rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-03-31
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 524/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Grzegorz Matejczuk Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 31 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 r. przez wykonawcę
GALAXY Systemy
Informatyczne sp. z o.o., ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa

przy udziale wykonawcy
Medenit S.A., ul. Hlonda 10/103, 01-748 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1) odrzuca odwołanie;

2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp.
z o.o., ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410
Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., ul. Fabryczna nr

13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra na rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………



Sygn. akt KIO 524/15

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
dostawę „Zakup drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z 45-miesięcznym serwisem”
(znak sprawy: TZ /271/21/14), na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej
w skrócie „ustawą”, „ustawą Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 kwietnia 2014 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 084-146405.

II. Wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze - odwołujący w postępowaniu odwoławczym - wniósł na podstawie art. 180
ust. 1 Pzp odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

III. Zarzuty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2014 r. KIO 1748/14, KIO 1752/14
uwzględniającego odwołanie wniesione przez Galaxy w całości, co stanowi naruszenie art.
192 ust. 2 i 3 Pzp oraz naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jej treść
odpowiada treści SIWZ;
2) art 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Medenit S.A. z siedzibą w Warszawie (dawniej: Teneo
Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), dalej: „Medenit”, mimo że nie wykazał
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
ewentualnie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Medenit do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia, a w przypadku ich nieuzupełnienia lub uzupełnienia dokumentu
nieprawidłowego - wykluczenia Medenit z postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawców Medenit i Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej: „Decsoft”, pomimo że
złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania przez nie wskazanie przynależności do tej samej grupy

kapitałowej;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Medenit,
pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5) art. 90 ust. 2 Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez Medenit nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 90
ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Medenit;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arcus S.A. pomimo istnienia
przesłanek do uznania, że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
7) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dalej: „uznk” oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dalej: „uokk” przez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez Arcus, Medenit i Decsoft, pomimo że ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
8) art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, przez zaniechanie
odtajnienia treści odpowiedzi Medenit na wezwanie zamawiającego z dnia 8 października
2014 r. i odpowiedzi Decsoft na wezwanie zamawiającego z dnia 8 października 2014 r.
i z dnia 2 stycznia 2015 r., mimo że informacje w nich zawarte nie spełniają przesłanek
pozwalających na zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk;
9) art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia
odwołującemu opinii C. B. z Instytutu Prawa Konkurencji oraz M. T. z Kancelarii
Adwokackiej Prawa Konkurencji, na podstawie, których zamawiający dokonał oceny
wyjaśnień złożonych przez Medenit i Decsoft, ewentualnie, jeśli ww. opinie nie stanowią
załączników do protokołu - również naruszenie zasad sporządzania protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
10) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
odwołania.

IV. Żądania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu wykonania wyroku KIO z dnia 4 września 2014 r. KIO 1748/14, KIO 1752/14
przez:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
3) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy Medenit;
4) ewentualnie: w przypadku nie podzielenia argumentacji dotyczącej zaniechania
wykluczenia Medenit z postępowania w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia,
wezwanie Medenit do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia, a w przypadku ich nieuzupełniania, wykluczenie Medenit
z postępowania oraz odrzucenie jego oferty;
5) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy Decsoft;
6) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Medenit;
7) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Decsoft;
8) odrzucenie oferty wykonawcy Arcus również z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
9) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
10) odtajnienie dokumentów złożonych przez Medenit w dniu 9 października 2014 r.
11) odtajnienie dokumentów złożonych przez Decsoft w dniu 9 października 2014 r.
i 8 stycznia 2015 r.;
12) udostępnienie odwołującemu opinii C. B. z Instytutu Prawa Konkurencji oraz M. T. .

V. Zachowanie terminu i wymogów formalnych. 1. Informację stanowiącą podstawę
do wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 5 marca 2015 r. - w tym dniu odwołujący
otrzymał via mail, Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, z którego wynika, że
za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Medenit. Tym samym, odwołanie
wniesione w dniu 16 marca 2015 r. jest odwołaniem wniesionym w terminie ustawowym, tj.
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 115 kodeksu cywilnego. 2. Odwołujący uiścił
wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a zamawiający otrzymał kopię odwołania.

VI. Interes i szkoda. 1. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. 2. Zgodnie z orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2014 r. KIO 1748/14, KIO 1752/14
i orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt V Ca
3384/14 oferta odwołującego nie może być odrzucona, musi być uznana za
najkorzystniejszą i w efekcie, zamawiający winien podpisać umowę o zamówienie publiczne
z odwołującym. W wyniku zaniechania przez zamawiającego wykonania wyroku
uwzględniającego odwołanie wniesione przez Galaxy w całości naruszone zostały ww.

przepisy ustawy, w związku z czym, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. 3. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego: a) wykonawcy Medenit
i Decsoft zostaliby wykluczeni z postępowania, b) oferty złożone przez Medenit i Decsoft
zostałaby odrzucone, c) oferta Arcus zostałaby odrzucona również na podstawie innych
przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu z dnia 25 sierpnia 2014 r. uwzględnionym
w całości ww. wyrokiem Izby, d) oferta odwołującego podlegałaby ocenie i zostałaby uznana
za ofertę najkorzystniejszą. 4. Zamawiający naruszył interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia. Tym samym, odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za
najkorzystniejszą. Nie ulega wątpliwości, że w ten sposób odwołujący może ponieść szkodę,
gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.

Uzasadnienie odwołania.
I. Stan faktyczny. 1. Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2014 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań podjętych przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, stawiając zarzut naruszenia m.in.: a) art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada
treści SIWZ; b) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Teneo Systems sp. z o.o. - obecnie Medenit - do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
Medenit z postępowania; c) art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawców Medenit i Decsoft, pomimo że złożyli oni
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania przez nie wskazanie przynależności do tej samej grupy kapitałowej; d) art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Arcus i Medenit,
pomimo że zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; e) art. 90 ust. 2 Pzp przez uznanie, że oferty
złożone przez Arcus oraz Medenit nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez Arcus i Medenit; f) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp związku z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej: „uznk” oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dalej: „uokk”
przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Arcus, Medenit oraz Decsoft, pomimoże ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu oferty
w porozumieniu (wskazani wykonawcy uzgodnili warunki składanych ofert w szczególności
w zakresie ceny), co stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz

narusza interes odwołującego, a także innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego i zamawiającego; g) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 2. W związku z ww. zarzutami,
Galaxy wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu m.in.:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonania powtórnej
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; c) wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy Medenit; w przypadku nie podzielenia
argumentacji dotyczącej zaniechania wykluczenia Medenit z postępowania, wezwania
Medenit do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających
spełnienie
warunków udziału
w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, a w przypadku ich nieuzupełniania wykluczenia Medenit z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty; d) odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Arcus,
Medenit, Decsoft; e) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
3. Wyrokiem z dnia 4 września 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza, KIO 1748/14 (sygnatura
akt dotyczy odwołania Medenit), KIO 1752/14 (sygnatura akt dotyczy odwołania Galaxy)
uwzględniła odwołania w całości. Sentencja wyroku Izby została skonstruowana w sposób
następujący:
„1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
1A. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1B. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty Arcus
S.A. z siedzibą w Warszawie (01-271), przy ul. Kolejowej 5/7,
1C. wezwanie wykonawców Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-271), przy
ul. Kolejowej 5/7 i Teneo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-972), przy
ul. Hlonda 10/103 do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych
w Warszawie, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa (...).”
4. W związku z brakiem uwzględnienia w sentencji ww. wyroku wszystkich żądań
zgłoszonych w odwołaniu z dnia 25 sierpnia 2014 r., Galaxy zwrócił się do Krajowej Izby
Odwoławczej z wnioskiem o uzupełnienie wyroku. Krajowa Izba Odwoławcza
postanowieniem z dnia 21 października 2014 r. odmówiła uzupełnienia wyroku. 5. Galaxy
wniósł skargę na wyrok KIO z dnia 4 września 2014 r. KIO 1752/14, KIO 1748/14.
6. Postanowieniem z dnia 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V Ca 3384/14) Sąd Okręgowy
w Warszawie odrzucił skargę Galaxy z uwagi na fakt, że została wniesiona od wyroku

korzystnego dla Galaxy: a) zgodnie z treścią uzasadnienia postanowienia z dnia 10 grudnia
2014 r. „w okolicznościach sprawy, możliwe są dwa rozwiązania - pierwsze, że wyrok jest
niekompletny, jednak zdaniem S.O. w Warszawie przyjęciu takiej koncepcji przeczy
stanowisko samej Izby wyrażone poprzez oddalenie wniosku o uzupełnienie wyroku” -
drugie, że odwołanie zostało uwzględnione w całości, tzn. wszystkie zarzuty i wszystkieżądania podniesione w odwołaniu Galaxy zostały uznane za słuszne. b) S.O. w Warszawie
stwierdził, że w „(…) w niniejszej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wydała jeden wyrok
i z literalnego brzmienia tego wyroku wynika, że to odwołanie (odwołanie wniesione przez
Galaxy - przyp. autora), obejmujące konkretne zastrzeżenia i wnioski uwzględniła w całości”,
c) S.O. w Warszawie wskazał, że „warunkiem zaskarżalności orzeczenia jest interes
skarżącego w takim zaskarżeniu, zachodzący w przypadku tzw. „gravamen” (...) Oznacza to, że środek zaskarżenia jest dopuszczalny w zasadzie tylko od orzeczenia niekorzystnego.”
Odrzucając skargę, S.O. w Warszawie odmówił gravamen (interesu prawnego) Galaxy
w zaskarżeniu orzeczenia wydanego przez Izbę. Odwołanie wniesione przez Galaxy zostało
w całości uwzględnione, a zatem wobec uwzględnienia żądania i wydania przez KIO wyroku
zgodnego z odwołaniem (podzielającego wszystkie zarzuty podniesione przez Wykonawcę)
przyjąć należy, iż orzeczenie Izby jest dla Galaxy „korzystne i zgodne z jego wnioskami”.
7. W dniu 5 marca 2015 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 14 sierpnia 2014 r. oraz dokonaniu ponownego wyboru,
zgodnie z którym za najkorzystniejszą uznał ofertę Medenit, natomiast ofertę Galaxy uznał
za niezgodną z treścią SIWZ i podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
„oferta odrzucona w dniu 14 sierpnia 2014 r.” a. Z informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wynika, że zamawiający zaniechał wykonania wszystkich czynności
wynikających z odwołania z 25 sierpnia 2014 r. - do wykonania tych czynności zobowiązany
w związku z uwzględnieniem odwołania w całości przez Izbę, tj.: • powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Galaxy, • wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy Medenit oraz Decsoft, • odrzucenia ofert złożonych
przez wykonawców Medenit i Decsoft, jak również Arcus - zamawiający nie uwzględnił
wszystkich podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy wskazanych w odwołaniu (czyn
nieuczciwej konkurencji), • dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
b. Stanowisko Sądu Okręgowego wyrażone w uzasadnieniu ww. postanowienia
w przedmiocie odrzucenia skargi nie budzi wątpliwości - Sąd uznał, że wyrokiem
z dnia 4 września 2014 r. KIO 1748/14, KIO 1752/14 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
w całości wszystkie żądania (i zarzuty) podniesione przez Galaxy w odwołaniu z 25 sierpnia
2014 r. Zaniechanie wykonania wyroku Izby stanowi rażące naruszenia prawa i interesu
Galaxy, dla którego przedmiotowe orzeczenie jest korzystne.

II. Bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego. 1. W zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej wskazano, że oferta złożona przez odwołującego została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż w ocenie zamawiającego jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. a. Zamawiający wskazał, że w SIWZ (Formularz ofertowy) wymagał od
wykonawców wskazania producenta, modelu, typu i wersji zaoferowanych urządzeń.
Pismem z dnia 31 lipca 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień,
czy zaoferowane w jego ofercie urządzenia wielofunkcyjne: M3 (Xerox Workcentre 5901,
V K) oraz M4 (Xerox Workcentre 7200, V T) wskazują jednoznacznie na typ i model
urządzeń. b. Odwołujący w swoim piśmie z dnia 1 sierpnia 2014 r. poinformował, że w jego
ofercie dane oferowanych urządzeń M3 i M4 zostały podane prawidłowo. Jednak zdaniem
zamawiającego, nie wskazują one wymaganego w SIWZ modelu i typu, w związku
z czym, nie wiadomo jakie urządzenia zostały zaoferowane. c. Zamawiający, wskazał
również, że wymagał wypełnienia w Formularzu Cenowym nazwy zaoferowanego
oprogramowania oraz ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania. Odwołujący w swojej
ofercie nie wypełnił wymaganej pozycji. Zamawiający wskazał, że treść oferty odwołującego
nie odpowiada SIWZ, decyzja o odrzuceniu oferty podjęta została w dniu 14 sierpnia 2014 r.,
a jej zasadność została potwierdzona wyrokiem KIO z dnia 4 września 2014 r. KIO 1748/14,
KIO 1752/14. 2. Galaxy wskazuje, że zgodnie z sentencją ww. wyroku Izba uwzględniła
odwołanie Galaxy, unieważniła dokonany wybór oferty i nakazała powtórne badanie i ocenę
ofert. Skoro nakazanym było powtórne badanie i ocena ofert, to choćby z tego względu
zamawiający nie może powoływać się skutecznie na czynności z sierpnia 2014 r. - czynności
te musiały być powtórzone zgodnie z orzeczeniem KIO. 3. Nieuprawnione jest zatem
twierdzenie, że zasadność odrzucenia oferty Galaxy została potwierdzona wyrokiem Izby.
Wskazanie przez zamawiającego w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że
oferta odwołującego jest „ofertą odrzuconą w dniu 14.08.2014 r.” (tj. z datą pierwszego
wyboru oferty najkorzystniejszej, od której to czynności Galaxy wniósł odwołanie, i która
została unieważniona przez zamawiającego 5 marca 2015 r.) stanowi potwierdzenie, że
zamawiający nie dokonał czynności powtórnego badania i oceny ofert zgodnie z sentencją
wyroku, na który się powołuje, a którym Izba uwzględniła odwołanie. 4. Uwzględniając
odwołanie KIO podzieliła argumentację Galaxy, tj.: a) odwołujący w złożonej ofercie podał
wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje dotyczące urządzeń, w tym
producenta, model, typ i wersję zaoferowanych urządzeń M3 i M4. Okoliczność ta znalazła
potwierdzenie w wyjaśnieniach złożonych przez odwołującego w dniu 14 sierpnia 2014 r.
Podane w ofercie informacje jednoznacznie identyfikują zaoferowane produkty, co umożliwia
zamawiającemu weryfikację ich zgodności z SIWZ; b) ponadto zamawiający w postępowaniu

przewidział możliwość wezwania wykonawców do dostarczenia zaoferowanych urządzeń do
testów mających na celu sprawdzenie spełniania wymagań technicznych z czego nie
skorzystał, a co w niniejszej sprawie umożliwiłoby zamawiającemu rozwianie wszelkich
wątpliwości; c) dodatkowo, w toku postępowania w sprawie KIO 1748/14, KIO 1752/14
zostało przedłożone oświadczenie producenta oferowanego sprzętu - Xerox Polska sp.
z o.o. - potwierdzające prawidłowość podanych w ofercie Galaxy oznaczeń; d) zamawiający
nie wymagał podania w Formularzu cenowym nazwy zaoferowanego oprogramowania oraz
ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania. W treści formularza zawarł bowiem
następującą informację dotyczącą tej pozycji: „⃰⃰⃰ ⃰ Wykonawca zobowiązany jest do
wypełnienia nazwy oprogramowania oraz ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania.
W przypadku, gdy cena oprogramowania wliczona jest w cenę urządzeń Wykonawca nie
wypełnia tej pozycji”; e) w związku z tym, że w ofercie odwołującego cena oprogramowania
wliczona jest w cenę urządzeń nie był on zobligowany do wypełnienia „tej pozycji”, tj. pozycji
8 pierwszej tabeli formularza. Pouczenie odnosi się zatem do całej pozycji tabeli,
a nie do jej poszczególnych kolumn. Co więcej, pouczenie oznaczone „⃰ ⃰ ” znajduje się
właśnie przy „nazwie oprogramowania”.

III. Brak wykazania przez Medenit spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. 1. Uwzględniając odwołanie Galaxy, Izba
podzieliła również zarzut dotyczący braku wykazania przez Medenit spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia określonego przez zamawiającego w Rozdziale IV pkt 1.2 SIWZ.
W ponownym badaniu ofert, zamawiający nie uwzględnił wykluczenia Medenit
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, ewentualnie wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnień dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia: a) do oferty złożonej przez
Medenit załączony został wykaz wykonanych dostaw (str. 12 oferty), w którym podano
usługę zrealizowaną dla zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zgodnie
z zamieszczonym w wykazie opisem przedmiotu dostawy, dostawa obejmowała 2240 szt.
drukarek wraz z obsługą serwisową 46-miesięcy; b) do wykazu dołączono List referencyjny
nr 517 (str. 14 oferty), z którego wynika, że „w ramach umowy firma dostarczyła terminowo
i z należytą starannością łącznie 2240 szt. drukarek laserowych w trzech typach (...)” oraz
„Firma Teneo udzieliła w ramach w/w umowy 46-miesięcznej gwarancji na dostarczony
sprzęt tj. do dnia 30.10.2015 r. Do dnia niniejszego pisma wystąpiło 6 przypadków
nieterminowego wykonania naprawy (...)”; c) następnie wymieniono noty księgowe wraz
z podaniem dat i liczby dni opóźnienia (od 1 dnia opóźnienia do nawet aż 16 dni opóźnienia);
d) w świetle powyższego, bezspornym jest, że dostawa wykazana w wykazie Medenit nie

została wykonana należycie i nie może zostać wykazywana w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. 2. Nawet jeśli uznać, że „jednostkowe” przypadki
naliczenia kar umownych same w sobie nie stanowią o nienależytym wykonaniu zamówienia,
to List referencyjny nr 517 w dalszym ciągu nie potwierdza należytego wykonania
w rozumieniu przepisów Pzp. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający oraz form,
w jakich mogą być składane, wykonawca załącza do wykazu dostaw lub usług dowody, czy
przedmiotowe dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Załączona do oferty Medenit referencja (str. 14 oferty tego wykonawcy) potwierdza jedynie
należyte zrealizowanie dostaw, natomiast odnośnie usług wynikających z gwarancji
wskazuje wyłącznie na nieterminowe wykonanie świadczenia (innymi słowy: część referencji
odnosząca się do usług nie zawiera jakiejkolwiek informacji o należytym wykonaniu).

IV. Rażąco niska cena w ofercie Medenit. 1. Odwołujący wskazał, że zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie uznania ceny
zawartej w ofercie Medenit za cenę rażąco niską. Galaxy w odwołaniu z dnia 25 sierpnia
2014 r. postawił przedmiotowy zarzut w odniesieniu do wykonawcy Arcus i Medenit, Izba
uwzględniła w całości przedmiotowe odwołanie, w związku z czym, zamawiający, odrzucając
ofertę Arcus i jednocześnie dokonując wyboru oferty Medenit naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. 2. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11). 3. W prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców: Arcus - 36 235 645,83 zł;
Medenit - 40 453 192,86 zł; DIR sp. z o.o. - 40 912 977,12 zł; Decsoft - 45 844 918,74 zł;
odwołujący - 45 878 527,23 zł; Konica Minolta Business Solution sp. z o.o. - 48 905 358,30
zł; Infomex sp. z o.o. - 52 749 563,61 zł; Ediko sp. z o.o. - 55 992 121,00 zł; konsorcjum
Exon i Wincor-Nixdorf - 61 214 680,50 zł; Koncept sp. o.o. - 79 982 718,99 zł. 4. Kwota,
która została przez zamawiającego podana przed otwarciem ofert wynosi 41 782 929,76 zł
netto, czyli 51 393 003,60 zł brutto. Cena zaoferowana przez Medenit jest niższa od kwoty,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację aż o 10 939 810,74 zł (stanowi ok.
79% tej wartości). Powyższa analiza jednoznacznie wskazuje, że cena zawarta w ofercie
złożonej przez Medenit jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na przedmiot zamówienia. Cena ta wskazuje na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów realizacji usługi, gdyż za tak określoną cenę nie jest możliwe zrealizowanie
całości przedmiotu zamówienia. 5. O zaoferowaniu ceny rażąco niskiej świadczy nie tylko
przyrównanie ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Istotne znaczenie przy ocenie

rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny należy przypisać porównaniu ocenianej
wartości z cenami usług i dostaw porównywalnych do przedmiotu zamówienia,
występujących na tym samym rynku. Najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych
odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest porównanie badanych cen z cenami
pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Takie, utrwalone
w orzecznictwie stanowisko potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11
lipca 2012 r., sygn. KIO 1377/12, KIO 1337/12. Wskazane w pkt 3 powyżej przyrównanie cen
ofert potwierdza, że cena oferty Medenit odbiega od cen pozostałych wykonawców -
w szczególności, od ceny oferty wykonawcy Decsoft oraz ceny oferty odwołującego, różnica
w każdym przypadku wynosi ponad 5 000 000 zł (oferta Arcus została uznana za
zawierającą cenę rażąco niską, natomiast oferta DIR sp. z o.o. została odrzucona,
a wykonawca ten nie kwestionował decyzji zamawiającego w tym zakresie). 6. W świetle
przedstawionych powyżej okoliczności, bezspornym jest, że cena zaoferowana w ofercie
Medenit jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym, oferta
złożona przez tego wykonawcę, podobnie jak oferta Arcus, winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

V. Ocena wyjaśnień złożonych przez Medenit. 1. W wyniku ponownego badania
i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu nakazanego wyrokiem Izby z dnia 4 września
2014 r. KIO 1748/14, KIO 1752/14 zamawiający powinien odrzucić ofertę Medenit, na
podstawie art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (podobnie, jak w przypadku
wykonawcy Arcus). Medenit złożył bowiem wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, które nie odpowiadają wymogom określonym w art. 90
ust. 2 Pzp w związku z czym, zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów prawa.
2. Zamawiający pismami z dnia 22 lipca 2014 r. wezwał Arcus i Medenit do złożenia
wyjaśnień w zakresie wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki elementy te wpłynęły na cenę oferty. „Zamawiający
informuje, że na Wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, że
cena oferty nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający zobowiązany
jest odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia powinny
uwzględniać m.in. zakres przedmiotu zamówienia wskazany w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający będzie brał pod uwagę
wyłącznie obiektywne czynniki wskazane przez Wykonawcę, które uzasadniają zaoferowanie
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.” 3. Odnosząc się do wyjaśnień, których

udzielił Medenit w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący stwierdził, że są one
bardzo lakoniczne i ogólnikowe a tym samym nie mogą zostać uznane za potwierdzające, że
ceny zaoferowane przez tych wykonawców nie są cenami rażąco niskimi. Medenit ograniczył
się do podania jedynie kilku lakonicznych stwierdzeń, nie przedstawiając przy tym żadnych
dowodów na ich poparcie. Co więcej, nie przedstawiono związku pomiędzy
zaprezentowanymi w wyjaśnieniach czynnikami, a ceną oferty. Ponadto, odwołujący
stwierdził, że czynniki przedstawione przez Medenit są właściwe dla wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a zatem nie mogą
zostać uznane za obiektywne czynniki wpływające na obniżenie ceny danego wykonawcy
i tylko jemu dostępne. a. Medenit wskazał, że podstawowym elementem mającym wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny w przedmiotowym postępowaniu był specjalny rabat
dystrybutora
oferowanych
modeli
urządzeń
Kyocera
Document
Solutions
oraz
oprogramowania system MyQ + Kyocera Net Admin. Jak również, że „Obniżenie cen przez
dystrybutorów urządzeń i oprogramowania dla Teneo Systems sp. z o.o. dotyczyło zarówno
urządzeń, jak i materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych, co spowodowało znaczące
zmniejszenie kosztów obsługi gwarancyjnej oraz zaoferowanego oprogramowania. Koncern
Kyocera Document Solutions pomógł nam również w obsłudze finansowej jak
i
logistycznej
planowanego
kontraktu
z
Zakładem
Ubezpieczeń
Społecznych,
w zaoferowaniu gwarancji na urządzenia i limity wydajnościowe na wszystkie podzespoły
i materiały eksploatacyjne (bębny i tonery oraz inne elementy, które mogłyby ulec zużyciu
w trakcie trwającej eksploatacji podczas gwarancji).” b. Wykonawca Medenit nie przedstawił
wysokości ponoszonych kosztów, jak również sposobu i zakresu, w jakim obniżenie cen
przez dystrybutorów miało wpływ na obniżenie zaoferowanej ceny. Medenit nie przedłożyłżadnych dowodów potwierdzających podnoszone przez siebie okoliczności. W dalszej
kolejności, powołał się na doświadczenie w realizacji podobnych usług na rzecz
zamawiającego, które nie może jednak zostać uznane za obiektywny czynnik mający wpływ
na obniżenie zaoferowanej ceny. 4. Jak jednoznacznie wyżej wykazano, wyjaśnienia
udzielone przez Medenit są bardzo lakoniczne i ogólnikowe, a tym samym, powinny być
uznane za potwierdzające, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną rażąco
niską. Wobec tego, uznanie przez zamawiającego, że oferta złożona przez Medenit nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art.
90 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji naruszenie również art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę (w zw. z art. 192 ust. 2 i 3 Pzp w zakresie,
w jakim zamawiający nie wykonał wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO
1748/14, KIO 1752/14).
VI. Czyn nieuczciwej konkurencji - sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich

wytworzenia i świadczenia. 1. Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny ofert
zgodnie z wyrokiem uwzględniającym w całości odwołanie Galaxy, powinien dokonać
odrzucenia ofert Medenit i Arcus również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W świetle
przedstawionych powyżej uwag dotyczących rażąco niskiej ceny zawartych w ofercie Arcus
i Medenit stanowczego podkreślenia wymaga, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…),
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, że zaoferowanie przez Arcus
i Medenit rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia stanowi sprzedaż usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Przedstawione powyżej
stanowisko odwołującego potwierdza także opinia Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz.
240).” 3. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę
odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określoną w art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II
Ca 431/07; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O-
3740/05). 4. Złożenie ofert przez Arcus i Medenit, w których zaoferowano ceny dumpingowe
stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, zamawiający powinien odrzucić
oferty złożone przez tych wykonawców także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

VII. Czyn nieuczciwej konkurencji - złożenie przez Arcus, Medenit i Decsoft
ofert w porozumieniu. 1. Zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO z dnia 4 września
2014 r. KIO 1748/14, KIO 1752/14 również przez brak odrzucenia ofert złożonych przez
Arcus, Medenit i Decsoft z uwagi na fakt, że podmioty te najprawdopodobniej złożyły swoje
oferty w porozumieniu - przedmiotowy zarzut został postawiony przez Galaxy
w uwzględnionym przez Izbę wyroku. 2. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie z kolei do przepisu art. 3 ust. 1
uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art.

3 ust. 1 uznk stanowi klauzulę generalną uznk. 3. Odwołujący powołał się na doktrynę
w sprawie przepisu art. 3 ust. 1 uznk - sprecyzowanie i dookreślenie hipotezy przepisu (na
temat pojęcia zwrotów niedookreślonych por. S. Grzybowski, Wypowiedź normatywna,
s. 40-41; tenże, w: System pr. cyw., t. I, 1985, s. 116-124; Radwański, Olejniczak,
Zobowiązania, 2011, s. 44 i nast., Nb 94-100); oraz - przesłanki uznania konkretnego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2013,
Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3). 4. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, sygn. akt II CSK 44/09. 5. Wskazał, że podczas
rozprawy pełnomocnik Medenit nie tylko potwierdził, że jego mocodawca otrzymał ofertę od
Arcus, wprost zarzucił, iż Arcus zaniżył w swej ofercie cenę. a. Arcus, Medenit oraz Decsoft
zaoferowali w przedmiotowym postępowaniu identyczne typy urządzeń dla wszystkich
drukarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych marki Kyocera (por. Tabele 1 Formularzy
cenowych ww. wykonawców). Jakkolwiek nie stanowi naruszenia przepisów prawa
oferowanie przez wykonawców tych samych typów urządzeń w warunkach konkurencyjnych,
tak w przypadku, gdy oferty zostały złożone w jednym postępowaniu w ramach porozumienia
między tymi wykonawcami mogło dojść do ograniczenia konkurencji. b. Wyłącznym
przedstawicielem producenta marki Kyocera Document Solutions na terenie Polski jest
Arcus. Fakt ten jest bezsporny i został potwierdzony przez pełnomocnika Arcus w toku
rozprawy KIO 1748/14, KIO 1752/14. c. Skoro wykonawca Medenit i Decsoft zaoferowali
urządzenia Kyocera, to nie ulega wątpliwości, że wykonawcy ci mogli dokonać zakupu
sprzętu tego producenta jedynie od Arcus jako wyłącznego przedstawiciela Kyocera
w Polsce. d. Powyższe prowadzi również do wniosku, że Arcus jako podmiot, od którego
Medenit oraz Decsoft zakupiły i wynegocjowały warunki zakupu sprzętu marki Kyocera,
mógł mieć wiedzę o cenach, po jakich Medenit i Decsoft nabyły ten sprzęt. W konsekwencji,
z dużym prawdopodobieństwem, odwołujący stwierdził, że Arcus znał warunki ofert
składanych przez wskazanych wykonawców, co do zakresu oferowanego sprzętu, jak i co do
cen. e. Arcus mógł mieć zatem bezpośredni wpływ na ceny zaoferowane przez wykonawców
Medenit i Decsoft, a sam mógł złożyć najkorzystniejszą cenowo ofertę. 6. W ocenie
odwołującego, powiązania pomiędzy Arcus, Medenit i Decsoft wskazują, że ww. wykonawcy
mogą pozostawać w relacjach biznesowych, jak organizacyjnych. Przykładowo: a. Arcus
i Decsoft: podmioty te występują jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego (np. w postępowaniu prowadzonym przez CSIOZ, którego
przedmiotem była „Dostawa Infrastruktury Techniczno-Systemowej dla części II-IV projektu
Elektroniczna Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych
o Zdarzeniach Medycznych”, znak sprawy: CSIOZ-WZP.6151.65.2012); - zgodnie ze

Sprawozdaniem Zarządu z Działalności Spółki Arcus S.A. za rok 2013, w 2013 roku
odbiorcami spółki, którzy przekroczyli udział 10% w jej przychodach była m.in. Decsoft.
Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności, odwołujący stwierdził, że podmioty te pozostają
w ścisłych relacjach biznesowych. b. Ze złożonych przez Decsoft oraz Medenit odpisów
z KRS wynika, że spółki te są powiązane organizacyjnie w rozumieniu przepisów uokk.
Stosownie do art. 4 pkt 4 lit. c uokk przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców
m. in. w sytuacji, gdy członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż
połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego). - Taka opisana
sytuacja ma miejsce w tej sprawie. Z załączonego do oferty Decsoft odpisu z KRS wynika,że członkami rady nadzorczej spółki są: J. J. D., W. P. oraz J. K. G. . Zgodnie z odpisem z
KRS dla spółki Medenit jedynym członkiem zarządu jest J. K. G. . Tym samym, spółka
Decsoft jest spółką dominującą w stosunku do Medenit jako spółki zależnej, gdyż członek
rady nadzorczej Decsoft (J. K. G.) jest jedynym członkiem zarządu Medenit (tzw. unia
personalna). - Jednocześnie, zgodnie z Działem 1 Rubryką 7 wyciągu z KRS spółki Teneo J.
K. G. jest właścicielem 99 udziałów o łącznej wartość 49 500 zł przy wysokości kapitału
zakładowego 50 000 zł (wartość jednego udziału wynosi 500 zł). - Żaden z ww. wykonawców
nie
wskazał
zamawiającemu
na
istniejące
pomiędzy
nimi
powiązania.
W oświadczeniu Medenit dotyczącym przynależności do grupy kapitałowej nie znalazła się
jakakolwiek informacja o powiązaniach z Decsoft, natomiast sam Decsoft złożył
oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu uokk. Nie sposób uznać, że
podmioty te nie były świadome tak bliskich relacji i powiązań, jakie między nimi występują.
- Oświadczenia złożone przez Medenit oraz Decsoft są zatem nieprawdziwe, a z tej
przyczyny wykonawcy powinni zostać wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. 7. Wskazane powyżej powiązania pomiędzy
wykonawcami oraz fakt, że wszyscy z nich zaoferowali sprzęt marki Kyocera, przy czym
jedynym podmiotem, od którego mogą nabyć urządzenia jest Arcus, który sam również złożył
ofertę w postępowaniu, czynią prawdopodobnym, iż Arcus, Decsoft oraz Medenit znali
warunki złożonych przez siebie ofert (co do zakresu oferowanego sprzętu, jak i ceny).
8. Wskazują również na to wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez Arcus
i Medenit, które w znacznej mierze są zbieżne w stopniu wykluczającym przypadkowość.
Wykonawcy powołują się na te same czynniki mające wpływ na obniżenie zaoferowanej
ceny, posługując się przy tym nawet zbliżonymi sformułowaniami. Obaj wykonawcy nie
załączyli również do złożonych wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie podanych

przez nich okoliczności. 9. Należy w efekcie stwierdzić, że działania podejmowane przez
Arcus, Medenit oraz Decsoft stanowią z wysokim prawdopodobieństwem zmowę
przetargową, o której mowa w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, a zatem
pozostają w sprzeczności z prawem, jak i dobrymi obyczajami. Ponadto, opisane działania
naruszają interes innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego (w tym m.in. odwołującego), a także interesy zamawiającego. 10. Tym samym,
działania podejmowane przez Arcus, Medenit i Decsoft wyczerpują znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Wobec tego, oferty złożone przez
ww. wykonawców winny zostać przez zamawiającego odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.

VIII. Złożenie przez Medenit i Decsoft nieprawdziwych informacji. 1. Wyrokiem
z dnia 4 września 2014 r. KIO 1748/14, KIO 1752/14 uwzględniającym odwołanie Galaxy
w całości Izba nakazała zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny
ofert, tym samym zgodnie z sentencją wyroku zamawiający powinien wykluczyć
wykonawców Medenit oraz Decsoft z postępowania z uwagi na fakt, że wskazani wykonawcy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. a. Stosownie do art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (…), złożyli odrębne oferty lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące
między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. b. Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
c. Jak już wyżej wskazywano, oświadczenia (dotyczące „grup kapitałowych”) złożone przez
Medenit oraz Decsoft są nieprawdziwe, a zatem wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, bez
wzywania ich do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Złożenie przez ww.
wykonawców nieprawdziwych informacji wyklucza bowiem zastosowanie przepisów art. 26
ust. 3 i 4 Pzp (nie można informacji nieprawdziwej zastępować informacją prawdziwą). 2. Za
reprezentatywny w powyższym zakresie odwołujący uznał wyrok KIO z dnia 10 czerwca
2014 r., sygn. akt KIO 1079/14.

IX. Bezpodstawne zastrzeżenie przez Medenit i Decsoft listy podmiotów należących
do grupy kapitałowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1. Zamawiający wezwał Medenit

(pismo z dnia 8 października 2014 r. nr 993200/271/IN-815/2014) i Decsoft (pismo z dnia 8
października 2014 r. nr 993200/271/IN-815/2014) do uzupełnienia dokumentu listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp. Zamawiający wezwał również w dniu 2 stycznia 2015 r. Decsoft do przedłożenia
protokołów z posiedzeń Rady Nadzorczej wykonawcy Decsoft z okresu członkostwa
p. K. G. w Radzie Nadzorczej Decsoft, czyli w okresie zapoczątkowanym powołaniem p. J.
K.
G.
na
funkcję
członka
Rady
Nadzorczej
a skończywszy na posiedzeniu w dniu 21 maja 2014 r. 2. W dniu 10 marca 2015 r.
zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia odpowiedzi Medenit i Decsoft na
wszystkie ww. wezwania z uwagi na fakt, że zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W przedmiotowym stanie faktycznym uznanie przez zamawiającego
zasadności utajnienia powyższych dokumentów stanowi niedopuszczalne ograniczenie
jawności postępowania. Zastrzeżone przez wykonawców dokumenty - lista podmiotów
należących do jednej grupy kapitałowej oraz protokoły z posiedzeń Rady Nadzorczej Decsoft
nie mają szczególnego charakteru, tj. nie zawierają informacji o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym, jak również nie mają wartości gospodarczej.
a. Podkreślenia wymaga, że informacje o powiązaniach kapitałowych pomiędzy
przedsiębiorcami w znacznej mierze można ustalić na podstawie jawnego rejestru.
Nie sposób uznać, że informacje dostępne de facto bez ograniczeń, mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Zastrzeżenie listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej stanowi nadużycie prawa i nie powinno korzystać
z ochrony. b. W szczególności, odwołujący podkreślił, że np. Medenit nie uznawał
zasadności objęcia przedmiotowego dokumentu klauzulą tajemnicy w ofercie - dokument ten
był dostępny wszystkim wykonawcom i każdy mógł się z nim zapoznać. Niezrozumiałe jest
zatem zastrzeganie przez tego wykonawcę przedmiotowego dokumentu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa na obecnym etapie. c. Zasadność odtajnienia uzupełnionej listy, o której
mowa w art. 26 ust. 2d Pzp dotyczy również Decsoft - jak było wskazane powyżej
wykonawca ten w ofercie oświadczył, że nie należy do grupy kapitałowej, zgodnie jednak
z wyrokiem KIO z dnia 4 września 2014 r. KIO 1748/14, KIO 1752/14 stwierdzenie to jest
niezgodne ze stanem rzeczywistym, gdyż Decsoft jest powiązany kapitałowo z Medenit
(dawniej Teneo) - członek rady nadzorczej Decsoft (J. K. G.) jest jedynym członkiem zarządu
Medenit (i ówczesnej Teneo). d. Powiązania kapitałowe Decsoft i Medenit nie stanowią
tajemnicy w stosunku do osób trzecich (wykonawców, czy również innych podmiotów, które
mogły uczestniczyć w rozprawie KIO 1748/14, KIO 1752/14, podczas której kwestia
wzajemnych
powiązań
była
poruszana)
i
które
można
ustalić
w oparciu o informacje zawarte w jawnym rejestrze. e. Również protokoły z posiedzeń Rady

Nadzorczej nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet jeśli uznać, że
poszczególne informacje w nich zawarte mogą być przedmiotem ochrony, o której mowa
w art. 11 ust. 4 uznk, to zamawiający w pozostałym zakresie obowiązany był do odtajnienia
informacji nie spełniających przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
3. Fakt zastrzeżenia ww. dokumentów/informacji ma raczej na celu uniemożliwienie
odwołującemu dokonania oceny przedmiotowych dokumentów, a w szczególności
zweryfikowania, czy udział w przedmiotowym postępowaniu podmiotów wchodzących
w skład grupy kapitałowej nie stanowi naruszenia konkurencji. 4. Wykonawca nie może
zastrzegać określonych danych w sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy ma charakter
wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp.
Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których
wykonawca nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają wszystkich
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko potwierdza również jedno
z ostatnich orzeczeń KIO (wyrok z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 297/13, 300/13).
5. Z dokumentacji przetargowej wynika ponadto, że zamawiający zaniechał zbadania
zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy ww. informacji, a polegał jedynie na oświadczeniu
Medenit i Decsoft. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości okoliczność, że zamawiający
w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa - KIO w wyroku z 31 marca 2009 r., KIO/UZP 338/09. 6. Galaxy wskazał
przy tym, iż z dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego nie wynika, że Medenit
i Decsoft złożyli wyjaśnienia, w których wykazaliby, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania
nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji (zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp).
W związku z tym, w sytuacji, gdy wykonawcy Medenit i Decsoft: a) nie złożyli wskazanych
wyjaśnień lub b) wyjaśnienia są niewystarczające, aby wykazać, że powiązania pomiędzy
tymi podmiotami nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu,
odwołujący podniósł zarzut, że ww. wykonawcy również z ww. powodów podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Jeśli wyjaśnienia zostały
złożone przez Medenit i Decsoft, to odwołujący wskazał, że uznanie zasadności ich
zastrzeżenia jako tajemnicy było niezasadne - skoro lista podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej zawiera informacje jawne (a dodatkowo w niniejszej sprawie wzajemne
powiązania nie stanowiły tajemnicy), to również wyjaśnienia do niej się odnoszące nie mogą
być objęte ochroną z art. 11 ust. 4 uznk.

X. Zaniechanie udostępnienia odwołującemu opinii. 1. Stosownie do art. 96 ust. 2
„oferty, opinie biegłych (...) stanowią załączniki do protokołu.” Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp

„Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,
a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.” 2. Z informacji zawartych
w dokumentacji przetargowej wynika, że zamawiający dokonując oceny braku wpływu
wzajemnych powiązań pomiędzy Medenit i Decsoft, opierał się o opinie sporządzone przez
p. M. T. z Kancelarii Adwokackiej Prawa Konkurencji oraz p. C. B. z Instytutu Prawa
Konkurencji.
Informacje
te
wynikają
wprost
z
notatek
z posiedzenia Komisji: z dnia 2 stycznia 2015 r.; z dnia 5 lutego 2015 r.; z dnia 9 lutego 2015
r.; z dnia 5 marca 2015 r. 3. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu treści ww. opinii,
mimo że jako załączniki do protokołu są to dokumenty podlegające udostępnieniu po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, czym naruszył art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 96
ust. 2 i 3 Pzp. 4. Niezależnie od powyższego, w przypadku, gdy ww. opinie nie stanowią
załączników do protokołu - zamawiający w sposób rażący naruszył również zasady
sporządzania protokołu, gdyż stosownie do treści art. 96 ust. 2 i 3 Pzp opinie biegłych
stanowią załączniki do protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

XI. Podsumowując, odwołujący uznał, że przedstawiona argumentacja potwierdza
zasadność i konieczność wniesienia odwołania.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

1. Na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i wykonawcy Medenit S.A.
z siedzibą w Warszawie, uczestnika postępowania odwoławczego w wyniku skutecznego
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
- zamawiający złożył wniosek o odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
odwołania w całości, wniesionego w dniu 16 marca 2015 r. przez wykonawcę GALAXY
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (sygn. akt KIO 524/15), jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
W uzasadnieniu wniosku zamawiający wskazał:
„Zarzuty odwołania sprowadzają się do kwestionowania przez odwołującego
prawidłowości czynności zamawiającego, podjętych w wyniku łącznego rozpoznania
odwołań wniesionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przez wykonawcę Teneo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (obecnie: Medenit S.A.

- sygn. akt KIO 1748/14) oraz odwołującego (sygn. akt KIO 1752/142) rozstrzygnięcia
wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 4 września 2014 r.
Zgodnie z sentencją ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1748/14,
KIO 1752/14), Izba uwzględniła oba odwołania i nakazała zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Arcus S.A. z siedzibą
w Warszawie,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty
wykonawcy Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie,
3) wezwanie wykonawców Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie i Teneo Systems Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej.
Zamawiający, w wykonaniu ww. orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, pismem
z dnia 5 marca 2015 r. (znak: 993200/271/IN-219/15) poinformował wykonawców
o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonanej
w dniu 14 sierpnia 2014 r. (pismo znak: 99320/271-IN-593/2014) oraz o powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert, w wyniku której za najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną
przez Spółkę Medenit S.A. (dawniej Teneo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie).
Ponadto, zamawiający zawiadomił wykonawców m.in. o odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawcę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp -
zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2014 r.), a także
o odrzuceniu ofert innych wykonawców, w tym oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza w powołanym wyroku z dnia 4 września 2014 r. uznała
zasadność czynności zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty Spółki GALAXY
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na niezgodność oferty wykonawcy z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Tym samym, zamawiający nie był
zobowiązany do przeprowadzania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, skoro Izba podtrzymała w stosunku do tego wykonawcy wynik postępowania
ustalony przez zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2014 r.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 marca 2015 r.,
zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę wykonawcy GALAXY na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, zgodnie z decyzją o odrzuceniu podjętą w dniu 14 sierpnia 2014 r.
Wobec powyższych okoliczności należy uznać, że odwołanie powinno podlegać
odrzuceniu.
Jak stanowi art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawiony.
Podmiotami nieuprawnionymi będą zaś podmioty, które nie zostały wskazane w art. 179 ust.

1 Pzp, który określa, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie zamawiającego, Spółka GALAXY nie posiada statusu podmiotu
uprawnionego do wniesienia odwołania, ponieważ (prawomocnym już) wyrokiem z dnia 4
września 2014 r. (sygn. akt KIO 1752/14), Izba potwierdziła skuteczność odrzucenia oferty
odwołującego przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym,
odwołujący nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego i nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia.
Powyższa argumentacja, co do statusu odwołującego, znajduje odzwierciedlenie
również w treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2014 r. (sygn.
akt KIO 2926/13), w którym Izba stwierdziła: ”(...) Ponadto odwołujący został skutecznie
wykluczony z postępowania (w zakresie części 2 zamówienia) na jego wcześniejszych
etapach, w wyniku wykonania prawomocnego już w dniu wnoszenia przedmiotowego
odwołania, wyroku Izby (sygn. akt KIO 2362/13). Konsorcjum PKS nie jest już uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia i zamówienia tego nie może uzyskać. W związku
z powyższym należało uznać odwołującego za podmiot, o którym mowa w przywołanym
wyżej art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy i odwołanie na tej podstawie odrzucić. Na marginesie Izba
wskazuje, iż wykonawca nie legitymuje się również materialnoprawnym uprawnieniem do
wnoszenia środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.”
Wobec przedstawionych argumentów, zamawiający wniósł jak w petitum pisma.”

2. Uczestnik postępowania odwoławczego, wnosząc również o odrzucenie odwołania
na podstawie wskazanej przez zamawiającego, podniósł dwie dodatkowe przesłanki
odrzucenia: z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp („odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego
się”) i z pkt 5 („odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu (…)”.

Izba ustaliła.
1. W toku czynności badania i oceny ofert zakończonych wyborem najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, oferta odwołującego
została odrzucona w dniu 14 sierpnia 2014 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp („treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3”), podobnie jak oferty jeszcze innych czterech wykonawców.
Odwołujący - którego oferta plasowała się na piątej pozycji pod względem ceny oferty
(jedyne kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 100%), a po odrzuceniu również oferty
z drugą pozycją, oferta odwołującego byłaby czwartą ofertą w kolejności - wniósł odwołanie
w dniu 25 sierpnia 2014 r. kwestionując odrzucenie jego oferty oraz badanie
i ocenę trzech ofert poprzedzających ofertę odwołującego, tj. Arcus S.A., Teneo Systems sp.
z o.o. (obecnie Medenit S.A.) oraz Decsoft S.A.
Zarzuty i żądania odwołującego podniesione w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO
1752/14 zostały przedstawione w aktualnym odwołaniu odwołującego (część początkowa
uzasadnienia).
W drugim odwołaniu (sygn. akt KIO 1748/14) wniesionym również w dniu 25 sierpnia
2014 r., odwołujący Teneo Systems sp. z o.o. (oferta wykonawcy na drugiej pozycji
w
rankingu
ofert),
zakwestionował
wyłącznie
ofertę
wykonawcy
Arcus
S.A.
ze względu na rażąco niską cenę. Wykonawca żądał unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania oferty wykonawcy Arcus S.A., jej
odrzucenia i uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
Po merytorycznym rozpoznaniu połączonych odwołań, Izba ogłosiła w dniu 4
września 2014 r. wyrok - sygn. akt KIO 1748/15, KIO 1752/14, w którym w punkcie 1
uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty
wykonawcy Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie,
3) wezwanie wykonawców Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie i Teneo Systems Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej.
W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że uwzględnienie odwołań nastąpiło na
skutek częściowego uwzględnienia zarzutów, przy nieuwzględnieniu pozostałych zarzutów,
przedstawiając
ustalenia
i
ocenę
dotyczące
każdego
zarzutu
na
podstawie
przeprowadzonego postępowania dowodowego (nieuwzględnienie części zarzutów dotyczyło
odwołania wniesionego przez odwołującego GALAXY - sygn. akt. KIO 1752/14).
W szczególności Izba wskazała, że zarzuty obu odwołujących w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty Arcus S.A. potwierdziły się, natomiast w pozostałym zakresie nie
zasługiwały na uwzględnienie, nie zachodziła zatem potrzeba wezwania wykonawcy Teneo
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty. Nie potwierdził się zarzut czynu nieuczciwej konkurencji na skutek złożenia ofert
przez wykonawców Arcus i Teneo (punkt II stanowiska Izby przedstawionego

w uzasadnieniu wyroku). Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut nieuprawnionego
odrzucenia oferty odwołującego Galaxy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego Galaxy. Uznała, że odwołujący winien miećświadomość, że złożenie oferty z nieskonkretyzowanym przedmiotem świadczenia,
uniemożliwia jej merytoryczną ocenę, a w konsekwencji także wybór (punkt III). Odnośnie
niespełniania przez wykonawców Arcus i Teneo warunków udziału w postępowaniu, Izba
uznała, że zarzut dotyczący wykonawcy Arcus zasługiwał na częściowe uwzględnienie,
natomiast nie potwierdził się w odniesieniu do wykonawcy Teneo. Jednakże ze względu na
nakaz odrzucenia oferty Arcus, Izba nie nakazała wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów (punkt IV). Złożenie przez Teneo i Decosft nieprawdziwych
informacji odnośnie przynależności do grupy kapitałowej częściowo potwierdził się, jednakże
bez wpływu na wynik postępowania, który uzasadniałby konieczność wykluczenia tych
wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba uznała za zasadne
nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawców do złożenia listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej na podstawie art. 26 ust. 2d zd. drugie Pzp. Izba wskazała, że
„Następnie zamawiający będzie zobligowany do wszczęcia procedury przewidzianej
przepisem art. 24b Pzp” (punkt V). Izba uznała, że zarzut działania przez wykonawców
Arcus, Teneo i Decsoft w warunkach tzw. zmowy przetargowej nie zasługiwał na
uwzględnienie (punkt VI). W punkcie VII uzasadnienia Izba stwierdziła, że w konsekwencji
uznania za częściowo uzasadnione zarzuty odwołującego Galaxy (punkty II, IV i V
uzasadnienia wyroku), na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp.
2. Odwołujący złożył w dniu 01.10.2014 r. wniosek o uzupełnienie wyroku.
Postanowieniem z dnia 21 października 2014 r. Izba oddaliła wniosek wskazując przepisy
art. 1202 Kpc w związku z art. 185 ust. 7 Pzp oraz podnosząc, że „(…)wniosek
o uzupełnienie wyroku powinien wskazywać na konkretne, zawarte we wniesionym
odwołaniu żądania, których - w ocenie strony korzystającej z omawianej instytucji, biorąc pod
uwagę zawarte w uzasadnieniu wyroku rozstrzygniecie o zarzutach odwołania - orzeczenie
Izby nie obejmuje. Złożony wniosek takiego wskazania nie zawiera. Jednocześnie Izba
zwróciła również uwagę, że zgodnie z treścią przepisu art. 192 ust. 2 Pzp oraz ugruntowaną
praktyką orzeczniczą wyrok wydany przez Izbę może być dwojakiego rodzaju -
uwzględniający odwołanie lub je oddalający. W konsekwencji obca regulacjom Pzp oraz
wspomnianej praktyce jest instytucja częściowego uwzględnienia odwołania z jednoczesnym
oddaleniem go w pozostałej części.”
3. Odwołujący wniósł w dniu 07.10.2014 r. (data wpływu do Prezesa KIO) skargę do

Sądu Okręgowego w Warszawie na wyrok Izby, w której podał m.in. następujące
sformułowania zarzutów:
I. Zaskarżam wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt
KIO 1752/14 „(…) w części, w jakiej Izba uznała za niezasługujące na uwzględnienie zarzuty
podniesione w odwołaniu z dnia 25 sierpnia 2014 r., tj.:
1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Teneo Systems sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Teneo”, z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również nieprawidłowej oceny wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez tego wykonawcę;
2) zaniechania odrzucenia oferty Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej „Arcus”,
z powodu czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na sprzedaży towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia;
3) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez skarżącego, pomimo że jej treść jest
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) - (zarzut dotyczy
zaniechania odrzucenia oferty skarżącego pomimo zgodności jej treści z SIWZ);
4) zaniechania wykluczenia Teneo z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
5) zaniechania wykluczenia z postępowania Teneo i Decsoft S.A. z siedzibą
w Warszawie, dalej „Decsoft”, z uwagi na fakt złożenia nieprawdziwych informacji odnośnie
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, które miały wpływ na wynik postępowania;
6) zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Arcus, Teneo oraz Decsoft, mimo że
ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tzw. zmowa przetargowa);
7) jak również w części, w jakiej Izba wydała orzeczenie na podstawie zarzutu
niezawartego w odwołaniu, co skutkowało nakazaniem wezwania Teneo i Decsoft do
uzupełnienia dokumentu w postaci listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej.
II. 1. Skarżony wyrok został wydany w połączonych sprawach - KIO 1748/14 -
postępowanie wszczęte w wyniku wniesienia odwołania przez Teneo oraz KIO 1752/14 -
postępowanie wszczęte w wyniku wniesienia odwołania przez Galaxy. Izba orzekła, że
„uwzględnia odwołania”. Skarga dotyczy jednak, jak było wskazane powyżej, wyroku
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14, czyli sprawy z odwołania skarżącego.
2. W wyroku wskazano, że odwołanie zostało uwzględnione, jednak uwzględnienie
nie dotyczyło wszystkich podniesionych zarzutów. W szczególności nie uwzględniono
zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty skarżącego, a zatem skarżący nie może - mimo
rzekomo uwzględnionego odwołania - uzyskać zamówienia. Orzeczenie nie czyni zadość żądaniom skarżącego, na co wskazuje powyżej przedstawiony zakres zaskarżenia

orzeczenia Izby.
3. Z treści przepisów Prawa zamówień publicznych wywieść należy, że Izba wydaje
wyrok uwzględniający odwołanie, gdy podzieli zasadność przynajmniej jednego z zarzutów
podniesionych przez odwołującego. Odwołania wnoszone do KIO częstokroć mają po kilka
lub nawet kilkanaście zarzutów, więc gdy choćby jeden z nich, zdaniem KIO, potwierdzi się,
Izba wydaje wyrok, w którym uwzględnia odwołanie. Regulacje prawne oraz praktyka
orzecznicza Izby nie znają cywilistycznej metody uwzględnienia częściowego odwołania oraz
oddalenia w zakresie pozostałych zarzutów, które Izba uznała za niezasadne (podobnie jak
nie jest stosowane na gruncie Prawa zamówień publicznych częściowe umorzenie
postępowania). W zakresie pozostałych zarzutów Izba rozstrzyga w dalszej części
orzeczenia, a nie klasycznie w „sentencji” (przypomnieć należy, że przepisy Pzp nie znają
też pojęcia „sentencji” wyroku Izby w przeciwieństwie do przepisów regulujących
postępowanie cywilne - art. 325 kpc).
a. Takie podejście znajduje uzasadnienie w treści art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie
z którym „O oddaleniu odwołania lub o jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku (...). Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Innymi słowy, wyrok, który jest wydawany przez Izbę na podstawie Pzp może być
dwojakiego rodzaju: uwzględniający odwołanie lub oddalający odwołanie (kiedy żaden
z zarzutów nie został uwzględniony lub jeśli zarzut okazał się zasadny, ale pozostawał bez
wpływu na rozstrzygnięcie) - por. postanowienie KIO z dnia 26 lutego 2013 r. KIO 113/13,
KIO 117/13 wydane na gruncie analogicznego stanu faktycznego.
b. W związku z tym, wyrok KIO należy traktować jako całość, bez podziału stricte na
sentencję i uzasadnienie. Stanowisko takie potwierdza również art. 1197 § 3 kpc dotyczący
postępowania arbitrażowego, który wprowadza pojęcie „motywów rozstrzygnięcia”. Przepisy
Pzp (art. 192 ust. 2 Pzp), oraz praktyka orzecznicza KIO prowadzą do wniosku, że wyrok
Izby również w części tzw. „uzasadnienia” może zawierać (i zawiera) rzeczone „motywy
rozstrzygnięcia”, które stanowią wyraz, czy KIO uwzględnia/nie uwzględnia zarzutów
postawionych w odwołaniu.
c. Zwrócić również należy uwagę na konstrukcję wyroku KIO 1752/14 - np. w pkt VI
na str. 49 (w części zatytułowanej „Uzasadnienie”) Izba stwierdziła, że „zarzut nie zasługiwał
na uwzględnienie”, w pkt II ze str. 32: „Zarzuty odwołujących Teneo i Galaxy w zakresie
dotyczącym rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy Arcus potwierdziły się, natomiast
w pozostałym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie”. A zatem możliwe,
a w okolicznościach niniejszej sprawy zasadne, jest wniesienie skargi od tak
skonstruowanego wyroku Izby. KIO orzekła i wypowiedziała się do zasadności zarzutów

podniesionych w odwołaniu z 25 sierpnia 2014 r. Z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp,
tylko tak zbudowany wyrok był możliwy do wydania w sytuacji uwzględnienia jednego
z zarzutów odwołania, a oddalenia pozostałych.”
4. Sąd Okręgowy w Warszawie odrzucił skargę odwołującego postanowieniem z dnia
10 grudnia 2014 r., sygn. akt V Ca 3384/14.
W uzasadnieniu postanowienia Sąd wskazał m.in. - „Przy takim literalnym brzmieniu
wyroku, w ocenie sądu okręgowego możliwe są dwa rozwiązania. Po pierwsze można
przyjąć, że jest to wyrok niekompletny, albowiem KIO nie orzekła o całym żądaniu i nie
rozpoznała odwołania w całości, ale przeczy temu stanowisko samej Izby wyrażone poprzez
oddalenie wniosku o uzupełnienie wyroku z dnia 4 września 2014 r. Ewentualnie podzielając
koncepcję uwzględnienia odwołania w całości można też ten wyrok interpretować w ten
sposób, że wszystkie zarzuty i wszystkie zastrzeżenia czynności podniesione przez
odwołującego w odwołaniu, a także wszystkie wnioski zostały przez KIO uwzględnione, co
oznaczałoby także, m.in. unieważnienie samej czynności odrzucenia oferty spółki Galaxy.”
5. W odwołaniu wniesionym w dniu 16 marca 2015 r., będącym przedmiotem
niniejszego rozpoznania, odwołujący przedstawił zarzut sformułowany następująco:
„Zarzucam zamawiającemu zaniechanie wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 września 2014 r. KIO 1748/14 KIO 1752/14 uwzględniającego odwołanie wniesione
przez Galaxy w całości, co stanowi naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp oraz naruszenie
następujących przepisów prawa: (…).”

Izba zważyła.
Przepis
art. 189 ust. 2 Pzp zobowiązuje Izbę do odrzucenia odwołania, jeżeli Izba
stwierdzi, że występuje co najmniej jedna z przesłanek wymienionych w punktach 1-7 tego
przepisu. Rozpoznając odwołanie i podejmując z urzędu w pierwszej kolejności czynności
dotyczące formalnego badania wniesionego odwołania, Izba zobowiązana jest do oceny
m.in., czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a więc czy nie zachodzi
przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w punkcie 2 wskazanego przepisu -
„odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”.
Podmiotem nieuprawnionym jest taki podmiot, któremu nie przysługują środki ochrony
prawnej od czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego, na podstawie art.
179 ust. 1 Pzp („Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”).
W orzecznictwie, m.in. w postanowieniu z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt IX Ga

39/12, Sąd Okręgowy w Lublinie wskazał: „Powyższy przepis (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp)
określa zatem krąg podmiotów legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawnienie do zaskarżania
czynności i bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia.”
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp, wykonawcą jest osoba fizyczna,
osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach sporu należało przede wszystkim
ustalić, czy odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Wykonawca, który uczestniczył w postępowaniu przez złożenie oferty i w toku
postępowania utracił ostatecznie i nieodwracalnie status wykonawcy, np. przez wykluczenie
z udziału w postępowaniu, czy odrzucenie jego oferty, nie jest wykonawcą, o którym stanowi
przepis art. 2 pkt 11 Pzp, jest więc podmiotem nieuprawnionym w rozumienia art. 189 ust. 2
pkt 2 Pzp.
Pogląd, że niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym
utracił status uczestnika tego postępowania (odpowiednio - przez skuteczne odrzucenie
oferty), znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.).
W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki
podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny
pogląd wywiedziony został także w postanowieniach Izby z dnia 18 września 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 1176/09 oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 842/11 i KIO 844/11,
w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony
prawnej (odwołanie) - postanowienie KIO z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1500/13.
Dalsze przykładowe orzecznictwo Izby w tym zakresie, to postanowienia: z 7 października
2013 r., sygn. akt KIO 2288/13; z 8 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 2926.

W rozpoznawanym stanie faktycznym oferta odwołującego została skutecznie
i nieodwracalnie odrzucona na etapie czynności badania i oceny ofert, zakończonych
wyborem oferty najkorzystniejszej w dniu 14 sierpnia 2014 r.
W wyniku rozpoznania odwołania wniesionego przez odwołującego GALAXY w dniu
25 sierpnia 2014 r. dotyczącego m.in. tej czynności zamawiającego, Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt KIO 1752/14 Pzp orzekła w pkt 1

o uwzględnieniu odwołania, nakazując zamawiającemu wyszczególnione w tym punkcie:
unieważnienie, powtórzenie i wykonanie czynności. W pozostałym zakresie odwołania -
zarzutów nieuwzględnionych - Izba w uzasadnieniu wyroku przedstawiła argumentację
wskazującą przyczyny takiego rozstrzygnięcia. W punkcie III stanowiska Izby
przedstawionego w uzasadnieniu wyroku, nie uwzględniając argumentacji odwołującego
Galaxy, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty tego
odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Konstrukcja rozstrzygnięć (orzeczeń) Izby wynika z przepisów:
- art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, które stanowią, że „O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”;
- w art.
196 ust. 1, 3 i 5 ustawy określono, że „Izba ogłasza orzeczenie po zamknięciu
rozprawy na posiedzeniu jawnym oraz podaje ustnie motywy rozstrzygnięcia. (…); Izba
z urzędu sporządza uzasadnienie orzeczenia. Odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem
wysyła się w terminie 3 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia, (…)”.
W akcie prawnym wykonawczym do ustawy - rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) - w § 34 w ust. 1 został określony zakres
orzeczenia Izby, w szczególności w ust. 2 podano, że orzeczenie oraz uzasadnienie
podpisuje skład orzekający.
Powyższe wskazuje, że Izba orzeka oddalając lub uwzględniając odwołanie oraz
wydaje postanowienia, ogłasza (podlegające ogłoszeniu) orzeczenia wraz z podaniem ustnie
motywów rozstrzygnięcia; z urzędu (obligatoryjne) sporządza uzasadnienie każdego
orzeczenia; odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem podpisane każde z osobna przez
członków składu orzekającego wysyła (doręcza) stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego, jako łączne orzeczenie z uzasadnieniem.

Na odmienność orzeczeń, początkowo Zespołów Arbitrów, obecnie Krajowej Izby
Odwoławczej w stosunku do orzeczeń sądowych, zwrócono uwagę, przykładowo:
- w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2005 r., III CZP 71/04, podjętej pod
rządem przepisów ustawy Pzp, Sąd stwierdził: wyrok zespołu arbitrów musi uwzględniać
szczególny charakter unormowań zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych, które
stanowią lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego;
przepisy o sądzie polubownym w odniesieniu do postępowania odwoławczego i o apelacji

w odniesieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia skargi, mają
odpowiednie zastosowanie wówczas, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej
(obecnie - odpowiednio przepisy art. 185 ust. 7 i art. 198a ust. 2 Pzp). W orzecznictwie
podkreślono już, że wydany w postępowaniu wyrok zespołu arbitrów nie może być
postrzegany jako forma orzeczenia w kategoriach zwykłego odpowiednika wyroku sądu
państwowego, uzyska on bowiem moc prawną dopiero po zatwierdzeniu jego wykonalności
przez sąd państwowy (uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2002 r.,
III CZP 68/02, OSNC 2003, nr 7-8, poz. 103);
- w wyroku z dnia 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt V Ca 1412/07 Sąd Okręgowy w Warszawie
orzekł, że postępowanie przed Zespołem Arbitrów nie jest postępowaniem sądowym, gdyż
stosuje się do niego odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, o ile ustawa
nie stanowi inaczej;
- w wyroku z dnia 27 lipca 2011 r., sygn. akt V Ga 84/11 Sąd Okręgowy w Olsztynie orzekł:
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest postępowaniem sądowym (…);
- Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:
- w postanowieniu z dnia 9 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 396/08: 1. Argumenty
wskazujące, że o treści wyroku KIO i zakresie jego wykonania decyduje nie uzasadnienie,
a jego sentencja, oraz że sentencja wyroku rozstrzyga o żądaniu stron w sposób
samodzielny, są poprawne na gruncie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, nie
mającego jednak zastosowania w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
2. Uzasadnienie wyroku wydanego w wyniku postępowania odwoławczego uregulowanego
Prawem zamówień publicznych może zawierać określone oceny i nakazy skierowane do
zamawiającego, stanowiąc rozwinięcie i sprecyzowanie rozstrzygnięć ujętych w pkt 1
wyroku, nazywanym powszechnie sentencją;
- w postanowieniu z dnia 25 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 578/08: 1. Orzeczenia KIO
należy rozpatrywać jako całość (wraz z uzasadnieniem), a nie tylko w odniesieniu do
samego rozstrzygnięcia. Stanowisko, iż podobnie jak apelację w postępowaniu cywilnym,
tak i skargę do sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnosi się tylko od
rozstrzygnięcia, a nie od jego uzasadnienia, nie jest słuszne.

Odmienność tę, jako zasadną, wskazał również odwołujący w skardze do Sądu
Okręgowego w Warszawie (pkt 3, cytowana część II.3. lit. a-c, str. 26-27 niniejszego
uzasadnienia), podsumowując: „KIO orzekła i wypowiedziała się do zasadności zarzutów
podniesionych w odwołaniu z 25 sierpnia 2014 r. Z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp,
tylko tak zbudowany wyrok był możliwy do wydania w sytuacji uwzględnienia jednego
z zarzutów odwołania, a oddalenia pozostałych.”

Zacytowane stanowisko odwołującego przedstawia w pełni zasadnie specyfikę
i odrębności konstrukcji orzeczeń Izby.

Odrzucenie przez Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z dnia 10 grudnia
2014 r., sygn. akt V Ca 3384/14, skargi odwołującego na wyrok Izby, spowodowało brak
rozpoznania zarzutów skargi w toku sądowej kontroli orzeczenia pierwszej instancji.
Treść sentencji postanowienia Sądu nie stanowi zmiany wyroku Izby. Również treść
uzasadnienia postanowienia - wskazanie możliwych dwóch rozwiązań: przez przyjęcie, że
wyrok jest niekompletny, ewentualnie przez podzielenie koncepcji, że wyrok uwzględnia
odwołanie w całości - nie oznacza zmiany orzeczenia Izby. Stanowisko przedstawione
w uzasadnieniu postanowienia nie jest merytorycznym rozstrzygnięciem w rozumieniu
przepisu art. 198f ust. 2 (dwa pierwsze zdania) ustawy Pzp.
Wskazania tego rodzaju, jak również orzeczenia sądu, nie stanowią podstawy do
powtórnego wniesienia odwołania, z zarzutem niewykonania przez zamawiającego wyroku
Izby.

Orzeczenie Izby, organu orzekającego w pierwszej instancji w zakresie odwołania od
czynności i zaniechania czynności przez zamawiającego, podlega zaskarżeniu w trybie
określonym w art. 198a ust. 1 („Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego przysługuje skarga do sądu.”) i następnych ustawy Pzp.
Instancyjna kontrola orzeczenia Izby, dokonana przez sąd okręgowy właściwy dla
siedziby zamawiającego, kończy postępowania odwoławcze:
- art. 198f ust. 2 („Sąd oddala skargę wyrokiem, jeżeli jest ona bezzasadna. W przypadku
uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty
sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje postanowienie.(…)”;
- art. 198g ust. 1 zdanie pierwsze („Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego
postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna.”)
- bez możliwości (jak uregulowano to w procedurze cywilnej) ponownego rozpoznania
odwołania przez Izbę.

Orzeczenie wydane przez Sąd Okręgowy w Warszawie (postanowienie z dnia 10
grudnia 2014 r. odrzucające skargę) zakończyło postępowanie w zwyczajnym trybie
zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucającej ofertę odwołującego. Wyrok Izby wobec
wykorzystania trybu zaskarżalności stał się ostateczny, zobowiązujący zamawiającego do
jego wykonania oraz uprawniający odwołującego do egzekwowania jego wykonalności
zgodnie z art. 197 ustawy Pzp („1. Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego

wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. (…). 2. O stwierdzeniu
wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. (…) 3. Sąd stwierdza
wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze egzekucji, nadając
orzeczeniu klauzulę wykonalności.”).

Zamawiający wykonując wyrok Izby z dnia 4 września 2014 r. zobowiązany był do
czynności nakazanych w orzeczeniu - unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty Arcus S.A.
z siedzibą w Warszawie, wezwania wykonawców Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie
i Teneo Systems sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej.

Izba orzekła o uwzględnieniu odwołań w wyroku i rozstrzygnęła o żądaniach
odwołujących w takim zakresie, w jakim były one skutkiem uwzględnionych zarzutów,
nakazując zamawiającemu w punktach 1A, 1B, 1C wyroku wykonanie czynności, zgodnie
z przepisami art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Nie podzielając zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, Izba nie nakazała zamawiającemu w wyroku żadnych
czynności związanych z odrzuconą ofertą.
Ustalenia i ocenę w zakresie tego zarzutu i pozostałych nieuwzględnionych zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba zamieściła w uzasadnieniu wyroku zawierającym
również treść wskazaną w art. 196 ust. 4 ustawy Pzp.

Zważywszy na podnoszoną już regulację lex specialis co do rozstrzygnięć Izby,
należy wskazać, że orzeczenie o uwzględnieniu odwołania nie może być - z samego faktu
sformułowania „uwzględnia odwołanie” - rozumiane, jako uwzględnienie w całości wszystkich
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutów może dotyczyć tylko tych
czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego, co do których stwierdzono
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (§ 34
ust. 1 pkt 4), aktu wykonawczego do ustawy, stanowiące, że orzeczenie Izby zawiera
w przypadku wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego, powinny być interpretowane
z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

W konsekwencji, w wyroku z dnia 4 września 2014 r., Izba nie uwzględniając żądania
dotyczącego uznania odrzucenia oferty odwołującego za czynność wadliwą i przywrócenia

odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia, nie zamieściła w wyroku żadnych
nakazów w tym zakresie.

Reasumując, Izba rozpoznając aktualne odwołanie uznała, że wobec odrzucenia
oferty odwołującego w dniu 14 sierpnia 2014 r. i nie podważenia tej czynności w sposób
prawnie skuteczny, odwołujący utracił status wykonawcy w prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie wniesione w dniu
16 marca 2015 r. stanowiące w istocie próbę doprowadzenia do ponownego rozpoznania
zarzutów będących przedmiotem rozpoznania w postępowaniu odwoławczym zakończonym
wyrokiem Izby z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt KIO 1748/14, KIO 1752/14, zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Czynność odwołującego (wniesienie odwołania po skutecznym i nieodwracalnym
odrzuceniu jego oferty) wyczerpuje przesłankę z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako negatywną
przesłankę procesową wynikającą z treści przepisu, obligującą Izbę do odrzucenia
odwołania, bez rozpoznania merytorycznego jego treści.
Wskazana przesłanka stanowi samodzielną obligatoryjną podstawę odrzucenia
odwołania, podobnie jak każda z wymienionych pozostałych przesłanek w art. 189 ust. 2
Pzp, niezależnie od ich wystąpienia pojedynczego, czy łącznego.

Izba podnosi dodatkowo, że wniosek uczestnika postępowania o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp, nie jest pozbawiony zasadności co do
przesłanki z punktu 4.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.”
Odwołujący sformułował w odwołaniu z dnia 16 marca 2015 r. zarzut:
„(…) zaniechanie wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2014 r.
KIO 1748/14, KIO 1752/14 uwzględniającego odwołanie wniesione przez Galaxy w całości,
co stanowi naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp oraz naruszenie następujących przepisów
prawa (…)”, wskazując w punktach 1-7 i 10 (str. 1 i 2 odwołania) te same podstawy
faktyczne i prawne, które zostały podniesione w zarzutach odwołania z 25 sierpnia 2014 r.,
z wyłączeniem zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Arcus S.A.
Izba podziela stanowisko przyjęte w orzecznictwie, m.in. w postanowieniach: z dnia
19 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1891/13, KIO 1892/13; z dnia 22 lipca 2013 r., sygn. akt

KIO 1714/13; z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt KIO 2062/14, o treści:
- materiał dowodowy i stanowiska stron w poprzednich sprawach odwoławczych są
podstawą wydania przez Izbę wyroku, a zatem nie stanowią żadnych nowych okoliczności,
które mogą uzasadniać wnoszenie nowych odwołań w tym samym postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
- odwołujący nie może dwukrotnie wnieść odwołania z powołaniem się na te same
okoliczności faktyczne, gdyż rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych
okolicznościach faktycznych powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej;
- podstawą odrzucenia odwołania nie jest tożsamość listy zarzutów na wstępie odwołania,
ani listy zgłoszonych żądań, ani tożsamość redakcji uzasadnienia odwołania, ale powołanie
się na te same okoliczności, czyli okoliczności prawne i faktyczne dotyczące czynności lub
zaniechań zamawiającego naruszających przepisy Pzp, które były już przedmiotem
rozstrzygnięcia na skutek poprzedniego odwołania

- uznając, że te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby
w innym postępowaniu odwoławczym dotyczącym tego samego postępowania o udzielenie
zamówienia, nie mogą być ponownie rozpoznawane przez Izbę, na podstawie odwołania
wniesionego przez tego samego odwołującego.

Na uwagę zasługuje stanowisko doktryny zgodnie z którym: „(…) hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 189 ust. 2 pkt 4 powinna zostać odczytana w ten sposób, iż przez
wyrażenie ”odwołujący powołuje się na te same okoliczności” należy rozumieć okoliczności
prawne i faktyczne, w tym w szczególności zarzuty (naruszenia określonych przepisów
ustawy), podstawy faktyczne zarzutów (czynność bądź zaniechanie zamawiającego) oraz
sformułowane na ich poparcie uzasadnienia faktyczne i prawne. Należy podnieść, iż do
uznania, że pod pojęciem ”odwołujący powołuje się na te same okoliczności”, kryje się
powołanie analogicznych zarzutów, ustawodawca posłużyłby się w art. 189 ust. 2 pkt 4
właśnie takim pojęciem - jednoznacznie rozumianym w nomenklaturze ustawy - Prawo
zamówień publicznych.” (postanowienie Izby z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt KIO
2062).

Izba podziela również stanowisko, że dla uznania ziszczenia się przesłanki
wskazanej w art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp nie jest wymagane powołanie identycznych
(tożsamych), czy analogicznych zarzutów, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
w poprzednim postępowaniu odwoławczym, wystarczające jest, że są to „te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę”.
Sam fakt, że odwołujący sformułował zarzuty jako skutek niewykonania przez

zamawiającego wyroku Izby, potwierdza rozstrzygnięcie przez Izbę okoliczności,
stanowiących podstawę powtórnego odwołania.

Okoliczności wskazane w punktach 8 i 9 (str. 2 odwołania), to okoliczności
występujące w okresie, gdy odwołujący nie legitymował się statusem wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zatem, wskazane czynności oraz czynności
mające miejsce w dniu 27 marca 2015 r. (zapoznawanie się z dokumentacją postępowania
przez odwołującego, którego oferta została skutecznie odrzucona), nie stanowią podstawy
dla innego orzeczenia Izby.

Izba uznała, że wskazany przez odwołującego na posiedzeniu przepis art. 1193 Kpc
o treści: „Jeżeli uchybiono przepisom niniejszej części, od których strony mogą odstąpić,
albo uchybiono określonym przez strony zasadom postępowania przed sądem polubownym,
strona, która o powyższym uchybieniu wiedziała, nie może podnieść zarzutu takiego
uchybienia przed sądem polubownym ani też powołać się na takie uchybienie w skardze
o uchylenie wyroku sądu polubownego, jeżeli nie podniosła zarzutu niezwłocznie lub
w terminie określonym przez strony bądź przepisy niniejszej części” - stosowany
w postępowaniu przez sądem polubownym, nie ma zastosowania w postępowaniu
odwoławczym przed Izbą w związku z przepisem art. 185 ust. 7 Pzp.
Postępowanie odwoławcze prowadzone na podstawie przepisów ustawy Pzp jest
postępowaniem sformalizowanym, nie występuje w nim możliwość odstąpienia przez strony
od stosowania przepisów, czy to ustawy Pzp, czy w przypadkach odesłania do Kpc
przepisów tego kodeksu, nie występują również możliwości określania przez strony zasad
postępowania przed Izbą. Procedura odwoławcza nie jest regulowana wolą stron
postępowania.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i ocenę, Izba uznała, że wobec ziszczenia się
przesłanek uniemożliwiających rozpoznanie odwołania na rozprawie, odwołanie podlega
odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz dodatkowo pkt 4 tego ustępu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem kwoty wynagrodzenia do 3 600 zł
zgodnie z przepisami rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 507/15 z dnia 2015-04-07
• Sygn. akt KIO 520/15 z dnia 2015-03-31
• Sygn. akt KIO 516/15 z dnia 2015-03-31
• Sygn. akt KIO 514/15 z dnia 2015-03-30