmiotu z sektora wodno-kanalizacyjnego, który w danym roku obrotowym
osiągnął przychody ze sprzedaży powyżej 50 000 000 PLN oraz jest właścicielem sieci,
obiektów i urządzeń przesyłowych infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o wartości netto
powyżej 100 000 000 zł. Z załączonych dowodów nie wynika potwierdzenie spełniania
przedmiotowego warunku, gdyż umowa na wykonanie wskazanej przez Wykonawcę usługi
została zawarta pomiędzy Dąbrowskimi Wodociągami Sp. z o.o. a Instytutem Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o., w której zatrudniony był Pan A. P. .
Wskazana usługa nie potwierdza wykonania usługi przez Wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia a przez Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o. W związku z powyższym, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów, tj. przedstawienia nowego
wykazu usług bądź zaświadczenia wydanego przez Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o., potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi
przez Pana A. P., wspólnika Spółki Cywilnej.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 10 marca 2015 r.) Odwołujący przedłożył oświadczenie
A. P. o następującej treści: „Ja, A. P., wspólnie ubiegający się o zamówienie znak:
BZU.IG.2291-15/15 w ramach Spółki cywilnej B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych
niniejszym zaświadczam, iż wykonana przeze mnie usługa – przeprowadzenia audytu
podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług oraz podatku od nieruchomości za
2011 r. w Spółce Dąbrowskie Wodociągi w ramach umowy z dnia 15 listopada 2011 r. znak
FK/U/0008/11/BSF zawartej z Instytutem Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt
Spółka z o.o. została wykonana w sposób należyty. Oświadczam również, iż byłem osobą
odpowiedzialną za należyte przeprowadzenie audytu i sporządzenie raportu z tegoż audytu.
Zgodnie z treścią SIWZ (a także ustawy Prawo zamówień publicznych), wykonawca
w celu udowodnienia, że usługi zostały wykonane należycie, ma prawo złożyć oświadczenie,
jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać poświadczenia. W opinii Wykonawcy nie ma on możliwości uzyskania
zaświadczenia od Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Spółka z o.o., gdyż
spółka takie zaświadczenie wydając działałaby na własną szkodę – Spółka Wykonawcy
wykonuje obecnie usługi konkurencyjne do usług Instytutu.
W opinii Wykonawcy fakt należytego wykonania usługi został wystarczająco
potwierdzony w zaświadczeniu załączonym do oferty, wystawionym przez samego odbiorcę
usługi – Dąbrowskie Wodociągi. Z zaświadczenia tego wynika, iż to Wykonawca osobiście
przeprowadził audyt podatkowy w tej Spółce, a usługa została wykonana w sposób
należyty.”
Pismem z dnia 16 marca 2015 r. Przystępujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, iż
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Przystępujący zauważył, iż „Wykonawca na
potwierdzenie spełniania ww. warunku wykazał usługę wykonaną na rzecz Spółki
Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o. (działającej wcześniej pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej). Przedstawił co
prawda zaświadczenie z dnia 30 stycznia 2015 r. potwierdzające należyte wykonanie
niniejszej usługi, niemniej jednak z przedstawionego zaświadczenia wynika, iż usługę tą na
zlecenie Dąbrowskich Wodociągów Sp. z o.o. wykonał Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o., której to pracownikiem był wówczas Pan A. P. .
W piśmiennictwie panuje przekonanie, iż wiedza i doświadczenie podmiotu jako
całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych
zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane z zespołem
osób, zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owo połączenie jest tak
silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet kilku osób i
włączenie ich do zespołu wykonawcy może być traktowane jedynie w kategoriach przejęcia
ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i
doświadczenia podmiotu jako całości. Toteż wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu innego podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten podmiot
bezpośrednio, osobiście w realizację zamówienia (Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik:
Dopuszczalność powoływania się na zdolności innych podmiotów Kwartalnik PZP Nr
4(23)/2009).
Tym samym zgodnie z ustawą i specyfikacją Wykonawca powinien przedstawić
pisemne zobowiązanie Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, przy czym przy udostępnianiu wiedzy i doświadczenia konieczny
jest udział tych podmiotów w realizacji zamówienia. Tak wynika m.in. z opinii prawnej
zamieszczonej na stronie UZP: „Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia
dopuszczalności powoływania się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy
skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako
podwykonawca). Należy mieć na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra materialnego,
czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu.
Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i
dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (art. 55
1
i art. 55
2
Kc). Nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.
Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż nie jest dopuszczalne posługiwanie się
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie
będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia.”
Dodatkowo wskazuję, iż Wykonawca w swojej ofercie z dnia 2 marca 2015 r.
oświadczył, iż całość zamówienia wykona sam, bez udziału podwykonawcy.
Niekwestionowane w doktrynie jest stanowisko, iż odwołanie się przez wykonawcę do
zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te
będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe wynika z jednoznacznego
brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy PZP. Tak więc należy stwierdzić, iż w świetle postanowień
art. 26 ust. 2b ustawy PZP, nie jest dopuszczalne powoływanie się na zasoby podmiotu
trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe
stanowisko odpowiada istocie, której celem jest zwiększenie konkurencyjności postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, poprzez stworzenie możliwości ubiegania się o
zamówienie publiczne wykonawcom, którzy sami nie posiadają wystarczającego potencjału
do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a mają możliwość
wykorzystania przy realizacji zamówienia potencjału gospodarczego swoich partnerów
gospodarczych.
Zamawiający winien uznać, że Wykonawca nie udowodnił, że zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia będą mu dostępne. Stanowi to istotę wskazywanego w tym punkcie
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP – nie jest dopuszczalne
posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu
wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego,
jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia. Powoduje to, że takie
udostępnienie nie może zostać uznane nawet za uprawdopodobnione, a co dopiero – za
udowodnione.
W tym stanie rzeczy, uznać należy, że firma B2B TAX Kancelaria Doradców
Podatkowych B. B., A. J. – M., A. P. s.c. z siedzibą w Katowicach nie spełnia wymogów
Zamawiającego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, w związku z czym
Wykonawca ten winien być wezwany do uzupełnienia swojej oferty o zobowiązanie do
udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, bądź (w przypadku braku
możliwości przedstawienia zobowiązania) do przedstawienia nowego wykazu usług
potwierdzającego spełnienie przez niego warunków w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia.”
Pismem z dnia 18 marca 2015 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej wskazując, iż złożył ją Odwołujący.
Pismem z dnia 23 marca 2015 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego, w
trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, o niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Odwołującego, pomimo że
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wnosząc o unieważnienie przedmiotowej czynności i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący zwrócił uwagę, iż Odwołujący na
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 marca 2015 r. „złożył samodzielnie oświadczenie, że
wykonał usługę należycie oraz powołał się na okoliczność, że nie jest w stanie uzyskać
zaświadczenia od Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. W celu
wykazania przyczyn, dla których nie jest w stanie uzyskać poświadczenia Wykonawca
wyraził swój pogląd, że spółka wydając takie poświadczenie działałaby na własną szkodę,
jako że Wykonawca świadczy obecnie usługi konkurencyjne.
Ostatecznie więc Wykonawca nie uzupełnił oferty (nie złożył ani nowego wykazu ani
poświadczenia wydanego przez Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o.) a Zamawiający zaakceptował to – pomimo sprzeczności takiego postępowania z
przepisami prawa.
Zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, dowodem czy usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, może być oświadczenie – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa w pkt 1 przywołanego rozporządzenia.
Tymczasem Wykonawca przedstawił jedynie swoje domysły (spekulacje), iż
prawdopodobnie ISP M. – Audyt Sp. z o.o. nie będzie chciał wystawić poświadczenia.
Wykonawca uznał się przy tym za konkurenta i bezpodstawnie założył, że prowadzenie
działalności konkurencyjnej musi się wiązać z odmową wypowiedzi co do należytego
wykonania poprzednio świadczonych czynności. Rozumowanie, zaprezentowane przez
Wykonawcę jest jednak całkowicie chybione i pozostaje w sprzeczności zarówno z prawem,
jak i z doświadczeniem życiowym.
Przede wszystkim należy zauważyć, że podana przyczyna braku możliwości
pozyskania poświadczenia nie tylko nie jest obiektywna (jak wymaga przepis), ale jest wręcz
całkowicie subiektywna. Nie kryje zresztą tego sam Wykonawca zastrzegając (m.in. poprzez
użycie sformułowania „W mojej opinii”), że pogląd o braku możliwości uzyskania
poświadczenia został wydany wyłącznie we własnej opinii Wykonawcy.
Ponadto przekonanie o braku zgody na wystawianie poświadczeń przez konkurentów
jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Wręcz przeciwnie – dobre obyczaje kupieckie
właśnie potwierdzają, że tego typu poświadczenia są powszechne. Dodatkowo uszło uwadze
Zamawiającego, że ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. przynależy do korporacji
zawodowej biegłych rewidentów, co dodatkowo wymaga przestrzegania najwyższych norm
etycznych. Również powszechna praktyka wystawiania listów polecających byłym
pracownikom przeczy tezie Wykonawcy.
Co więcej, nieuprawnionym jest pogląd jakoby ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o.
był konkurentem Wykonawcy. Wręcz przeciwnie podmiot ten nie złożył oferty w
postępowaniu, co wyklucza go spośród grona konkurentów (ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp.
z o.o. nie ma żadnego interesu w szkodzeniu Wykonawcy, co ten zdaje się imputować).
Dodatkowo należy zaznaczyć, że twierdzenie Wykonawcy o braku możliwości
pozyskania poświadczenia od ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. jest gołosłowne.
Wykonawca nie podjął nawet próby pozyskania takiego poświadczenia, nie wspominając już
o braku przedstawienia jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż podjął taką próbę.
Informujący podjął próbę kontaktu z ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. i z
łatwością ustalił, że Pan A. P. nie wykonywał tejże usługi ani w całości, ani w zasadniczej
części. Co więcej ustaliliśmy, że Pan A. P. nie sporządzał raportu z audytu.
Nawet jeśli Wykonawca złożyłby prawidłowe dokumenty poświadczające wykonanie
zamówienia (czego nie uczynił), należy dodatkowo zweryfikować czy spełniają one wymogi
określone przez Zamawiającego. Aby doświadczenie wykazane przez Pana A. P. uznać jako
doświadczenie podmiotu, należałoby dowieść, że Jego doświadczenie nie jest
doświadczeniem jednej osoby wchodzącej w skład zespołu ludzi wykonującej zadanie, lecz
doświadczeniem samodzielnego podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie zadania. (…)
Tymczasem ani ze zgromadzonych w postępowaniu dowodów ani z norm
wykonywania zawodu przez spółki audytorskie nie wynika aby p. A. P. wykonał audyt
samodzielnie (w całości lub przynajmniej w zasadniczej części).
Po pierwsze na taką okoliczność nie powołuje się sam Wykonawca. Twierdzi on
wprawdzie, że audyt przeprowadził osobiście jednakże nie jest to tożsame z
samodzielnością. Każdy członek zespołu realizuje czynności osobiście ale w żaden sposób
nie wyjaśnia to jakie czynności były wykonane, a w szczególności czy były to czynności
wszystkie lub przynajmniej – czynności o charakterze zasadniczym.
Znamiennym jest także, że Wykonawca przedstawia, iż był odpowiedzialny jedynie za
czynności fragmentaryczne (przeprowadzenie audytu) lub za czynności techniczne
(sporządzenie raportu). W żaden sposób Wykonawca jednak nie twierdzi, że był
odpowiedzialny za całą usługę. Potwierdza to tezę, że to nie Wykonawca zdobył podczas
realizacji tego zamówienia doświadczenie wymagane przez Zamawiającego.
Ponadto z norm wykonywania czynności audytorskich oraz z praktyki zawodu
audytora wynika, że konsultanci przeprowadzający czynności na miejscu jedynie zbierają
informacje natomiast ich analiza i wyciąganie wniosków realizowane są poza siedzibą
audytowanej jednostki. A zatem nawet obserwacja poczyniona przez osoby obserwujące
pracę audytora nie może doprowadzić do oceny tego kto usługę zrealizował (w części
merytorycznej). Nie może tego więc wywieść nawet przedstawiciel audytowanej jednostki.
Tymczasem Zamawiający zignorował powyższe okoliczności i nie zbadał czy p. A. P.
wykonał wymagany audyt podatkowy samodzielnie w całości lub przynajmniej w zasadniczej
części. W szczególności Zamawiający nie zwrócił się z odpowiednim zapytaniem do ISP M. i
Wspólnicy Sp. z o.o. ani nie wezwał Wykonawcy do przedstawienia stosownych dowodów.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Informującego, uznać należy, że firma B2B TAX
Kancelaria Doradców Podatkowych B. B., A. J. – M., A. P. S.C. nie spełniła wymogów
Zamawiającego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, w związku z czym
Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp. W konsekwencji oferta firmy B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych B. B., A. J. –
M., A. P. S.C. winna być odrzucona w toku postępowania, w oparciu o ustęp 4 tego
artykułu.”
Pismem z dnia 25 marca 2015 r. skierowanym przez Instytut Studiów Podatkowych
M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. do Zamawiającego, Instytut wskazał, iż istnieją przesłanki
do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu stanowiska podano, że:
„Rażące
naruszenie
przepisów
postępowania
polega
na
uwzględnieniu
przez
Zamawiającego oświadczenia złożonego przez Pana A. P. ze spółki B2B Tax Kancelaria
Doradców Podatkowych S.C. Pan P. w złożonym oświadczenia wskazał, że „wykonał usługę
przeprowadzenie audytu podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług oraz podatku
od nieruchomości w spółce Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o. w ramach umowy zawartej z
Instytutem Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Audyt Sp. z o.o.” Oświadczył również, że
był osobą odpowiedzialną „za należyte przeprowadzenie audytu i sporządzenie raportu z
tegoż audytu”, co jest oczywistą nieprawdą. Pan A. P. nie wykonywał tej usługi, nie
sporządzał również raportu z kontroli zobowiązań podatkowych. Ponadto Pan A. P. w trakcie
realizacji zlecenia, o którym mowa w oświadczenie nie posiadał żadnego stosunku prawnego
ze spółką B2B Tax, nie był również pracownikiem Instytutu Studiów Podatkowych Audyty Sp.
z o.o. jak wskazano w zaświadczeniu z dnia 30 stycznia 2015 r. wydanym przez Dąbrowskie
Wodociągi Sp. z o.o. (nie łączył go z tą firmą żaden stosunek prawny). Zatem powyższe nie
potwierdza posiadania ani przez spółkę B2B Tax Kancelaria Doradców Podatkowych S.C.
ani przez Pana A. P. wiedzy i doświadczenia, którym musiał wykazać się ubiegający się o
udzielenie zamówienia. Należyte zrealizowanie usług na rzecz Dąbrowskich Wodociągów
Sp. z o.o. możliwe było wyłącznie dzięki umiejętnościom, wiedzy i doświadczeniu
przynależnemu Instytutowi Studiów Podatkowych Audyt Sp. z o.o., a nie poszczególnym
członkom zespołu wykonującym ograniczone czynności przy realizacji usługi.
Ponadto Instytut Studiów Podatkowych Audyt Sp. z o.o. oświadcza, że Pan A. P. nie
podjął żadnej próby uzyskania poświadczenia wykonania przez niego usług na rzecz
Dąbrowskich Wodociągów Sp. z o.o. Przedstawiony w oświadczeniu pogląd o braku
możliwości uzyskania tego dokumentu od Instytutu Studiów Podatkowych Audyt ma
charakter wyłącznie subiektywny. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane dowodem należytego
wykonania usług może być oświadczenie, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. (…).”
Pismem z dnia 26 marca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do Dąbrowskich
Wodociągów Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej z wnioskiem „o wydanie informacji
dotyczącej umowy zawartej z Instytutem Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o. w zakresie prowadzenia audytu podatkowego, w ramach umowy z dnia 15.11.2011 r.
Prosimy o potwierdzenie informacji zawartej w Zaświadczeniu wydanym przez Państwa w
dniu 30.01.2015 r., oraz wskazania, czy w ramach ww. umowy, Pan A. P. wykonywał u
Państwa przedmiotową usługę, polegającą na przeprowadzeniu audytu podatkowego a
także, jeżeli to możliwe, o podanie zakresu czynności wykonywanych przez Pana A. P. . W
prowadzonym przez nas postępowaniu: „Audyt podatkowy ŁSI sp. z o.o. za rok 2014” ofertę
złożyli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. B2B TAX Kancelaria
Doradców Podatkowych B. B., A. J. – M., A. P. s.c., przedstawiając na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu – wiedzy i doświadczenia, przedmiotową
usługę.
Po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Spółkę B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych, wpłynęły do nas pisma od innych
Wykonawców kwestionujące wykonanie tej usługi przez Pana A. P..”
Pismem z dnia 30 marca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do Dąbrowskich
Wodociągów Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej z wnioskiem „o wydanie raportu z
audytu podatkowego prowadzonego przez Pana A. P., wykonanego na podstawie umowy z
dnia 15 listopada 2011 znak K/U/0008/11/BSF, zawartej z Instytutem Studiów Podatkowych
M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o.
Powyższa prośba wiąże się z prowadzonym przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną
postępowania na wybór Wykonawcy dla zadania pn. „Audyt podatkowy ŁSI sp. z o.o. za rok
2014”. W toku badania ofert oraz po wyborze najkorzystniejszej oferty, pojawiły się
informacje przesłane do Zamawiającego od innych Wykonawców, podważające wydane
przez Państwa zaświadczenie a także oświadczenie woli złożone w ofercie przez
Wykonawcę B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych, w której jednym ze wspólników
jest Pan A. P., o czym informowaliśmy Państwa w piśmie przesłanym w dniu 26.03.2015 r.
(BZU.IG.2291-15-6/15), zwracając się z prośbą o potwierdzenie wykonania przedmiotowej
usługi”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 31 marca 2015 r.) Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej „potwierdzają wykonanie przez Pana A. P. czynności
związanych z audytem podatku od towarów i usług oraz podatku od nieruchomości,
jednocześnie wyjaśniając co następuje:
W dniu 15 listopada 2011 roku Spółka podpisała umowę Nr FK/U/0008/11/BSF z Instytutem
Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. (…), której przedmiotem było:
1. Przeprowadzenie badania sprawozdania finansowego za rok 2011.
2. Przeprowadzenie kontroli zobowiązań podatkowych za 2011 rok w zakresie
następujących tytułów podatkowych:
− podatku dochodowego od osób prawnych,
− podatku dochodowego od osób fizycznych,
− podatku od towarów i usług,
− podatku od nieruchomości.
W zakresie kontroli podatku od nieruchomości należało dokonać:
- analizy deklaracji i korekt deklaracji na podatek od nieruchomości za badany okres,
- badania prawidłowości przyjętej metodologii ustalania podstawy opodatkowania gruntów
(powierzchni) za badany okres,
- badania prawidłowości przyjętej metodologii ustalania podstawy opodatkowania budynków
(powierzchni użytkowej) za badany okres,
- badania prawidłowości przyjętego sposobu definiowania budynku i budowli lub ich części
jako przedmiotu opodatkowania podatkiem od nieruchomości (ewidencja środków trwałych,
dokumentacja budowlana, pozwolenia budowlane) za badany okres,
- badania prawidłowości rozpoznawania podstawy opodatkowania w przypadku zmiany
wartości początkowej środka trwałego w trakcie roku podatkowego (modernizacja środka
trwałego, częściowa likwidacja środka trwałego) za badany okres,
- wizji lokalnej wyselekcjonowanych i reprezentatywnych obiektów budowlanych,
- analizy i oceny zagadnień wątpliwych, w tym w szczególności analiza prawidłowości
ustalania
podstawy
opodatkowania
podatkiem
od
nieruchomości
budowli
charakterystycznych dla zakresu prowadzonej działalności m.in. obiektów liniowych i
obiektów związanych z ujęciem wody.
Jak wynika z wyżej wymienionego zakresu prac osoba przeprowadzająca audyt i
przygotowująca raport musiała przeprowadzić cały szereg czynności między innymi
polegający na analizie deklaracji podatkowych, badaniu prawidłowości rozliczeń podatków,
przeglądnięciu dokumentów, wizji lokalnej w terenie, których efektem końcowym było
przygotowanie raportu z audytu każdego tytułu.
Wszystkie te czynności były wykonane przez zespół osób wskazany przez Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. (…), z czego czynności dotyczące podatku
od towarów i usług oraz podatku od nieruchomości wykonywał Pan A. P. .
Nadmienić należy, iż prawdopodobnie zgodnie z panującym zwyczajem organizacyjnym w
tej firmie, raporty podatkowe końcowe, niezależnie od tego, kto je przygotował, podpisywane
były przez Prezesa Zarządu Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o. (…).
W kwestii wydania raportu z audytu podatkowego przeprowadzonego przez Pana A. P.
informujemy, że z uwagi na tajemnicę handlową nie możemy go Państwu przesłać. A nadto,
ten dokument jest bezprzedmiotowy w zakresie potwierdzenia złożonych referencji.”
Pismem z dnia 30 marca 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o podanie przyczyn niepodpisania przez Zamawiającego umowy z Odwołującym
w terminie wynikającym z SIWZ.
Pismem z dnia 30 marca 2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia „w związku z
otrzymanymi ustnymi informacjami dotyczącymi rzekomych nieprawidłowości w złożonych
dokumentach. (…)
W ocenie Kancelarii, złożone zastrzeżenia co do posiadanego przez Wspólnika
Kancelarii doświadczenia są całkowicie bezpodstawne. Pan A. P. rzeczywiście świadczył
usługi doradcze na rzecz PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, co potwierdzić
mogą załączone poniżej dokumenty.
Kancelaria w załączeniu przesyła zestaw korespondencji e-mail, z której wynika, co
następuje:
1) e-mail z dnia 20 października 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura,
Pełnomocnika Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt –
informujący, że w dniach 21-24 listopada 2011 r., mam polecenie służbowe wykonać
audyt w podatku od nieruchomości oraz w podatku VAT, w dniach 20-21 luty 2011 r.
– w podatku CIT,
2) e-mail z dnia 20 października 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura,
Pełnomocnika Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt –
informujący, że w dniu 24 października 2011 r. mam wysłać ankiety audytowe do
Pani E. S. – głównej księgowej PWiK Dąbrowa Górnicza,
3) e-mail z dnia 21 października 2011 r. wysłany przez księgową z PWiK – Panią A. R. z
wypełnioną ankietą audytową w zakresie podatku od nieruchomości,
4) e-mail z dnia 24 października 2011 r. Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – informujący, iż w
odpowiedzi na e-maila przekazuje, iż Pani Prezes ISP – Audyt postanowiła, że audyt
w zakresie podatku VAT ma trwać 3 dni, a w zakresie podatku od nieruchomości 2
dni (został przedłużony o 1 dzień). Dodatkowo e-mail zawiera informację o
późniejszym przesłaniu wykazu nieruchomości do zbadania w PWiK Dąbrowa
Górnicza,
5) e-mail z dnia 3 listopada 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – z wykazem środków
trwałych – dane z dokumentacji badania jednostki za 2010 r.,
6) e-mail z dnia 10 listopada 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – przypominający o
terminie badania w dniach 21-25 listopada 2011 r. oraz wyrażający zainteresowanie
o sposób mojego dojazdu na audyt,
7) e-mail z dnia 16 listopada 2011 r. Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt –przekazujący umowę z
PWiK w celu zapoznania się z jej treścią,
8) e-mail z dnia 17 listopada 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – informujący, iż na
badanie wstępne do PWiK Dąbrowa Górnicza jedzie zespół bilansowy w składzie
którego moja osoba była odpowiedzialna za audyt podatkowy,
9) e-mail od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika Zarządu ds. Marketingu i
kontaktów z klientami ISP - Audyt – informujący, iż kontrola zobowiązań podatkowych
w zakresie podatku od nieruchomości będzie kontynuowana w terminie 28-30
listopada 2011 r. W podanym terminie miałem pojawić się ja jako doradca podatkowy
odpowiedzialny za przeprowadzenie audytu,
10) e-mail z dnia 29 listopada 2011 r. od Pani A. R. – księgowej PWiK w zakresie
zagadnień audytowych,
11) e-mail z dnia 30 listopada 2011 r. od Pani E. S. – głównej księgowej PWiK –
dotyczący zagadnień związanych z audytem podatkowym,
12) e-mail z dnia 5 grudnia 2011 r. od Pani E. S. – głównej księgowej PWiK – odnośnie
zagadnień audytowych,
13) e-mail z dnia 6 grudnia 2011 r. od Pani E. R. w zakresie zagadnień audytowych,
14) e-mail z dnia 5 marca 2012 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – przypominający, że w
dniu 6 marca 2012 r. mija termin przekazania raportu z audytu podatkowego 2011
PWiK Dąbrowa Górnicza do Pani Prezes,
15) e-mail z dnia 5 marca 2012 r. od Pani Prezes ISP – Audyt – R. J.-M. informujący o
konieczności przekazania sporządzonego przeze raportu o treści „Badanie było
przeprowadzone w dniach 21 do 25 listopada 2011 r. Miał Pan więc ponad trzy
miesiące na napisanie raportu. Termin przekazania raportu do autoryzacji nie ulega
zmianie. Raport z audytu bilansowego jest już przygotowany i czekamy na podatki.
Proszę o realizację zgodnie z dyspozycją. Oczekuję na jeden scalony kompletny
raport z trzech tytułów podatkowych.”
16) e-mail z dnia 6 marca 2012 r. od Pani Prezes ISP – Audyt – R. J.-M. informujący o
ostatecznym terminie sporządzenia raportu do dnia 8 marca 2012 r.
Ponadto, pragniemy wyjaśnić, że Wspólnik Kancelarii p. A. P. w latach 2011-2012 był
pracownikiem Spółki Doradztwa Podatkowego – Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy Sp. z o.o., a do siostrzanej spółki ISP - Audyty został oddelegowany jako doradca
podatkowy celem sporządzenia audytu w PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Szczegóły rozliczeń pomiędzy Spółkami ISP a ISP – Audyt Wspólnikowi Kancelarii oraz
samej Kancelarii nie są znane.
Jednocześnie pragniemy wyjaśnić, że zgodnie z bogatym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO), w przypadku udziału pracownika danego podmiotu w czynnościach
typu np. przeprowadzania audytu, świadczenie usług doradczych itp., doświadczenie
zdobywa zarówno pracownik wykonawcy – faktycznie wykonujący dane czynności, jak
również wykonawca. Stanowisko to potwierdza przykładowo wyrok KIO z dnia 17 marca
2014 r. wydany w sprawie znak: KIO 427/14.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 31 marca 2015 r.) Zamawiający poinformował, „że do
Zamawiającego wpłynęła informacja o niezgodnym z prawem działaniu Wykonawcy i w tym
zakresie toczy się postępowanie wyjaśniające, co stanowi powód niepodpisania umowy.”
Załącznikiem do przedmiotowego pisma była korespondencja, jaka wpłynęła do
Zamawiającego w rzeczonej sprawie.
Odwołujący, w odpowiedzi na otrzymaną korespondencję złożył kolejne wyjaśnienia
(pismo z dnia 31 marca 2015 r.). W odniesieniu do pisma ISP – Audyt Sp. z o.o. Odwołujący
wskazał, że: „Treść oświadczenia wykonawcy nie zawiera treści niezgodnych z prawdą, co
sugeruje ISP – Audyt. Wykonawca był bowiem osobą odpowiedzialną za należyte
przeprowadzenie audytu podatkowego jak również za sporządzenie raportu z tegoż audytu. Świadczyć mogą o tym fakcie załączone wiadomości e-mail wskazane w piśmie z dnia 30
marca 2015 r. z treści których jednoznacznie wynika, iż Wykonawca (Wspólnik Wykonawcy
p. A. P.) samodzielnie przeprowadził audyt w podatku VAT oraz w podatku od nieruchomości
w dniach od 21 do 30 listopada 2011 r. (termin wykonania audytu w podatku od
nieruchomości został bowiem przedłużony). O fakcie tym mogą również zaświadczyć
pracownicy PWiK, z którym Wykonawca konsultował zagadnienia audytowe. Należy
wyraźnie podkreślić, że Wykonawca był również zobowiązany do wykonania raportu z
badania, o czym świadczy załączony e-mail autorstwa Prezes ISP – Audyt – pani R. J. – M. .
Należy więc stwierdzić, że pismo ISP – Audyt w tym względzie mija się z załączonymi przez
Wykonawcę dowodami. W przedmiotowym piśmie ISP – Audyt stwierdza, że Wykonawca nie
był pracownikiem ISP – Audyt Sp. z o.o., nie zawiera natomiast wyjaśnienia, że Wykonawca
był pracownikiem Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – udziałowca samego ISP – Audyt. Przedmiotowe pismo nie zawiera również
informacji, na jakiej podstawie ISP – Audyt dysponowało osobą Wykonawcy przy
przeprowadzaniu audytu podatkowego, co może wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Należy uznać, że stwierdzenie, że osoba Wykonawcy nie wykonywała usługi audytu
podatkowego w ramach ISP – Audyt jest również nieprecyzyjne i może wprowadzić w błąd.
Należy wskazać, że zarówno Wykonawca nie twierdził, że wykonywał usługę pod własną
firmą – co sugeruje pismo ISP – Audyt, lecz, że wykonywał ją pod firmą ISP – Audyt, co jest
zgodne z prawdą. Również w zaświadczeniu wystawionym przez PWiK znajduje się
informacja, że p. A. P. przeprowadził audyt podatkowy w Spółce w ramach umowy z dnia 15
listopada 2011 r. zawartej z ISP – Audyt. W przedmiotowym zaświadczeniu PWiK stwierdza
ponadto, że przedmiotowa usługa wykonana została w sposób należyty.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Wykonawca nie kwestionuje faktu
wykonania usługi przez ISP – Audyt w ramach zawarte z PWiK umowy. Wykonawca
stwierdza jedynie, że osobą faktycznie wykonującą czynności przeprowadzenia badania w
zakresie podatku od towarów i usług oraz podatku od nieruchomości oraz sporządzenia
raportu z przeprowadzonego badania był p. A. P. . Należy również wskazać, mając na
uwadze załączoną do pisma z dnia 30 marca 2015 r. korespondencję pomiędzy p. A. P. a
ISP – Audyt, że zdziwienie Wykonawcy budzi stwierdzenie ISP – Audyt, że p. A. Pi. nie
wykonywał usługi przeprowadzenia audytu i nie sporządził również raportu kontroli
zobowiązań podatkowych.
Należy stwierdzić, że w ramach zawartej umowy ISP – Audyt dokonać miał
kompleksowej usługi badania sprawozdania finansowego oraz badania podatkowego w
zakresie wskazanych wyżej podatków. Zgodnie z przedstawionymi we wcześniejszym piśmie
dowodami p. A. P. jako doradca podatkowy był jedynym członkiem zespołu
odpowiedzialnego za przeprowadzenie audytu podatkowego.
Należ również stwierdzić, mając na uwadze treść pisma ISP – Audyt z dnia 25 marca
2015 r., że wskazane przez Wykonawcę p. A. P. okoliczności, co do braku możliwości
uzyskania zaświadczenia od ISP – Audyt jako podmiotu konkurencyjnego w stosunku do
Wykonawcy były, na dzień złożenia przedmiotowego oświadczenia – w pełni uzasadnione.
Należy wskazać, że zarówno na dzień otwarcia ofert, jak i na dzień sporządzenia niniejszego
pisma ISP – Audyt, nie wydałaby żądanego przez Wykonawcę poświadczenia. O istnieniu
obiektywnych przesłanek świadczyć może, po pierwsze stwierdzenie ISP, że gdyby
prawidłowo zinterpretował treść SIWZ sam wystartowałby w przetargu (wydając takie
oświadczenie Wykonawcy naraziłby na szkodę Spółkę ISP – Audyt), po drugie – w
subiektywnej ocenie ISP Audyt oświadczenie Wykonawcy zawierało nieprawdę. Pismo ISP –
Audyt z dnia 25 marca 2015 r. dowodzi, że zaistniały okoliczności obiektywne, w których
Wykonawca nie mógł stosowanego zaświadczenia uzyskać, prawidłowo więc złożył
oświadczenie w tym zakresie.
Wykonawca nie zgadza się również ze stanowiskiem prezentowanym przez Grupę G.
w piśmie z dnia 23 marca 2015 r. (…)
Odnosząc się do merytorycznej treści przedmiotowego pisma w pierwszej kolejności
należy stwierdzić, że zdziwienie Wykonawcy budzi przedmiotowe pismo, w zakresie w jakim
Grupa G. stwierdza, że czynność audytu jest czynnością fragmentaryczną, a ponadto
sugeruje, że czynności audytu u Zamawiającego miałyby wykonywać osoby
niekompetentne. W ocenie Wykonawcy czynność przeprowadzenia audytu nigdy nie jest
czynnością fragmentaryczną, lecz kompleksową czynnością wymagającą wiedzy
merytorycznej w zakresie badania tematu. Zarówno w przypadku Instytutu Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o., którego to pracownikiem był p. A. P. jak również w
przypadku ISP – Audyt obowiązywała zasada, że w audytach fizycznie brały udział osoby
kompetentne, z tytułem doradcy podatkowego. Z uwagi na niewielką ilość doradców
podatkowych w spółce ISP – Audyt na audyty podatkowe organizowane przez ISP – Audyt
delegowani byli doradcy podatkowi zatrudnieni przez ISP, czego przypadek wymieniony w
zakwestionowanym oświadczeniu może być dowodem.
W ocenie Wnioskodawcy osoba przeprowadzająca badanie podatkowe powinna
posiadać bogatą wiedzę merytoryczną i doświadczenie zawodowe, tak aby na podstawie
przedstawionych dokumentów źródłowych dokumentujących poszczególne zdarzenia
gospodarcze w badanym podmiocie móc zidentyfikować zagadnienia prawno-podatkowe, w
przeciwnym bowiem razie osoby przeprowadzające badanie, jak również sam podmiot
wykonujący usługę mógłby narazić badany podmiot na ogromne ryzyko podatkowe, a
pracodawcę na utratę zaufania jego klientów oraz na odpowiedzialność za nienależyte
wykonanie umowy.
W ocenie Wykonawcy czynność sporządzenia raportu nie jest czynnością techniczną,
jak sugeruje Grupa G. . Sporządzający raport muszą bowiem posiadać stosowną wiedzę na
temat sporządzanego pisma, w przeciwnym bowiem razie raport z przeprowadzonego
audytu nie mógłby w ogóle powstać. Za czynność techniczną można uznać np. czynności
scenopisania. Wydaje się, że opisując charakter usługi audytorskiej Grupa G. myli pojęcia,
dotyczące audytu finansowego oraz podatkowego. Jak wskazano wyżej w przypadku audytu
podatkowego audytor – doradca podatkowy musi na miejscu w badanym podmiocie na
podstawie poszczególnych dokumentów źródłowych dokonać przynajmniej wstępnej oceny
dokumentów źródłowych i ocenić, czy dane zdarzenie gospodarcze zostało prawidłowo
zakwalifikowane pod kątem podatkowym. W związku z powyższym jak wskazano powyżej
nie jest to czynność fragmentaryczna, czy materialno-techniczna, a istota doradztwa
podatkowego w zakresie audytu podatkowego. Upraszczając w ocenie Wykonawcy – audyt
podatkowy nie sprowadza się do zbierania dokumentów, bez ich analizy, a właśnie na
analizie dokumentów źródłowych bezpośrednio u badanego, oraz na zbieraniu informacji u
badanego – choćby w postaci rozmów z pracownikami badanego.
Odnosząc się do stwierdzenia Grupy G. odnośnie subiektywnego charakteru oceny
możliwości uzyskania przez Wykonawcę zaświadczenia od ISP – Audyt należy wskazać na
jeszcze jedną okoliczność, której zdaje się nie zauważać ww. podmiot. Ogłoszenie o
zmówieniu w przedmiotowej sprawie było ogłoszeniem publicznym i każdy podmiot mógł
złożyć ofertę. (…)
Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, że stosowne zaświadczenie zostało
wystawione przez PWiK, podmiot na rzecz którego bezpośrednia wykonywana była usługa
przeprowadzenia audytu. Należy wskazać, że PWiK a więc podmiot, w którym
przeprowadzony był audyt poświadczyło, że p. A. P. faktycznie przeprowadził audyt co
zostało udokumentowane protokołem z dnia 30 marca 2012 r.
W związku z powyższym zastanawiające jest dlaczego Grupa G. nie skontaktowała
się bezpośrednio z PWiK celem ustalenia w jakim zakresie p. A. P. wykonywał usługę, a
skontaktowała się z ISP – Audyt. Należy stwierdzić, że skoro usługi wykonywane były na
rzecz PWiK, to ten podmiot powinien być właściwy do stwierdzenia kto i w jakim zakresie
wykonywał określone czynności, co do których wydane zostało zaświadczenie. Należy także
wskazać, że ISP – Audyt może mieć interes w negowaniu zakresu wykonywanych przez
Wykonawcę prac – gdyż jest on podmiotem konkurencyjnym w stosunku do ISP – Audyt.
W związku z powyższym należy zastanowić się czy zarówno pismo Grupy G. jak
również pismo z ISP – Audyt nie sugeruje, że PWiK, bądź Wykonawca poświadczył
nieprawdę. (…)
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Wykonawca jest Spółką Cywilną –
nie posiada osobowości prawnej, w związku z powyższym w zakresie zamówień publicznych
należy traktować go jako konsorcjum podmiotów, tym samym skoro p. A. P. jako członek
tego konsorcjum udziela swojego doświadczenia pozostałym członkom.”
Pismem z dnia 8 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podał, że: „W dniu 24.02. 2015 r.
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę
przeprowadzenia audytu podatkowego ŁSI sp. z o.o. za rok 2014. W toku badania i oceny
ofert Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę do uzupełnienia złożonych do oferty
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie Wykonawca
uzupełnił wymagane dokumenty. O dokonanym wyborze Zamawiający zawiadomił
Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz podał informację do wiadomości publicznej zgodnie z
art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 181 ust. 2
ustawy Pzp w dniu 23.03.2015 r. wpłynęła do Zamawiającego od Wykonawcy – Grupa G. –
Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. (…), informacja o niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego. Informacja ta wpłynęła w terminie
przewidzianym na wniesienie odwołania.
W związku z faktem, że informacja dotyczyła niezgodnego z prawem działania
Wykonawcy B2B TAX, Zamawiający rozpoczął postępowanie wyjaśniające, wstrzymując
czynność podpisania umowy z wybranym Wykonawcą, wyznaczoną na dzień 24.03.2015 r.
W dniu 25.03.2015 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo od Spółki Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. (zwanego dalej Instytutem), w którym
podważono informacje podane zarówno w ofercie Wykonawcy a także w zaświadczeniu
wydanym przez Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o., potwierdzające należyte wykonanie usługi
przeprowadzenia audytu podatkowego przez jednego ze wspólników spółki cywilnej
ubiegającej się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, Pana A. P. (współpracującego
uprzednio z ww. Instytutem).
W toku badania ofert Zamawiający wystąpił do Wykonawcy B2B TAX (…) o
uzupełnienie złożonych dokumentów – wskazania nowej usługi dla warunku wiedzy i
doświadczenia lub zaświadczenia wydanego przez Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi
przez Pana A. P. . Wykonawca w przesłanej odpowiedzi oświadczył, że „nie ma możliwości
uzyskania zaświadczenia od Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Spółka
z o.o., gdyż takie zaświadczenie wydając działałaby na własną szkodę – Spółka Wykonawcy
wykonuje obecnie usługi konkurencyjne do usług Instytutu”, powołując się na zapisy ustawy
Pzp wskazujące, że w celu udowodnienia, że usługi zostały wykonane należycie, ma prawo
złożyć oświadczenie, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Instytut w przesłanym piśmie oświadczył, że „Pan A. P. nie podjął żadnej próby
uzyskania poświadczenia wykonania przez niego usług na rzecz Dąbrowskich Wodociągów
Sp. z o.o. oraz, że przedstawiony w oświadczeniu pogląd o braku możliwości uzyskania tego
dokumentu od Instytutu Studiów Podatkowych Audyt ma charakter wyłącznie subiektywny.”
W związku
z powyższymi dokumentami oraz rozbieżnymi informacjami
niepozwalającymi na jednoznaczną ocenę stanu faktycznego do Spółki Dąbrowskie
Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Zamawiający w dniach 26.03.2015 r.
oraz 30.03.2015 r. przesłał prośbę o dostęp do informacji publicznej, w której wystąpił o
potwierdzenie wykonania usługi przeprowadzenia audytu podatkowego oraz przesłania
raportu z przedmiotowej usługi. W dniu 02.04.2015 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od
Dąbrowskich Wodociągów Sp. z o.o., w którym potwierdzono jedynie udział Pana A. P. w
czynnościach związanych z audytem podatkowym dotyczące podatku od towarów i usług
oraz podatku od nieruchomości, jednak na raporcie z wykonania, który obejmował
wykonanie audytu podatkowego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych,
podatku dochodowego od osób fizycznych, podatku od towarów i usług i podatku od
nieruchomości widnieje podpis Prezesa Zarządu Instytutu Studiów Podatkowych.
W związku z powyższym:
II. Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp informuje, że
wyklucza z w/w postępowania Wykonawcę B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych B.
B., A. J. – M., A. P. S.C. (…) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp, ponieważ
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ofertę Wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za
odrzuconą.
Pismo Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. wskazuje
jednoznacznie, że Wykonawca nie podjął żadnej próby uzyskania poświadczenia.
Zamawiający nie może uznać oświadczenia Wykonawcy za spełniające przepisy ustawy
Pzp, ponieważ Wykonawca nie udowodnił obiektywnej niemożności uzyskania
zaświadczenia od Instytutu. Zatem zaistniała tutaj przesłanka, o której mowa w wyroku
2873/13 z 03.01.2014 r. „Przez przyczyny obiektywne niemożności wystawienia
poświadczenia należytego wykonania, o którym mowa w par. 1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) należy rozumieć sytuację gdy podmiot, który jest
uprawniony do wystawienia referencji z przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie jest w
stanie potwierdzić należyte wykonanie usługi.
Wykonawca w swoim oświadczeniu stwierdził ww. obiektywność niemożności
uzyskania zaświadczenia na podstawie subiektywnego przekonania, iż nie uzyska od
Instytutu wymaganego zaświadczenia. Swoimi wyjaśnieniami z dnia wprowadził
Zamawiającego w błąd, co do obiektywności niemożności uzyskania zaświadczenia. Dopiero
pismo Instytutu z dnia 25.03.2015 r. wskazuje, iż Wykonawca nie podjął nawet próby
uzyskania takiego oświadczenia, co potwierdził również B2B TAX w swoim piśmie z dnia
01.04.2015 r. – „Należy wskazać (…) ISP – Audyt, nie wydałby żądanego przez Wykonawcę
poświadczenia.”
Zamawiający nie poważa wykonywania przez Pana A. P. czynności przewidzianych
dla osoby przeprowadzającej audyt podatkowy, jako jednego z członków zespołu. Niemniej
jednak, podmiotem przeprowadzającym a zarazem odpowiedzialnym za sporządzenie
raportu z przeprowadzonego audytu podatkowego w ramach umowy z dnia 15 listopada
2011 znak K/U/0008/11/BSF był Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o.
W związku z powyższym:
III. Zamawiający, działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp informuje, iż jako
najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu wybrał ofertę nr 1 złożoną przez
Wykonawcę: Grupa G. – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. (…).”
Odwołujący w toku posiedzenia złożył pismo procesowe wraz z dowodami w postaci
korespondencji w formie elektronicznej (wiadomości e-mail) prowadzonej pomiędzy A. P. a
Instytutem Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „ISP – Audyt”). Przedmiotowa korespondencja (w części) stanowiła również załącznik
do odwołania. Izba dopuściła dowód z rzeczonej korespondencji i ustaliła, co następuje:
ISP – Audyt realizowała na rzecz PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
(dalej PWiK) m.in. audyt podatkowy. Termin badania wstępnego ustalono na okres od 21 do
25 listopada 2011 r., zaś badanie zasadnicze miało zostać przeprowadzone w dniach od 20
do 21 lutego 2012 r. A. P. został skierowany do przeprowadzenia audytu podatkowego w
zakresie podatku od nieruchomości oraz VAT (w dniach 21-24 listopada 2011 r.) oraz
podatku dochodowego od osób fizycznych i prawnych (w okresie od 20 do 21 lutego 2012
r.). Powyższe ustalono na podstawie wiadomości e-mail z dnia 20 października 2011 r.
kierowanej przez M. K. Kierownika Biura i Pełnomocnika Zarządu ds. Marketingu i kontaktów
z klientami do A. P. .
Wiadomość e-mail z dnia 20 października 2011 r. kierowana przez wspomnianą M. K.
do A. P. zawiera polecenie wysłania ankiet do głównej księgowej PWiK. Natomiast co do
ankiety dotyczącej podatku od nieruchomości, jak wskazano, winna ona zostać wysłana po
sporządzeniu i zaakceptowaniu przez Panią Prezes.
W dniu następnym, tj. 21 października 2011 r. A. P. zwraca się z zapytaniem do
Moniki Kacprzak (korespondencja elektroniczna), jakie ankiety wysłać do klienta, czy w
wersji skróconej czy rozszerzonej oraz, czy zostały zweryfikowane przez Panią Prezes
ankiety dotyczące podatku od osób prawnych i VAT. Nadto, A. P. zapytywał, czy uzupełnić
ankietę dotyczącą nieruchomości oraz w jakiej wersji wysłać ankietę dotyczącą podatku od
osób fizycznych.
W dniu 21 października 2011 r. Prezes Zarządu R. J. – M. przesłała ankiety (w tym
dotyczącą podatku od nieruchomości) do M. K., „rozszerzone” i „zatwierdzone” przez ISP –
Audyt. Ustalono na podstawie korespondencji z podanego wyżej dnia wymienionej pomiędzy
wskazanymi osobami.
Następnie M. K. w tym samym dniu, tj. 21 października 2011 r. przesyła
(korespondencja elektroniczna) ankiety do A. K. z poleceniem wysłania ich do głównej
księgowej PWiK.
W tym samym dniu A. P. wykonuje polecenie (wiadomość e-mail z dnia 21
października 2011 r.). A. R. z PWiK przekazuje wypełnioną ankietę dotyczącą podatku od
nieruchomości Pani A.P. (wiadomość e-mail z dnia 21 października 2011 r.).
W dniu A. K. – D. Dyrektor Oddziału ISP w Katowicach kieruje do M. K. informację,że czas wyznaczony A. P. na przeprowadzenie audytu podatkowego zarówno w listopadzie
2011 r., jak i w lutym 2012 r. jest zbyt krótki (wiadomość e-mail z dnia 21 października 2011
r.).
W dniu 24 października 2011 r. M. K. informuje A. K. – D. i A. P., że audyt podatkowy
w ramach badania wstępnego został przedłużony o jeden dzień i będzie trwał 3 dni, jeśli
idzie o podatek VAT i 2 dni w zakresie podatku od nieruchomości, zaś co do audytu podatku
dochodowego od osób fizycznych i prawnych, to decyzja zostanie pojęta w późniejszym
terminie. Jednocześnie M. K. zwróciła się z zapytaniem do A. P., czy ankiety zostały wysłane
do klienta oraz poinformowała, że w dniu dzisiejszym wyśle wykaz nieruchomości do
zbadania w PWiK (wiadomość e-mail z dnia 24 października 2011 r.).
W dniu 3 listopada 2011 r. M. K. przesłała A. P. wykaz środków trwałych PWiK,
informując, że przedmiotowego dane pochodzą z dokumentacji, którą dysponuje ISP i
zostały uzyskane podczas badania tej jednostki za rok 2010 (wiadomość e-mail z dnia 3
listopada 2011 r.).
M. K. w dniu 10 i 17 listopada 2011 r. kieruje m.in. do A. P. informację
przypominającą o badaniu w PWiK w dniach 21 do 25 listopada 2011 r. (widomość e-mail z
dnia 10 i 17 listopada 2011 r.).
W dniu 16 listopada 2011 r. M. K. przekazuje A. P. umowę zawartą z PWiK
(wiadomość e-mail z dnia 16 listopada 2011 r.).
Informacja kierowana w dniu 25 listopada 2011 r. przez M. K. m.in. do A. P., że jeśli
nie jest możliwe zakończenie badania u klienta w ustalonym terminie, to należy o tym
poinformować ISP – Audyt, a nie obarczać tym klienta. Dodatkowo, A. P. został poproszony
przez ww. o przesłanie wiadomości e-mail do Pani Prezes z wyjaśnieniem przyczyn, dla
których badanie w zakresie podatku od nieruchomości winno być przedłużone i, że zgodę co
ewentualnego przedłużenia badania podejmie zarząd ISP – Audyt, o czym ww. zostanie
poinformowany (wiadomość e-mail z dnia 25 listopada 2011 r.).
A. P. informuje M. K., że badanie podatku od nieruchomości w „spółkach wodnych”
ma swoją specyfikę, wymaga dokonania wizji lokalnej obiektów przedsiębiorstwa, a
dotychczas udało się obejrzeć jedynie połowę z nich. Nadto, pojawiły się zagadnienia
wątpliwe w zakresie podatku VAT (wiadomość e-mail z dnia 25 listopada 2011 r.).
W dniu 25 listopada 2011 r. M. K. informuje główną księgową PWiK, że badanie w
zakresie podatku od nieruchomości będzie kontynuowane przez A. P. w dniach od 28 do 30
listopada 2011 r. (wiadomość e-mail z dnia 25 listopada 2011 r.).
A. R. z PWiK w dniu 29 listopada 2011 r. przesyła A. P. interpretację podatkową
wydaną przez Gminę Dąbrowę Górniczą oraz dokumenty związane z nadaniem nr NIP i
REGON (wiadomość e-mail z dnia 29 listopada 2011 r.).
Główna księgowa PWiK kieruje w dniu 30 listopada 2011 r. do A. P. i A. K. –D.
zapytanie, dotyczące dokumentów, jakie winny być w posiadaniu PWiK, która potwierdzałby
zgodność wystawianych przez Spółkę faktur udostępnianych na stronie internetowej
(wiadomość e-mail z dnia 30 listopada 2011 r.).
Główna księgowa PWiK przesyła w dniu 30 listopada 2011 r. do A. P. i A. K. –D.
projekt umowy, która będzie zawierana z osobami fizycznymi, nieprowadzącymi działalności
gospodarczej na realizację przyłączy kanalizacyjnych w celu wydania opinii dotyczącej
podatku VAT, podatku dochodowego od osób fizycznych i prawnych (wiadomość e-mail z
dnia 5 grudnia 2011 r.).
M. K. kieruje w dniu 15 lutego 2012 r. do A. P. i do wiadomości A. K. – D. informację
przypominającą o audycie w PWiK w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych i
prawnych w dniach 20 – 21 lutego 2012 r. Jednocześnie ww. wskazuje, że raport podatkowy
należy sporządzić do dnia 31 marca 2012 r., ale około 1 tydzień wcześniej należy projekt
raportu przesłać celem sprawdzenia przez Panią Prezes (wiadomość e-mail z dnia 15 lutego
2012 r.).
A. P. w dniu 15 lutego 2012 r. kieruje zapytanie do M. K., gdzie ma przeprowadzać
audyt w następnym tygodniu i wyraża opinię, że termin dwudniowy na badanie w PWiK jest
zbyt krótki (wiadomość e-mail z dnia 15 lutego 2012 r.).
W dniu 17 lutego 2012 r. A. P. kieruje do Prezes Zarządu ISP – Audyt zapytanie,
gdzie ma przeprowadzać audyt w przyszłym tygodniu (wiadomość e-mail z dnia 17 lutego
2012 r.).
W odpowiedzi Prezes Zarządu poinformowała, że ww. otrzyma informacje w dniu
dzisiejszym (wiadomość e-miał z dnia 17 lutego 2012 r.).
W dniu 24 lutego 2012 r. M. K. poinformowała A. K. – D., że została oddelegowana
na audyt podatkowy do PWiK od dnia 27 lutego 2012 r. Jednocześnie zwrócono uwagę, że
ustalenia wymaga z A. P., czy sprawdzenia wymagają jeszcze jakieś zagadnienia z zakresu
podatku VAT i od nieruchomości (wiadomość e-miał z dnia 24 lutego 2012 r.).
W dniu 1 marca 2012 r. Główna księgowa PWiK przesłała A. P. zdjęcia jednej ze
stacji uzdatniania wody (wiadomość e-miał z dnia 1 marca 2012 r.).
W dniu 5 marca 2012 r. M. K. kieruje do A. P. i A. K. – D. informację, że w dniu
jutrzejszym mija termin przekazania raportu z audytu podatkowego do Pani Prezes
(wiadomość e-miał z dnia 5 marca 2012 r.).
A. P. w dniu 5 marca 2012 r. informuje M. K., że termin przekazania raportów nie
zostanie dochowany z powodu przeprowadzania audytu w TVP (wiadomość e-miał z dnia 5
marca 2012 r.).
W dniu 5 marca 2012 r. Prezes Zarządu ISP – Audyt kieruje do A. P. i A. K. – D.
informację, że „badanie było przeprowadzone w dniach od 21 do 25 listopada 2011 r. Miał
Pan, więc ponad trzy miesiące na napisanie raportu. Termin przekazania raportu do
autoryzacji nie ulega zmianie. Raport z audytu bilansowego jest już przygotowany i czekamy
na podatki. Proszę o realizację zgodnie z dyspozycją. Oczekuję na jeden scalony kompletny
raport z trzech tytułów podatkowych” (wiadomość e-mail z dnia 5 marca 2012 r.).
A. P. kieruje w dniu 5 marca 2012 r. do Prezes Zarządu ISP – Audyt wyjaśnienie, że
przez ostatnie trzy miesiące większość czasu poświęcił na przeprowadzanie audytów, a
nadto miał sporo bieżącej pracy. Dodatkowo wskazał, że postara się skończyć raport w
zakresie podatku od nieruchomości we wskazanym terminie, jednakże prosi o wydłużenie
terminu na sporządzenie raportu odnośnie podatku VAT (wiadomość e-miał z dnia 5 marca
2012 r.).
W dniu 6 marca 2012 r. A. P. przesyła do A. K. – D. „Raport z audytu podatkowego
przeprowadzonego w Przedsiębiorstwie Wodociągów i Kanalizacji w Dąbrowie Górniczej Sp.
z o.o. w zakresie prawidłowości rozliczeń podatku od nieruchomości za 2011 r.” (wiadomość
e-mail z dnia 6 marca 2012 r.).
W dniu 6 marca 2012 r. Prezes Zarządu ISP – Audyt informuje M. K., A. K. –D. i A.
P., że ostateczny termin na sporządzenie raportów z podatków upływa w dniu 8 marca 2012
r. i zobowiązuje M. K. do zadbania o zachowanie podanego terminu (wiadomość e-mail z
dnia 6 marca 2012 r.).
W dniu 8 marca 2012 r. A. P. przesyła do A. K. – D. raport z kontroli zobowiązań w
zakresie podatku od towarów i usług w Przedsiębiorstwie Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o. w Dąbrowie Górniczej za rok 2011. Raport przygotowany jest w imieniu ISP – Audyt,
jako doradcę podatkowego wskazano Prezes Zarządu – R. J. – M. (wiadomość e-mail z dnia
8 marca 2012 r.).
W dniu 12 marca 2012 r. A. P. przekazał R. J. – M. i M. K. „raport PWiK Dąbrowa
Górnicza dotyczący podatku od nieruchomości po uwagach Pana M. U.” (wiadomość e-mail
z dnia 12 marca 2012 r.).
Z przedłożonego świadectwa pracy wynika, że A. P. w okresie od 1 kwietnia 2010 r.
do 28 lutego 2014 r. był zatrudniony na podstawie umowy o pracę w Instytucie Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na stanowisku konsultant
podatkowy.
Z przedłożonych informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru
przedsiębiorców dotyczących Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wynika, że ww. spółki powiązane są kapitałowo i osobowo.
Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej oraz Instytutu Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wynika, że Instytut
oferuje usługę audytu podatkowego, „czyli kompleksowego badania prawidłowości rozliczeń
podatków przez podmioty gospodarcze. Audyt (…) wykonują wysokiej kasy specjaliści
podatkowi Instytutu działający pod bezpośrednim nadzorem prof. dr hab. W. M..”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nakazuje wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca nie
udźwignął ciężaru dowodu w tym przedmiocie. Zatem fakt, iż wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu nie będzie przeszkodą do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym, jeśli wykonawca jednocześnie nie
wykaże, za pomocą wskazanych przez zamawiającego dowodów, że w istocie określony
warunek spełnia. Wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie nie może prowadzić do
zastępowania oświadczeń wykonawców (za wyjątkiem sytuacji, gdy referencyjne zadanie
realizowane jest na rzecz zamawiającego) i w konsekwencji przerzucenia ciężaru dowodu.
Podobnie, bezczynność wykonawcy czy też brak staranności zawsze musi prowadzić, wświetle powołanego przepisu, do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie nie należy pomijać, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp kreuje dla
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, w której nie zostały one przedłożone wraz z
ofertą albo nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże
rzeczona instytucja jest szczególnym narzędziem służącym konwalidowaniu błędów
wykonawców, stanowiącym jednocześnie wyłom od wskazanej reguły, zatem nie może być
interpretowania w sposób rozszerzający i stanowić obowiązku dla zmawiających
doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też oferty będą prawidłowe. Takiej wykładni
przeczy również przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie wniosku i oferty
spoczywa na wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony, a tym bardziej zobowiązany,
do podejmowania czynności w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopóty, dopóki wykonawca
nie usunie wszystkich błędów.
Wyjątkowy charakter procedury uzupełniania oferty, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, dał asumpt do ukształtowania w orzecznictwie poglądu, że wezwanie może być
kierowane do wykonawcy jednokrotnie w danym przedmiocie, a brak adekwatnej reakcji ze
strony wykonawcy obciąża tegoż i jednocześnie nie stanowi podstawy do podejmowania
dalszych działań przez zamawiającego.
Nie można również tracić z pola widzenia, że przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu wyjaśnienie wszelkich wątpliwości, dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższym
sprzężone jest uprawnienie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Jednakże biorąc pod
uwagę normę wynikającą z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, że obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zauważyć należy,że złożenie wyjaśnień, które wątpliwości nie rozwieją skutkować winno negatywną oceną
weryfikowanych okoliczności.
Godzi się również dostrzec, że transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zasada równego traktowania wykonawców, obliguje
zamawiającego do stosowania jednakowych procedur względem wszystkich wykonawców i
do realizowania obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zamawiający posiada
określone instrumenty służące konwalidowaniu błędów czy też niedokładności pojawiających
się w ofertach, ale ich wykorzystanie uwarunkowane jest określonymi przesłankami. Zatem,
instytucje „uzupełniania dokumentów” i „wyjaśnień” winny jedynie służyć tym celom, dla
których zostały ustanowione. Oznacza to, że wyjaśnienia nie mogą w istocie prowadzić do
złożenia nowego oświadczenia woli, które skutkuje zastąpieniem tego pierwotnego,
podobnie jak obowiązek uzupełnienia nie może być zastępowany udzielonymi wyjaśnieniami.
Nie można również pomijać, że na mocy § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231), wykonawca w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
zobowiązany jest do złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Zasadą jest, że wykonawca w celu potwierdzenia należytego wykonania lub
wykonywania usług zobowiązany jest złożyć dowód w postaci poświadczenia, o którym
mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 powoływanego rozporządzenia. Jedynie w sytuacji, w której z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, uprawniony jest do przedłożenia własnego oświadczenia (§ 1 ust. 2 pkt 3
powoływanego rozporządzenia). Na tle powołanych regulacji należy dojść do przekonania,że normodawca dopuszcza możliwość posłużenia się własnym oświadczeniem przez
wykonawcę w wyjątkowych wypadkach, jeśli uzyskanie poświadczenia jest niemożliwe z
przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.
Ponadto, zwrócić należy uwagę, że gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zamawiający, zaś rolą wykonawcy jest realizacja wytycznych
zamawiającego (jeśli nie są kwestionowane). Zatem, wykonawca, który w sposób dowolny
reaguje na wezwania zamawiającego musi się spotkać z jego negatywną reakcją. Role
wykonawcy i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są
odmienne i wkraczanie przez wykonawcę we władztwo zamawiającego nie może być
tolerowane.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że Odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że
Odwołujący domaga się weryfikacji przedmiotowego warunku w oparciu o zaświadczenie z
dnia 30 stycznia 2015 r. wystawione przez Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, negując jednocześnie uprawnienie do żądania przez Zamawiającego
zaświadczenia w tym przedmiocie przez ISP – Audyt Sp. z o.o.
Jednakże powyższe stanowisko Odwołującego nie może zyskać aprobaty Izby,
abstrahując nawet od treści zaświadczenia, z tej przyczyny, że w istocie wyrażony przez
Odwołującego pogląd zmierza do zakwestionowania określonej czynności podjętej przez
Zamawiającego, która co do zasady może, jak każda czynność zamawiającego, zostać
wzruszona na drodze środków ochrony prawnej, niemniej jednak w okolicznościach
przedmiotowej sprawy czynność ta, wolą ustawodawcy, nie może być przedmiotem
odwołania (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp).
Oznacza to, że na obecnym etapie postępowania Odwołujący nie może domagać się
pominięcia czynności wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dniu 10 marca 2015 r. i czynności następczych,
dokonanych przez Odwołującego, bo prowadziłoby to wprost do obejścia przepisów prawa
(art. 180 ust. 2 ustawy Pzp).
Przechodząc zatem do oceny działań Odwołującego, podjętych w wyniku rzeczonego
wezwania Zamawiającego, w pierwszej kolejności zauważyć należy, że Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłożenia Wykazu usług, zawierającego inną usługę referencyjną niż
ta, przedstawiona pierwotnie, bowiem nie wykazano jej wykonania przez A. P. albo
przedstawienia zaświadczenia wydanego przez ISP – Audyt, dotyczącego usługi wskazanej
w ofercie. Czynność ta z przyczyn, o których była mowa wyżej, nie może być poddana
weryfikacji. Jak wspominano zaś, ocenie podlegać będzie czynność wykonania wezwania
przez Odwołującego, w świetle analizowanego wezwania.
Odwołujący w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie (pismo z dnia 10 marca 2015
r.) przedłożył oświadczenie A. P., w którym ww. podał, że przeprowadził audyt podatkowy w
zakresie podatku VAT i podatku od nieruchomości w Spółce PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, w ramach umowy zawartej z ISP – Audyt. Jednocześnie wskazał, że:
„W opinii Wykonawcy nie ma on możliwości uzyskania zaświadczenia od Instytutu Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Spółka z o.o., gdyż spółka takie zaświadczenie
wydając działaby na własną szkodę – Spółka Wykonawcy wykonuje obecnie usługi
konkurencyjne do usług Instytutu.”
Wobec przedmiotowych działań Odwołującego, Zamawiający pierwotnie wybrał ofertę
Odwołującego jako najkorzystniejszą, ale na skutek czynności sygnalizacyjnych, o których
mowa w przepisie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, podjętych przez Przystępującego i ISP –
Audyt, przeprowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem Izby, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, potwierdza wnioski
Zamawiającego w tym przedmiocie i stanowi o trafności podjętej decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, iż Odwołujący nie był
uprawniony do posłużenia się oświadczeniem A. P. o należytym wykonaniu usługi audytu
podatkowego wykonanego na rzecz PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Zamawiający uznał, iż nie ziściły się przesłanki do posłużenia się oświadczeniem
przez Wykonawcę, bowiem nie wykazano, że uzyskanie poświadczenia w tym przedmiocie
nie jest możliwe i ze stanowiskiem tym należy się zgodzić. Podkreślenia wymaga, że wświetle przepisu § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 powoływanego rozporządzenia zasadą jest, że
potwierdzenie
należytego
wykonania
referencyjnej
usługi
wymaga
przedłożenia
poświadczenia przez odbiorcę tej usługi. Nie może dziwić przyznanie pierwszeństwa
dokumentowi pochodzącemu od pomiotu, korzystającego z rezultatu określonej pracy, celem
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, bowiem ten podmiot o tym fakcie posiada
wiedzę i co do zasady nie ma interesu ani podstaw, aby uchylać się od powyższego.
Natomiast oświadczenie wykonawcy, który jest zainteresowany korzystnym dla siebie
wynikiem postępowania i składa oświadczenie, dokonując oceny własnej pracy, normodawca
dopuścił w celu weryfikacji należytego wykonania zamówienia, ale jedynie w
nadzwyczajnych okolicznościach, a więc jedynie wtedy, kiedy wykonawca nie ma możliwości
uzyskania poświadczenia, z przyczyn niezależnych od siebie.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie wskazane okoliczności nie miały miejsca.
Odwołujący posłużył się bowiem oświadczeniem A. P. w sytuacji, w której sam założył, że
uzyskanie zaświadczenia od ISP – Audyt nie będzie możliwe, ze względu na fakt, że w chwili
obecnej podmioty te konkurują na rynku. Z oświadczenia ISP – Audyt (pismo z dnia 25
marca 2015 r.) jasno zaś wynika, że Odwołujący nie zwracał się do ww. podmiotu z
wnioskiem o wydanie spornego zaświadczenia, ale bazując jedynie na swoim przekonaniu
(co zresztą potwierdza w analizowanym oświadczeniu) uznał, że są podstawy do posłużenia
się oświadczeniem, o czym poinformował Zamawiającego.
Zdaniem Izby, w świetle przytoczonych przepisów prawa niedopuszczalna jest
sytuacja, gdzie dokumenty są zastępowane oświadczeniami w okolicznościach, w których
nie wystąpiły obiektywne przesłanki do posłużenia się oświadczeniem. W ocenie Izby,
normodawca nadał odpowiednią rangę i przyznał pierwszeństwo dokumentom względem
oświadczeń, a zatem nie ma możliwości podejmowania przez wykonawcę subiektywnej
decyzji co do tego, czy niemożność uzyskania zaświadczenia w istocie wystąpiła. Jedynie
wykazanie przez Odwołującego, że ISP – Audyt odmówiła wydania spornego zaświadczenia
mogłoby prowadzić do uznania, że zaktualizowały się przesłanki do posłużenia się
oświadczeniem, a tego Odwołujący nie wykazał.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że istotą sporu między stronami winno być
zagadnienie, czy w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący był uprawniony do
posłużenia się oświadczeniem A. P. w celu wykazania należytego wykonania referencyjnej
usługi. Wskazana przyczyna legła bowiem u podstaw wykluczenia Odwołującego z
postępowania, jako że Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący tego uprawnienia nie posiadał,
a co więcej złożył nieprawdziwe informacje w tym przedmiocie.
Tymczasem Odwołujący tego aspektu w ogóle nie dostrzegł. Koncentrował się na
podważaniu podstaw wezwania do uzupełnienia dokumentów/oświadczeń i wykazywaniu, że
zaświadczenie z dnia 30 stycznia 2015 r. wystawione przez Dąbrowskie Wodociągi Sp. z
o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej było wystarczające do wykazania spornego warunku,
co nie mogło okazać się skuteczne z przyczyn, o których była mowa wyżej. Dodatkowo,
wykazywał na samodzielność wykonywania czynności przez doradcę podatkowego, która to
czynność nie była przez Zamawiającego kwestionowana.
Mając na uwadze powyższe oraz okoliczność, że zgodnie z ugruntowaną linią
orzeczniczą Izby a także Sądów Okręgowych, zarzut na gruncie Prawa zamówień
publicznych stanowi substrat okoliczności faktycznych i prawnych, a Izba orzeka w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), brak polemiki w odwołaniu
w zakresie podstaw do posłużenia się przez odwołującego oświadczeniem stanowi w istocie
o nieskutecznym zakwestionowaniu czynności Zamawiającego podjętej w oparciu o przepis
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższe winno skutkować już oddaleniem odwołania.
Jednakże Izba mając na względzie fakt, że ważnym jest, aby Odwołujący poznał motywy
rozstrzygnięcia nie tylko w aspekcie formalnym (choć na tym można było poprzestać, tym
bardziej, że Odwołujący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika
procesowego), ale również co do istoty sprawy.
Mając na względzie powyższe Izba jedynie na marginesie odniesie się do
podnoszonej przez Odwołującego samodzielności wykonywania zawodu doradcy
podatkowego.
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że oprócz wymaganej od doradcy
podatkowego rzetelności zawodowej, doradca podatkowy wykonuje zawód w sposób
niezależny. W szczególności przygotowując opinie prawne, wypełniając deklaracje, nie może
ulegać sugestiom klienta, jeśli w jego ocenie owe sugestie nie są uzasadnione bądź
prowadziłyby do naruszenia przepisów prawa, zwłaszcza działań polegających na uchylaniu
się przez podatnika od opodatkowania. Niemniej jednak doradca podatkowy uprawniony jest
do przedstawiania swojemu klientowi rozwiązań pozwalających na oszczędności podatkowe
i wybór rozwiązań najbardziej korzystnych z podatkowego punktu widzenia, w tym wybór
dróg, z którymi wiążą się jak najmniejsze obciążenia podatkowe.
W swoich decyzjach doradca podatkowy podlega jedynie przepisom prawa i zasadom
etyki doradców podatkowych. Podleganie przepisom nie narusza obowiązków wynikających
ze stosunku pracy. Na marginesie wypada nadmienić, iż doradca zobowiązany jest
przestrzegać przepisów wewnątrzkorporacyjnych, które z punktu widzenia konstytucyjnego
systemu źródeł prawa nie mają waloru powszechnie obowiązującego, choć ze względu na
ewentualne przewinienia dyscyplinarne pełnią nie mniej ważną rolę.
Jednakże brak samodzielności przy wykonywaniu przez A. P. referencyjnej usługi nie
legł u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Ponownie należy podkreślić, że
Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem należyte wykonanie
referencyjnego zamówienia nie mogło być potwierdzone za pomocą oświadczenia
Wykonawcy. Odwołujący aspekt samodzielności zawodu doradcy podatkowego, na to
przynajmniej wskazuje lektura odwołania i przyjęta tam systematyka, podkreśla na tle
uprawnienia do posłużenia się zaświadczeniem PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej w sytuacji, w której był wykonawcą audytu podatkowego, jednakże powyższa
okoliczność nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Kwestia możliwości
posłużenia się przedmiotowym zaświadczeniem nie mogła być rozważana w toku
przedmiotowego postępowania odwoławczego, o czym była mowa wyżej.
Stąd też jedynie na marginesie należy wskazać, że w świetle warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie sposób wywieść, iż wykonawca winien
legitymować się usługą polegającą na przeprowadzeniu kompleksowego audytu
podatkowego w podmiocie scharakteryzowanym przez Zamawiającego, co zdaje się
sugerować Zamawiający.
Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób byłoby przyznać rację
Odwołującemu, że zaświadczenie o należytym wykonaniu zamówienia mogła wystawić
PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej dla A. P. jako wykonawcy audytu
podatkowego w zakresie podatku od VAT i podatku od nieruchomości, skoro usługę audytu
podatkowego, w tym w zakresie wskazanych tytułów podatkowych, na podstawie zawartej z
PWiK umowy z ISP – Audyt, wykonywał ten drugi podmiot. Podmiot ten był odpowiedzialny
za należyte wykonanie umowy, koordynował czynności audytu, decydował o sposobie i
terminie zbierania danych i przeprowadzania badań, decydował o ostatecznym kształcie
raportu.
W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że treść ankiet wysyłanych do klienta była
zatwierdzana przez Prezes Zarządu ww. Spółki, podobnie treść sporządzanych raportów, co
więcej uwagi do raportu w sprawie podatku od nieruchomości wnosił Pan M. U. . Powyższe
wskazuje, że A. P. całokształtu czynności związanych z przeprowadzeniem audytu
podatkowego nawet w zakresie podatku VAT i podatku od nieruchomości nie wykonał, stąd
też nie można uznać, że doświadczenie nabyte w ramach analizowanego zamówienia jest
jego własnym doświadczeniem i PWiK Sp. z o.o. może zaświadczyć o należytym wykonaniu
przez niego wspomnianych czynności. Co najwyżej wskazany podmiot może wydać ocenę
co do współpracy z A. P. na określonym polu, ale z pewnością nie może to być ocena całości
działań podjętych w ramach audytu podatkowego, bowiem na audyt podatkowy składają się
nie tylko czynności merytoryczne, choć i te w okolicznościach niniejszej sprawy były
monitorowane i nadzorowane przez ISP – Audyt, ale również czynności natury
organizacyjnej. Zaś, rzeczony warunek udziału w postępowaniu może być odczytywany
jedynie jako zdolność do wykonania określonej usługi zarówno w sensie merytorycznym, jak
i organizacyjnym (z wykorzystaniem posiadanego know-how), biorąc pod uwagę wielkość i
specyfikę badanego podmiotu oraz interdyscyplinarność podejmowanych czynności.
Zarysowany stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw, aby traktować
doświadczenie A. P. jako zdobyte w ramach konsorcjum, skoro referencyjna usługa, na którą
się powołuje, była wykonywana na podstawie umowy o pracę. Natomiast, Izba dostrzega
doświadczenie zdobyte przez ww. przy wykonywaniu czynności związanych z audytem
podatkowym, ale w okolicznościach niniejszej sprawy z przyczyn, o których była mowa
wyżej, nie może być postrzegane jako własne, co wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
odbiera mu prawa powoływania się na nie, ale nie w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
stwierdzić należy, iż jest on chybiony. Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający
zaniechał podania informacji o faktycznych powodach wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast lektura
pisma Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wskazuje, że Odwołujący wprowadził
Zamawiającego w błąd co do istnienia obiektywnych podstaw, jeśli idzie o posłużenie się
oświadczeniem w celu wykazania spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu,
mając świadomość, że takie podstawy nie istnieją, bo Odwołujący tego nie zweryfikował.
Powyższa informacja legła u podstaw pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej i gdyby
nie czynności informacyjne innych Wykonawców wybór ten zostałby usankcjonowany.
Konkludując, Zamawiający stwierdził, że oświadczenie A. P. o braku możliwości uzyskania
poświadczenia na temat należytego wykonania referencyjnej usługi było nieprawdziwe, a
skoro mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, to zaktualizowały się
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania w świetle przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Jakkolwiek podane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne może nie jest
przejrzyste i wyczerpujące, to jednakże, zdaniem Izby, daje podstawy do ustalenia, jaka jest
istota decyzji podjętej przez Zamawiającego, również w aspekcie, w którym Odwołujący
zarzuca barak uzasadnienia faktycznego.
Skoro uzasadnienie faktyczne co do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wybrzmiewa z treści decyzji
Zamawiającego, to brak polemiki w odwołaniu w przedmiotowym zakresie powoduje, że
trudno mówić o prawidłowo skonstruowanym zarzucie, o czym była mowa wyżej, a w
każdym razie zarzut ten nie poddaje się ocenie i z tych przyczyn nie może być uwzględniony.
Jedynie na marginesie wskazać należy, że Izba podziela stanowisko zaprezentowane
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2106/14
i ugruntowane w orzecznictwie Izby oraz Sądów Okręgowych, że literalne brzmienie
przywołanego przepisu adresuje możliwość stwierdzenia podstaw wykluczenia do
okoliczności konkretnego przypadku. Należy bowiem stwierdzić, czy oświadczenie
wykonawcy zawiera informacje obiektywnie niezgodne z rzeczywistością oraz czy informacje
te miały znaczenie dla wyniku postępowania. Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wynikająca ze spójnego w tym zakresie orzecznictwa Sądów Okręgowych nakazuje badanie
winy wykonawcy, tzn. złożenie nieprawdziwych informacji musi wynikać z zawinionego
działania wykonawcy skutkującego wprowadzenie w błąd zamawiającego.
Istotą przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
zapewnienia należytego wykonania zamówienia w przyszłości oraz ochrona uczciwej
konkurencji. Wykonawcy, którzy nie spełniają wymagań zamawiającego i są winni
wprowadzeniu go w błąd, co do posiadania oczekiwanej zdolności podmiotowej lub
przedmiotu oferty, są eliminowani z postępowania o udzielenie zamówienia z pominięciem
trybu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy stwierdzić należy, że nie budzi
wątpliwości Izby, że Odwołujący miał świadomość, że A. P. wezwany do złożenia
zaświadczenia w przedmiocie referencyjnej usługi, składa oświadczenie, w którym podaje,że nie ma możliwości jego uzyskania, podczas gdy nie podjął nawet próby jego zdobycia.
Jednocześnie Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, zdawał sobie sprawę, że
oświadczenie służy do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu i w
konsekwencji ma decydujący wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Jeśli idzie zaś o zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp to mógłby
być uznany za trafny, ale nie z przyczyn wskazanych przez Odwołującego.
W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający zdaje się nie rozróżniać
instytucji uznania oferty za odrzuconą ex lege (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) od sytuacji, w której
aktualizuje się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, w okolicznościach
wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oznacza to, że skutek w postaci odrzucenia
oferty następuje ex lege z mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, nie kreuje go natomiast
czynność Zamawiającego.
Wyjaśnić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp znajdzie
zastosowanie w przypadku założenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert, zaś wskazana okoliczność nie
zaktualizuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego.
Ewentualne stwierdzenie powyższego naruszenia nie mogłoby jednak prowadzić do
uwzględnienia odwołania, bowiem czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania jest
prawidłowa, a zatem naruszenie wskazanego przepisu ustawy Pzp nie miałoby wpływu na
wynik prowadzonego postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Nie znalazł również uzasadnienia zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Po pierwsze bowiem, Odwołujący nie wykazał, że
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w oparciu o inne kryteria oceny ofert niż te,
wyartykułowane w SIWZ. Po drugie zaś, prawidłowość czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania nie daje podstaw do formułowania twierdzeń o nierównym traktowaniu
wykonawców i dążeniu do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 7.500,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
A. P., B. B., A. J.-M., prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych s.c. B. B., A. J.-
M., A. P., ul. Korfantego 51, 40-160 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
A. P., B. B., A. J.-M.,
prowadzących działalność gospodarczą B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych
s.c. B. B., A. J.-M., A. P.k, ul. Korfantego 51, 40-160 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 747/15
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Audyt podatkowy ŁSI sp. z o.o. za rok 2014”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
24 lutego 2015 r. pod numerem 40844-2015.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy, wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wykluczenia
Odwołującego
z
postępowania
i
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na
niesłuszne przyjęcie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z przepisem art. 7 ust 1 ustawy
Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na
niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co
skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
3. art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
niepodlegającego wykluczeniu;
4. art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poinformowanie Odwołującego o fakcie
wykluczenia jego oferty jedynie poprzez uzasadnienie prawne, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, z pominięciem informacji o faktycznym powodzie (powodach) swojej
decyzji, do czego zobowiązuje go dyspozycja przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp;
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej na skutek oceny ofert przeprowadzonej w sposób niezgodny z
zapisami SIWZ, w sposób dyskryminujący Odwołującego i nie mający logicznego
uzasadnienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. zwrot kosztów zastępstwa procesowego przez Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z
załączonym spisem kosztów i załączoną fakturą.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczając
Odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wskazał, iż Wykonawca nie dostarczył żądanego zaświadczenia potwierdzającego
spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, wynikającego z SIWZ. W szczególności
Wykonawca nie przedłożył zaświadczenia potwierdzającego należyte wykonie usługi audytu
podatkowego w Dąbrowskich Wodociągach Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
(dawniej: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej),
wydanego przez ISP - Audyt Sp. z o.o. jako byłego pracodawcy Wykonawcy – A. P. . W
opinii Zamawiającego, Wykonawca – A. P. nie posiadał prawa posłużenia się w tym
względzie oświadczeniem, gdyż nie zaistniały okoliczności upoważniającego go do tego,
zgodne z ustawą Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w celu udowodnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia odmówił posłużenia się zaświadczeniem wydanym przez
Dąbrowskie Wodociągi, w którym te stwierdzają, iż jeden z Wykonawców - Pan A. P. „(...)
przeprowadził audyt podatkowy w Spółce w zakresie podatku od towarów i usług oraz
podatku od nieruchomości za 2011 r., co zostało udokumentowane protokołem z dnia 30
marca 2012 r. Usługa została wykonana w sposób należyty."
W ocenie Odwołującego, przedmiotowa decyzja Zamawiającego jest błędna, gdyż
zaświadczenie, którego żądał Zamawiający nie było niezbędne dla uznania warunku
spełnienia wymagań SIWZ, bowiem doświadczenie to w wystarczającym stopniu
potwierdzone zostało poświadczeniem z dnia 30 stycznia 2015 r., uzyskanym od
Dąbrowskich Wodociągów, w którym Spółka ta stwierdza, iż Pan A. P. „(...) przeprowadził
audyt podatkowy w Spółce w zakresie podatku od towarów i usług oraz podatku od
nieruchomości za 2011 r., co zostało udokumentowane protokołem z dnia 30 marca 2012 r.
Usługa została wykonana w sposób należyty.” W poświadczeniu Spółka oświadczyła
dodatkowo, że działa w sektorze wodno-kanalizacyjnym, a w roku obrotowym 2011
osiągnęła przychody ze sprzedaży powyżej 50.000.000,00 PLN oraz że jest właścicielem
sieci, obiektów i urządzeń przesyłowych infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o wartości netto
powyżej 100.000.000,00 PLN.
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z SIWZ warunek wiedzy i doświadczenia został
scharakteryzowany jako wykazanie się:
-
wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługi, której
przedmiotem było przeprowadzenie audytu podatkowego podmiotu z sektora wodno-
kanalizacyjnego, który w danym roku obrotowym osiągnął przychody ze sprzedaży powyżej
50.000.000,00 PLN oraz jest właścicielem sieci, obiektów i urządzeń przesyłowych
infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o wartości netto powyżej 100.000.000,00 PLN.
W opinii Odwołującego, zaświadczenie uzyskane od Dąbrowskich Wodociągów
całkowicie i bezspornie potwierdza fakt spełnienia przez Wykonawcę – A. P. warunku wiedzy
i doświadczenia scharakteryzowanego w SIWZ, Zamawiający nie posiadał więc prawa dożądania przedłożenia dodatkowych oświadczeń.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie nie dostrzega, że świadczenie pracy
przez doradcę podatkowego (podobnie jak przez radcę prawnego) w ramach stosunku pracy
oznacza, że doradca podatkowy jest poddany specyficznej - podwójnej regulacji prawnej: po
pierwsze, podlega ustawie z dnia 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym (tj. Dz. U. z 2011
r., Nr 41, poz. 213 z późn. zm., dalej zwana „ustawą o doradztwie"), Zasadom Etyki
Doradców Podatkowych oraz przepisom innych aktów wydanych przez organy samorządu
zawodowego, odnoszących się do wykonywania tego zawodu, a po drugie, ustawodawstwu
prawa pracy, a w szczególności kodeksowi pracy.
Odwołujący
podkreślił,że
samodzielność
wykonywania
zawodu
doradcy
podatkowego (tak samo zresztą, jak i adwokata oraz radcy prawnego), jest zagwarantowana
ustawowo. Umowa o pracę z doradcą podatkowym nigdy nie będzie w pełni odzwierciedlała
ustawowej definicji stosunku pracy z przepisu art. 22 kodeksu pracy. Jest to bowiem
specyficzna forma stosunku pracy, która nie powoduje zależności zawodowej doradcy
podatkowego od podmiotu, z którym jest związany umową o pracę, dlatego bez względu na
to, jaką nazwę nosi umowa zawierana z doradcą podatkowym, jego usługi na rzecz
pracodawcy są wykonywane samodzielnie. Samodzielność ta jest gwarantowana ustawowo.
Dla przykładu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1b ustawy o
doradztwie podatkowym, doradca podatkowy nie jest związany poleceniem co do treści
udzielanych porad, opinii lub wyjaśnień. Stosownie do treści przepisu art. 41 ustawy o
doradztwie podatkowym w postępowaniu przed organami administracji publicznej w
sprawach obowiązków podatkowych i celnych oraz w sprawach egzekucji administracyjnej
związanej z tymi obowiązkami pełnomocnikiem podatnika, płatnika, inkasenta oraz osób, o
których mowa w art. 2 ust.1a, może być również doradca podatkowy. Doradca podatkowy
jest uprawniony do występowania w charakterze pełnomocnika w postępowaniu w zakresie
sądowej kontroli decyzji, postanowień i innych aktów administracyjnych dotyczących spraw,
o których mowa w zdaniu poprzednim.
Dodatkowo art. 5 ust. 1 Zasad Etyki Doradców Podatkowych stanowi, że: Doradca
podatkowy wykonuje zawód w sposób niezależny. W swoich decyzjach podlega jedynie
przepisom prawa i zasadom etyki doradców podatkowych. (...)
Odwołujący zwrócił uwagę, że idea wykonywania wolnego zawodu z niezależnością,
jaką doradca podatkowy ma zagwarantowaną ustawowo, zdaje się odbiegać od pojęcia
stosunku pracy w jego tradycyjnym ujęciu. Stąd też stosunek pracy, jaki łączy doradcę
podatkowego z pracodawcą, jest szczególny. W wielu aspektach różni się od tego
tradycyjnego w rozumieniu kodeksu pracy. Różnice te dotyczą przede wszystkim kwestii
podporządkowania doradcy podatkowego, zarówno w odniesieniu do czasu, miejsca, jak i
sposobu wykonywania pracy. Wyrażone przez kogokolwiek polecenia czy wskazówki nie
zwalniają doradcy podatkowego z obowiązku rzetelnego i uczciwego wykonywania
czynności. Dodatkowo, od doradcy podatkowego wymaga się nieulegania wpływom z
zewnątrz, co więcej nie może on odstępować od tych zasad celem zadowolenia klienta.
Stosownie do tych regulacji pracodawca nie może także polecać doradcy wykonania
czynności wykraczającej poza zakres wynikający z ustawy o doradztwie podatkowym.
Wobec braku takiego bezpośredniego nadzoru i podporządkowania służbowego doradcy
podatkowego, będącego pracownikiem, doświadczenie i wiedza nabyta przez niego nie
mogą zostać uznane za doświadczenie pracodawcy. Doradca podatkowy ponosi
odpowiedzialność za wszelkie swoje czynności wykonywane w trakcie świadczenia usług
doradztwa podatkowego, nie tylko przed pracodawcą, ale i podlega kontroli samorządu
zawodowego z punktu widzenia należytego wykonania zawodu doradcy podatkowego jako
zawodu zaufania publicznego. Nie ma znaczenia, czy usługa wykonywana jest przez
doradcę podatkowego na podstawie umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź
w ramach świadczenia usług z ramienia kancelarii. We wszystkich ww. przypadkach
doświadczenie w wykonywaniu czynności realizowanych w ramach danej umowy nabywa
osoba, która te czynności bezpośrednio wykonuje, czyli w tym przypadku doradca
podatkowy.
Ponadto, w każdym z tych przypadków doradca podatkowy jest zobowiązany do
należytego wykonania czynności niezależnie od tego, jaka jest formalna podstawa jego
działania. W związku z tym nie ulega wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że Wykonawca -
doradca podatkowy – A. P. posiada wymagane doświadczenie. A skoro takie doświadczenie
posiada, to może udostępnić je pozostałym Wykonawcom w zakresie niezbędnym do
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podał, że wyrok w niemalże identycznej sprawie zapadł już przed KIO
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 427/14), z tą
jednak różnicą, że dotyczył on radcy prawnego, jednak wywody w nim zawarte są aktualne w
odniesieniu do zawodu doradcy podatkowego - oba zawody cechuje bowiem swoboda w ich
wykonywaniu w jakiejkolwiek formie (czy to na podstawie umowy o pracę czy samodzielnie
wykonywanej działalności). W powołanym wyroku Izba nie podzieliła zastrzeżeń
Zamawiającego, że radca prawny, który udostępnił Odwołującemu wiedzę i doświadczenie,
nie miał możliwości przekazania doświadczenia, na które się powołuje, bowiem świadczył
pracę w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie na podstawie stosunku pracy.
Stwierdzenie Zamawiającego, jakoby podmiotem przeprowadzającym, a zarazem
odpowiedzialnym za sporządzenie raportu z przeprowadzonego audytu podatkowego w
ramach umowy z dnia 15 listopada 2011 r. znak LK/U/0008/11/BSF był Instytut Studiów
Podatkowych ISP - Audyt Sp. z o.o. w obliczu postawionych wywód, zdaniem
Odwołującego, uznać należy za całkowicie bezpodstawne.
Według twierdzeń Odwołującego, Wykonawca – A. P., czynny doradca podatkowy
wykonał samodzielnie (co, w jego ocenie, potwierdzają załączone dowody w postaci
korespondencji e-mail z zarządem ISP - Audyt) czynność audytu podatkowego w podatku od
towarów i usług oraz w podatku od nieruchomości w siedzibie Usługobiorcy (Dąbrowskich
Wodociągów). Odwołujący podkreślił, że czynność tę wykonywał jako doradca podatkowy,
musiał się więc kierować zarówno zasadami etyki doradców podatkowych, jak i zapisami
ustawy o doradztwie podatkowym. Posiadał także samodzielność, co do sposobu
przeprowadzenia badania i ciążyła na nim odpowiedzialność za należyte zidentyfikowanie
ewentualnych problemów Usługobiorcy (Wykonawca posiadał polisę od ewentualnej szkody,
jakiej mógł się dopuścić wykonując czynność doradztwa).
Odwołujący podał, że posiada również dowody w postaci korespondencji e-mail, z
której jednoznacznie wynika, że był on odpowiedzialny za sporządzenie raportu z
przeprowadzonego audytu (przedłożone wraz z odwołaniem).
Odwołujący podniósł, że choć znane były Zamawiającemu wskazane wyżej dowody,
nie odniósł się do nich wcale w piśmie z dnia 8 kwietnia 2015 r. informującym o wykluczeniu
Odwołującego z procedury przetargowej, przyjmując za prawdziwe oświadczenie wynikające
z pisma ISP - Audyt Spółka z o.o. oraz opierając się na własnych domniemaniach (w postaci
stwierdzenia, że Odwołujący był tylko jednym z członków zespołu, a podmiotem
przeprowadzającym a zarazem odpowiedzialnym za sporządzenie raportu był ISP - Audyt
Spółka z o.o.)
Dalej Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie miał prawa żądać dostarczenia
dodatkowych zaświadczeń od Wykonawcy w postaci, np.: zaświadczenia od Spółki ISP -
Audyt o należytym wykonaniu usługi. Skoro z przedstawionych Zamawiającemu dowodów
wynika, że Wykonawca wykonał usługę audytu samodzielnie (co potwierdzają
przedstawione wywody dotyczące samodzielności zawodu doradcy podatkowego oraz z
załączone dowody w postaci korespondencji e-mail z przedstawicielami ISP - Audyt -
asystentem zarządu i prezesem zarządu) to, zdaniem Odwołującego, należy stwierdzić, że
przedstawione zaświadczenie Dąbrowskich Wodociągów było wystarczającym dowodem na
wykonanie w sposób należyty usługi wymienionej w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, można postawić tezę, że Wykonawca A. P. - wykonywał
swe obowiązki podczas audytu w Dąbrowskich Wodociągach niejako jako podwykonawca
ISP - Audyt, a to wskazany Wykonawca (A. P.) de facto wykonał czynności faktyczne
doradztwa podatkowego, podczas audytu w siedzibie usługobiorcy i podczas sporządzania
raportu podatkowego, a ISP - Audyt wystąpił w roli wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że orzeczenia KIO są w tym przedmiocie jednoznaczne -
należy uznać takie doświadczenie, jeżeli wykonywane prace przez podwykonawcę
odpowiadają treści SIWZ. Dla przykładu Odwołujący wskazał na następujące orzeczenia
KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt. KIO 1073/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r., sygn. akt. KIO 984/11; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2010 r., sygn. akt. KIO 2563/10; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2010 r., sygn. akt KIO 777/10.
Odwołujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza bardzo często w swoich
rozstrzygnięciach zajmowała się problematyką nabywania doświadczenia przez podmioty
wykonujące usługi w ramach konsorcjum. Jakkolwiek, kwestia ta nie znajduje
bezpośredniego zastosowania w niniejszej sprawie, to w ocenie Odwołującego, z uwagi na
kwestionowanie wykazywania się przez Odwołującego doświadczeniem nabytym w ramach
pracy dla ISP - Audyt Sp. z o.o., sposób podejścia do podobnych kwestii w przypadku usług
wykonywanych w ramach konsorcjum powinien zostać uwzględniony także w niniejszym
przypadku.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie wskazują jednoznacznie, jak
należy oceniać doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, w tym względzie
rozstrzygające jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazuje ono, że członek
konsorcjum, będąc solidarnie odpowiedzialnym za realizację całego zamówienia, nabywa
doświadczenie w jego realizacji, nie zaś tylko doświadczenie związane z pewnym zakresem
prac, jakie wykonał samodzielnie. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 99/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 września 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 886/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 111/09.
Odwołujący podał, że mając na względzie solidarną odpowiedzialność konsorcjantów
za wykonane zamówienie, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wskazują na konieczność
uwzględnienia w stosunku do poszczególnych członków konsorcjum doświadczenia
zdobytego w trakcie jego realizacji. Wynika z tego wniosek, że doświadczenie nabyte w
trakcie pozostawania w konsorcjum jest doświadczeniem każdego z jego członków i każdy
ma prawo się nim wykazywać odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie szczególnie dotkliwie widoczne są
skutki odmiennego podejścia Zamawiającego do kwestii związanej z wykazaniem
doświadczenia przez Odwołującego - sprzecznej z przytoczonymi wyżej wyrokami.
Odwołujący podniósł, iż przy podejściu zaproponowanym przez Zamawiającego,
wymaganym doświadczeniem mogą wylegitymować się podmioty formalnie wykonujące
usługę audytu, niezależnie od aktualnie posiadanych zasobów ludzkich (tj. niezależnie od
tego, czy podmioty te aktualnie zatrudniają osoby, posiadające doświadczenie przy
wykonywaniu usług audytu w zakresie wskazanym w SIWZ), a wyklucza się z udziału w
przetargu osoby, co do których ponad wszelką wątpliwość wykazane zostało, że faktycznie
posiadają wymagane doświadczenie nabyte przy wykonaniu audytu. W konsekwencji,
dochodzi do faktycznego ograniczenia konkurencji, wyłącznie na rzecz największych
podmiotów.
Odwołujący podniósł, że poprzez poinformowanie Odwołującego o fakcie
wykluczenia z postępowania jedynie poprzez uzasadnienie prawne, tj. wskazanie przepisu
art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z pominięciem informacji o faktycznym powodzie (powodach)
decyzji, do czego zobowiązuje dyspozycja przepisu art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, doszło do
naruszenia przepisów postępowania w sposób mający wpływ na wynik postępowania.
Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp jest
uzasadnienie faktyczne i prawne czynności polegającej na wykluczeniu wykonawcy z
udziału w postępowaniu. Taka czynność może być kwestionowana w drodze środka ochrony
prawnej w postaci odwołania (art. 179 i n. ustawy Pzp). Odwołanie wobec czynności
zamawiającego wnoszone jest w terminach zawitych, określonych w art. 182 ustawy Pzp, co
oznacza, że zarzuty nie mogą być podnoszone po tym terminie. Ponadto, w świetle art. 192
ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Taka regulacja prawna, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem Izby, Sądów
Okręgowych oraz Trybunału Sprawiedliwości UE, przesądza, że uzasadnienie wykluczenia
wykonawcy - czy też odrzucenia jego oferty - ma doniosły charakter. Warunkuje bowiem
zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej, gdyż w oparciu o jego treść
wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Odwołujący podniósł, że
sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi, jakie mogą być
rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ma prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się
zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego
uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek
wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia
wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym. W tym przedmiocie
Odwołujący wskazał na: wyrok Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt: XXIII
Ga 416/11, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w
sprawie C- 406/08 Uniplex, wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1658/11.
Odwołujący podkreślił, że żaden przepis ustawy Pzp nie obliguje wykonawców do
wglądu do protokołu postępowania, natomiast art. 92 ust 1 ustawy Pzp zobowiązuje
zamawiającego do przekazania pełnego zakresu informacji, o których mowa w tym
przepisie. W szczególności, nie spełnia wymogów zawiadomienia wykonawcy o przyczynach
odrzucenia jego oferty, zawiadomienie wykonawcy o przyczynach odrzucenia jego oferty
zawarte w odpowiedzi na odwołanie wręczone odwołującemu tuż przed otwarciem rozprawy
na posiedzeniu. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty pozbawia
wykonawcę możliwości weryfikacji prawidłowości decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do wykazania
prawidłowości złożonej oferty.
W tym aspekcie Odwołujący wskazał na: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2503/11; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 946/14.
Odwołujący podniósł, iż uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno zawierać
wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione oraz dowodów, na których się
oparł, a także przyczyn, dla których nie dał wiary dowodom przeciwnym. Uzasadnienie
prawne powinno natomiast zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji o odrzuceniu
oferty z przytoczeniem przepisów ustawy Pzp. Uzasadnienie jest także jednym z elementów
decyzji zamawiającego, w której zamawiający formułuje jej motywy: odrzucenia oferty.
Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty zamawiający powinien mieć na względzie art. 6 k.c.,
zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne. W przypadku art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na zamawiającym.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie podał uzasadnienia
faktycznego przyczyny wykluczenia Odwołującego, w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
do czego obligował go przepis art. 24 ust 3 i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w szczególności
nie wskazał, które informacje podane przez Wykonawców były w jego ocenie nieprawdziwe i
jaki był ewentualnie ich wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Stanowi to rażące
naruszenie przepisów ustawy Pzp, mające wpływ na wynik sprawy, gdyż Wykonawcy nie
mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu
stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt: XXIII Ga 416/11, sankcję wynikającą z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp można zastosować jedynie w określonych przypadkach, tj. w
razie podania nieprawdziwych informacji mogących lub mających wpływ na wynik
postępowania. Ponadto, w uzasadnieniu tego wyroku sądu czytamy, że zakładanie, iż każda
nieprawdziwa informacja podana w toku postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ
na wynik postępowania jest bezpodstawne, gdyż „w świetle art. 24 ust 2 pkt 3 PZP przyjęcie
domniemania faktycznego, iż wszelkie informacje składane są przez wykonawcę w celu
uzyskania zamówienia są informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest
w ogóle niedopuszczalne".
Ponieważ
Wykonawcy
nie
powinni
zostać
wykluczeni
z
postępowania
przetargowego, naruszony został w opinii Odwołującego - także art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, niepodlegającego wykluczeniu z
postępowania przetargowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający postanowił, iż o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy wykażą się wymaganą przez Zamawiającego wiedzą i
doświadczeniem, tj. „wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1
usługi, której przedmiotem było przeprowadzenie audytu podatkowego podmiotu z sektora
wodno-kanalizacyjnego, który w danym roku obrotowym osiągnął przychody ze sprzedaży
powyżej 50 000 000 PLN oraz jest właścicielem sieci, obiektów i urządzeń przesyłowych
infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o wartości netto powyżej 100 000 000 zł” (rozdział V pkt
1 lit. b SIWZ).
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawca winien złożyć
„wykaz wykonanych (zakończonych), głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu i wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane
należycie – sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ”
(rozdział VI pkt 1 lit. c SIWZ). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „dowodami, o których
mowa powyżej w pkt c. są: a) poświadczenie; b) oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenie, o którym mowa w pkt a). W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na
rzecz którego usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1 c niniejszego rozdziału,
zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o
których mowa w ust. 1 pkt c niniejszego rozdziału.”
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył Wykaz głównych usług, gdzie wskazał realizację
audytu podatkowego w zakresie podatku VAT i podatku od nieruchomości na rzecz
Dąbrowskich Wodociągów sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Celem potwierdzenia
należytego wykonania przedmiotowej usługi Odwołujący dołączył zaświadczenie z dnia 30
stycznia 2015 r., wydane przez Dąbrowskie Wodociągi sp. z o.o., z którego wynika, że „Pan
A. P. w ramach umowy z dnia 15 listopada 2011 r. zawartej z Instytutem Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaleńskiej 8
(nr FK/U/0008/11/BSF) przeprowadził audyt podatkowy w Spółce w zakresie podatku od
towarów i usług oraz podatku od nieruchomości za 2011 r., co zostało udokumentowane
protokołem z dnia 30 marca 2012 r. Usługa została wykonana w sposób należyty.
Oświadczamy, że działamy w sektorze wodno-kanalizacyjnym, a w roku obrotowym 2011
osiągnęliśmy przychody ze sprzedaży powyżej 50.000.000,00 PLN oraz że jesteśmy
właścicielem sieci, obiektów i urządzeń przesyłowych infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o
wartości netto powyżej 100.000.000,00 PLN.”
Pismem z dnia 10 marca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia „wykazu głównych usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
określających, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie – sporządzone na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W przypadku, gdy Zamawiający jest
podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie, zostały wcześniej wykonane,
wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 1 pkt b.”
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający w Rozdziale 5
SIWZ poinformował, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu –
posiadania wiedzy i doświadczenia wymaga wykonania w okresiew okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co najmniej 1 usługi, której przedmiotem było przeprowadzenie audytu
podatkowego podmiotu z sektora wodno-kanalizacyjnego, który w danym roku obrotowym
osiągnął przychody ze sprzedaży powyżej 50 000 000 PLN oraz jest właścicielem sieci,
obiektów i urządzeń przesyłowych infrastruktury wodno-kanalizacyjnej o wartości netto
powyżej 100 000 000 zł. Z załączonych dowodów nie wynika potwierdzenie spełniania
przedmiotowego warunku, gdyż umowa na wykonanie wskazanej przez Wykonawcę usługi
została zawarta pomiędzy Dąbrowskimi Wodociągami Sp. z o.o. a Instytutem Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o., w której zatrudniony był Pan A. P. .
Wskazana usługa nie potwierdza wykonania usługi przez Wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia a przez Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o. W związku z powyższym, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów, tj. przedstawienia nowego
wykazu usług bądź zaświadczenia wydanego przez Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o., potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi
przez Pana A. P., wspólnika Spółki Cywilnej.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 10 marca 2015 r.) Odwołujący przedłożył oświadczenie
A. P. o następującej treści: „Ja, A. P., wspólnie ubiegający się o zamówienie znak:
BZU.IG.2291-15/15 w ramach Spółki cywilnej B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych
niniejszym zaświadczam, iż wykonana przeze mnie usługa – przeprowadzenia audytu
podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług oraz podatku od nieruchomości za
2011 r. w Spółce Dąbrowskie Wodociągi w ramach umowy z dnia 15 listopada 2011 r. znak
FK/U/0008/11/BSF zawartej z Instytutem Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt
Spółka z o.o. została wykonana w sposób należyty. Oświadczam również, iż byłem osobą
odpowiedzialną za należyte przeprowadzenie audytu i sporządzenie raportu z tegoż audytu.
Zgodnie z treścią SIWZ (a także ustawy Prawo zamówień publicznych), wykonawca
w celu udowodnienia, że usługi zostały wykonane należycie, ma prawo złożyć oświadczenie,
jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać poświadczenia. W opinii Wykonawcy nie ma on możliwości uzyskania
zaświadczenia od Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Spółka z o.o., gdyż
spółka takie zaświadczenie wydając działałaby na własną szkodę – Spółka Wykonawcy
wykonuje obecnie usługi konkurencyjne do usług Instytutu.
W opinii Wykonawcy fakt należytego wykonania usługi został wystarczająco
potwierdzony w zaświadczeniu załączonym do oferty, wystawionym przez samego odbiorcę
usługi – Dąbrowskie Wodociągi. Z zaświadczenia tego wynika, iż to Wykonawca osobiście
przeprowadził audyt podatkowy w tej Spółce, a usługa została wykonana w sposób
należyty.”
Pismem z dnia 16 marca 2015 r. Przystępujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, iż
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Przystępujący zauważył, iż „Wykonawca na
potwierdzenie spełniania ww. warunku wykazał usługę wykonaną na rzecz Spółki
Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o. (działającej wcześniej pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej). Przedstawił co
prawda zaświadczenie z dnia 30 stycznia 2015 r. potwierdzające należyte wykonanie
niniejszej usługi, niemniej jednak z przedstawionego zaświadczenia wynika, iż usługę tą na
zlecenie Dąbrowskich Wodociągów Sp. z o.o. wykonał Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o., której to pracownikiem był wówczas Pan A. P. .
W piśmiennictwie panuje przekonanie, iż wiedza i doświadczenie podmiotu jako
całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych
zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane z zespołem
osób, zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owo połączenie jest tak
silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet kilku osób i
włączenie ich do zespołu wykonawcy może być traktowane jedynie w kategoriach przejęcia
ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i
doświadczenia podmiotu jako całości. Toteż wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu innego podmiotu tylko i wyłącznie wtedy, gdy zaangażuje ten podmiot
bezpośrednio, osobiście w realizację zamówienia (Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik:
Dopuszczalność powoływania się na zdolności innych podmiotów Kwartalnik PZP Nr
4(23)/2009).
Tym samym zgodnie z ustawą i specyfikacją Wykonawca powinien przedstawić
pisemne zobowiązanie Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, przy czym przy udostępnianiu wiedzy i doświadczenia konieczny
jest udział tych podmiotów w realizacji zamówienia. Tak wynika m.in. z opinii prawnej
zamieszczonej na stronie UZP: „Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia
dopuszczalności powoływania się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy
skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako
podwykonawca). Należy mieć na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra materialnego,
czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu.
Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i
dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (art. 55
1
i art. 55
2
Kc). Nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.
Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż nie jest dopuszczalne posługiwanie się
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie
będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia.”
Dodatkowo wskazuję, iż Wykonawca w swojej ofercie z dnia 2 marca 2015 r.
oświadczył, iż całość zamówienia wykona sam, bez udziału podwykonawcy.
Niekwestionowane w doktrynie jest stanowisko, iż odwołanie się przez wykonawcę do
zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te
będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe wynika z jednoznacznego
brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy PZP. Tak więc należy stwierdzić, iż w świetle postanowień
art. 26 ust. 2b ustawy PZP, nie jest dopuszczalne powoływanie się na zasoby podmiotu
trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe
stanowisko odpowiada istocie, której celem jest zwiększenie konkurencyjności postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, poprzez stworzenie możliwości ubiegania się o
zamówienie publiczne wykonawcom, którzy sami nie posiadają wystarczającego potencjału
do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a mają możliwość
wykorzystania przy realizacji zamówienia potencjału gospodarczego swoich partnerów
gospodarczych.
Zamawiający winien uznać, że Wykonawca nie udowodnił, że zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia będą mu dostępne. Stanowi to istotę wskazywanego w tym punkcie
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP – nie jest dopuszczalne
posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu
wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego,
jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia. Powoduje to, że takie
udostępnienie nie może zostać uznane nawet za uprawdopodobnione, a co dopiero – za
udowodnione.
W tym stanie rzeczy, uznać należy, że firma B2B TAX Kancelaria Doradców
Podatkowych B. B., A. J. – M., A. P. s.c. z siedzibą w Katowicach nie spełnia wymogów
Zamawiającego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, w związku z czym
Wykonawca ten winien być wezwany do uzupełnienia swojej oferty o zobowiązanie do
udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, bądź (w przypadku braku
możliwości przedstawienia zobowiązania) do przedstawienia nowego wykazu usług
potwierdzającego spełnienie przez niego warunków w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia.”
Pismem z dnia 18 marca 2015 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej wskazując, iż złożył ją Odwołujący.
Pismem z dnia 23 marca 2015 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego, w
trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, o niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Odwołującego, pomimo że
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wnosząc o unieważnienie przedmiotowej czynności i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący zwrócił uwagę, iż Odwołujący na
wezwanie Zamawiającego z dnia 10 marca 2015 r. „złożył samodzielnie oświadczenie, że
wykonał usługę należycie oraz powołał się na okoliczność, że nie jest w stanie uzyskać
zaświadczenia od Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. W celu
wykazania przyczyn, dla których nie jest w stanie uzyskać poświadczenia Wykonawca
wyraził swój pogląd, że spółka wydając takie poświadczenie działałaby na własną szkodę,
jako że Wykonawca świadczy obecnie usługi konkurencyjne.
Ostatecznie więc Wykonawca nie uzupełnił oferty (nie złożył ani nowego wykazu ani
poświadczenia wydanego przez Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o.) a Zamawiający zaakceptował to – pomimo sprzeczności takiego postępowania z
przepisami prawa.
Zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, dowodem czy usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, może być oświadczenie – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa w pkt 1 przywołanego rozporządzenia.
Tymczasem Wykonawca przedstawił jedynie swoje domysły (spekulacje), iż
prawdopodobnie ISP M. – Audyt Sp. z o.o. nie będzie chciał wystawić poświadczenia.
Wykonawca uznał się przy tym za konkurenta i bezpodstawnie założył, że prowadzenie
działalności konkurencyjnej musi się wiązać z odmową wypowiedzi co do należytego
wykonania poprzednio świadczonych czynności. Rozumowanie, zaprezentowane przez
Wykonawcę jest jednak całkowicie chybione i pozostaje w sprzeczności zarówno z prawem,
jak i z doświadczeniem życiowym.
Przede wszystkim należy zauważyć, że podana przyczyna braku możliwości
pozyskania poświadczenia nie tylko nie jest obiektywna (jak wymaga przepis), ale jest wręcz
całkowicie subiektywna. Nie kryje zresztą tego sam Wykonawca zastrzegając (m.in. poprzez
użycie sformułowania „W mojej opinii”), że pogląd o braku możliwości uzyskania
poświadczenia został wydany wyłącznie we własnej opinii Wykonawcy.
Ponadto przekonanie o braku zgody na wystawianie poświadczeń przez konkurentów
jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Wręcz przeciwnie – dobre obyczaje kupieckie
właśnie potwierdzają, że tego typu poświadczenia są powszechne. Dodatkowo uszło uwadze
Zamawiającego, że ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. przynależy do korporacji
zawodowej biegłych rewidentów, co dodatkowo wymaga przestrzegania najwyższych norm
etycznych. Również powszechna praktyka wystawiania listów polecających byłym
pracownikom przeczy tezie Wykonawcy.
Co więcej, nieuprawnionym jest pogląd jakoby ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o.
był konkurentem Wykonawcy. Wręcz przeciwnie podmiot ten nie złożył oferty w
postępowaniu, co wyklucza go spośród grona konkurentów (ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp.
z o.o. nie ma żadnego interesu w szkodzeniu Wykonawcy, co ten zdaje się imputować).
Dodatkowo należy zaznaczyć, że twierdzenie Wykonawcy o braku możliwości
pozyskania poświadczenia od ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. jest gołosłowne.
Wykonawca nie podjął nawet próby pozyskania takiego poświadczenia, nie wspominając już
o braku przedstawienia jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż podjął taką próbę.
Informujący podjął próbę kontaktu z ISP M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. i z
łatwością ustalił, że Pan A. P. nie wykonywał tejże usługi ani w całości, ani w zasadniczej
części. Co więcej ustaliliśmy, że Pan A. P. nie sporządzał raportu z audytu.
Nawet jeśli Wykonawca złożyłby prawidłowe dokumenty poświadczające wykonanie
zamówienia (czego nie uczynił), należy dodatkowo zweryfikować czy spełniają one wymogi
określone przez Zamawiającego. Aby doświadczenie wykazane przez Pana A. P. uznać jako
doświadczenie podmiotu, należałoby dowieść, że Jego doświadczenie nie jest
doświadczeniem jednej osoby wchodzącej w skład zespołu ludzi wykonującej zadanie, lecz
doświadczeniem samodzielnego podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie zadania. (…)
Tymczasem ani ze zgromadzonych w postępowaniu dowodów ani z norm
wykonywania zawodu przez spółki audytorskie nie wynika aby p. A. P. wykonał audyt
samodzielnie (w całości lub przynajmniej w zasadniczej części).
Po pierwsze na taką okoliczność nie powołuje się sam Wykonawca. Twierdzi on
wprawdzie, że audyt przeprowadził osobiście jednakże nie jest to tożsame z
samodzielnością. Każdy członek zespołu realizuje czynności osobiście ale w żaden sposób
nie wyjaśnia to jakie czynności były wykonane, a w szczególności czy były to czynności
wszystkie lub przynajmniej – czynności o charakterze zasadniczym.
Znamiennym jest także, że Wykonawca przedstawia, iż był odpowiedzialny jedynie za
czynności fragmentaryczne (przeprowadzenie audytu) lub za czynności techniczne
(sporządzenie raportu). W żaden sposób Wykonawca jednak nie twierdzi, że był
odpowiedzialny za całą usługę. Potwierdza to tezę, że to nie Wykonawca zdobył podczas
realizacji tego zamówienia doświadczenie wymagane przez Zamawiającego.
Ponadto z norm wykonywania czynności audytorskich oraz z praktyki zawodu
audytora wynika, że konsultanci przeprowadzający czynności na miejscu jedynie zbierają
informacje natomiast ich analiza i wyciąganie wniosków realizowane są poza siedzibą
audytowanej jednostki. A zatem nawet obserwacja poczyniona przez osoby obserwujące
pracę audytora nie może doprowadzić do oceny tego kto usługę zrealizował (w części
merytorycznej). Nie może tego więc wywieść nawet przedstawiciel audytowanej jednostki.
Tymczasem Zamawiający zignorował powyższe okoliczności i nie zbadał czy p. A. P.
wykonał wymagany audyt podatkowy samodzielnie w całości lub przynajmniej w zasadniczej
części. W szczególności Zamawiający nie zwrócił się z odpowiednim zapytaniem do ISP M. i
Wspólnicy Sp. z o.o. ani nie wezwał Wykonawcy do przedstawienia stosownych dowodów.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Informującego, uznać należy, że firma B2B TAX
Kancelaria Doradców Podatkowych B. B., A. J. – M., A. P. S.C. nie spełniła wymogów
Zamawiającego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, w związku z czym
Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp. W konsekwencji oferta firmy B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych B. B., A. J. –
M., A. P. S.C. winna być odrzucona w toku postępowania, w oparciu o ustęp 4 tego
artykułu.”
Pismem z dnia 25 marca 2015 r. skierowanym przez Instytut Studiów Podatkowych
M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. do Zamawiającego, Instytut wskazał, iż istnieją przesłanki
do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu stanowiska podano, że:
„Rażące
naruszenie
przepisów
postępowania
polega
na
uwzględnieniu
przez
Zamawiającego oświadczenia złożonego przez Pana A. P. ze spółki B2B Tax Kancelaria
Doradców Podatkowych S.C. Pan P. w złożonym oświadczenia wskazał, że „wykonał usługę
przeprowadzenie audytu podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług oraz podatku
od nieruchomości w spółce Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o. w ramach umowy zawartej z
Instytutem Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Audyt Sp. z o.o.” Oświadczył również, że
był osobą odpowiedzialną „za należyte przeprowadzenie audytu i sporządzenie raportu z
tegoż audytu”, co jest oczywistą nieprawdą. Pan A. P. nie wykonywał tej usługi, nie
sporządzał również raportu z kontroli zobowiązań podatkowych. Ponadto Pan A. P. w trakcie
realizacji zlecenia, o którym mowa w oświadczenie nie posiadał żadnego stosunku prawnego
ze spółką B2B Tax, nie był również pracownikiem Instytutu Studiów Podatkowych Audyty Sp.
z o.o. jak wskazano w zaświadczeniu z dnia 30 stycznia 2015 r. wydanym przez Dąbrowskie
Wodociągi Sp. z o.o. (nie łączył go z tą firmą żaden stosunek prawny). Zatem powyższe nie
potwierdza posiadania ani przez spółkę B2B Tax Kancelaria Doradców Podatkowych S.C.
ani przez Pana A. P. wiedzy i doświadczenia, którym musiał wykazać się ubiegający się o
udzielenie zamówienia. Należyte zrealizowanie usług na rzecz Dąbrowskich Wodociągów
Sp. z o.o. możliwe było wyłącznie dzięki umiejętnościom, wiedzy i doświadczeniu
przynależnemu Instytutowi Studiów Podatkowych Audyt Sp. z o.o., a nie poszczególnym
członkom zespołu wykonującym ograniczone czynności przy realizacji usługi.
Ponadto Instytut Studiów Podatkowych Audyt Sp. z o.o. oświadcza, że Pan A. P. nie
podjął żadnej próby uzyskania poświadczenia wykonania przez niego usług na rzecz
Dąbrowskich Wodociągów Sp. z o.o. Przedstawiony w oświadczeniu pogląd o braku
możliwości uzyskania tego dokumentu od Instytutu Studiów Podatkowych Audyt ma
charakter wyłącznie subiektywny. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane dowodem należytego
wykonania usług może być oświadczenie, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. (…).”
Pismem z dnia 26 marca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do Dąbrowskich
Wodociągów Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej z wnioskiem „o wydanie informacji
dotyczącej umowy zawartej z Instytutem Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o. w zakresie prowadzenia audytu podatkowego, w ramach umowy z dnia 15.11.2011 r.
Prosimy o potwierdzenie informacji zawartej w Zaświadczeniu wydanym przez Państwa w
dniu 30.01.2015 r., oraz wskazania, czy w ramach ww. umowy, Pan A. P. wykonywał u
Państwa przedmiotową usługę, polegającą na przeprowadzeniu audytu podatkowego a
także, jeżeli to możliwe, o podanie zakresu czynności wykonywanych przez Pana A. P. . W
prowadzonym przez nas postępowaniu: „Audyt podatkowy ŁSI sp. z o.o. za rok 2014” ofertę
złożyli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. B2B TAX Kancelaria
Doradców Podatkowych B. B., A. J. – M., A. P. s.c., przedstawiając na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu – wiedzy i doświadczenia, przedmiotową
usługę.
Po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Spółkę B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych, wpłynęły do nas pisma od innych
Wykonawców kwestionujące wykonanie tej usługi przez Pana A. P..”
Pismem z dnia 30 marca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do Dąbrowskich
Wodociągów Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej z wnioskiem „o wydanie raportu z
audytu podatkowego prowadzonego przez Pana A. P., wykonanego na podstawie umowy z
dnia 15 listopada 2011 znak K/U/0008/11/BSF, zawartej z Instytutem Studiów Podatkowych
M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o.
Powyższa prośba wiąże się z prowadzonym przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną
postępowania na wybór Wykonawcy dla zadania pn. „Audyt podatkowy ŁSI sp. z o.o. za rok
2014”. W toku badania ofert oraz po wyborze najkorzystniejszej oferty, pojawiły się
informacje przesłane do Zamawiającego od innych Wykonawców, podważające wydane
przez Państwa zaświadczenie a także oświadczenie woli złożone w ofercie przez
Wykonawcę B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych, w której jednym ze wspólników
jest Pan A. P., o czym informowaliśmy Państwa w piśmie przesłanym w dniu 26.03.2015 r.
(BZU.IG.2291-15-6/15), zwracając się z prośbą o potwierdzenie wykonania przedmiotowej
usługi”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 31 marca 2015 r.) Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej „potwierdzają wykonanie przez Pana A. P. czynności
związanych z audytem podatku od towarów i usług oraz podatku od nieruchomości,
jednocześnie wyjaśniając co następuje:
W dniu 15 listopada 2011 roku Spółka podpisała umowę Nr FK/U/0008/11/BSF z Instytutem
Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. (…), której przedmiotem było:
1. Przeprowadzenie badania sprawozdania finansowego za rok 2011.
2. Przeprowadzenie kontroli zobowiązań podatkowych za 2011 rok w zakresie
następujących tytułów podatkowych:
− podatku dochodowego od osób prawnych,
− podatku dochodowego od osób fizycznych,
− podatku od towarów i usług,
− podatku od nieruchomości.
W zakresie kontroli podatku od nieruchomości należało dokonać:
- analizy deklaracji i korekt deklaracji na podatek od nieruchomości za badany okres,
- badania prawidłowości przyjętej metodologii ustalania podstawy opodatkowania gruntów
(powierzchni) za badany okres,
- badania prawidłowości przyjętej metodologii ustalania podstawy opodatkowania budynków
(powierzchni użytkowej) za badany okres,
- badania prawidłowości przyjętego sposobu definiowania budynku i budowli lub ich części
jako przedmiotu opodatkowania podatkiem od nieruchomości (ewidencja środków trwałych,
dokumentacja budowlana, pozwolenia budowlane) za badany okres,
- badania prawidłowości rozpoznawania podstawy opodatkowania w przypadku zmiany
wartości początkowej środka trwałego w trakcie roku podatkowego (modernizacja środka
trwałego, częściowa likwidacja środka trwałego) za badany okres,
- wizji lokalnej wyselekcjonowanych i reprezentatywnych obiektów budowlanych,
- analizy i oceny zagadnień wątpliwych, w tym w szczególności analiza prawidłowości
ustalania
podstawy
opodatkowania
podatkiem
od
nieruchomości
budowli
charakterystycznych dla zakresu prowadzonej działalności m.in. obiektów liniowych i
obiektów związanych z ujęciem wody.
Jak wynika z wyżej wymienionego zakresu prac osoba przeprowadzająca audyt i
przygotowująca raport musiała przeprowadzić cały szereg czynności między innymi
polegający na analizie deklaracji podatkowych, badaniu prawidłowości rozliczeń podatków,
przeglądnięciu dokumentów, wizji lokalnej w terenie, których efektem końcowym było
przygotowanie raportu z audytu każdego tytułu.
Wszystkie te czynności były wykonane przez zespół osób wskazany przez Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. (…), z czego czynności dotyczące podatku
od towarów i usług oraz podatku od nieruchomości wykonywał Pan A. P. .
Nadmienić należy, iż prawdopodobnie zgodnie z panującym zwyczajem organizacyjnym w
tej firmie, raporty podatkowe końcowe, niezależnie od tego, kto je przygotował, podpisywane
były przez Prezesa Zarządu Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o. (…).
W kwestii wydania raportu z audytu podatkowego przeprowadzonego przez Pana A. P.
informujemy, że z uwagi na tajemnicę handlową nie możemy go Państwu przesłać. A nadto,
ten dokument jest bezprzedmiotowy w zakresie potwierdzenia złożonych referencji.”
Pismem z dnia 30 marca 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o podanie przyczyn niepodpisania przez Zamawiającego umowy z Odwołującym
w terminie wynikającym z SIWZ.
Pismem z dnia 30 marca 2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia „w związku z
otrzymanymi ustnymi informacjami dotyczącymi rzekomych nieprawidłowości w złożonych
dokumentach. (…)
W ocenie Kancelarii, złożone zastrzeżenia co do posiadanego przez Wspólnika
Kancelarii doświadczenia są całkowicie bezpodstawne. Pan A. P. rzeczywiście świadczył
usługi doradcze na rzecz PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, co potwierdzić
mogą załączone poniżej dokumenty.
Kancelaria w załączeniu przesyła zestaw korespondencji e-mail, z której wynika, co
następuje:
1) e-mail z dnia 20 października 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura,
Pełnomocnika Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt –
informujący, że w dniach 21-24 listopada 2011 r., mam polecenie służbowe wykonać
audyt w podatku od nieruchomości oraz w podatku VAT, w dniach 20-21 luty 2011 r.
– w podatku CIT,
2) e-mail z dnia 20 października 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura,
Pełnomocnika Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt –
informujący, że w dniu 24 października 2011 r. mam wysłać ankiety audytowe do
Pani E. S. – głównej księgowej PWiK Dąbrowa Górnicza,
3) e-mail z dnia 21 października 2011 r. wysłany przez księgową z PWiK – Panią A. R. z
wypełnioną ankietą audytową w zakresie podatku od nieruchomości,
4) e-mail z dnia 24 października 2011 r. Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – informujący, iż w
odpowiedzi na e-maila przekazuje, iż Pani Prezes ISP – Audyt postanowiła, że audyt
w zakresie podatku VAT ma trwać 3 dni, a w zakresie podatku od nieruchomości 2
dni (został przedłużony o 1 dzień). Dodatkowo e-mail zawiera informację o
późniejszym przesłaniu wykazu nieruchomości do zbadania w PWiK Dąbrowa
Górnicza,
5) e-mail z dnia 3 listopada 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – z wykazem środków
trwałych – dane z dokumentacji badania jednostki za 2010 r.,
6) e-mail z dnia 10 listopada 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – przypominający o
terminie badania w dniach 21-25 listopada 2011 r. oraz wyrażający zainteresowanie
o sposób mojego dojazdu na audyt,
7) e-mail z dnia 16 listopada 2011 r. Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt –przekazujący umowę z
PWiK w celu zapoznania się z jej treścią,
8) e-mail z dnia 17 listopada 2011 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – informujący, iż na
badanie wstępne do PWiK Dąbrowa Górnicza jedzie zespół bilansowy w składzie
którego moja osoba była odpowiedzialna za audyt podatkowy,
9) e-mail od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika Zarządu ds. Marketingu i
kontaktów z klientami ISP - Audyt – informujący, iż kontrola zobowiązań podatkowych
w zakresie podatku od nieruchomości będzie kontynuowana w terminie 28-30
listopada 2011 r. W podanym terminie miałem pojawić się ja jako doradca podatkowy
odpowiedzialny za przeprowadzenie audytu,
10) e-mail z dnia 29 listopada 2011 r. od Pani A. R. – księgowej PWiK w zakresie
zagadnień audytowych,
11) e-mail z dnia 30 listopada 2011 r. od Pani E. S. – głównej księgowej PWiK –
dotyczący zagadnień związanych z audytem podatkowym,
12) e-mail z dnia 5 grudnia 2011 r. od Pani E. S. – głównej księgowej PWiK – odnośnie
zagadnień audytowych,
13) e-mail z dnia 6 grudnia 2011 r. od Pani E. R. w zakresie zagadnień audytowych,
14) e-mail z dnia 5 marca 2012 r. od Pani M. K. – Kierownika Biura, Pełnomocnika
Zarządu ds. Marketingu i kontaktów z klientami ISP - Audyt – przypominający, że w
dniu 6 marca 2012 r. mija termin przekazania raportu z audytu podatkowego 2011
PWiK Dąbrowa Górnicza do Pani Prezes,
15) e-mail z dnia 5 marca 2012 r. od Pani Prezes ISP – Audyt – R. J.-M. informujący o
konieczności przekazania sporządzonego przeze raportu o treści „Badanie było
przeprowadzone w dniach 21 do 25 listopada 2011 r. Miał Pan więc ponad trzy
miesiące na napisanie raportu. Termin przekazania raportu do autoryzacji nie ulega
zmianie. Raport z audytu bilansowego jest już przygotowany i czekamy na podatki.
Proszę o realizację zgodnie z dyspozycją. Oczekuję na jeden scalony kompletny
raport z trzech tytułów podatkowych.”
16) e-mail z dnia 6 marca 2012 r. od Pani Prezes ISP – Audyt – R. J.-M. informujący o
ostatecznym terminie sporządzenia raportu do dnia 8 marca 2012 r.
Ponadto, pragniemy wyjaśnić, że Wspólnik Kancelarii p. A. P. w latach 2011-2012 był
pracownikiem Spółki Doradztwa Podatkowego – Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy Sp. z o.o., a do siostrzanej spółki ISP - Audyty został oddelegowany jako doradca
podatkowy celem sporządzenia audytu w PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Szczegóły rozliczeń pomiędzy Spółkami ISP a ISP – Audyt Wspólnikowi Kancelarii oraz
samej Kancelarii nie są znane.
Jednocześnie pragniemy wyjaśnić, że zgodnie z bogatym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO), w przypadku udziału pracownika danego podmiotu w czynnościach
typu np. przeprowadzania audytu, świadczenie usług doradczych itp., doświadczenie
zdobywa zarówno pracownik wykonawcy – faktycznie wykonujący dane czynności, jak
również wykonawca. Stanowisko to potwierdza przykładowo wyrok KIO z dnia 17 marca
2014 r. wydany w sprawie znak: KIO 427/14.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 31 marca 2015 r.) Zamawiający poinformował, „że do
Zamawiającego wpłynęła informacja o niezgodnym z prawem działaniu Wykonawcy i w tym
zakresie toczy się postępowanie wyjaśniające, co stanowi powód niepodpisania umowy.”
Załącznikiem do przedmiotowego pisma była korespondencja, jaka wpłynęła do
Zamawiającego w rzeczonej sprawie.
Odwołujący, w odpowiedzi na otrzymaną korespondencję złożył kolejne wyjaśnienia
(pismo z dnia 31 marca 2015 r.). W odniesieniu do pisma ISP – Audyt Sp. z o.o. Odwołujący
wskazał, że: „Treść oświadczenia wykonawcy nie zawiera treści niezgodnych z prawdą, co
sugeruje ISP – Audyt. Wykonawca był bowiem osobą odpowiedzialną za należyte
przeprowadzenie audytu podatkowego jak również za sporządzenie raportu z tegoż audytu. Świadczyć mogą o tym fakcie załączone wiadomości e-mail wskazane w piśmie z dnia 30
marca 2015 r. z treści których jednoznacznie wynika, iż Wykonawca (Wspólnik Wykonawcy
p. A. P.) samodzielnie przeprowadził audyt w podatku VAT oraz w podatku od nieruchomości
w dniach od 21 do 30 listopada 2011 r. (termin wykonania audytu w podatku od
nieruchomości został bowiem przedłużony). O fakcie tym mogą również zaświadczyć
pracownicy PWiK, z którym Wykonawca konsultował zagadnienia audytowe. Należy
wyraźnie podkreślić, że Wykonawca był również zobowiązany do wykonania raportu z
badania, o czym świadczy załączony e-mail autorstwa Prezes ISP – Audyt – pani R. J. – M. .
Należy więc stwierdzić, że pismo ISP – Audyt w tym względzie mija się z załączonymi przez
Wykonawcę dowodami. W przedmiotowym piśmie ISP – Audyt stwierdza, że Wykonawca nie
był pracownikiem ISP – Audyt Sp. z o.o., nie zawiera natomiast wyjaśnienia, że Wykonawca
był pracownikiem Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – udziałowca samego ISP – Audyt. Przedmiotowe pismo nie zawiera również
informacji, na jakiej podstawie ISP – Audyt dysponowało osobą Wykonawcy przy
przeprowadzaniu audytu podatkowego, co może wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Należy uznać, że stwierdzenie, że osoba Wykonawcy nie wykonywała usługi audytu
podatkowego w ramach ISP – Audyt jest również nieprecyzyjne i może wprowadzić w błąd.
Należy wskazać, że zarówno Wykonawca nie twierdził, że wykonywał usługę pod własną
firmą – co sugeruje pismo ISP – Audyt, lecz, że wykonywał ją pod firmą ISP – Audyt, co jest
zgodne z prawdą. Również w zaświadczeniu wystawionym przez PWiK znajduje się
informacja, że p. A. P. przeprowadził audyt podatkowy w Spółce w ramach umowy z dnia 15
listopada 2011 r. zawartej z ISP – Audyt. W przedmiotowym zaświadczeniu PWiK stwierdza
ponadto, że przedmiotowa usługa wykonana została w sposób należyty.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Wykonawca nie kwestionuje faktu
wykonania usługi przez ISP – Audyt w ramach zawarte z PWiK umowy. Wykonawca
stwierdza jedynie, że osobą faktycznie wykonującą czynności przeprowadzenia badania w
zakresie podatku od towarów i usług oraz podatku od nieruchomości oraz sporządzenia
raportu z przeprowadzonego badania był p. A. P. . Należy również wskazać, mając na
uwadze załączoną do pisma z dnia 30 marca 2015 r. korespondencję pomiędzy p. A. P. a
ISP – Audyt, że zdziwienie Wykonawcy budzi stwierdzenie ISP – Audyt, że p. A. Pi. nie
wykonywał usługi przeprowadzenia audytu i nie sporządził również raportu kontroli
zobowiązań podatkowych.
Należy stwierdzić, że w ramach zawartej umowy ISP – Audyt dokonać miał
kompleksowej usługi badania sprawozdania finansowego oraz badania podatkowego w
zakresie wskazanych wyżej podatków. Zgodnie z przedstawionymi we wcześniejszym piśmie
dowodami p. A. P. jako doradca podatkowy był jedynym członkiem zespołu
odpowiedzialnego za przeprowadzenie audytu podatkowego.
Należ również stwierdzić, mając na uwadze treść pisma ISP – Audyt z dnia 25 marca
2015 r., że wskazane przez Wykonawcę p. A. P. okoliczności, co do braku możliwości
uzyskania zaświadczenia od ISP – Audyt jako podmiotu konkurencyjnego w stosunku do
Wykonawcy były, na dzień złożenia przedmiotowego oświadczenia – w pełni uzasadnione.
Należy wskazać, że zarówno na dzień otwarcia ofert, jak i na dzień sporządzenia niniejszego
pisma ISP – Audyt, nie wydałaby żądanego przez Wykonawcę poświadczenia. O istnieniu
obiektywnych przesłanek świadczyć może, po pierwsze stwierdzenie ISP, że gdyby
prawidłowo zinterpretował treść SIWZ sam wystartowałby w przetargu (wydając takie
oświadczenie Wykonawcy naraziłby na szkodę Spółkę ISP – Audyt), po drugie – w
subiektywnej ocenie ISP Audyt oświadczenie Wykonawcy zawierało nieprawdę. Pismo ISP –
Audyt z dnia 25 marca 2015 r. dowodzi, że zaistniały okoliczności obiektywne, w których
Wykonawca nie mógł stosowanego zaświadczenia uzyskać, prawidłowo więc złożył
oświadczenie w tym zakresie.
Wykonawca nie zgadza się również ze stanowiskiem prezentowanym przez Grupę G.
w piśmie z dnia 23 marca 2015 r. (…)
Odnosząc się do merytorycznej treści przedmiotowego pisma w pierwszej kolejności
należy stwierdzić, że zdziwienie Wykonawcy budzi przedmiotowe pismo, w zakresie w jakim
Grupa G. stwierdza, że czynność audytu jest czynnością fragmentaryczną, a ponadto
sugeruje, że czynności audytu u Zamawiającego miałyby wykonywać osoby
niekompetentne. W ocenie Wykonawcy czynność przeprowadzenia audytu nigdy nie jest
czynnością fragmentaryczną, lecz kompleksową czynnością wymagającą wiedzy
merytorycznej w zakresie badania tematu. Zarówno w przypadku Instytutu Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o., którego to pracownikiem był p. A. P. jak również w
przypadku ISP – Audyt obowiązywała zasada, że w audytach fizycznie brały udział osoby
kompetentne, z tytułem doradcy podatkowego. Z uwagi na niewielką ilość doradców
podatkowych w spółce ISP – Audyt na audyty podatkowe organizowane przez ISP – Audyt
delegowani byli doradcy podatkowi zatrudnieni przez ISP, czego przypadek wymieniony w
zakwestionowanym oświadczeniu może być dowodem.
W ocenie Wnioskodawcy osoba przeprowadzająca badanie podatkowe powinna
posiadać bogatą wiedzę merytoryczną i doświadczenie zawodowe, tak aby na podstawie
przedstawionych dokumentów źródłowych dokumentujących poszczególne zdarzenia
gospodarcze w badanym podmiocie móc zidentyfikować zagadnienia prawno-podatkowe, w
przeciwnym bowiem razie osoby przeprowadzające badanie, jak również sam podmiot
wykonujący usługę mógłby narazić badany podmiot na ogromne ryzyko podatkowe, a
pracodawcę na utratę zaufania jego klientów oraz na odpowiedzialność za nienależyte
wykonanie umowy.
W ocenie Wykonawcy czynność sporządzenia raportu nie jest czynnością techniczną,
jak sugeruje Grupa G. . Sporządzający raport muszą bowiem posiadać stosowną wiedzę na
temat sporządzanego pisma, w przeciwnym bowiem razie raport z przeprowadzonego
audytu nie mógłby w ogóle powstać. Za czynność techniczną można uznać np. czynności
scenopisania. Wydaje się, że opisując charakter usługi audytorskiej Grupa G. myli pojęcia,
dotyczące audytu finansowego oraz podatkowego. Jak wskazano wyżej w przypadku audytu
podatkowego audytor – doradca podatkowy musi na miejscu w badanym podmiocie na
podstawie poszczególnych dokumentów źródłowych dokonać przynajmniej wstępnej oceny
dokumentów źródłowych i ocenić, czy dane zdarzenie gospodarcze zostało prawidłowo
zakwalifikowane pod kątem podatkowym. W związku z powyższym jak wskazano powyżej
nie jest to czynność fragmentaryczna, czy materialno-techniczna, a istota doradztwa
podatkowego w zakresie audytu podatkowego. Upraszczając w ocenie Wykonawcy – audyt
podatkowy nie sprowadza się do zbierania dokumentów, bez ich analizy, a właśnie na
analizie dokumentów źródłowych bezpośrednio u badanego, oraz na zbieraniu informacji u
badanego – choćby w postaci rozmów z pracownikami badanego.
Odnosząc się do stwierdzenia Grupy G. odnośnie subiektywnego charakteru oceny
możliwości uzyskania przez Wykonawcę zaświadczenia od ISP – Audyt należy wskazać na
jeszcze jedną okoliczność, której zdaje się nie zauważać ww. podmiot. Ogłoszenie o
zmówieniu w przedmiotowej sprawie było ogłoszeniem publicznym i każdy podmiot mógł
złożyć ofertę. (…)
Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, że stosowne zaświadczenie zostało
wystawione przez PWiK, podmiot na rzecz którego bezpośrednia wykonywana była usługa
przeprowadzenia audytu. Należy wskazać, że PWiK a więc podmiot, w którym
przeprowadzony był audyt poświadczyło, że p. A. P. faktycznie przeprowadził audyt co
zostało udokumentowane protokołem z dnia 30 marca 2012 r.
W związku z powyższym zastanawiające jest dlaczego Grupa G. nie skontaktowała
się bezpośrednio z PWiK celem ustalenia w jakim zakresie p. A. P. wykonywał usługę, a
skontaktowała się z ISP – Audyt. Należy stwierdzić, że skoro usługi wykonywane były na
rzecz PWiK, to ten podmiot powinien być właściwy do stwierdzenia kto i w jakim zakresie
wykonywał określone czynności, co do których wydane zostało zaświadczenie. Należy także
wskazać, że ISP – Audyt może mieć interes w negowaniu zakresu wykonywanych przez
Wykonawcę prac – gdyż jest on podmiotem konkurencyjnym w stosunku do ISP – Audyt.
W związku z powyższym należy zastanowić się czy zarówno pismo Grupy G. jak
również pismo z ISP – Audyt nie sugeruje, że PWiK, bądź Wykonawca poświadczył
nieprawdę. (…)
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Wykonawca jest Spółką Cywilną –
nie posiada osobowości prawnej, w związku z powyższym w zakresie zamówień publicznych
należy traktować go jako konsorcjum podmiotów, tym samym skoro p. A. P. jako członek
tego konsorcjum udziela swojego doświadczenia pozostałym członkom.”
Pismem z dnia 8 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podał, że: „W dniu 24.02. 2015 r.
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę
przeprowadzenia audytu podatkowego ŁSI sp. z o.o. za rok 2014. W toku badania i oceny
ofert Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę do uzupełnienia złożonych do oferty
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie Wykonawca
uzupełnił wymagane dokumenty. O dokonanym wyborze Zamawiający zawiadomił
Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz podał informację do wiadomości publicznej zgodnie z
art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 181 ust. 2
ustawy Pzp w dniu 23.03.2015 r. wpłynęła do Zamawiającego od Wykonawcy – Grupa G. –
Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. (…), informacja o niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego. Informacja ta wpłynęła w terminie
przewidzianym na wniesienie odwołania.
W związku z faktem, że informacja dotyczyła niezgodnego z prawem działania
Wykonawcy B2B TAX, Zamawiający rozpoczął postępowanie wyjaśniające, wstrzymując
czynność podpisania umowy z wybranym Wykonawcą, wyznaczoną na dzień 24.03.2015 r.
W dniu 25.03.2015 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo od Spółki Instytut Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. (zwanego dalej Instytutem), w którym
podważono informacje podane zarówno w ofercie Wykonawcy a także w zaświadczeniu
wydanym przez Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o., potwierdzające należyte wykonanie usługi
przeprowadzenia audytu podatkowego przez jednego ze wspólników spółki cywilnej
ubiegającej się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, Pana A. P. (współpracującego
uprzednio z ww. Instytutem).
W toku badania ofert Zamawiający wystąpił do Wykonawcy B2B TAX (…) o
uzupełnienie złożonych dokumentów – wskazania nowej usługi dla warunku wiedzy i
doświadczenia lub zaświadczenia wydanego przez Instytut Studiów Podatkowych M. i
Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi
przez Pana A. P. . Wykonawca w przesłanej odpowiedzi oświadczył, że „nie ma możliwości
uzyskania zaświadczenia od Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Spółka
z o.o., gdyż takie zaświadczenie wydając działałaby na własną szkodę – Spółka Wykonawcy
wykonuje obecnie usługi konkurencyjne do usług Instytutu”, powołując się na zapisy ustawy
Pzp wskazujące, że w celu udowodnienia, że usługi zostały wykonane należycie, ma prawo
złożyć oświadczenie, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Instytut w przesłanym piśmie oświadczył, że „Pan A. P. nie podjął żadnej próby
uzyskania poświadczenia wykonania przez niego usług na rzecz Dąbrowskich Wodociągów
Sp. z o.o. oraz, że przedstawiony w oświadczeniu pogląd o braku możliwości uzyskania tego
dokumentu od Instytutu Studiów Podatkowych Audyt ma charakter wyłącznie subiektywny.”
W związku
z powyższymi dokumentami oraz rozbieżnymi informacjami
niepozwalającymi na jednoznaczną ocenę stanu faktycznego do Spółki Dąbrowskie
Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Zamawiający w dniach 26.03.2015 r.
oraz 30.03.2015 r. przesłał prośbę o dostęp do informacji publicznej, w której wystąpił o
potwierdzenie wykonania usługi przeprowadzenia audytu podatkowego oraz przesłania
raportu z przedmiotowej usługi. W dniu 02.04.2015 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od
Dąbrowskich Wodociągów Sp. z o.o., w którym potwierdzono jedynie udział Pana A. P. w
czynnościach związanych z audytem podatkowym dotyczące podatku od towarów i usług
oraz podatku od nieruchomości, jednak na raporcie z wykonania, który obejmował
wykonanie audytu podatkowego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych,
podatku dochodowego od osób fizycznych, podatku od towarów i usług i podatku od
nieruchomości widnieje podpis Prezesa Zarządu Instytutu Studiów Podatkowych.
W związku z powyższym:
II. Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp informuje, że
wyklucza z w/w postępowania Wykonawcę B2B TAX Kancelaria Doradców Podatkowych B.
B., A. J. – M., A. P. S.C. (…) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp, ponieważ
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ofertę Wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za
odrzuconą.
Pismo Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. wskazuje
jednoznacznie, że Wykonawca nie podjął żadnej próby uzyskania poświadczenia.
Zamawiający nie może uznać oświadczenia Wykonawcy za spełniające przepisy ustawy
Pzp, ponieważ Wykonawca nie udowodnił obiektywnej niemożności uzyskania
zaświadczenia od Instytutu. Zatem zaistniała tutaj przesłanka, o której mowa w wyroku
2873/13 z 03.01.2014 r. „Przez przyczyny obiektywne niemożności wystawienia
poświadczenia należytego wykonania, o którym mowa w par. 1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) należy rozumieć sytuację gdy podmiot, który jest
uprawniony do wystawienia referencji z przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie jest w
stanie potwierdzić należyte wykonanie usługi.
Wykonawca w swoim oświadczeniu stwierdził ww. obiektywność niemożności
uzyskania zaświadczenia na podstawie subiektywnego przekonania, iż nie uzyska od
Instytutu wymaganego zaświadczenia. Swoimi wyjaśnieniami z dnia wprowadził
Zamawiającego w błąd, co do obiektywności niemożności uzyskania zaświadczenia. Dopiero
pismo Instytutu z dnia 25.03.2015 r. wskazuje, iż Wykonawca nie podjął nawet próby
uzyskania takiego oświadczenia, co potwierdził również B2B TAX w swoim piśmie z dnia
01.04.2015 r. – „Należy wskazać (…) ISP – Audyt, nie wydałby żądanego przez Wykonawcę
poświadczenia.”
Zamawiający nie poważa wykonywania przez Pana A. P. czynności przewidzianych
dla osoby przeprowadzającej audyt podatkowy, jako jednego z członków zespołu. Niemniej
jednak, podmiotem przeprowadzającym a zarazem odpowiedzialnym za sporządzenie
raportu z przeprowadzonego audytu podatkowego w ramach umowy z dnia 15 listopada
2011 znak K/U/0008/11/BSF był Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z
o.o.
W związku z powyższym:
III. Zamawiający, działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp informuje, iż jako
najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu wybrał ofertę nr 1 złożoną przez
Wykonawcę: Grupa G. – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. (…).”
Odwołujący w toku posiedzenia złożył pismo procesowe wraz z dowodami w postaci
korespondencji w formie elektronicznej (wiadomości e-mail) prowadzonej pomiędzy A. P. a
Instytutem Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „ISP – Audyt”). Przedmiotowa korespondencja (w części) stanowiła również załącznik
do odwołania. Izba dopuściła dowód z rzeczonej korespondencji i ustaliła, co następuje:
ISP – Audyt realizowała na rzecz PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
(dalej PWiK) m.in. audyt podatkowy. Termin badania wstępnego ustalono na okres od 21 do
25 listopada 2011 r., zaś badanie zasadnicze miało zostać przeprowadzone w dniach od 20
do 21 lutego 2012 r. A. P. został skierowany do przeprowadzenia audytu podatkowego w
zakresie podatku od nieruchomości oraz VAT (w dniach 21-24 listopada 2011 r.) oraz
podatku dochodowego od osób fizycznych i prawnych (w okresie od 20 do 21 lutego 2012
r.). Powyższe ustalono na podstawie wiadomości e-mail z dnia 20 października 2011 r.
kierowanej przez M. K. Kierownika Biura i Pełnomocnika Zarządu ds. Marketingu i kontaktów
z klientami do A. P. .
Wiadomość e-mail z dnia 20 października 2011 r. kierowana przez wspomnianą M. K.
do A. P. zawiera polecenie wysłania ankiet do głównej księgowej PWiK. Natomiast co do
ankiety dotyczącej podatku od nieruchomości, jak wskazano, winna ona zostać wysłana po
sporządzeniu i zaakceptowaniu przez Panią Prezes.
W dniu następnym, tj. 21 października 2011 r. A. P. zwraca się z zapytaniem do
Moniki Kacprzak (korespondencja elektroniczna), jakie ankiety wysłać do klienta, czy w
wersji skróconej czy rozszerzonej oraz, czy zostały zweryfikowane przez Panią Prezes
ankiety dotyczące podatku od osób prawnych i VAT. Nadto, A. P. zapytywał, czy uzupełnić
ankietę dotyczącą nieruchomości oraz w jakiej wersji wysłać ankietę dotyczącą podatku od
osób fizycznych.
W dniu 21 października 2011 r. Prezes Zarządu R. J. – M. przesłała ankiety (w tym
dotyczącą podatku od nieruchomości) do M. K., „rozszerzone” i „zatwierdzone” przez ISP –
Audyt. Ustalono na podstawie korespondencji z podanego wyżej dnia wymienionej pomiędzy
wskazanymi osobami.
Następnie M. K. w tym samym dniu, tj. 21 października 2011 r. przesyła
(korespondencja elektroniczna) ankiety do A. K. z poleceniem wysłania ich do głównej
księgowej PWiK.
W tym samym dniu A. P. wykonuje polecenie (wiadomość e-mail z dnia 21
października 2011 r.). A. R. z PWiK przekazuje wypełnioną ankietę dotyczącą podatku od
nieruchomości Pani A.P. (wiadomość e-mail z dnia 21 października 2011 r.).
W dniu A. K. – D. Dyrektor Oddziału ISP w Katowicach kieruje do M. K. informację,że czas wyznaczony A. P. na przeprowadzenie audytu podatkowego zarówno w listopadzie
2011 r., jak i w lutym 2012 r. jest zbyt krótki (wiadomość e-mail z dnia 21 października 2011
r.).
W dniu 24 października 2011 r. M. K. informuje A. K. – D. i A. P., że audyt podatkowy
w ramach badania wstępnego został przedłużony o jeden dzień i będzie trwał 3 dni, jeśli
idzie o podatek VAT i 2 dni w zakresie podatku od nieruchomości, zaś co do audytu podatku
dochodowego od osób fizycznych i prawnych, to decyzja zostanie pojęta w późniejszym
terminie. Jednocześnie M. K. zwróciła się z zapytaniem do A. P., czy ankiety zostały wysłane
do klienta oraz poinformowała, że w dniu dzisiejszym wyśle wykaz nieruchomości do
zbadania w PWiK (wiadomość e-mail z dnia 24 października 2011 r.).
W dniu 3 listopada 2011 r. M. K. przesłała A. P. wykaz środków trwałych PWiK,
informując, że przedmiotowego dane pochodzą z dokumentacji, którą dysponuje ISP i
zostały uzyskane podczas badania tej jednostki za rok 2010 (wiadomość e-mail z dnia 3
listopada 2011 r.).
M. K. w dniu 10 i 17 listopada 2011 r. kieruje m.in. do A. P. informację
przypominającą o badaniu w PWiK w dniach 21 do 25 listopada 2011 r. (widomość e-mail z
dnia 10 i 17 listopada 2011 r.).
W dniu 16 listopada 2011 r. M. K. przekazuje A. P. umowę zawartą z PWiK
(wiadomość e-mail z dnia 16 listopada 2011 r.).
Informacja kierowana w dniu 25 listopada 2011 r. przez M. K. m.in. do A. P., że jeśli
nie jest możliwe zakończenie badania u klienta w ustalonym terminie, to należy o tym
poinformować ISP – Audyt, a nie obarczać tym klienta. Dodatkowo, A. P. został poproszony
przez ww. o przesłanie wiadomości e-mail do Pani Prezes z wyjaśnieniem przyczyn, dla
których badanie w zakresie podatku od nieruchomości winno być przedłużone i, że zgodę co
ewentualnego przedłużenia badania podejmie zarząd ISP – Audyt, o czym ww. zostanie
poinformowany (wiadomość e-mail z dnia 25 listopada 2011 r.).
A. P. informuje M. K., że badanie podatku od nieruchomości w „spółkach wodnych”
ma swoją specyfikę, wymaga dokonania wizji lokalnej obiektów przedsiębiorstwa, a
dotychczas udało się obejrzeć jedynie połowę z nich. Nadto, pojawiły się zagadnienia
wątpliwe w zakresie podatku VAT (wiadomość e-mail z dnia 25 listopada 2011 r.).
W dniu 25 listopada 2011 r. M. K. informuje główną księgową PWiK, że badanie w
zakresie podatku od nieruchomości będzie kontynuowane przez A. P. w dniach od 28 do 30
listopada 2011 r. (wiadomość e-mail z dnia 25 listopada 2011 r.).
A. R. z PWiK w dniu 29 listopada 2011 r. przesyła A. P. interpretację podatkową
wydaną przez Gminę Dąbrowę Górniczą oraz dokumenty związane z nadaniem nr NIP i
REGON (wiadomość e-mail z dnia 29 listopada 2011 r.).
Główna księgowa PWiK kieruje w dniu 30 listopada 2011 r. do A. P. i A. K. –D.
zapytanie, dotyczące dokumentów, jakie winny być w posiadaniu PWiK, która potwierdzałby
zgodność wystawianych przez Spółkę faktur udostępnianych na stronie internetowej
(wiadomość e-mail z dnia 30 listopada 2011 r.).
Główna księgowa PWiK przesyła w dniu 30 listopada 2011 r. do A. P. i A. K. –D.
projekt umowy, która będzie zawierana z osobami fizycznymi, nieprowadzącymi działalności
gospodarczej na realizację przyłączy kanalizacyjnych w celu wydania opinii dotyczącej
podatku VAT, podatku dochodowego od osób fizycznych i prawnych (wiadomość e-mail z
dnia 5 grudnia 2011 r.).
M. K. kieruje w dniu 15 lutego 2012 r. do A. P. i do wiadomości A. K. – D. informację
przypominającą o audycie w PWiK w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych i
prawnych w dniach 20 – 21 lutego 2012 r. Jednocześnie ww. wskazuje, że raport podatkowy
należy sporządzić do dnia 31 marca 2012 r., ale około 1 tydzień wcześniej należy projekt
raportu przesłać celem sprawdzenia przez Panią Prezes (wiadomość e-mail z dnia 15 lutego
2012 r.).
A. P. w dniu 15 lutego 2012 r. kieruje zapytanie do M. K., gdzie ma przeprowadzać
audyt w następnym tygodniu i wyraża opinię, że termin dwudniowy na badanie w PWiK jest
zbyt krótki (wiadomość e-mail z dnia 15 lutego 2012 r.).
W dniu 17 lutego 2012 r. A. P. kieruje do Prezes Zarządu ISP – Audyt zapytanie,
gdzie ma przeprowadzać audyt w przyszłym tygodniu (wiadomość e-mail z dnia 17 lutego
2012 r.).
W odpowiedzi Prezes Zarządu poinformowała, że ww. otrzyma informacje w dniu
dzisiejszym (wiadomość e-miał z dnia 17 lutego 2012 r.).
W dniu 24 lutego 2012 r. M. K. poinformowała A. K. – D., że została oddelegowana
na audyt podatkowy do PWiK od dnia 27 lutego 2012 r. Jednocześnie zwrócono uwagę, że
ustalenia wymaga z A. P., czy sprawdzenia wymagają jeszcze jakieś zagadnienia z zakresu
podatku VAT i od nieruchomości (wiadomość e-miał z dnia 24 lutego 2012 r.).
W dniu 1 marca 2012 r. Główna księgowa PWiK przesłała A. P. zdjęcia jednej ze
stacji uzdatniania wody (wiadomość e-miał z dnia 1 marca 2012 r.).
W dniu 5 marca 2012 r. M. K. kieruje do A. P. i A. K. – D. informację, że w dniu
jutrzejszym mija termin przekazania raportu z audytu podatkowego do Pani Prezes
(wiadomość e-miał z dnia 5 marca 2012 r.).
A. P. w dniu 5 marca 2012 r. informuje M. K., że termin przekazania raportów nie
zostanie dochowany z powodu przeprowadzania audytu w TVP (wiadomość e-miał z dnia 5
marca 2012 r.).
W dniu 5 marca 2012 r. Prezes Zarządu ISP – Audyt kieruje do A. P. i A. K. – D.
informację, że „badanie było przeprowadzone w dniach od 21 do 25 listopada 2011 r. Miał
Pan, więc ponad trzy miesiące na napisanie raportu. Termin przekazania raportu do
autoryzacji nie ulega zmianie. Raport z audytu bilansowego jest już przygotowany i czekamy
na podatki. Proszę o realizację zgodnie z dyspozycją. Oczekuję na jeden scalony kompletny
raport z trzech tytułów podatkowych” (wiadomość e-mail z dnia 5 marca 2012 r.).
A. P. kieruje w dniu 5 marca 2012 r. do Prezes Zarządu ISP – Audyt wyjaśnienie, że
przez ostatnie trzy miesiące większość czasu poświęcił na przeprowadzanie audytów, a
nadto miał sporo bieżącej pracy. Dodatkowo wskazał, że postara się skończyć raport w
zakresie podatku od nieruchomości we wskazanym terminie, jednakże prosi o wydłużenie
terminu na sporządzenie raportu odnośnie podatku VAT (wiadomość e-miał z dnia 5 marca
2012 r.).
W dniu 6 marca 2012 r. A. P. przesyła do A. K. – D. „Raport z audytu podatkowego
przeprowadzonego w Przedsiębiorstwie Wodociągów i Kanalizacji w Dąbrowie Górniczej Sp.
z o.o. w zakresie prawidłowości rozliczeń podatku od nieruchomości za 2011 r.” (wiadomość
e-mail z dnia 6 marca 2012 r.).
W dniu 6 marca 2012 r. Prezes Zarządu ISP – Audyt informuje M. K., A. K. –D. i A.
P., że ostateczny termin na sporządzenie raportów z podatków upływa w dniu 8 marca 2012
r. i zobowiązuje M. K. do zadbania o zachowanie podanego terminu (wiadomość e-mail z
dnia 6 marca 2012 r.).
W dniu 8 marca 2012 r. A. P. przesyła do A. K. – D. raport z kontroli zobowiązań w
zakresie podatku od towarów i usług w Przedsiębiorstwie Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o. w Dąbrowie Górniczej za rok 2011. Raport przygotowany jest w imieniu ISP – Audyt,
jako doradcę podatkowego wskazano Prezes Zarządu – R. J. – M. (wiadomość e-mail z dnia
8 marca 2012 r.).
W dniu 12 marca 2012 r. A. P. przekazał R. J. – M. i M. K. „raport PWiK Dąbrowa
Górnicza dotyczący podatku od nieruchomości po uwagach Pana M. U.” (wiadomość e-mail
z dnia 12 marca 2012 r.).
Z przedłożonego świadectwa pracy wynika, że A. P. w okresie od 1 kwietnia 2010 r.
do 28 lutego 2014 r. był zatrudniony na podstawie umowy o pracę w Instytucie Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na stanowisku konsultant
podatkowy.
Z przedłożonych informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru
przedsiębiorców dotyczących Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Instytutu Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wynika, że ww. spółki powiązane są kapitałowo i osobowo.
Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej oraz Instytutu Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wynika, że Instytut
oferuje usługę audytu podatkowego, „czyli kompleksowego badania prawidłowości rozliczeń
podatków przez podmioty gospodarcze. Audyt (…) wykonują wysokiej kasy specjaliści
podatkowi Instytutu działający pod bezpośrednim nadzorem prof. dr hab. W. M..”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nakazuje wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca nie
udźwignął ciężaru dowodu w tym przedmiocie. Zatem fakt, iż wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu nie będzie przeszkodą do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym, jeśli wykonawca jednocześnie nie
wykaże, za pomocą wskazanych przez zamawiającego dowodów, że w istocie określony
warunek spełnia. Wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie nie może prowadzić do
zastępowania oświadczeń wykonawców (za wyjątkiem sytuacji, gdy referencyjne zadanie
realizowane jest na rzecz zamawiającego) i w konsekwencji przerzucenia ciężaru dowodu.
Podobnie, bezczynność wykonawcy czy też brak staranności zawsze musi prowadzić, wświetle powołanego przepisu, do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie nie należy pomijać, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp kreuje dla
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, w której nie zostały one przedłożone wraz z
ofertą albo nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże
rzeczona instytucja jest szczególnym narzędziem służącym konwalidowaniu błędów
wykonawców, stanowiącym jednocześnie wyłom od wskazanej reguły, zatem nie może być
interpretowania w sposób rozszerzający i stanowić obowiązku dla zmawiających
doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też oferty będą prawidłowe. Takiej wykładni
przeczy również przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie wniosku i oferty
spoczywa na wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony, a tym bardziej zobowiązany,
do podejmowania czynności w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopóty, dopóki wykonawca
nie usunie wszystkich błędów.
Wyjątkowy charakter procedury uzupełniania oferty, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, dał asumpt do ukształtowania w orzecznictwie poglądu, że wezwanie może być
kierowane do wykonawcy jednokrotnie w danym przedmiocie, a brak adekwatnej reakcji ze
strony wykonawcy obciąża tegoż i jednocześnie nie stanowi podstawy do podejmowania
dalszych działań przez zamawiającego.
Nie można również tracić z pola widzenia, że przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu wyjaśnienie wszelkich wątpliwości, dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższym
sprzężone jest uprawnienie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Jednakże biorąc pod
uwagę normę wynikającą z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, że obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zauważyć należy,że złożenie wyjaśnień, które wątpliwości nie rozwieją skutkować winno negatywną oceną
weryfikowanych okoliczności.
Godzi się również dostrzec, że transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zasada równego traktowania wykonawców, obliguje
zamawiającego do stosowania jednakowych procedur względem wszystkich wykonawców i
do realizowania obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zamawiający posiada
określone instrumenty służące konwalidowaniu błędów czy też niedokładności pojawiających
się w ofertach, ale ich wykorzystanie uwarunkowane jest określonymi przesłankami. Zatem,
instytucje „uzupełniania dokumentów” i „wyjaśnień” winny jedynie służyć tym celom, dla
których zostały ustanowione. Oznacza to, że wyjaśnienia nie mogą w istocie prowadzić do
złożenia nowego oświadczenia woli, które skutkuje zastąpieniem tego pierwotnego,
podobnie jak obowiązek uzupełnienia nie może być zastępowany udzielonymi wyjaśnieniami.
Nie można również pomijać, że na mocy § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231), wykonawca w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
zobowiązany jest do złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Zasadą jest, że wykonawca w celu potwierdzenia należytego wykonania lub
wykonywania usług zobowiązany jest złożyć dowód w postaci poświadczenia, o którym
mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 powoływanego rozporządzenia. Jedynie w sytuacji, w której z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, uprawniony jest do przedłożenia własnego oświadczenia (§ 1 ust. 2 pkt 3
powoływanego rozporządzenia). Na tle powołanych regulacji należy dojść do przekonania,że normodawca dopuszcza możliwość posłużenia się własnym oświadczeniem przez
wykonawcę w wyjątkowych wypadkach, jeśli uzyskanie poświadczenia jest niemożliwe z
przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.
Ponadto, zwrócić należy uwagę, że gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zamawiający, zaś rolą wykonawcy jest realizacja wytycznych
zamawiającego (jeśli nie są kwestionowane). Zatem, wykonawca, który w sposób dowolny
reaguje na wezwania zamawiającego musi się spotkać z jego negatywną reakcją. Role
wykonawcy i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są
odmienne i wkraczanie przez wykonawcę we władztwo zamawiającego nie może być
tolerowane.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że Odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że
Odwołujący domaga się weryfikacji przedmiotowego warunku w oparciu o zaświadczenie z
dnia 30 stycznia 2015 r. wystawione przez Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, negując jednocześnie uprawnienie do żądania przez Zamawiającego
zaświadczenia w tym przedmiocie przez ISP – Audyt Sp. z o.o.
Jednakże powyższe stanowisko Odwołującego nie może zyskać aprobaty Izby,
abstrahując nawet od treści zaświadczenia, z tej przyczyny, że w istocie wyrażony przez
Odwołującego pogląd zmierza do zakwestionowania określonej czynności podjętej przez
Zamawiającego, która co do zasady może, jak każda czynność zamawiającego, zostać
wzruszona na drodze środków ochrony prawnej, niemniej jednak w okolicznościach
przedmiotowej sprawy czynność ta, wolą ustawodawcy, nie może być przedmiotem
odwołania (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp).
Oznacza to, że na obecnym etapie postępowania Odwołujący nie może domagać się
pominięcia czynności wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dniu 10 marca 2015 r. i czynności następczych,
dokonanych przez Odwołującego, bo prowadziłoby to wprost do obejścia przepisów prawa
(art. 180 ust. 2 ustawy Pzp).
Przechodząc zatem do oceny działań Odwołującego, podjętych w wyniku rzeczonego
wezwania Zamawiającego, w pierwszej kolejności zauważyć należy, że Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłożenia Wykazu usług, zawierającego inną usługę referencyjną niż
ta, przedstawiona pierwotnie, bowiem nie wykazano jej wykonania przez A. P. albo
przedstawienia zaświadczenia wydanego przez ISP – Audyt, dotyczącego usługi wskazanej
w ofercie. Czynność ta z przyczyn, o których była mowa wyżej, nie może być poddana
weryfikacji. Jak wspominano zaś, ocenie podlegać będzie czynność wykonania wezwania
przez Odwołującego, w świetle analizowanego wezwania.
Odwołujący w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie (pismo z dnia 10 marca 2015
r.) przedłożył oświadczenie A. P., w którym ww. podał, że przeprowadził audyt podatkowy w
zakresie podatku VAT i podatku od nieruchomości w Spółce PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, w ramach umowy zawartej z ISP – Audyt. Jednocześnie wskazał, że:
„W opinii Wykonawcy nie ma on możliwości uzyskania zaświadczenia od Instytutu Studiów
Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Spółka z o.o., gdyż spółka takie zaświadczenie
wydając działaby na własną szkodę – Spółka Wykonawcy wykonuje obecnie usługi
konkurencyjne do usług Instytutu.”
Wobec przedmiotowych działań Odwołującego, Zamawiający pierwotnie wybrał ofertę
Odwołującego jako najkorzystniejszą, ale na skutek czynności sygnalizacyjnych, o których
mowa w przepisie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, podjętych przez Przystępującego i ISP –
Audyt, przeprowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem Izby, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, potwierdza wnioski
Zamawiającego w tym przedmiocie i stanowi o trafności podjętej decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, iż Odwołujący nie był
uprawniony do posłużenia się oświadczeniem A. P. o należytym wykonaniu usługi audytu
podatkowego wykonanego na rzecz PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Zamawiający uznał, iż nie ziściły się przesłanki do posłużenia się oświadczeniem
przez Wykonawcę, bowiem nie wykazano, że uzyskanie poświadczenia w tym przedmiocie
nie jest możliwe i ze stanowiskiem tym należy się zgodzić. Podkreślenia wymaga, że wświetle przepisu § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 powoływanego rozporządzenia zasadą jest, że
potwierdzenie
należytego
wykonania
referencyjnej
usługi
wymaga
przedłożenia
poświadczenia przez odbiorcę tej usługi. Nie może dziwić przyznanie pierwszeństwa
dokumentowi pochodzącemu od pomiotu, korzystającego z rezultatu określonej pracy, celem
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, bowiem ten podmiot o tym fakcie posiada
wiedzę i co do zasady nie ma interesu ani podstaw, aby uchylać się od powyższego.
Natomiast oświadczenie wykonawcy, który jest zainteresowany korzystnym dla siebie
wynikiem postępowania i składa oświadczenie, dokonując oceny własnej pracy, normodawca
dopuścił w celu weryfikacji należytego wykonania zamówienia, ale jedynie w
nadzwyczajnych okolicznościach, a więc jedynie wtedy, kiedy wykonawca nie ma możliwości
uzyskania poświadczenia, z przyczyn niezależnych od siebie.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie wskazane okoliczności nie miały miejsca.
Odwołujący posłużył się bowiem oświadczeniem A. P. w sytuacji, w której sam założył, że
uzyskanie zaświadczenia od ISP – Audyt nie będzie możliwe, ze względu na fakt, że w chwili
obecnej podmioty te konkurują na rynku. Z oświadczenia ISP – Audyt (pismo z dnia 25
marca 2015 r.) jasno zaś wynika, że Odwołujący nie zwracał się do ww. podmiotu z
wnioskiem o wydanie spornego zaświadczenia, ale bazując jedynie na swoim przekonaniu
(co zresztą potwierdza w analizowanym oświadczeniu) uznał, że są podstawy do posłużenia
się oświadczeniem, o czym poinformował Zamawiającego.
Zdaniem Izby, w świetle przytoczonych przepisów prawa niedopuszczalna jest
sytuacja, gdzie dokumenty są zastępowane oświadczeniami w okolicznościach, w których
nie wystąpiły obiektywne przesłanki do posłużenia się oświadczeniem. W ocenie Izby,
normodawca nadał odpowiednią rangę i przyznał pierwszeństwo dokumentom względem
oświadczeń, a zatem nie ma możliwości podejmowania przez wykonawcę subiektywnej
decyzji co do tego, czy niemożność uzyskania zaświadczenia w istocie wystąpiła. Jedynie
wykazanie przez Odwołującego, że ISP – Audyt odmówiła wydania spornego zaświadczenia
mogłoby prowadzić do uznania, że zaktualizowały się przesłanki do posłużenia się
oświadczeniem, a tego Odwołujący nie wykazał.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że istotą sporu między stronami winno być
zagadnienie, czy w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący był uprawniony do
posłużenia się oświadczeniem A. P. w celu wykazania należytego wykonania referencyjnej
usługi. Wskazana przyczyna legła bowiem u podstaw wykluczenia Odwołującego z
postępowania, jako że Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący tego uprawnienia nie posiadał,
a co więcej złożył nieprawdziwe informacje w tym przedmiocie.
Tymczasem Odwołujący tego aspektu w ogóle nie dostrzegł. Koncentrował się na
podważaniu podstaw wezwania do uzupełnienia dokumentów/oświadczeń i wykazywaniu, że
zaświadczenie z dnia 30 stycznia 2015 r. wystawione przez Dąbrowskie Wodociągi Sp. z
o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej było wystarczające do wykazania spornego warunku,
co nie mogło okazać się skuteczne z przyczyn, o których była mowa wyżej. Dodatkowo,
wykazywał na samodzielność wykonywania czynności przez doradcę podatkowego, która to
czynność nie była przez Zamawiającego kwestionowana.
Mając na uwadze powyższe oraz okoliczność, że zgodnie z ugruntowaną linią
orzeczniczą Izby a także Sądów Okręgowych, zarzut na gruncie Prawa zamówień
publicznych stanowi substrat okoliczności faktycznych i prawnych, a Izba orzeka w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), brak polemiki w odwołaniu
w zakresie podstaw do posłużenia się przez odwołującego oświadczeniem stanowi w istocie
o nieskutecznym zakwestionowaniu czynności Zamawiającego podjętej w oparciu o przepis
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższe winno skutkować już oddaleniem odwołania.
Jednakże Izba mając na względzie fakt, że ważnym jest, aby Odwołujący poznał motywy
rozstrzygnięcia nie tylko w aspekcie formalnym (choć na tym można było poprzestać, tym
bardziej, że Odwołujący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika
procesowego), ale również co do istoty sprawy.
Mając na względzie powyższe Izba jedynie na marginesie odniesie się do
podnoszonej przez Odwołującego samodzielności wykonywania zawodu doradcy
podatkowego.
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że oprócz wymaganej od doradcy
podatkowego rzetelności zawodowej, doradca podatkowy wykonuje zawód w sposób
niezależny. W szczególności przygotowując opinie prawne, wypełniając deklaracje, nie może
ulegać sugestiom klienta, jeśli w jego ocenie owe sugestie nie są uzasadnione bądź
prowadziłyby do naruszenia przepisów prawa, zwłaszcza działań polegających na uchylaniu
się przez podatnika od opodatkowania. Niemniej jednak doradca podatkowy uprawniony jest
do przedstawiania swojemu klientowi rozwiązań pozwalających na oszczędności podatkowe
i wybór rozwiązań najbardziej korzystnych z podatkowego punktu widzenia, w tym wybór
dróg, z którymi wiążą się jak najmniejsze obciążenia podatkowe.
W swoich decyzjach doradca podatkowy podlega jedynie przepisom prawa i zasadom
etyki doradców podatkowych. Podleganie przepisom nie narusza obowiązków wynikających
ze stosunku pracy. Na marginesie wypada nadmienić, iż doradca zobowiązany jest
przestrzegać przepisów wewnątrzkorporacyjnych, które z punktu widzenia konstytucyjnego
systemu źródeł prawa nie mają waloru powszechnie obowiązującego, choć ze względu na
ewentualne przewinienia dyscyplinarne pełnią nie mniej ważną rolę.
Jednakże brak samodzielności przy wykonywaniu przez A. P. referencyjnej usługi nie
legł u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Ponownie należy podkreślić, że
Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem należyte wykonanie
referencyjnego zamówienia nie mogło być potwierdzone za pomocą oświadczenia
Wykonawcy. Odwołujący aspekt samodzielności zawodu doradcy podatkowego, na to
przynajmniej wskazuje lektura odwołania i przyjęta tam systematyka, podkreśla na tle
uprawnienia do posłużenia się zaświadczeniem PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej w sytuacji, w której był wykonawcą audytu podatkowego, jednakże powyższa
okoliczność nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Kwestia możliwości
posłużenia się przedmiotowym zaświadczeniem nie mogła być rozważana w toku
przedmiotowego postępowania odwoławczego, o czym była mowa wyżej.
Stąd też jedynie na marginesie należy wskazać, że w świetle warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie sposób wywieść, iż wykonawca winien
legitymować się usługą polegającą na przeprowadzeniu kompleksowego audytu
podatkowego w podmiocie scharakteryzowanym przez Zamawiającego, co zdaje się
sugerować Zamawiający.
Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób byłoby przyznać rację
Odwołującemu, że zaświadczenie o należytym wykonaniu zamówienia mogła wystawić
PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej dla A. P. jako wykonawcy audytu
podatkowego w zakresie podatku od VAT i podatku od nieruchomości, skoro usługę audytu
podatkowego, w tym w zakresie wskazanych tytułów podatkowych, na podstawie zawartej z
PWiK umowy z ISP – Audyt, wykonywał ten drugi podmiot. Podmiot ten był odpowiedzialny
za należyte wykonanie umowy, koordynował czynności audytu, decydował o sposobie i
terminie zbierania danych i przeprowadzania badań, decydował o ostatecznym kształcie
raportu.
W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że treść ankiet wysyłanych do klienta była
zatwierdzana przez Prezes Zarządu ww. Spółki, podobnie treść sporządzanych raportów, co
więcej uwagi do raportu w sprawie podatku od nieruchomości wnosił Pan M. U. . Powyższe
wskazuje, że A. P. całokształtu czynności związanych z przeprowadzeniem audytu
podatkowego nawet w zakresie podatku VAT i podatku od nieruchomości nie wykonał, stąd
też nie można uznać, że doświadczenie nabyte w ramach analizowanego zamówienia jest
jego własnym doświadczeniem i PWiK Sp. z o.o. może zaświadczyć o należytym wykonaniu
przez niego wspomnianych czynności. Co najwyżej wskazany podmiot może wydać ocenę
co do współpracy z A. P. na określonym polu, ale z pewnością nie może to być ocena całości
działań podjętych w ramach audytu podatkowego, bowiem na audyt podatkowy składają się
nie tylko czynności merytoryczne, choć i te w okolicznościach niniejszej sprawy były
monitorowane i nadzorowane przez ISP – Audyt, ale również czynności natury
organizacyjnej. Zaś, rzeczony warunek udziału w postępowaniu może być odczytywany
jedynie jako zdolność do wykonania określonej usługi zarówno w sensie merytorycznym, jak
i organizacyjnym (z wykorzystaniem posiadanego know-how), biorąc pod uwagę wielkość i
specyfikę badanego podmiotu oraz interdyscyplinarność podejmowanych czynności.
Zarysowany stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw, aby traktować
doświadczenie A. P. jako zdobyte w ramach konsorcjum, skoro referencyjna usługa, na którą
się powołuje, była wykonywana na podstawie umowy o pracę. Natomiast, Izba dostrzega
doświadczenie zdobyte przez ww. przy wykonywaniu czynności związanych z audytem
podatkowym, ale w okolicznościach niniejszej sprawy z przyczyn, o których była mowa
wyżej, nie może być postrzegane jako własne, co wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
odbiera mu prawa powoływania się na nie, ale nie w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
stwierdzić należy, iż jest on chybiony. Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający
zaniechał podania informacji o faktycznych powodach wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast lektura
pisma Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wskazuje, że Odwołujący wprowadził
Zamawiającego w błąd co do istnienia obiektywnych podstaw, jeśli idzie o posłużenie się
oświadczeniem w celu wykazania spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu,
mając świadomość, że takie podstawy nie istnieją, bo Odwołujący tego nie zweryfikował.
Powyższa informacja legła u podstaw pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej i gdyby
nie czynności informacyjne innych Wykonawców wybór ten zostałby usankcjonowany.
Konkludując, Zamawiający stwierdził, że oświadczenie A. P. o braku możliwości uzyskania
poświadczenia na temat należytego wykonania referencyjnej usługi było nieprawdziwe, a
skoro mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, to zaktualizowały się
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania w świetle przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Jakkolwiek podane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne może nie jest
przejrzyste i wyczerpujące, to jednakże, zdaniem Izby, daje podstawy do ustalenia, jaka jest
istota decyzji podjętej przez Zamawiającego, również w aspekcie, w którym Odwołujący
zarzuca barak uzasadnienia faktycznego.
Skoro uzasadnienie faktyczne co do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wybrzmiewa z treści decyzji
Zamawiającego, to brak polemiki w odwołaniu w przedmiotowym zakresie powoduje, że
trudno mówić o prawidłowo skonstruowanym zarzucie, o czym była mowa wyżej, a w
każdym razie zarzut ten nie poddaje się ocenie i z tych przyczyn nie może być uwzględniony.
Jedynie na marginesie wskazać należy, że Izba podziela stanowisko zaprezentowane
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2106/14
i ugruntowane w orzecznictwie Izby oraz Sądów Okręgowych, że literalne brzmienie
przywołanego przepisu adresuje możliwość stwierdzenia podstaw wykluczenia do
okoliczności konkretnego przypadku. Należy bowiem stwierdzić, czy oświadczenie
wykonawcy zawiera informacje obiektywnie niezgodne z rzeczywistością oraz czy informacje
te miały znaczenie dla wyniku postępowania. Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wynikająca ze spójnego w tym zakresie orzecznictwa Sądów Okręgowych nakazuje badanie
winy wykonawcy, tzn. złożenie nieprawdziwych informacji musi wynikać z zawinionego
działania wykonawcy skutkującego wprowadzenie w błąd zamawiającego.
Istotą przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
zapewnienia należytego wykonania zamówienia w przyszłości oraz ochrona uczciwej
konkurencji. Wykonawcy, którzy nie spełniają wymagań zamawiającego i są winni
wprowadzeniu go w błąd, co do posiadania oczekiwanej zdolności podmiotowej lub
przedmiotu oferty, są eliminowani z postępowania o udzielenie zamówienia z pominięciem
trybu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy stwierdzić należy, że nie budzi
wątpliwości Izby, że Odwołujący miał świadomość, że A. P. wezwany do złożenia
zaświadczenia w przedmiocie referencyjnej usługi, składa oświadczenie, w którym podaje,że nie ma możliwości jego uzyskania, podczas gdy nie podjął nawet próby jego zdobycia.
Jednocześnie Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, zdawał sobie sprawę, że
oświadczenie służy do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu i w
konsekwencji ma decydujący wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Jeśli idzie zaś o zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp to mógłby
być uznany za trafny, ale nie z przyczyn wskazanych przez Odwołującego.
W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający zdaje się nie rozróżniać
instytucji uznania oferty za odrzuconą ex lege (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) od sytuacji, w której
aktualizuje się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, w okolicznościach
wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oznacza to, że skutek w postaci odrzucenia
oferty następuje ex lege z mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, nie kreuje go natomiast
czynność Zamawiającego.
Wyjaśnić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp znajdzie
zastosowanie w przypadku założenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert, zaś wskazana okoliczność nie
zaktualizuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego.
Ewentualne stwierdzenie powyższego naruszenia nie mogłoby jednak prowadzić do
uwzględnienia odwołania, bowiem czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania jest
prawidłowa, a zatem naruszenie wskazanego przepisu ustawy Pzp nie miałoby wpływu na
wynik prowadzonego postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Nie znalazł również uzasadnienia zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Po pierwsze bowiem, Odwołujący nie wykazał, że
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w oparciu o inne kryteria oceny ofert niż te,
wyartykułowane w SIWZ. Po drugie zaś, prawidłowość czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania nie daje podstaw do formułowania twierdzeń o nierównym traktowaniu
wykonawców i dążeniu do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 7.500,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
