rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-22
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-22
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 691/15
KIO 691/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A. Tarnobrzeg
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kolbuszowa z siedzibą w Kolbuszowej
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A. Tarnobrzeg
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kolbuszowa z siedzibą w Kolbuszowej
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakłada na Zamawiającego – Gminę Kolbuszowa z
siedzibą w Kolbuszowej – karę finansową w wysokości 9.606 zł 60 gr (słownie:
dziewięć tysięcy sześćset sześć złotych sześćdziesiąt groszy)
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Kolbuszowa z siedzibą w Kolbuszowej i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A.
Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
Gminy Kolbuszowej z siedzibą w Kolbuszowej kwotę 11 100 zł 00
gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A. Tarnobrzeg Sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A.
Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
kwoty
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 691/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kolbuszowa z siedzibą w Kolbuszowej
prowadzi w trybie
zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również
„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo
zamieszkałych na terenie Gminy Kolbuszowa.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A. Tarnobrzeg
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
(zwani dalej „Odwołującym”) w dniu 7 kwietnia 2015 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na wybór przez
Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki przewidzianego w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, unieważnienie umowy
zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia oraz kosztów dojazdu
(wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron – złożył odpowiedź na
odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu, wnosząc o oddalenie
przedmiotowego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, ofertę wykonawcy Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie
Małopolskim jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 30 stycznia 2015 r. – wykluczając wykonawcę Zakład
Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą Sokołowie Małopolskim w poprzednio prowadzonym
postępowaniu – unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 30
stycznia 2015 r./
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo zamieszkałych na
terenie Gminy Kolbuszowa.
/dokumentacja postępowania: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 31 marca 2015
r., poz. 45073, str. 1/
Zamawiający w dniu 30 marca 2015 r. zaprosił wykonawcę Zakład Komunalny Sp. z
o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim do udziału w negocjacjach w trybie zamówienia z
wolnej ręki.
/dokumentacja postępowania: zaproszenie do negocjacji z dnia 30 marca 2015 r./
Po przeprowadzonych negocjacjach została wynegocjowana kwota odbioru odpadów
komunalnych w wysokości 106.740,00 zł brutto.
/dokumentacja postępowania: protokół z negocjacji z dnia 1 kwietnia 2015 r./
Umowa na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i częściowo zamieszkałych na terenie Gminy Kolbuszowa
została zawarta w dniu 1 kwietnia 2015 r. na okres do 30 kwietnia 2015 r. na kwotę
wynegocjowaną przez strony, t.j. 106.740,00 zł brutto.
/dokumentacja postępowania: Umowa z dnia 1 kwietnia 2015 r. zawarta pomiędzy
zamawiającym a Zakładem Komunalnym Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim./
Wobec powyższego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – wnieśli odwołanie w dniu 7 kwietnia
2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu z dnia 7 kwietnia
2015 r. /.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2015 r. – na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
– złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 20 kwietnia
2015 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wyboru przez Zamawiającego trybu
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę
następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:
W pierwszej kolejności zasadnym jest przywołanie treści art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. W myśl art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe
wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko
wówczas, kiedy zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w ustawie, przy czym przesłanki
te powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień
publicznych w trybie przetargu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r., III RN
16/01).
Ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia
określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki, udzielanego na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 3. Zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest
natychmiastowa jego realizacja.
Zatem skorzystanie z tego trybu w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp możliwe
jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, wymagających od Zamawiającego szczególnie szybkiej
reakcji. Natychmiastowość wykonania musi, w myśl omawianego przepisu, być
konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba
natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością
uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań.
Ponadto wystąpienie okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia musi wynikać z przyczyn niezależnych od Zamawiającego,
okoliczności których nie można było przewidzieć wcześniej, a w zaistniałej sytuacji nie da się
zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. (źródło: strona
internetowa Urzędu Zamówień Publicznych,
www.uzp.gov.pl
„Wytyczne dotyczące
interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę”, str. 22).
Zatem sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
powinna być dla Zamawiającego nieprzewidywalna. Należy przez to rozumieć takie
zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy
czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być
postrzegana w kategoriach obiektywnych. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia
będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego (np. katastrofy,
awarie). Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Nie może
być zatem spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia (tak też:
Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX).
W rozpoznawanej sprawie Izba zgodziła się z Zamawiającym co do potrzeby
natychmiastowego udzielenia zamówienia. Specyfika przedmiotu zamówienia (odbiór
odpadów) przemawia za koniecznością zapewnienia ciągłego świadczenia tego typu usług,
ponieważ przemawia za tym interes publiczny. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie skutki
nieodbierania odpadów w gminie nawet w krótkim okresie czasu, a tym bardziej na
przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni.
Jednak, w ocenie Izby, nie zachodzi tu przesłanka uzależniająca natychmiastowe
udzielenie zamówienia od przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, których nie mógł
on przewidzieć. Jak wskazał sam Zamawiający przyczynami, które spowodowały tak daleko
idące opóźnienie w rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu konkurencyjnego, był czas trwania postępowania odwoławczego oraz
unieważnienie poprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie wynikały z przyczyn
nieleżących po stronie Zamawiającego i których nie mógł on przewidzieć. Zamawiający,
wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić
wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wniesienie odwołania w postępowaniu nie jest
niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia przez
Zamawiającego. Analogiczna sytuacja zachodzi również w przypadku unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to okoliczność którą
Zamawiający może, a nawet powinien przewidzieć wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. (podobne stanowisko wyrażono w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt KIO 2137/13).
Na marginesie Izba wskazuje, iż – odnosząc się do argumentacji Zamawiającego
dotyczącej niezasadności zastosowania trybu zamówienia z wolej ręki wynikającej z art. 67
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (zamówień uzupełniających) – owszem, Zamawiający jest w świetle
ustawy uprawniony (nie zobowiązany) do zastosowania tego trybu, jednak wybór trybu
udzielania zamówienia (w szczególności z wolnej ręki, jako trybu niekonkurencyjnego)
powinien być zgodny z przepisami ustawy Pzp i nie godzić w zasadę konkurencyjności.
Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, że skoro rozszerzono zakres
zamówienia, to powyższe przesądzało o niemożliwości zastosowania trybu z art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten odnosi się do
„powtórzenia tego samego rodzaju zamówień”, nie zaś jak twierdził Zamawiający
„powtórzenia tego samego zakresu zamówień”. Zamówienia te nie muszą być identyczne,
zatem niezasadnym było powoływanie się na wskazaną powyżej argumentację.
Ponadto argumentacja Zamawiającego dotycząca nieudzielania zamówienia
dotychczasowemu wykonawcy, z uwagi na nierzetelność w świadczeniu zamówienia jest
również chybiona, gdyż jak wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie Zamawiający
wystawił Odwołującemu referencje świadczące o należytym wykonywaniu usługi odbioru
odpadów.
Reasumując powyższe Izba uznała, że Zamawiający zawierając umowę z
wykonawcą Zakładem Komunalnym Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim w trybie
z wolnej ręki naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Niemniej jednak w ocenie Izby utrzymanie zawartej umowy leży w ważnym interesie
publicznym, uzasadnionym specyfiką przedmiotu zamówienia. Z tego też powodu Izba
skorzystała z dyspozycji przepisu art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym
uwzględniając odwołanie, Izba może – jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego
została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 –
nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu obowiązywania umowy w przypadku
stwierdzenia, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w
dziedzinach obronności lub bezpieczeństwa. W rozpoznawanym przypadku zachodzi
przesłanka wskazana w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, polegająca na tym, iż Zamawiający
z naruszeniem przepisów zastosował tryb z wolnej ręki.
Stosownie do art. 193 ustawy Pzp kary finansowe, o których mowa w art. 192 ust. 3 pkt
2 lit. b i c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10 % wartości wynagrodzenia
wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres
naruszenia oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, za
które kara jest orzekana. Ponieważ wartość zawartej umowy stanowi 106.740,00 zł, Izba
nałożyła na Zamawiającego karę w wysokości 9.606 zł 60 gr, co stanowi 9% jej wartości.
W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakłada na Zamawiającego – Gminę Kolbuszowa z
siedzibą w Kolbuszowej – karę finansową w wysokości 9.606 zł 60 gr (słownie:
dziewięć tysięcy sześćset sześć złotych sześćdziesiąt groszy)
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Kolbuszowa z siedzibą w Kolbuszowej i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A.
Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
Gminy Kolbuszowej z siedzibą w Kolbuszowej kwotę 11 100 zł 00
gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A. Tarnobrzeg Sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A.
Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
kwoty
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 691/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kolbuszowa z siedzibą w Kolbuszowej
prowadzi w trybie
zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również
„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo
zamieszkałych na terenie Gminy Kolbuszowa.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A. Tarnobrzeg
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
(zwani dalej „Odwołującym”) w dniu 7 kwietnia 2015 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na wybór przez
Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki przewidzianego w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, unieważnienie umowy
zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia oraz kosztów dojazdu
(wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron – złożył odpowiedź na
odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu, wnosząc o oddalenie
przedmiotowego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, ofertę wykonawcy Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie
Małopolskim jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 30 stycznia 2015 r. – wykluczając wykonawcę Zakład
Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą Sokołowie Małopolskim w poprzednio prowadzonym
postępowaniu – unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 30
stycznia 2015 r./
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo zamieszkałych na
terenie Gminy Kolbuszowa.
/dokumentacja postępowania: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 31 marca 2015
r., poz. 45073, str. 1/
Zamawiający w dniu 30 marca 2015 r. zaprosił wykonawcę Zakład Komunalny Sp. z
o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim do udziału w negocjacjach w trybie zamówienia z
wolnej ręki.
/dokumentacja postępowania: zaproszenie do negocjacji z dnia 30 marca 2015 r./
Po przeprowadzonych negocjacjach została wynegocjowana kwota odbioru odpadów
komunalnych w wysokości 106.740,00 zł brutto.
/dokumentacja postępowania: protokół z negocjacji z dnia 1 kwietnia 2015 r./
Umowa na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i częściowo zamieszkałych na terenie Gminy Kolbuszowa
została zawarta w dniu 1 kwietnia 2015 r. na okres do 30 kwietnia 2015 r. na kwotę
wynegocjowaną przez strony, t.j. 106.740,00 zł brutto.
/dokumentacja postępowania: Umowa z dnia 1 kwietnia 2015 r. zawarta pomiędzy
zamawiającym a Zakładem Komunalnym Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim./
Wobec powyższego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – wnieśli odwołanie w dniu 7 kwietnia
2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu z dnia 7 kwietnia
2015 r. /.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2015 r. – na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
– złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 20 kwietnia
2015 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wyboru przez Zamawiającego trybu
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę
następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:
W pierwszej kolejności zasadnym jest przywołanie treści art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. W myśl art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe
wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko
wówczas, kiedy zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w ustawie, przy czym przesłanki
te powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień
publicznych w trybie przetargu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r., III RN
16/01).
Ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia
określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki, udzielanego na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 3. Zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest
natychmiastowa jego realizacja.
Zatem skorzystanie z tego trybu w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp możliwe
jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, wymagających od Zamawiającego szczególnie szybkiej
reakcji. Natychmiastowość wykonania musi, w myśl omawianego przepisu, być
konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba
natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością
uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań.
Ponadto wystąpienie okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia musi wynikać z przyczyn niezależnych od Zamawiającego,
okoliczności których nie można było przewidzieć wcześniej, a w zaistniałej sytuacji nie da się
zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. (źródło: strona
internetowa Urzędu Zamówień Publicznych,
www.uzp.gov.pl
„Wytyczne dotyczące
interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę”, str. 22).
Zatem sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
powinna być dla Zamawiającego nieprzewidywalna. Należy przez to rozumieć takie
zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy
czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być
postrzegana w kategoriach obiektywnych. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia
będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego (np. katastrofy,
awarie). Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Nie może
być zatem spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia (tak też:
Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX).
W rozpoznawanej sprawie Izba zgodziła się z Zamawiającym co do potrzeby
natychmiastowego udzielenia zamówienia. Specyfika przedmiotu zamówienia (odbiór
odpadów) przemawia za koniecznością zapewnienia ciągłego świadczenia tego typu usług,
ponieważ przemawia za tym interes publiczny. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie skutki
nieodbierania odpadów w gminie nawet w krótkim okresie czasu, a tym bardziej na
przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni.
Jednak, w ocenie Izby, nie zachodzi tu przesłanka uzależniająca natychmiastowe
udzielenie zamówienia od przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, których nie mógł
on przewidzieć. Jak wskazał sam Zamawiający przyczynami, które spowodowały tak daleko
idące opóźnienie w rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu konkurencyjnego, był czas trwania postępowania odwoławczego oraz
unieważnienie poprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie wynikały z przyczyn
nieleżących po stronie Zamawiającego i których nie mógł on przewidzieć. Zamawiający,
wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić
wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wniesienie odwołania w postępowaniu nie jest
niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia przez
Zamawiającego. Analogiczna sytuacja zachodzi również w przypadku unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to okoliczność którą
Zamawiający może, a nawet powinien przewidzieć wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. (podobne stanowisko wyrażono w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt KIO 2137/13).
Na marginesie Izba wskazuje, iż – odnosząc się do argumentacji Zamawiającego
dotyczącej niezasadności zastosowania trybu zamówienia z wolej ręki wynikającej z art. 67
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (zamówień uzupełniających) – owszem, Zamawiający jest w świetle
ustawy uprawniony (nie zobowiązany) do zastosowania tego trybu, jednak wybór trybu
udzielania zamówienia (w szczególności z wolnej ręki, jako trybu niekonkurencyjnego)
powinien być zgodny z przepisami ustawy Pzp i nie godzić w zasadę konkurencyjności.
Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, że skoro rozszerzono zakres
zamówienia, to powyższe przesądzało o niemożliwości zastosowania trybu z art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten odnosi się do
„powtórzenia tego samego rodzaju zamówień”, nie zaś jak twierdził Zamawiający
„powtórzenia tego samego zakresu zamówień”. Zamówienia te nie muszą być identyczne,
zatem niezasadnym było powoływanie się na wskazaną powyżej argumentację.
Ponadto argumentacja Zamawiającego dotycząca nieudzielania zamówienia
dotychczasowemu wykonawcy, z uwagi na nierzetelność w świadczeniu zamówienia jest
również chybiona, gdyż jak wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie Zamawiający
wystawił Odwołującemu referencje świadczące o należytym wykonywaniu usługi odbioru
odpadów.
Reasumując powyższe Izba uznała, że Zamawiający zawierając umowę z
wykonawcą Zakładem Komunalnym Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim w trybie
z wolnej ręki naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Niemniej jednak w ocenie Izby utrzymanie zawartej umowy leży w ważnym interesie
publicznym, uzasadnionym specyfiką przedmiotu zamówienia. Z tego też powodu Izba
skorzystała z dyspozycji przepisu art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym
uwzględniając odwołanie, Izba może – jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego
została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 –
nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu obowiązywania umowy w przypadku
stwierdzenia, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w
dziedzinach obronności lub bezpieczeństwa. W rozpoznawanym przypadku zachodzi
przesłanka wskazana w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, polegająca na tym, iż Zamawiający
z naruszeniem przepisów zastosował tryb z wolnej ręki.
Stosownie do art. 193 ustawy Pzp kary finansowe, o których mowa w art. 192 ust. 3 pkt
2 lit. b i c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10 % wartości wynagrodzenia
wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres
naruszenia oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, za
które kara jest orzekana. Ponieważ wartość zawartej umowy stanowi 106.740,00 zł, Izba
nałożyła na Zamawiającego karę w wysokości 9.606 zł 60 gr, co stanowi 9% jej wartości.
W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
