rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-02
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-02
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 577/15
KIO 577/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2015 r. przez wykonawcę CEZAR
C. M. i P. G. Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Pilchowice, ul. Damrota 6, 44-145 Pilchowice
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2015 r. przez wykonawcę CEZAR
C. M. i P. G. Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Pilchowice, ul. Damrota 6, 44-145 Pilchowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Gminie Pilchowice,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp.j. i
nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wskazanego wykonawcy;
2. kosztami
postępowania
obciąża
Gminę
Pilchowice,
ul.
Damrota
6,
44-145 Pilchowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
CEZAR C. M. i P. G.a Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od Gminy Pilchowice, ul. Damrota 6, 44-145 Pilchowice na rzecz
wykonawcy
CEZAR
C.
M.
i
P.
G.
Sp.j.,
ul.
Kościuszki
1,
26-600 Radom kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złote zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 577/15
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Pilchowice
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup sprzętu
komputerowego wraz z oprogramowaniem dla 35 gospodarstw domowych w Gminie
Pilchowice w ramach projektu „Z komputerem na TY – przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu w Gminie Pilchowice””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego
2015 r., poz. 43664.
W
postępowaniu
tym
wykonawca
CEZAR
C.
M.
i
P.
G.
Sp.j.
z siedzibą w Radomiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 marca 2015 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących
podstawę wniesionego odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu
w dniu 17 marca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 25 marca 2015 r. Do upływu terminu, tj. do
dnia 28 marca 2015 r., żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie
wpłynęło do Prezesa Izby.
Izba, po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem, skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 1 kwietnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, w sytuacji, gdy jej treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców
oraz z ostrożności:
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, alternatywnie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa
w art 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wydruku testu CPU PASSMARK, który w ocenie
Zamawiającego był błędny albo do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym tego
dokumentu.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na stwierdzone
niezgodności z SIWZ:
(i)
brak aktualnej daty w teście CPU PASSMARK,
(ii)
oprogramowanie biurowe Office jest niezgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż
zaproponowane przez Odwołującego oprogramowanie Office Home&Student 2013 nie może
być przekazane przez Zamawiającego osobie trzeciej, tj. uczestnikowi programu, pn.
„Z komputerem na TY - przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Pilchowice".
Zamawiający wskazał, iż prawidłowa licencja zgodna ze zmienionym opisem przedmiotu
zamówienia to minimum Microsoft Office Standard 2013 z licencją Rental Rights oraz
(iii)
załączony do oferty Odwołującego załącznik nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy nie
jest zgodny z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem, brakuje w nim zapisu „*podać
nazwę i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo opisać parametry
techniczne w taki sposób; aby jednoznacznie wskazywały jeden model oferowanego sprzętu
ze wszystkimi potrzebnymi opcjami”.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym, gdyż:
(i)
załączony do jego oferty test CPU PASSMARK wskazuje, iż wynik testu
prezentowany jest na dzień 4 marca 2015 r.,
(ii)
zaoferowane
oprogramowanie
biurowe
Office
Home&Student
2013
jest
oprogramowaniem równoważnym do Microsoft Office 2013, bowiem spełnia warunki
równoważności opisane przez Zamawiającego w odpowiedziach do SIWZ z dnia 6 marca
2015 r. oraz
(iii)
załączony
do
oferty
załącznik
nr
6
do
SIWZ
-
formularz
cenowy
(dalej jako: „Formularz cenowy”) jest zgodny z wzorem załącznika nr 6 do SIWZ
zamieszczonym przez Zamawiającego, tj. zawiera wszystkie niezbędne dane wymagane
przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Co do testu procesora CPU PASSMARK podkreślił, że zgodnie z Rozdziałem 9 ust. 6
lit. a] tiret pierwsze SIWZ, Zamawiający wymagał, aby w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określanym w SIWZ, wykonawca dla komputera
stacjonarnego opisanego w załączniku nr 4 do SIWZ załączył do oferty aktualny wydruk
ze strony http://cpubenchmark.net/cpu list.php. potwierdzający wynik testu wydajności
Passmark CPU Mark, na którym musi znajdować się data wydruku z przeglądarki
internetowej. Jednocześnie w załączniku nr 4 do SIWZ w pozycji „Procesor" wskazano, iż
oferowany procesor powinien posiadać wydajność na poziomie co najmniej 6690 punktów,
wynik testu powinien być aktualny, tj. nie powinien być starszy niż 3 miesiące licząc od daty
składania ofert oraz dopuszczono wydruk testu w języku angielskim. Według Odwołującego
analiza zapisów SIWZ wskazuje, że Zamawiający określając, iż wyniki testu CPU
PASSMARK nie mogą być starsze niż 3 miesiące liczą od dnia składania ofert, miał na celu
uzyskanie wyników testu procesorów, które będą prezentowały wydolność poszczególnych
procesorów nie później niż na dzień 11 grudnia 2014 r. Odwołujący, w celu potwierdzenia
spełniania powyższego warunku, załączył do oferty wydruk (w wersji anglojęzycznej)
ze strony http://cpubenchmark.net/cpu list.php prezentujący wynik testu CPU PASSMARK
dla zaoferowanego procesora Intel Core i5-4460@3.20Ghz, który uzyskał wynik wydajności
na poziomie 6704 punktów. Podkreślił jednocześnie, że z treści niniejszego dokumentu
wynika, iż prezentuje on wyniki testu CPU PRESS MARK na dzień 4 marca 2015 r. Jako
dowód w sprawie przedstawił wydruk ze strony http://cpubenchmark.net/cpu_listphp
prezentujący wynik testu CPU PASSMARK dla zaoferowanego procesora Intel Core
i5-4460@3.20Ghz. Nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wydruk testu dla
oferowanego przez niego procesora, nie pozwala stwierdzić jaka jest data wydruku
niniejszego dokumentu z przeglądarki internetowej. Podkreślił, że szczegółowa weryfikacja
niniejszego dokumentu pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż prezentuje on wyniki testów
wydolności owych wymienionych tam procesorów, w tym procesora oferowanego przez
Odwołującego na dzień 4 marca 2015 r., co oznacza, że niniejszy dokument nie mógł być
wydrukowany ze wskazanej strony internetowej przed dniem 4 marca 2015 r., ani też po dniu
11 marca 2015 r., tj. po dniu składania ofert, ponieważ Odwołujący załączył niniejszy
dokument do oferty złożonej w postępowaniu. Oznacza to, iż Odwołujący musiał
wydrukować niniejszy dokument pomiędzy dniem 4 marca 2015 r., a dniem 11 marca
2015 r., co wskazuje na „aktualność wydruku” wymaganego przez Zamawiającego
dokumentu. Dodatkowo wskazał, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości
wskazanego powyższej dokumentu, powinien skorzystać z uprawnień przewidzianych
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp albo w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i odpowiednio wezwać
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu prawidłowego lub złożenia wyjaśnień
w powyższym zakresie.
Co do kwestii oprogramowania biurowego Office wskazał, że niniejsze postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest współfinansowane ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka 2007 - 2013, działanie 8.3. - Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu –
elnclusion. Podkreślił, że w ramach tego programu Zamawiający otrzymał środki na zakup
35 szt. sprzętu komputerowego wraz z odpowiednim oprogramowaniem (35 szt.
oprogramowania: biurowego, antywirusowego i rodzicielskiego) i dostawę internetu do 35
gospodarstw domowych wybranych na podstawie regulaminu projektu. Wskazał, że zgodnie
z dokumentami zamieszczonymi na stronie internetowej dotyczącej projektu wskazany
powyższej sprzęt ma być przekazany beneficjentom ostatecznym na podstawie umowy
użyczenia, która w § 1 ust. 4 wskazuje, iż przedmiotem umowy jest bezpłatne użyczenie
sprzętu, o którym mowa w ust. 2 oraz dostępu do internetu. Jako dowód w sprawie
przedłożył wzór umowy użyczenia sprzętu komputerowego w ramach projektu. Podkreślił, że
Zamawiający w pozycji „Oprogramowanie biurowe” załącznika nr 4 do SIWZ (w wersji
zmodyfikowanej w dniu 5 marca 2015 r.) oraz w odpowiedzi na pytanie nr 21 do SIWZ z dnia
6 marca 2015 r. wskazał, iż wykonawcy są zobowiązani zaoferować 35 szt. oprogramowania
biurowego Microsoft Office Standrad 2013 PL - Rental Rights lub równoważnego.
Zamawiający w dalszej części tabeli, a także w odpowiedziach do SIWZ, wskazał co należy
rozumieć przez oprogramowanie równoważne. Podkreślił, że Zamawiający nie wskazał
jednak, w jaki sposób przedmiotowy sprzęt będzie przekazywany beneficjentom ostatecznym
oraz nie określił wprost jakie warunki powinna spełniać licencja, aby - w ocenie
Zamawiającego - spełniać wymogi SIWZ, a także jaka licencja może być uznana
za równoważną, tak, aby możliwe było użyczenie systemu podmiotowi trzeciemu,
tj. beneficjentowi ostatecznemu. Wskazał, że biorąc pod uwagę dokumentację dotyczącą
projektu, przekazanie sprzętu będzie odbywało się w ramach bezpłatnego użyczenia.
Powołując się na informacje dostępne na oficjalnej stronie internetowej producenta
oprogramowania, w tym warunków licencji, stwierdził, iż licencja Rental Rights pozwala
przedsiębiorcom prowadzącym działalność gospodarczą na udostępnianie oprogramowania
osobom trzecim w formie odpłatnej w postaci wynajmu, leasingu, wypożyczania
i outsourcingu, przy czym warunki tejże licencji nie wskazują na konieczność jej posiadania
w przypadku bezpłatnego użyczenia podmiotowi trzeciemu łącznie z komputerem, na którym
zainstalowano niniejsze oprogramowanie. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący
podkreślił, że w pozycji 6 formularza cenowego, sporządzonego zgodnie z wzorem
stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ wskazał, iż oferuje oprogramowanie Microsoft Office
Home and Student 2013 Polish + Microsoft Publisher 2013, zaś Zamawiający po dokonaniu
badania i oceny oferty Odwołującego wskazał, iż oprogramowanie biurowe Office jest
niezgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż oprogramowanie to nie może być przekazane
przez Zamawiającego osobie trzeciej, tj. beneficjentowi ostatecznemu. W związku
z powyższym wskazał, że spór w przedmiotowym postępowaniu dotyczy oceny, czy
standardowo oferowana licencja przez Microsoft, tj. licencja OEM, oferowana do pakietu
Microsoft Office 2013, spełnia wymogi SIWZ, tj. umożliwia użyczenie systemu beneficjentowi
ostatecznemu. Powołał się na umowę licencyjną dotyczącą oprogramowania Microsoft,
zawartą na oficjalnej stronie internetowej producenta oprogramowania. W jego ocenie
licencja OEM reguluje zasady korzystania z oprogramowania Microsoft Office 2013, w tym
z wersji oprogramowania Home & Student 2013 i na postawie tejże umowy licencjobiorca,
tj. w niniejszym stanie faktycznym - Zamawiający, ma prawo do uruchomienia wyłącznie
na jednym komputerze, z którym licencjobiorca uzyskał oprogramowanie, jednej kopii
oprogramowania w celu korzystania z niej przez jedną osobę jednocześnie. Licencja
na oprogramowanie nie zezwala na instalację oprogramowania na serwerze lub korzystanie
z niego przez inne komputery lub urządzenia podłączone do serwera za pomocą sieci
wewnętrznej lub zewnętrznej, a także nie zezwala na świadczenie komercyjnych usług
hostingowych. Jednocześnie wskazał, że licencja OEM daje możliwość licencjobiorcy
przekazania oprogramowania bezpośrednio osobie trzeciej wyłącznie w postaci
oprogramowania zainstalowanego na licencjonowanym komputerze wraz z etykietą
certyfikatu autentyczności oraz umową licencyjną. W szczególności niniejsza licencja nie
przyznaje licencjobiorcy prawa i nie zezwala na: publikowanie, kopiowanie (z wyłączeniem
kopii zapasowej dozwolonej na mocy niniejszej umowy), wypożyczanie, wynajmowanie lub
wydzierżawianie oprogramowania, jego przenoszenie (poza dozwolonymi przypadkami
opisanymi w niniejszej umowie), podejmowanie prób obejścia technicznych zabezpieczeń
oprogramowania, odtwarzanie, dekompilowanie lub dezasemblowanie oprogramowania,
chyba że mimo braku takiego zezwolenia ze strony Microsoft, jest to dozwolone na mocy
przepisów prawa obowiązującego w miejscu zamieszkania licencjobiorcy. Jako dowód
przedstawił umowę licencyjną dotyczącą oprogramowania Microsoft pobraną ze strony
internetowej
producenta. Według
niego
brak
określenia
przez
Zamawiającego
w postępowaniu, jakie obowiązkowo zapisy powinna posiadać licencja, aby móc ją uznać
za zgodną z wymaganiami SIWZ i jakie postanowienia powinna zawierać licencja
równoważna, wskazuje, iż zaoferowana przez Odwołującego licencja OEM spełnia
wymagania Zamawiającego, gdyż umożliwia użyczenie oprogramowania beneficjentowi
ostatecznemu wraz z komputerem. W świetle braku takich postanowień, według niego,
należy brać pod uwagę cel niniejszego postępowania. Przedmiotem umowy jest bezpłatne
użyczenie sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz dostępem do internetu,
zaś działalności Zamawiającego polegającej na zakupie sprzętu komputerowego wraz
z niezbędnym oprogramowaniem i przekazaniu go beneficjentom ostatecznym, nie można
w żaden sposób zakwalifikować jako najem, leasing, pożyczkę lub inną formę płatnego
udostępniania sprzętu w celach komercyjnych. Według niego w sytuacji, gdyby Zamawiający
w sposób wyraźny opisał w postępowaniu cel, jaki ma być realizowany dzięki licencji Rental
Rights, wówczas oprogramowanie biurowe zaoferowane przez Odwołującego, nie mogłoby
być uznane za równoważne. W związku z brakiem powyższych zapisów oraz faktu, iż
licencja OEM umożliwia Zamawiającemu udostępnienie podmiotom trzecim, tj. beneficjentom
ostatecznym, oferowanego sprzętu komputerowego, jego zdaniem, nie można stwierdzić, iż
oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Według Odwołującego powyższe
znajduje również uzasadnienie w stanowisku Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji
(dalej: „MAC"), będącym odpowiedzią na pytanie jednej z gmin prowadzących postępowanie
w ramach Programu w zakresie dotyczącym licencji Rental Rights. MAC stwierdziło, iż
konieczność ponoszenia kosztów licencji Rental Rights dotyczy wyłącznie sytuacji, w których
nabywca jakiejkolwiek licencji firmy Microsoft w celach komercyjnych, umożliwia osobom
trzecim korzystanie z nich, poszerzając liczbę użytkowników korzystających z licencji.
W przypadku jednostek samorządu terytorialnego, które jedynie użyczają jednostki
komputerowe wraz z oprogramowaniem do wyłącznego użytku prywatnego osób fizycznych -
beneficjentów ostatecznych, nie można jego zdaniem mówić, iż takie udostępnienie
komercyjne ma miejsce. Sytuacja przekazania tego sprzętu beneficjentom ostatecznym,
w ocenie MAC, nie różni się niczym od sytuacji, w której z takiego oprogramowania
korzystałyby inne osoby uprawnione przez taką jednostkę (np. jej pracownicy). W związku
z powyższym według niego cel przedmiotowego zamówienia zostanie zrealizowany również
przy pomocy licencji OEM, która umożliwia przekazywanie sprzętu przez licencjobiorcę,
tj. Zamawiającego podmiotom trzecim, tj. beneficjentom ostatecznym. Przedłożył jako dowód
w sprawie korespondencję mailową MAC w sprawie licencji Retał Rights. Podniósł też, że
zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy
Pzp, a opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego,
umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak
samo. Wskazał, że o ile Zamawiający oczekiwał wskazania licencji Rental Right lub
równoważnej w ofercie wykonawcy, winien był zamieścić w SIWZ opis warunków tej licencji,
aby nie było wątpliwości co należy rozumieć pod pojęciem równoważności. Zamawiający zaś
nie może obarczać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejasności i nieścisłości
SIWZ, a z powyższym - w jego ocenie - mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Jego zdaniem w związku z tym, iż zaoferował w postępowaniu oprogramowanie Office Home
& Student 2013, które spełnia wszystkie warunki równoważności określone w załączniku nr 4
do SIWZ (w wersji zmodyfikowanej z dnia 5 marca 2015 r.) i odpowiedziach do SIWZ z dnia
6 marca 2014 r., a oferowana licencja umożliwia przekazanie oferowanego sprzętu
beneficjentom ostatecznym w formie bezpłatnego użyczenia, spełniony zostaje cel
postępowania. W jego ocenie zaoferowane przez niego oprogramowanie Office Home
& Student 2013 oraz łącznie z nim - licencja OEM, spełnia wymagania Zamawiającego
dotyczące równoważności oprogramowania określone w SIWZ oraz umożliwia przekazanie
oprogramowania osobie trzeciej, tj. beneficjentom ostatecznym, zatem nie było podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego.
Co do kwestii formularza cenowego Odwołujący podkreślił, że formularz ten
sporządził samodzielnie (do dnia 4 marca 2015 r. załączniki do SIWZ były zamieszczone na
stronie internetowej Zamawiającego w formacie *.pdf uniemożliwiającym ich edytowanie
i wypełnianie). Formularz cenowy według niego został sporządzony zgodnie z treścią wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, stąd też odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
nie spełniania wskazanego wymogu - w jego ocenie - należy uznać za nieuzasadnione.
Odwołujący wskazał, iż po analizie wersji edytowalnej Formularza cenowego, który załączył
do oferty stwierdza, iż jest on w pełni zgodny z treścią załącznika nr 6 do SIWZ. W celu
upewnienia się, iż Formularz cenowy zawiera wszystkie informacje zgodnie z wzorem, w tym
wskazane powyżej w dniu 20 marca 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
z prośbą o sporządzenie kopii i przesłanie w wersji elektronicznej Formularza cenowego
stanowiącego część oferty Odwołującego. Podkreślił, że do dnia sporządzenia odwołania nie
otrzymał odpowiedzi w powyższym zakresie. Niezależnie jednak od powyższego, podkreślił,
iż brakująca informacja dotyczy sposobu wypełniania Formularza cenowego, tj. wskazuje
w jaki sposób i jakie dane powinna zawierać pozycja „Opis rozwiązania" wskazana
w kolumnie 3 tabeli tego formularza. Formularz cenowy zawiera wszelkie dane, które były
wymagane zgodnie z tą instrukcją. Odwołujący podkreślił, że wskazał tam nazwę
i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo opisał parametry
techniczne sposób, z którego jednoznacznie wynika, jaki sprzęt komputerowy wraz
z oprogramowaniem został zaoferowany w postępowaniu. W związku z powyższym w jego
ocenie brak takiej informacji, która ma charakter instrukcji dotyczącej wypełniania
dokumentu, jest uchybieniem formalnym, które nie ma wpływu na treść oświadczenia woli
wykonawcy, a zatem na merytoryczną treść oferty. Podkreślił, że o niezgodności formalnej
możemy mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada przyjętemu przez Zamawiającego
szablonowi, np. nie jest sporządzona na przygotowanym przez Zamawiającego formularzu
ofertowym, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy.
Tym samym podkreślił, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być rozpatrywana jedynie w zakresie merytorycznej zawartości
oferty, gdyż dyspozycja powyższego przepisu nie obejmuje sytuacji, gdy forma oferty nie jest
zgodna z wzorcami określonymi w SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż ewentualny brak
niniejszej informacji jest niedopatrzeniem i na tej postawie Zamawiający nie mógł stwierdzić,
iż oferta Odwołującego złożona w postępowaniu nie odpowiada treści SIWZ, zwłaszcza, iż
szczegółowa analiza treści tego formularza cenowego wskazuje, iż zawarte w nim zostały
wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego.
Co do naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Odwołujący podkreślił, że konsekwencją ww. uchybień Zamawiającego jest również
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania
z zachowaniem tych zasad.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, dodatkowo przedkładając
jako dowód w sprawie korespondencję mailową z Zamawiającym. Wskazał w tym zakresie,
iż zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie Odwołującemu fragmentu jego oferty, tj.
wydruku wymaganego testu i Zamawiający przesłał mu skan tego dokumentu, który jest
czytelny i potwierdza datę testu na dzień 4 marca 2015 r. Jednocześnie też Odwołujący
wskazał, że Zamawiający, szacując wartość przedmiotu zamówienia nie uwzględniał w tym
zakresie kosztów licencji i na tę okoliczność przedstawił korespondencję mailową z
Zamawiającym, który przedstawił mu na jego wniosek dokumenty związane z szacowaniem
zamówienia, tj. dwie oferty cenowe od dwóch firm, gdzie w pozycjach szóstych obydwu ofert
wskazuje się jedynie na koszt związany z oprogramowaniem MS Office 2013 w wersji
podstawowej. Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje, że Zamawiający od początku nie
przewidywał rozszerzenia licencji, gdyż taka licencja wiązałaby się z odpłatnością i powinna
być uwzględniona w szacunku Zamawiającego, jeśliby miały wchodzić w jego zakres.
Odwołujący w efekcie wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku przedkładanego do akt sprawy.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Podkreślił tam, że poruszane przez
Odwołującego w treści odwołania kwestie nie mają znaczenia dla sprawy, bowiem istotne
jest w tym zakresie tylko to, jakie wymaganie ostateczne Zamawiający ustanowił. Nie są
zatem istotne cele, dla których przetarg został zorganizowany i czy będzie nieodpłatnie
użyczany czy wynajmowany za odpłatnością przedmiot zamówienia. Podkreślił, iż skoro
Zamawiający wskazał, że zamierza zakupić w ramach postępowania Microsoft Office
Standard z licencją Rental Rights, wykonawca winien sporządzić ofertę i kalkulację dla tego
typu oprogramowania. Zamawiający podniósł, iż w toku postępowania powziął na skutek
zapytań wykonawców informację, że dla danego projektu wymagane jest posiadanie
Microsoft Office Standard z licencją Rental Rights. Jego zdaniem Odwołujący o tym wiedział,
a mimo to celowo złożył ofertę z innym, znacznie tańszym oprogramowaniem nie
odpowiadającym wymogom SIWZ. Podkreślił, że zawarcie umowy na niniejszy przedmiot
zamówienia z Odwołującym spowodowałoby naruszenie praw innych oferentów, albowiem
różnica w cenie oprogramowania to ok. 38 500 zł netto. Podniósł, że umowa użyczenia, na
którą powołuje się Odwołujący, nie stanowiła dokumentacji przetargowej i nie może być
dowodem w sprawie, tym bardziej, że jest to tylko wzór umowy, który Zamawiający zamierza
zmodyfikować, również w zakresie związanym z formą przekazania sprzętu komputerowego
uczestnikom programu. W związku z powyższym Odwołujący, według Zamawiającego,
domniemał, zapoznając się ze wskazanym wzorem umowy, że Zamawiający przekaże sprzęt
komputerowy uczestnikom programu nieodpłatnie. Podkreślił, że nawet jeśli tak będzie, to
projekt jest przewidziany na dany czas określony, po którym sprzęt wraca do
Zamawiającego, który może go przeznaczyć dla własnych celów niezwiązanych z projektem.
W związku z tym - w ocenie Zamawiającego - zasadnym było żądanie licencji Standard
z Rental Rights zamiast Home & Student. Podkreślił, że sprzęt komputerowy, który
nieodpłatnie przekazany (użyczony) zostałby osobie fizycznej nie prowadzącej działalności
gospodarczej i nie czerpiącej zysków z posiadanego sprzętu po 5 latach trwania projektu
wróci do urzędu gminy i może być wykorzystywany na miejscu, stąd też wymagana jest
licencja Standard, natomiast licencja Rental Rights wymagana jest również na okres trwania
projektu, ponieważ Zamawiający użycza / wynajmuje sprzęt na jakiś czas. Według
Zamawiającego zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie nie spełnia warunków
równoważności, gdyż w jego ocenie z odpowiedzi na pytania i zmiany SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia wynikało jednoznacznie, że wykonawca miał możliwość i czas
na przygotowanie oferty spełniającej wymogi SIWZ. Zamawiający wniósł też o zasądzenie na
jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy wraz z odpowiedzią na odwołanie.
W toku rozprawy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołanie i podtrzymał swoją
argumentację, jednocześnie wskazując, iż co do kwestii związanej z brakiem aktualnej daty
w treści CPU Passmarc w ofercie Odwołującego faktycznie data ta była wskazana, zatem
w tym zakresie zarzut odwołania jest zasadny. Co do pozostałych dwóch podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji
o wynikach postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący ma
interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która
została odrzucona. Wskazana czynność w sposób bezpośredni pozbawiała Odwołującego
szansy na uzyskanie zamówienia i poniesienia przez niego w tym względzie wymiernej
szkody związanej z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zamieszczenie ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych oraz jego zamieszczenie na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej w dniu 26
lutego 2015 r. (pkt 5 protokołu z postępowania Druk ZP-PN).
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 11 marca 2015 r., do Zamawiającego w
postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym ofertę z najniższą ceną złożył Odwołujący.
Zamawiający w dniu 17 marca 2015 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty wykonawcy Alletech S.J. Z. P., A. P. z siedzibą w Płocku, jednocześnie informująco
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
sprzecznej
z
treścią
SIWZ.
Zamawiający
w
uzasadnieniu
informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na trzy niezgodności tej oferty z treścią SIWZ:
1) brak aktualnej daty w teście CPU PASSMARK,
2) oprogramowanie biurowe Office jest niezgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż
Zamawiający zmienił wymagania poprzez dołączenie nowego opisu [przedmiotu
zamówienia z dnia 5 marca 2015 r. i zaproponowane przez Odwołującego
oprogramowanie Office Home & Student 2013 nie może być przekazane przez
Zamawiającego osobie trzeciej, tj. uczestnikowi programu, pn. „Z komputerem na TY
- przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Pilchowice". Prawidłowa licencja
zgodna ze zmienionym opisem przedmiotu zamówienia to minimum Microsoft Office
Standard 2013 z licencją Rental Rights
3) załączony do oferty Odwołującego załącznik nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy nie
jest zgodny z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem, brakuje w nim zapisu
„*podać nazwę i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo
opisać parametry techniczne w taki sposób; aby jednoznacznie wskazywały jeden
model oferowanego sprzętu ze wszystkimi potrzebnymi opcjami”.
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się podstawą zarzutów podniesionych
przez Odwołującego w aktualnie rozpoznawanym przez Izbę odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku aktualnej
daty w teście CPU PASSMARK, Izba uznała zarzut za zasadny.
W tym zakresie zresztą sam Zamawiający w toku rozprawy złożył oświadczenie do
protokołu o zasadności tego zarzutu. Niemniej jednak, odnosząc się do niego, Izba
stwierdziła, że zgodnie z wymogami SIWZ opisanymi w pkt 9.5 Zamawiający wymagał
dołączenia do oferty przez wykonawców aktualnego wydruku ze strony potwierdzającego
wynik testu wydajności Passmark CPU Mark dla komputera stacjonarnego opisanego
w załączniku nr 4 do SIWZ. W treści załącznika nr 4 do SIWZ, w wymogach dotyczących
procesora, Zamawiający dookreślił wymogi dotyczące wskazanego testu, w tym wskazał co
rozumie przez aktualność wydruku. Wskazał, że do oferty należy dołączyć aktualny wydruk
ze strony potwierdzający wyniki testu, tj. nie starszy niż 3 miesiące, licząc od daty składania
ofert, na którym to wydruku musi znajdować się data z przeglądarki. Odwołujący w swojej
ofercie złożył wskazany wynik testu, na którym widnieje data z przeglądarki: 4 marca 2015 r.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, niewątpliwym jest, że wskazany wymóg
SIWZ odnoszący się do żądanego przez Zamawiającego w postępowaniu dokumentu
przedmiotowego spełnia wymogi SIWZ co do aktualności. Termin składania ofert
w niniejszym postępowaniu ustalony został na dzień 11 marca 2015 r. Skoro zatem
przedłożony wynik testu nosi datę: 4 marca 2015 r., wyniki testu potwierdzone zostały
dokumentem nie starszym niż 3 miesiące od terminu składania ofert, ustalonym w niniejszym
postępowaniu. Niezasadnie zatem Zamawiający uznał w tym zakresie, że oferta
Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zaoferowanego
oprogramowania biurowego Office Home & Student 2013 jako sprzecznego z przedmiotem
zamówienia z uwagi na to, iż nie może być przekazane przez Zamawiającego osobie
trzeciej, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zamawiający w pierwotnych wymaganiach co do oprogramowania biurowego
zawartych w załączniku nr 4 do SIWZ wskazał na pakiet biurowy Microsoft Office Home and
Student
2013PL
lub
równoważny,
wskazując
jednocześnie,że
równoważny
tzn. zapewniający pełną funkcjonalność oraz wgląd dokumentów stworzonych przez
Microsoft Office 2013, 2010, 2007, 2003, 2000 identycznie jak w Microsoft Office 2013,
zapewniający poprawną obsługę nakładek systemowych w ramach aplikacji, które oferuje
wiele aplikacji. Podkreślił, że dokument stworzony w równoważnym pakiecie biurowym
powinny posiadać identyczny wygląd oraz funkcjonalność w pakietach biurowych Microsoft
Office. Na skutek zapytania jednego z wykonawców odnoszącego się do treści SIWZ
Zamawiający, udzielając na nie odpowiedzi (pytanie nr 21) w piśmie z dnia 5 marca 2015 r.
wskazał, że w związku z zapytaniami dotyczącymi licencji Microsoft Office Home & Student
informuje, że wersja ta została wpisana omyłkowo. W związku z powyższym Zamawiający
zmienił opisu przedmiotu zamówienia odnośnie oprogramowania biurowego i opis ten brzmi:
„Pakiet biurowy Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental Rights lub równoważny.”
Zamawiający też określił w sposób konkretny co uzna za oprogramowanie równoważne do
Microsoft Office 2013 Standard, wskazując szczegółowe wymagania techniczne
i funkcjonalne oprogramowania równoważnego poprzez wbudowanie mechanizmów bez
użycia dodatkowych aplikacji. Wśród tych wymogów dotyczących równoważności
Zamawiający nie określił żadnego wymogu dotyczącego licencji na oprogramowanie.
Odwołujący w swojej ofercie wskazał że oferuje oprogramowanie Microsoft Office
Home & Student 2013 Polish+Microsoft Publisher 2013 Polish (czyli „Narzędzie do tworzenia
drukowanych materiałów informacyjnych” – Microsoft Publisher).
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego, uznając jej sprzeczność z wymogami SIWZ we wskazanym
zakresie. Stwierdzić należy, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazałżadnego merytorycznego postanowienia SIWZ, z którym oferta Odwołującego przy
zaoferowaniu oprogramowania Microsoft Office Home & Student 2013 jest sprzeczna.
W toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na wniosek Izby, Zamawiający także nie
był w stanie sprecyzować takiego postanowienia SIWZ, z którym oferta Odwołującego byłaby
sprzeczna.
Zgodnie
z
ostatecznymi
postanowieniami
SIWZ
określonymi
przez
Zamawiającego w SIWZ po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 21 do SIWZ Zamawiający
oczekiwał oprogramowania Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental Rights lub
równoważnego. Określone przez niego w sposób ścisły wymogi dotyczące równoważności
w żaden sposób nie odnosiły się kwestii licencji i udostępniania oprogramowania osobie
trzeciej, na co Zamawiający powoływał się w informacji o wynikach postępowania. Skoro
zatem Zamawiający w wymaganiach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
dopuścił rozwiązania równoważne do oczekiwanego oprogramowania Microsoft Office 2013
Standard PL – Rental Rights i określił te wymagania dotyczące równoważności, aktualnie
powinien wykazać, który ze ściśle określonych przez niego wymogów SIWZ dotyczących
równoważności nie jest spełniony. Zamawiający tego nie uczynił, a jedynie wskazał, że oferta
Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ, ponieważ wykonawca ten nie oferuje oczekiwanego
w SIWZ oprogramowania Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental Rights. W tym
zakresie Zamawiający zdaje się nie rozumieć zasad równoważności oferowanego produktu,
czy rozwiązania. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp) Zamawiający
nie może opisywać przedmiotu zamówienia ze wskazaniami konkretnych znaków
towarowych patentów czy pochodzenia, a jeśli to czyni, powinien dopuścić możliwość
oferowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Co stanowi rozwiązanie
równoważne na etapie oceny ofert dokonywane jest przez pryzmat opisu równoważności
dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ. W niniejszej sprawie Zamawiający w sposób
szczegółowy i konkretny określił warunki równoważności, nie precyzując w tym zakresie
wymagań co do licencji i udostępniania bezpłatnego czy odpłatnego określonego
oprogramowania. Oczekując od wykonawców na etapie oceny ofert, że oferowane w tym
zakresie przez wykonawców oprogramowania będą miały wszystkie zasady działania,
funkcjonalności, sprawności itp. identyczne jak wskazane poprzez pochodzenie od
konkretnego producenta oprogramowanie Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental
Rights, Zamawiający narusza określone przez siebie warunki równoważności. Niezależnie
od powyższego stwierdzić należy, że Odwołujący wykazał, że oferowane przez niego
oprogramowanie daje możliwość przekazania oprogramowania osobie trzeciej wyłącznie
w postaci oprogramowania zainstalowanego na licencjonowanym komputerze wraz
z etykietą certyfikatu autentyczności oraz umową licencyjną. Tym samym, w ocenie Izby,
Zamawiający niesłusznie uznał, że oferta Odwołującego w tym zakresie jest sprzeczna
z wymogami SIWZ.
Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu, iż
załączony do oferty Odwołującego załącznik nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy nie jest
zgodny z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił w SIWZ wzór formularza nr 6, tj. formularza
cenowego, w którym określił w formie tabelarycznej zestawienie komponentów wchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia, które podlegały wycenie przez wykonawców. W opisie
kolumny nr 3 „Opis rozwiązania” zamieścił znak gwiazdki z opisem, iż w tym zakresie należy
podać nazwę i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo opisać
parametry techniczne w taki sposób; aby jednoznacznie wskazywały jeden model
oferowanego sprzętu ze wszystkimi potrzebnymi opcjami. Odwołujący złożył w swojej ofercie
wskazany załącznik wypełniając wszystkie jego rubryki. Wskazany załącznik pod
wymaganym zestawieniem tabelarycznym nie zawiera – zawartego we wzorze dokumentu
określonego w SIWZ – wskazanego pouczenia, jak należy wypełnić kolumnę trzecią
załącznika.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że wskazany brak w ofercie Odwołującego
w żadnej mierze nie może być uznany za merytoryczną niegodność treści oferty z treścią
SIWZ, a tylko taka niegodność powinna skutkować odrzuceniem oferty w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Brak zamieszczenia w formularzu cenowym treści postanowienia SIWZ
stanowiącego wyłącznie instrukcję techniczną Zamawiającego dla wykonawców co do
sposobu wypełnienia formularza cenowego, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Ani bowiem wymóg SIWZ (pouczenie w treści formularza cenowego), ani jego brak
w treści oferty nie stanowi oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji
zamówienia czy jego zakresu. Tym samym Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę
Odwołującego ze wskazanego powodu, tym bardziej, że nie wykazał jakoby w treści
formularza cenowego Odwołującego znalazły się niezgodności, które miałyby być
ewentualnym skutkiem niezachowania się przez wykonawcę do postanowień technicznej
instrukcji zawartej we wskazanym formularzu.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego
przez Odwołującego w kwocie 7 500,00 zł oraz
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit b) wskazanego rozporządzenia
– koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Gminie Pilchowice,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp.j. i
nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wskazanego wykonawcy;
2. kosztami
postępowania
obciąża
Gminę
Pilchowice,
ul.
Damrota
6,
44-145 Pilchowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
CEZAR C. M. i P. G.a Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od Gminy Pilchowice, ul. Damrota 6, 44-145 Pilchowice na rzecz
wykonawcy
CEZAR
C.
M.
i
P.
G.
Sp.j.,
ul.
Kościuszki
1,
26-600 Radom kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złote zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 577/15
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Pilchowice
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup sprzętu
komputerowego wraz z oprogramowaniem dla 35 gospodarstw domowych w Gminie
Pilchowice w ramach projektu „Z komputerem na TY – przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu w Gminie Pilchowice””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego
2015 r., poz. 43664.
W
postępowaniu
tym
wykonawca
CEZAR
C.
M.
i
P.
G.
Sp.j.
z siedzibą w Radomiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 marca 2015 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących
podstawę wniesionego odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu
w dniu 17 marca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 25 marca 2015 r. Do upływu terminu, tj. do
dnia 28 marca 2015 r., żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie
wpłynęło do Prezesa Izby.
Izba, po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem, skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 1 kwietnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, w sytuacji, gdy jej treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców
oraz z ostrożności:
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, alternatywnie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa
w art 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wydruku testu CPU PASSMARK, który w ocenie
Zamawiającego był błędny albo do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym tego
dokumentu.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na stwierdzone
niezgodności z SIWZ:
(i)
brak aktualnej daty w teście CPU PASSMARK,
(ii)
oprogramowanie biurowe Office jest niezgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż
zaproponowane przez Odwołującego oprogramowanie Office Home&Student 2013 nie może
być przekazane przez Zamawiającego osobie trzeciej, tj. uczestnikowi programu, pn.
„Z komputerem na TY - przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Pilchowice".
Zamawiający wskazał, iż prawidłowa licencja zgodna ze zmienionym opisem przedmiotu
zamówienia to minimum Microsoft Office Standard 2013 z licencją Rental Rights oraz
(iii)
załączony do oferty Odwołującego załącznik nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy nie
jest zgodny z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem, brakuje w nim zapisu „*podać
nazwę i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo opisać parametry
techniczne w taki sposób; aby jednoznacznie wskazywały jeden model oferowanego sprzętu
ze wszystkimi potrzebnymi opcjami”.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym, gdyż:
(i)
załączony do jego oferty test CPU PASSMARK wskazuje, iż wynik testu
prezentowany jest na dzień 4 marca 2015 r.,
(ii)
zaoferowane
oprogramowanie
biurowe
Office
Home&Student
2013
jest
oprogramowaniem równoważnym do Microsoft Office 2013, bowiem spełnia warunki
równoważności opisane przez Zamawiającego w odpowiedziach do SIWZ z dnia 6 marca
2015 r. oraz
(iii)
załączony
do
oferty
załącznik
nr
6
do
SIWZ
-
formularz
cenowy
(dalej jako: „Formularz cenowy”) jest zgodny z wzorem załącznika nr 6 do SIWZ
zamieszczonym przez Zamawiającego, tj. zawiera wszystkie niezbędne dane wymagane
przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Co do testu procesora CPU PASSMARK podkreślił, że zgodnie z Rozdziałem 9 ust. 6
lit. a] tiret pierwsze SIWZ, Zamawiający wymagał, aby w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określanym w SIWZ, wykonawca dla komputera
stacjonarnego opisanego w załączniku nr 4 do SIWZ załączył do oferty aktualny wydruk
ze strony http://cpubenchmark.net/cpu list.php. potwierdzający wynik testu wydajności
Passmark CPU Mark, na którym musi znajdować się data wydruku z przeglądarki
internetowej. Jednocześnie w załączniku nr 4 do SIWZ w pozycji „Procesor" wskazano, iż
oferowany procesor powinien posiadać wydajność na poziomie co najmniej 6690 punktów,
wynik testu powinien być aktualny, tj. nie powinien być starszy niż 3 miesiące licząc od daty
składania ofert oraz dopuszczono wydruk testu w języku angielskim. Według Odwołującego
analiza zapisów SIWZ wskazuje, że Zamawiający określając, iż wyniki testu CPU
PASSMARK nie mogą być starsze niż 3 miesiące liczą od dnia składania ofert, miał na celu
uzyskanie wyników testu procesorów, które będą prezentowały wydolność poszczególnych
procesorów nie później niż na dzień 11 grudnia 2014 r. Odwołujący, w celu potwierdzenia
spełniania powyższego warunku, załączył do oferty wydruk (w wersji anglojęzycznej)
ze strony http://cpubenchmark.net/cpu list.php prezentujący wynik testu CPU PASSMARK
dla zaoferowanego procesora Intel Core i5-4460@3.20Ghz, który uzyskał wynik wydajności
na poziomie 6704 punktów. Podkreślił jednocześnie, że z treści niniejszego dokumentu
wynika, iż prezentuje on wyniki testu CPU PRESS MARK na dzień 4 marca 2015 r. Jako
dowód w sprawie przedstawił wydruk ze strony http://cpubenchmark.net/cpu_listphp
prezentujący wynik testu CPU PASSMARK dla zaoferowanego procesora Intel Core
i5-4460@3.20Ghz. Nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wydruk testu dla
oferowanego przez niego procesora, nie pozwala stwierdzić jaka jest data wydruku
niniejszego dokumentu z przeglądarki internetowej. Podkreślił, że szczegółowa weryfikacja
niniejszego dokumentu pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż prezentuje on wyniki testów
wydolności owych wymienionych tam procesorów, w tym procesora oferowanego przez
Odwołującego na dzień 4 marca 2015 r., co oznacza, że niniejszy dokument nie mógł być
wydrukowany ze wskazanej strony internetowej przed dniem 4 marca 2015 r., ani też po dniu
11 marca 2015 r., tj. po dniu składania ofert, ponieważ Odwołujący załączył niniejszy
dokument do oferty złożonej w postępowaniu. Oznacza to, iż Odwołujący musiał
wydrukować niniejszy dokument pomiędzy dniem 4 marca 2015 r., a dniem 11 marca
2015 r., co wskazuje na „aktualność wydruku” wymaganego przez Zamawiającego
dokumentu. Dodatkowo wskazał, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości
wskazanego powyższej dokumentu, powinien skorzystać z uprawnień przewidzianych
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp albo w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i odpowiednio wezwać
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu prawidłowego lub złożenia wyjaśnień
w powyższym zakresie.
Co do kwestii oprogramowania biurowego Office wskazał, że niniejsze postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest współfinansowane ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka 2007 - 2013, działanie 8.3. - Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu –
elnclusion. Podkreślił, że w ramach tego programu Zamawiający otrzymał środki na zakup
35 szt. sprzętu komputerowego wraz z odpowiednim oprogramowaniem (35 szt.
oprogramowania: biurowego, antywirusowego i rodzicielskiego) i dostawę internetu do 35
gospodarstw domowych wybranych na podstawie regulaminu projektu. Wskazał, że zgodnie
z dokumentami zamieszczonymi na stronie internetowej dotyczącej projektu wskazany
powyższej sprzęt ma być przekazany beneficjentom ostatecznym na podstawie umowy
użyczenia, która w § 1 ust. 4 wskazuje, iż przedmiotem umowy jest bezpłatne użyczenie
sprzętu, o którym mowa w ust. 2 oraz dostępu do internetu. Jako dowód w sprawie
przedłożył wzór umowy użyczenia sprzętu komputerowego w ramach projektu. Podkreślił, że
Zamawiający w pozycji „Oprogramowanie biurowe” załącznika nr 4 do SIWZ (w wersji
zmodyfikowanej w dniu 5 marca 2015 r.) oraz w odpowiedzi na pytanie nr 21 do SIWZ z dnia
6 marca 2015 r. wskazał, iż wykonawcy są zobowiązani zaoferować 35 szt. oprogramowania
biurowego Microsoft Office Standrad 2013 PL - Rental Rights lub równoważnego.
Zamawiający w dalszej części tabeli, a także w odpowiedziach do SIWZ, wskazał co należy
rozumieć przez oprogramowanie równoważne. Podkreślił, że Zamawiający nie wskazał
jednak, w jaki sposób przedmiotowy sprzęt będzie przekazywany beneficjentom ostatecznym
oraz nie określił wprost jakie warunki powinna spełniać licencja, aby - w ocenie
Zamawiającego - spełniać wymogi SIWZ, a także jaka licencja może być uznana
za równoważną, tak, aby możliwe było użyczenie systemu podmiotowi trzeciemu,
tj. beneficjentowi ostatecznemu. Wskazał, że biorąc pod uwagę dokumentację dotyczącą
projektu, przekazanie sprzętu będzie odbywało się w ramach bezpłatnego użyczenia.
Powołując się na informacje dostępne na oficjalnej stronie internetowej producenta
oprogramowania, w tym warunków licencji, stwierdził, iż licencja Rental Rights pozwala
przedsiębiorcom prowadzącym działalność gospodarczą na udostępnianie oprogramowania
osobom trzecim w formie odpłatnej w postaci wynajmu, leasingu, wypożyczania
i outsourcingu, przy czym warunki tejże licencji nie wskazują na konieczność jej posiadania
w przypadku bezpłatnego użyczenia podmiotowi trzeciemu łącznie z komputerem, na którym
zainstalowano niniejsze oprogramowanie. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący
podkreślił, że w pozycji 6 formularza cenowego, sporządzonego zgodnie z wzorem
stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ wskazał, iż oferuje oprogramowanie Microsoft Office
Home and Student 2013 Polish + Microsoft Publisher 2013, zaś Zamawiający po dokonaniu
badania i oceny oferty Odwołującego wskazał, iż oprogramowanie biurowe Office jest
niezgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż oprogramowanie to nie może być przekazane
przez Zamawiającego osobie trzeciej, tj. beneficjentowi ostatecznemu. W związku
z powyższym wskazał, że spór w przedmiotowym postępowaniu dotyczy oceny, czy
standardowo oferowana licencja przez Microsoft, tj. licencja OEM, oferowana do pakietu
Microsoft Office 2013, spełnia wymogi SIWZ, tj. umożliwia użyczenie systemu beneficjentowi
ostatecznemu. Powołał się na umowę licencyjną dotyczącą oprogramowania Microsoft,
zawartą na oficjalnej stronie internetowej producenta oprogramowania. W jego ocenie
licencja OEM reguluje zasady korzystania z oprogramowania Microsoft Office 2013, w tym
z wersji oprogramowania Home & Student 2013 i na postawie tejże umowy licencjobiorca,
tj. w niniejszym stanie faktycznym - Zamawiający, ma prawo do uruchomienia wyłącznie
na jednym komputerze, z którym licencjobiorca uzyskał oprogramowanie, jednej kopii
oprogramowania w celu korzystania z niej przez jedną osobę jednocześnie. Licencja
na oprogramowanie nie zezwala na instalację oprogramowania na serwerze lub korzystanie
z niego przez inne komputery lub urządzenia podłączone do serwera za pomocą sieci
wewnętrznej lub zewnętrznej, a także nie zezwala na świadczenie komercyjnych usług
hostingowych. Jednocześnie wskazał, że licencja OEM daje możliwość licencjobiorcy
przekazania oprogramowania bezpośrednio osobie trzeciej wyłącznie w postaci
oprogramowania zainstalowanego na licencjonowanym komputerze wraz z etykietą
certyfikatu autentyczności oraz umową licencyjną. W szczególności niniejsza licencja nie
przyznaje licencjobiorcy prawa i nie zezwala na: publikowanie, kopiowanie (z wyłączeniem
kopii zapasowej dozwolonej na mocy niniejszej umowy), wypożyczanie, wynajmowanie lub
wydzierżawianie oprogramowania, jego przenoszenie (poza dozwolonymi przypadkami
opisanymi w niniejszej umowie), podejmowanie prób obejścia technicznych zabezpieczeń
oprogramowania, odtwarzanie, dekompilowanie lub dezasemblowanie oprogramowania,
chyba że mimo braku takiego zezwolenia ze strony Microsoft, jest to dozwolone na mocy
przepisów prawa obowiązującego w miejscu zamieszkania licencjobiorcy. Jako dowód
przedstawił umowę licencyjną dotyczącą oprogramowania Microsoft pobraną ze strony
internetowej
producenta. Według
niego
brak
określenia
przez
Zamawiającego
w postępowaniu, jakie obowiązkowo zapisy powinna posiadać licencja, aby móc ją uznać
za zgodną z wymaganiami SIWZ i jakie postanowienia powinna zawierać licencja
równoważna, wskazuje, iż zaoferowana przez Odwołującego licencja OEM spełnia
wymagania Zamawiającego, gdyż umożliwia użyczenie oprogramowania beneficjentowi
ostatecznemu wraz z komputerem. W świetle braku takich postanowień, według niego,
należy brać pod uwagę cel niniejszego postępowania. Przedmiotem umowy jest bezpłatne
użyczenie sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz dostępem do internetu,
zaś działalności Zamawiającego polegającej na zakupie sprzętu komputerowego wraz
z niezbędnym oprogramowaniem i przekazaniu go beneficjentom ostatecznym, nie można
w żaden sposób zakwalifikować jako najem, leasing, pożyczkę lub inną formę płatnego
udostępniania sprzętu w celach komercyjnych. Według niego w sytuacji, gdyby Zamawiający
w sposób wyraźny opisał w postępowaniu cel, jaki ma być realizowany dzięki licencji Rental
Rights, wówczas oprogramowanie biurowe zaoferowane przez Odwołującego, nie mogłoby
być uznane za równoważne. W związku z brakiem powyższych zapisów oraz faktu, iż
licencja OEM umożliwia Zamawiającemu udostępnienie podmiotom trzecim, tj. beneficjentom
ostatecznym, oferowanego sprzętu komputerowego, jego zdaniem, nie można stwierdzić, iż
oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Według Odwołującego powyższe
znajduje również uzasadnienie w stanowisku Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji
(dalej: „MAC"), będącym odpowiedzią na pytanie jednej z gmin prowadzących postępowanie
w ramach Programu w zakresie dotyczącym licencji Rental Rights. MAC stwierdziło, iż
konieczność ponoszenia kosztów licencji Rental Rights dotyczy wyłącznie sytuacji, w których
nabywca jakiejkolwiek licencji firmy Microsoft w celach komercyjnych, umożliwia osobom
trzecim korzystanie z nich, poszerzając liczbę użytkowników korzystających z licencji.
W przypadku jednostek samorządu terytorialnego, które jedynie użyczają jednostki
komputerowe wraz z oprogramowaniem do wyłącznego użytku prywatnego osób fizycznych -
beneficjentów ostatecznych, nie można jego zdaniem mówić, iż takie udostępnienie
komercyjne ma miejsce. Sytuacja przekazania tego sprzętu beneficjentom ostatecznym,
w ocenie MAC, nie różni się niczym od sytuacji, w której z takiego oprogramowania
korzystałyby inne osoby uprawnione przez taką jednostkę (np. jej pracownicy). W związku
z powyższym według niego cel przedmiotowego zamówienia zostanie zrealizowany również
przy pomocy licencji OEM, która umożliwia przekazywanie sprzętu przez licencjobiorcę,
tj. Zamawiającego podmiotom trzecim, tj. beneficjentom ostatecznym. Przedłożył jako dowód
w sprawie korespondencję mailową MAC w sprawie licencji Retał Rights. Podniósł też, że
zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy
Pzp, a opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego,
umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak
samo. Wskazał, że o ile Zamawiający oczekiwał wskazania licencji Rental Right lub
równoważnej w ofercie wykonawcy, winien był zamieścić w SIWZ opis warunków tej licencji,
aby nie było wątpliwości co należy rozumieć pod pojęciem równoważności. Zamawiający zaś
nie może obarczać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejasności i nieścisłości
SIWZ, a z powyższym - w jego ocenie - mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Jego zdaniem w związku z tym, iż zaoferował w postępowaniu oprogramowanie Office Home
& Student 2013, które spełnia wszystkie warunki równoważności określone w załączniku nr 4
do SIWZ (w wersji zmodyfikowanej z dnia 5 marca 2015 r.) i odpowiedziach do SIWZ z dnia
6 marca 2014 r., a oferowana licencja umożliwia przekazanie oferowanego sprzętu
beneficjentom ostatecznym w formie bezpłatnego użyczenia, spełniony zostaje cel
postępowania. W jego ocenie zaoferowane przez niego oprogramowanie Office Home
& Student 2013 oraz łącznie z nim - licencja OEM, spełnia wymagania Zamawiającego
dotyczące równoważności oprogramowania określone w SIWZ oraz umożliwia przekazanie
oprogramowania osobie trzeciej, tj. beneficjentom ostatecznym, zatem nie było podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego.
Co do kwestii formularza cenowego Odwołujący podkreślił, że formularz ten
sporządził samodzielnie (do dnia 4 marca 2015 r. załączniki do SIWZ były zamieszczone na
stronie internetowej Zamawiającego w formacie *.pdf uniemożliwiającym ich edytowanie
i wypełnianie). Formularz cenowy według niego został sporządzony zgodnie z treścią wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, stąd też odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
nie spełniania wskazanego wymogu - w jego ocenie - należy uznać za nieuzasadnione.
Odwołujący wskazał, iż po analizie wersji edytowalnej Formularza cenowego, który załączył
do oferty stwierdza, iż jest on w pełni zgodny z treścią załącznika nr 6 do SIWZ. W celu
upewnienia się, iż Formularz cenowy zawiera wszystkie informacje zgodnie z wzorem, w tym
wskazane powyżej w dniu 20 marca 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
z prośbą o sporządzenie kopii i przesłanie w wersji elektronicznej Formularza cenowego
stanowiącego część oferty Odwołującego. Podkreślił, że do dnia sporządzenia odwołania nie
otrzymał odpowiedzi w powyższym zakresie. Niezależnie jednak od powyższego, podkreślił,
iż brakująca informacja dotyczy sposobu wypełniania Formularza cenowego, tj. wskazuje
w jaki sposób i jakie dane powinna zawierać pozycja „Opis rozwiązania" wskazana
w kolumnie 3 tabeli tego formularza. Formularz cenowy zawiera wszelkie dane, które były
wymagane zgodnie z tą instrukcją. Odwołujący podkreślił, że wskazał tam nazwę
i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo opisał parametry
techniczne sposób, z którego jednoznacznie wynika, jaki sprzęt komputerowy wraz
z oprogramowaniem został zaoferowany w postępowaniu. W związku z powyższym w jego
ocenie brak takiej informacji, która ma charakter instrukcji dotyczącej wypełniania
dokumentu, jest uchybieniem formalnym, które nie ma wpływu na treść oświadczenia woli
wykonawcy, a zatem na merytoryczną treść oferty. Podkreślił, że o niezgodności formalnej
możemy mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada przyjętemu przez Zamawiającego
szablonowi, np. nie jest sporządzona na przygotowanym przez Zamawiającego formularzu
ofertowym, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy.
Tym samym podkreślił, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być rozpatrywana jedynie w zakresie merytorycznej zawartości
oferty, gdyż dyspozycja powyższego przepisu nie obejmuje sytuacji, gdy forma oferty nie jest
zgodna z wzorcami określonymi w SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż ewentualny brak
niniejszej informacji jest niedopatrzeniem i na tej postawie Zamawiający nie mógł stwierdzić,
iż oferta Odwołującego złożona w postępowaniu nie odpowiada treści SIWZ, zwłaszcza, iż
szczegółowa analiza treści tego formularza cenowego wskazuje, iż zawarte w nim zostały
wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego.
Co do naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Odwołujący podkreślił, że konsekwencją ww. uchybień Zamawiającego jest również
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania
z zachowaniem tych zasad.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, dodatkowo przedkładając
jako dowód w sprawie korespondencję mailową z Zamawiającym. Wskazał w tym zakresie,
iż zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie Odwołującemu fragmentu jego oferty, tj.
wydruku wymaganego testu i Zamawiający przesłał mu skan tego dokumentu, który jest
czytelny i potwierdza datę testu na dzień 4 marca 2015 r. Jednocześnie też Odwołujący
wskazał, że Zamawiający, szacując wartość przedmiotu zamówienia nie uwzględniał w tym
zakresie kosztów licencji i na tę okoliczność przedstawił korespondencję mailową z
Zamawiającym, który przedstawił mu na jego wniosek dokumenty związane z szacowaniem
zamówienia, tj. dwie oferty cenowe od dwóch firm, gdzie w pozycjach szóstych obydwu ofert
wskazuje się jedynie na koszt związany z oprogramowaniem MS Office 2013 w wersji
podstawowej. Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje, że Zamawiający od początku nie
przewidywał rozszerzenia licencji, gdyż taka licencja wiązałaby się z odpłatnością i powinna
być uwzględniona w szacunku Zamawiającego, jeśliby miały wchodzić w jego zakres.
Odwołujący w efekcie wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku przedkładanego do akt sprawy.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Podkreślił tam, że poruszane przez
Odwołującego w treści odwołania kwestie nie mają znaczenia dla sprawy, bowiem istotne
jest w tym zakresie tylko to, jakie wymaganie ostateczne Zamawiający ustanowił. Nie są
zatem istotne cele, dla których przetarg został zorganizowany i czy będzie nieodpłatnie
użyczany czy wynajmowany za odpłatnością przedmiot zamówienia. Podkreślił, iż skoro
Zamawiający wskazał, że zamierza zakupić w ramach postępowania Microsoft Office
Standard z licencją Rental Rights, wykonawca winien sporządzić ofertę i kalkulację dla tego
typu oprogramowania. Zamawiający podniósł, iż w toku postępowania powziął na skutek
zapytań wykonawców informację, że dla danego projektu wymagane jest posiadanie
Microsoft Office Standard z licencją Rental Rights. Jego zdaniem Odwołujący o tym wiedział,
a mimo to celowo złożył ofertę z innym, znacznie tańszym oprogramowaniem nie
odpowiadającym wymogom SIWZ. Podkreślił, że zawarcie umowy na niniejszy przedmiot
zamówienia z Odwołującym spowodowałoby naruszenie praw innych oferentów, albowiem
różnica w cenie oprogramowania to ok. 38 500 zł netto. Podniósł, że umowa użyczenia, na
którą powołuje się Odwołujący, nie stanowiła dokumentacji przetargowej i nie może być
dowodem w sprawie, tym bardziej, że jest to tylko wzór umowy, który Zamawiający zamierza
zmodyfikować, również w zakresie związanym z formą przekazania sprzętu komputerowego
uczestnikom programu. W związku z powyższym Odwołujący, według Zamawiającego,
domniemał, zapoznając się ze wskazanym wzorem umowy, że Zamawiający przekaże sprzęt
komputerowy uczestnikom programu nieodpłatnie. Podkreślił, że nawet jeśli tak będzie, to
projekt jest przewidziany na dany czas określony, po którym sprzęt wraca do
Zamawiającego, który może go przeznaczyć dla własnych celów niezwiązanych z projektem.
W związku z tym - w ocenie Zamawiającego - zasadnym było żądanie licencji Standard
z Rental Rights zamiast Home & Student. Podkreślił, że sprzęt komputerowy, który
nieodpłatnie przekazany (użyczony) zostałby osobie fizycznej nie prowadzącej działalności
gospodarczej i nie czerpiącej zysków z posiadanego sprzętu po 5 latach trwania projektu
wróci do urzędu gminy i może być wykorzystywany na miejscu, stąd też wymagana jest
licencja Standard, natomiast licencja Rental Rights wymagana jest również na okres trwania
projektu, ponieważ Zamawiający użycza / wynajmuje sprzęt na jakiś czas. Według
Zamawiającego zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie nie spełnia warunków
równoważności, gdyż w jego ocenie z odpowiedzi na pytania i zmiany SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia wynikało jednoznacznie, że wykonawca miał możliwość i czas
na przygotowanie oferty spełniającej wymogi SIWZ. Zamawiający wniósł też o zasądzenie na
jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy wraz z odpowiedzią na odwołanie.
W toku rozprawy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołanie i podtrzymał swoją
argumentację, jednocześnie wskazując, iż co do kwestii związanej z brakiem aktualnej daty
w treści CPU Passmarc w ofercie Odwołującego faktycznie data ta była wskazana, zatem
w tym zakresie zarzut odwołania jest zasadny. Co do pozostałych dwóch podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji
o wynikach postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący ma
interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która
została odrzucona. Wskazana czynność w sposób bezpośredni pozbawiała Odwołującego
szansy na uzyskanie zamówienia i poniesienia przez niego w tym względzie wymiernej
szkody związanej z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zamieszczenie ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych oraz jego zamieszczenie na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej w dniu 26
lutego 2015 r. (pkt 5 protokołu z postępowania Druk ZP-PN).
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 11 marca 2015 r., do Zamawiającego w
postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym ofertę z najniższą ceną złożył Odwołujący.
Zamawiający w dniu 17 marca 2015 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty wykonawcy Alletech S.J. Z. P., A. P. z siedzibą w Płocku, jednocześnie informująco
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
sprzecznej
z
treścią
SIWZ.
Zamawiający
w
uzasadnieniu
informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na trzy niezgodności tej oferty z treścią SIWZ:
1) brak aktualnej daty w teście CPU PASSMARK,
2) oprogramowanie biurowe Office jest niezgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż
Zamawiający zmienił wymagania poprzez dołączenie nowego opisu [przedmiotu
zamówienia z dnia 5 marca 2015 r. i zaproponowane przez Odwołującego
oprogramowanie Office Home & Student 2013 nie może być przekazane przez
Zamawiającego osobie trzeciej, tj. uczestnikowi programu, pn. „Z komputerem na TY
- przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Pilchowice". Prawidłowa licencja
zgodna ze zmienionym opisem przedmiotu zamówienia to minimum Microsoft Office
Standard 2013 z licencją Rental Rights
3) załączony do oferty Odwołującego załącznik nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy nie
jest zgodny z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem, brakuje w nim zapisu
„*podać nazwę i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo
opisać parametry techniczne w taki sposób; aby jednoznacznie wskazywały jeden
model oferowanego sprzętu ze wszystkimi potrzebnymi opcjami”.
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się podstawą zarzutów podniesionych
przez Odwołującego w aktualnie rozpoznawanym przez Izbę odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku aktualnej
daty w teście CPU PASSMARK, Izba uznała zarzut za zasadny.
W tym zakresie zresztą sam Zamawiający w toku rozprawy złożył oświadczenie do
protokołu o zasadności tego zarzutu. Niemniej jednak, odnosząc się do niego, Izba
stwierdziła, że zgodnie z wymogami SIWZ opisanymi w pkt 9.5 Zamawiający wymagał
dołączenia do oferty przez wykonawców aktualnego wydruku ze strony potwierdzającego
wynik testu wydajności Passmark CPU Mark dla komputera stacjonarnego opisanego
w załączniku nr 4 do SIWZ. W treści załącznika nr 4 do SIWZ, w wymogach dotyczących
procesora, Zamawiający dookreślił wymogi dotyczące wskazanego testu, w tym wskazał co
rozumie przez aktualność wydruku. Wskazał, że do oferty należy dołączyć aktualny wydruk
ze strony potwierdzający wyniki testu, tj. nie starszy niż 3 miesiące, licząc od daty składania
ofert, na którym to wydruku musi znajdować się data z przeglądarki. Odwołujący w swojej
ofercie złożył wskazany wynik testu, na którym widnieje data z przeglądarki: 4 marca 2015 r.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, niewątpliwym jest, że wskazany wymóg
SIWZ odnoszący się do żądanego przez Zamawiającego w postępowaniu dokumentu
przedmiotowego spełnia wymogi SIWZ co do aktualności. Termin składania ofert
w niniejszym postępowaniu ustalony został na dzień 11 marca 2015 r. Skoro zatem
przedłożony wynik testu nosi datę: 4 marca 2015 r., wyniki testu potwierdzone zostały
dokumentem nie starszym niż 3 miesiące od terminu składania ofert, ustalonym w niniejszym
postępowaniu. Niezasadnie zatem Zamawiający uznał w tym zakresie, że oferta
Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zaoferowanego
oprogramowania biurowego Office Home & Student 2013 jako sprzecznego z przedmiotem
zamówienia z uwagi na to, iż nie może być przekazane przez Zamawiającego osobie
trzeciej, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zamawiający w pierwotnych wymaganiach co do oprogramowania biurowego
zawartych w załączniku nr 4 do SIWZ wskazał na pakiet biurowy Microsoft Office Home and
Student
2013PL
lub
równoważny,
wskazując
jednocześnie,że
równoważny
tzn. zapewniający pełną funkcjonalność oraz wgląd dokumentów stworzonych przez
Microsoft Office 2013, 2010, 2007, 2003, 2000 identycznie jak w Microsoft Office 2013,
zapewniający poprawną obsługę nakładek systemowych w ramach aplikacji, które oferuje
wiele aplikacji. Podkreślił, że dokument stworzony w równoważnym pakiecie biurowym
powinny posiadać identyczny wygląd oraz funkcjonalność w pakietach biurowych Microsoft
Office. Na skutek zapytania jednego z wykonawców odnoszącego się do treści SIWZ
Zamawiający, udzielając na nie odpowiedzi (pytanie nr 21) w piśmie z dnia 5 marca 2015 r.
wskazał, że w związku z zapytaniami dotyczącymi licencji Microsoft Office Home & Student
informuje, że wersja ta została wpisana omyłkowo. W związku z powyższym Zamawiający
zmienił opisu przedmiotu zamówienia odnośnie oprogramowania biurowego i opis ten brzmi:
„Pakiet biurowy Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental Rights lub równoważny.”
Zamawiający też określił w sposób konkretny co uzna za oprogramowanie równoważne do
Microsoft Office 2013 Standard, wskazując szczegółowe wymagania techniczne
i funkcjonalne oprogramowania równoważnego poprzez wbudowanie mechanizmów bez
użycia dodatkowych aplikacji. Wśród tych wymogów dotyczących równoważności
Zamawiający nie określił żadnego wymogu dotyczącego licencji na oprogramowanie.
Odwołujący w swojej ofercie wskazał że oferuje oprogramowanie Microsoft Office
Home & Student 2013 Polish+Microsoft Publisher 2013 Polish (czyli „Narzędzie do tworzenia
drukowanych materiałów informacyjnych” – Microsoft Publisher).
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego, uznając jej sprzeczność z wymogami SIWZ we wskazanym
zakresie. Stwierdzić należy, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazałżadnego merytorycznego postanowienia SIWZ, z którym oferta Odwołującego przy
zaoferowaniu oprogramowania Microsoft Office Home & Student 2013 jest sprzeczna.
W toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na wniosek Izby, Zamawiający także nie
był w stanie sprecyzować takiego postanowienia SIWZ, z którym oferta Odwołującego byłaby
sprzeczna.
Zgodnie
z
ostatecznymi
postanowieniami
SIWZ
określonymi
przez
Zamawiającego w SIWZ po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 21 do SIWZ Zamawiający
oczekiwał oprogramowania Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental Rights lub
równoważnego. Określone przez niego w sposób ścisły wymogi dotyczące równoważności
w żaden sposób nie odnosiły się kwestii licencji i udostępniania oprogramowania osobie
trzeciej, na co Zamawiający powoływał się w informacji o wynikach postępowania. Skoro
zatem Zamawiający w wymaganiach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
dopuścił rozwiązania równoważne do oczekiwanego oprogramowania Microsoft Office 2013
Standard PL – Rental Rights i określił te wymagania dotyczące równoważności, aktualnie
powinien wykazać, który ze ściśle określonych przez niego wymogów SIWZ dotyczących
równoważności nie jest spełniony. Zamawiający tego nie uczynił, a jedynie wskazał, że oferta
Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ, ponieważ wykonawca ten nie oferuje oczekiwanego
w SIWZ oprogramowania Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental Rights. W tym
zakresie Zamawiający zdaje się nie rozumieć zasad równoważności oferowanego produktu,
czy rozwiązania. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp) Zamawiający
nie może opisywać przedmiotu zamówienia ze wskazaniami konkretnych znaków
towarowych patentów czy pochodzenia, a jeśli to czyni, powinien dopuścić możliwość
oferowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Co stanowi rozwiązanie
równoważne na etapie oceny ofert dokonywane jest przez pryzmat opisu równoważności
dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ. W niniejszej sprawie Zamawiający w sposób
szczegółowy i konkretny określił warunki równoważności, nie precyzując w tym zakresie
wymagań co do licencji i udostępniania bezpłatnego czy odpłatnego określonego
oprogramowania. Oczekując od wykonawców na etapie oceny ofert, że oferowane w tym
zakresie przez wykonawców oprogramowania będą miały wszystkie zasady działania,
funkcjonalności, sprawności itp. identyczne jak wskazane poprzez pochodzenie od
konkretnego producenta oprogramowanie Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental
Rights, Zamawiający narusza określone przez siebie warunki równoważności. Niezależnie
od powyższego stwierdzić należy, że Odwołujący wykazał, że oferowane przez niego
oprogramowanie daje możliwość przekazania oprogramowania osobie trzeciej wyłącznie
w postaci oprogramowania zainstalowanego na licencjonowanym komputerze wraz
z etykietą certyfikatu autentyczności oraz umową licencyjną. Tym samym, w ocenie Izby,
Zamawiający niesłusznie uznał, że oferta Odwołującego w tym zakresie jest sprzeczna
z wymogami SIWZ.
Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu, iż
załączony do oferty Odwołującego załącznik nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy nie jest
zgodny z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił w SIWZ wzór formularza nr 6, tj. formularza
cenowego, w którym określił w formie tabelarycznej zestawienie komponentów wchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia, które podlegały wycenie przez wykonawców. W opisie
kolumny nr 3 „Opis rozwiązania” zamieścił znak gwiazdki z opisem, iż w tym zakresie należy
podać nazwę i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo opisać
parametry techniczne w taki sposób; aby jednoznacznie wskazywały jeden model
oferowanego sprzętu ze wszystkimi potrzebnymi opcjami. Odwołujący złożył w swojej ofercie
wskazany załącznik wypełniając wszystkie jego rubryki. Wskazany załącznik pod
wymaganym zestawieniem tabelarycznym nie zawiera – zawartego we wzorze dokumentu
określonego w SIWZ – wskazanego pouczenia, jak należy wypełnić kolumnę trzecią
załącznika.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że wskazany brak w ofercie Odwołującego
w żadnej mierze nie może być uznany za merytoryczną niegodność treści oferty z treścią
SIWZ, a tylko taka niegodność powinna skutkować odrzuceniem oferty w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Brak zamieszczenia w formularzu cenowym treści postanowienia SIWZ
stanowiącego wyłącznie instrukcję techniczną Zamawiającego dla wykonawców co do
sposobu wypełnienia formularza cenowego, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Ani bowiem wymóg SIWZ (pouczenie w treści formularza cenowego), ani jego brak
w treści oferty nie stanowi oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji
zamówienia czy jego zakresu. Tym samym Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę
Odwołującego ze wskazanego powodu, tym bardziej, że nie wykazał jakoby w treści
formularza cenowego Odwołującego znalazły się niezgodności, które miałyby być
ewentualnym skutkiem niezachowania się przez wykonawcę do postanowień technicznej
instrukcji zawartej we wskazanym formularzu.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego
przez Odwołującego w kwocie 7 500,00 zł oraz
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit b) wskazanego rozporządzenia
– koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 550/15 z dnia 2015-04-14
- Sygn. akt KIO 567/15 z dnia 2015-04-13
- Sygn. akt KIO 563/15, KIO 572/15 z dnia 2015-04-10
- Sygn. akt KIO 564/15 z dnia 2015-04-09
